I.RELATÓRIO

CARLOS ………………., com os demais sinais dos autos, intentou no T.A.C de ........... um processo cautelar contra
i. EP - …………………, SA,
ii. A…….. - Auto-estradas do ………, SA,
iii. C……….., ACE, e
iv. B.. - Engenharia e Gestão SA,

pedindo a intimação dos Requeridos a não procederem à construção do talude de aterro na parcela de terreno a expropriar ao Requerente, até decisão definitiva a proferir no processo principal instaurado.

Por decisão de 5-9-11, o referido tribunal decidiu julgar o pedido improcedente.

Inconformado, veio o requerente recorrer para este T.C.A. Sul, formulando as seguintes CONCLUSÕES:

A. A douta decisão em crise tem por não verificado o fumus boni iuris na sua máxima intensidade, previsto na alínea a) do n. 1 do artigo 120.° do CPTA, sem atender ao alegado pelo Recorrente no seu Requerimento Inicial a propósito da violação da Declaração de Impacto Ambiental;

B. De facto, o Recorrente, para efeitos do preenchimento da alínea a) do n. 1 do artigo 120.° do CPTA, alegou no seu Requerimento Inicial que a construção do talude viola a DIA, mormente no que tange aos seus pontos 29. e 37.;

C. Por força de tal alegação, o Recorrente sustentou a ilegalidade do método de construção adoptado pelos Recorridos;

D. O que, manifestamente, não é uma mera posição, argumento ou qualquer consideração ou razão despicienda produzida pela Recorrente. Pelo contrário, trata-se de uma alegação essencial para a determinação da aplicabilidade da alínea a) do n. 1 do artigo 120.° do CPTA;

E. Ademais, a ponderação da solução de construção adoptada em face do preceituado pela DIA não foi prejudicada pela solução encontrada para alguma outra questão;

F. Em suma, a apreciação do alegado pelo Recorrente a propósito da violação da DIA era fundamental para determinação da verificação do fumus boni iuris;

G. Contudo, como referido, o Tribunal a quo não se pronunciou quanto ao alegado;

H. Pelo que, salvo melhor opinião, está a douta sentença em crise inquinada pelo desvalor da nulidade, prevista no artigo 668.°, n. 1, alínea d) do CPC, que se argui, com as necessárias consequências;

I. De todo o modo, sempre se dirá que, in casu, é manifesta a violação da Declaração de Impacto Ambiental emitida pelo Ministério do Ambiente e do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional em Setembro de 2005;

J. Com efeito, o Recorrente alegou no seu Requerimento Inicial que a construção do talude viola a DIA dos autos, na medida em que o seu ponto 37 impõe que "nas linhas de água e de drenagem natural deverá garantir-se a preservação de alguma vegetação ripícola presente, evitando-se a movimentação de terras (...) " (sublinhado nosso);

K. Ora, é facto notório, inteligível pelas regras da experiência comum, que a edificação do talude dos autos acarreta a movimentação de terras sobre as linhas de água existentes no terreno do Recorrente, mormente sobre a Vala da Charneca, a qual atravessa o imóvel o Recorrente e que, como é público e notório, constitui uma vala de drenagem natural.

L. Em suma, a adopção da solução de construção em talude de aterro, pelos motivos acima expostos, violará a DIA, o que se afigura manifesto no que tange ao seu ponto 37;

M. Conclui-se do exposto que, salvo o devido respeito, se verifica a circunstância excepcional prevista na alínea a) do n. 1 do artigo 120.° do CPTA, pelo que necessariamente deverá ser dado provimento ao Recurso, concedendo-se a providência requerida.

Sem prescindir, sempre se dirá que:

N. A douta decisão sob censura não contém todos os factos pertinentes à decisão da causa e bem assim os autos não fornecem os elementos probatórios necessários à reapreciação da matéria de facto;

O. A douta sentença em crise, por força da aplicação do artigo 118.°, n. 3 do CPRA, impediu a produção de prova que permitiria apreciar, ainda que perfunctoriamente, as características do terreno do Recorrente bem como as virtualidades da solução de drenagem adoptada pelos Recorridos;

P. Ora, só a produção de prova sobre tal objecto permitiria aquilatar da verificação do requisito do fumus boni iuris, já que a DIA no seu ponto 29 estabelece que "deve proceder-se à limpeza das linhas de água e restabelecido o seu normal escoamento. Não devem ser criados aterros em áreas inundáveis e as soluções de drenagem a adoptar não devem favorecer o aumento da velocidade e a concentração da descarga de caudais" (sublinhado nosso);

Q. Ademais, ao contrário do entendimento vertido na douta decisão em crise, o Processo Expropriativo que incide sobre a parcela do imóvel do Recorrente bem como a atribuição da eventual indemnização não contendem com a presente providência;

R. Com efeito, apesar de a parte do prédio do Recorrente não expropriada ficar necessariamente depreciada pela construção do IC32 e tal depreciação ser indemnizável nos termos e para os efeitos dos artigos 24.° e ss. do Código das Expropriações, não pode a administração, só por isso, desenvolver a sua actuação na parte expropriada arbitrariamente;

S. De facto, a actuação da administração na parcela expropriada ou a expropriar está ainda vinculada aos princípios e normas de direito administrativo;

T. Isto porque a justa indemnização, em verdade, corresponde ao valor real e corrente do bem, de acordo com o seu destino efectivo ou possível, à data da Declaração de Utilidade Pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data, visando apenas a compensação pela parte patrimonial suportada e tem por finalidade a criação de uma nova situação patrimonial correspondente e de igual valor;

U. Justamente, não está a actuação da administração sobre a parte expropriada indemne pela atribuição do montante indemnizatória ao expropriado;

V. De facto, qualquer actuação ilícita da administração que produza danos no remanescente não expropriado carece da devida tutela, a qual não se esgota na justa indemnização do processo expropriativo;

W. Ora, a actuação dos Recorridos ofende o princípio da proporcionalidade na vertente da necessidade, na medida em que dentro das técnicas de construção idóneas para a edificação do lanço do IC32 sobre a parcela de terreno a expropriar ao Recorrente, os Recorridos não adoptaram a menos lesiva para os direitos e interesses do Recorrente;

X. Realmente, os Recorridos encontram-se vinculados a tal, já que ao actuar discricionariamente perante os particulares, escolhendo de entre várias medidas que satisfaçam igualmente o interesse público, a administração está obrigada a escolher a menos gravosa para a esfera jurídica daqueles; - Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 10 de Outubro de 1998, no processo n. 28610, in www.dgsi.pt

Y. Acresce que, no sentido do alegado no Requerimento Inicial, existem outras técnicas de construção, idóneas para a edificação do lanço do IC32 em causa, menos lesivas dos direitos e interesses do Recorrente, mormente a construção em viaduto;

Z. Porém, o Tribunal a quo impediu a apreciação dos danos e prejuízos alegados bem como a avaliação da idoneidade da técnica de construção em viaduto, considerando suficientes os documentos juntos aos autos para a prolação da decisão em crise;

AA. Consequentemente, não podia, assim, o Tribunal a quo dispensar a produção de prova requerida, tendo o Recorrente ficado impossibilitado de demonstrar os prejuízos alegados bem como a situação de facto consumado, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 120.°, n. 1, alínea b) do CPTA;

BB. De facto, o Recorrente invocou no seu Requerimento Inicial prejuízos resultantes da actuação dos Recorridos e alegou a situação de facto consumado, mormente nos artigos 43.° a 51.°, 59.°, 70.°, 72.° a 74.°, 77.° a 98.°, 103.° a 106.° e 141.° a 147.° do Requerimento Inicial;

CC. Ademais, nos artigos 52.°, 100.° a 102.°, 109.° a 112.°, 117.°, 118.°, 124.°, 127.°, 128.°, 138.° e 139.° o Recorrente alegou no sentido da idoneidade da solução de construção em viaduto para a edificação do lanço do IC32 em causa bem como alegou que a mesma seria substancialmente menos lesiva para os seus direitos e interesses;

DD. Factos estes cuja apreciação era imprescindível para se proceder à análise do requisito do periculum in mora, traduzido no fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação previsto na alínea b) do n. 1 do artigo 120.° do CPTA, que tem de se verificar cumulativamente com o fumus boni iuris;

EE. Ademais, a douta sentença recorrida nunca se refere aos prejuízos concretos eventualmente sofridos pelo Recorrente, apenas tendo, a propósito do n. 2 do artigo 120.°, referido o natural atraso que a suspensão da obra acarretaria como facto atinente ao interesse público;

FF. Logo, os documentos constantes dos autos não são susceptíveis de fazer qualquer tipo de prova sobre os danos alegados e tanto assim é que na douta sentença recorrida não se levou ao probatório qualquer facto sobre essa matéria;

GG. Termos em que, ao dispensar a produção de prova testemunhal quando esta se mostra indispensável à correcta apreciação dos requisitos da providência cautelar requerida, a douta decisão sob censura incorre em erro de interpretação e aplicação do artigo 118.°, n. 3 do CPTA, devendo, em consequência, determinar ­se a anulação da douta sentença, por força do disposto no artigo 712.°, n. 4 do CPC, aplicável ex vi artigo 1.° do CPT A.

Foram apresentadas CONTRA- ALEGAÇÕES pela BRISA, concluindo:
A. Não merece a Sentença ora recorrida qualquer reparo por parte da B……….., Engenharia e Gestão, S.A.
B. No caso em apreço, é manifesta a inexistência do requisito do periculum in mora. Pelo que não se vislumbra o receio de constituição de uma situação de facto consumado, previsto na alínea b) do n.o 1 do artigo 1200 do CPTA.
C. Sendo que, ainda que se preencha a alínea b) do artigo 1200 do CPTA, o que apenas por mero dever de patrocínio se admite, as providências ainda podem se recusadas quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências, nos termos do n° 2 do artigo 1200 do CPTA.
D. O n° 2 do artigo 1200 do CPTA vem acrescentar uma cláusula de salvaguarda, permitindo que, no interesse dos demais envolvidos seja de entender que a concessão da providência cautelar provocaria danos ao interesse público (e eventuais terceiros) desproporcionados em relação àqueles que se pretendem evitar causar na esfera jurídica do recorrente.
E. Ora, fazendo um juízo de valor relativo fundado na comparação da situação do Recorrente com a do interesse público, outra conclusão não poderá resultar senão a de que andou bem o Meritíssimo Juiz a quo ao não decretar a providência cautelar requerida.
F. A Concessão do Baixo Tejo visa a satisfação do interesse público inerente ao melhoramento da mobilidade dos concelhos de ........... e Seixal, entre outros, descongestionando a circulação rodoviária em toda a zona. A construção do sublanço Palhais/Laranjeiras - Trecho 3, do lanço IC32 Palhais/Coina, garantirá o descongestionamento de toda a zona abrangida pelo IC 32, contribuindo assim para uma melhoria do ambiente urbano das cidades.

Foram apresentadas CONTRA- ALEGAÇÕES pela A……….., concluindo:

A. A questão da bondade da solução construtiva adoptada - construção de um aterro - é matéria que releva do domínio discricionário e que, como decidiu a Sentença recorrida, não cabe no âmbito dos presentes autos.

B. A suposta violação da DIA não configura uma ilegalidade manifesta, uma vez que exigiria uma indagação de facto e de direito que o critério da alínea a) do artigo 120.°/1 do CPTA não comporta.

C. Não há razão para, no âmbito da alínea a) do artigo 120.°/1 do CPTA, censurar a decisão recorrida quanto à suficiência da matéria de facto, uma vez que a concessão da providência ao abrigo daquele critério implica que a evidência da ilegalidade dispense qualquer indagação de facto e de direito.

D. Os supostos prejuízos e características e efeitos da solução de construção em aterro podem, como refere a sentença recorrida, ser integralmente ressarcidos pela indemnização a atribuir no processo expropriativo.

E. A solução adoptada não viola o princípio da proporcionalidade, na vertente de proibição do excesso, uma vez que o Recorrente não logrou demonstrar - sequer indiciariamente - que tenha uma pretensão edificativa válida e reconhecida pelas entidades competentes que pudesse, em tese, estar a ser comprimida desnecessariamente. Fez até prova do contrário.

F. O controlo da actividade administrativa sobre a violação do princípio da proporcionalidade não permite que o Tribunal se substitua à Administração na ponderação das escolhas da solução construtiva a adoptar, que integra o poder discricionário (cf. Acórdão do STA, de 13.03.2007, p. 1403/02).

G. A matéria de facto apurada na sentença era suficiente para ponderação dos interesses exigida pelo n. 2 do artigo 120.°, dado que, a este propósito, nenhum facto foi alegado pelo Recorrente.

H. A ponderação de interesses feita pelo Tribunal a quo aferiu correctamente o interesse público em questão - a não suspensão de uma obra muito importante - e a sua superioridade sobre os supostos interesses do Recorrente.

Foram apresentadas CONTRA- ALEGAÇÕES pela C…………., concluindo:

1. Em face do exposto, só podemos concluir que não se verifica qualquer omissão de pronúncia da sentença recorrida, pois em sede cautelar, a avaliação que se terá que realizar acerca da ilegalidade da actuação terá que ser perfunctória.

2. Não se compadece a concessão de uma providência com uma análise exaustiva do grau de ilegalidade do acto, tendo esta que ser de reconhecimento/análise imediata.

3. Pelo que o fumus boni iuris ou aparência do bom direito prescrito na norma derrogatória da alínea a) do número 1 do artigo 120.0 do CPTA deverá ser evidente ou manifesto, de modo a que não se suscitem dúvidas no espírito do Juiz da causa.

4. Da análise efectuada à douta sentença resulta que o Tribunal concluiu, e bem, que não estava perante qualquer acto (ou actuação) manifestamente ilegal, pois este requer-se ostensivo e flagrante, o que não é de todo o caso, não se verificando assim o requisito exigido pela al. a) do n.O 1 do art. 1200 do CPTA;

5. Ao caso sub judice não se aplicaria também a al. b) do n.o 1 do art. 1200 do CPTA, dado que em causa não está a suspensão do acto administrativo.

6. Porém, ainda que fosse aplicável a al. b) do n.o 1 do art. 1200 do CPTA, o que não se admite, não se encontraria preenchido o pressuposto do periculum in mora, ou seja, da possibilidade de a não concessão da providência poder gerar uma situação de facto irreversível e irreparável, que retirasse efeito útil à sentença da acção principal

7. E que, além da inexistência do direito que o Recorrente pretende ver acautelado, o Recorrente não concretizou quais os prejuízos em que incorreria.

8. Acresce que, os putativos prejuízos do Recorrente sempre seriam passíveis de avaliação pecuniária, ou seja, sempre poderiam ser indemnizáveis.

9. Não obstante, estarem devidamente afastadas as aplicações das ajo a) e b) do n. 1 do art. 1200 do CPTA, e por maioria de razão a al. c) do mesmo dispositivo legal, sempre se diga que seria ainda necessário, para conceder a providência, que efectuasse a ponderação de interesses prevista no n.0 2 do art. 120 do CPTA.

10. Nesta linha, a ponderação de interesses a efectuar no caso em análise ditaria que o interesse público fosse gravosamente afectado, assim como diversos interesses privados.

11. Quanto à alegação da insuficiência matéria de facto, considerando a disposição do CPTA, que permite ao Juiz promover os meios probatórios que julgue necessários para a boa decisão da causa, nenhuma Ilegalidade pode aqui ser suscitada.

12. Mais, da mesma forma que a análise da legalidade da actuação terá que ser perfunctória, também a análise da prova o terá que ser, razão pela qual não se justifica a apreciação de outros meios probatórios distintos daqueles que foram oferecidos nas peças processuais.

13. O Recorrente não recorre da matéria de facto como provada, pelo que na apreciação do presente recurso não poderá o Tribunal considerar senão os factos acolhidos pela douta sentença, e não os plasmados nas alegações de recurso.

14. Por último, o Recorrente reitera o erro incorrido no requerimento inicial, pois pretende que o Tribunal julgue a construção em aterro, determinando se é uma solução mais gravosa do que a construção em viaduto. Contudo, como explicamos, trata-se de uma decisão técnica devidamente sustentada e que escapa à esfera da legalidade e da apreciação por parte do Tribunal, não lhe está acometida.

15. Conclui-se assim, que o recurso apresentado é absolutamente infundado, estando assim condenado à improcedência, e pugnando-se assim pela manutenção da sentença proferida.

Foram apresentadas CONTRA- ALEGAÇÕES pela E…….,……….sem concluir.

O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n. 2 do artigo 9.° do CPTA, se pronunciar sobre o mérito do recurso (art. 146° n° 1 do CPTA).

Cumpridos os devidos trâmites processuais, importa agora decidir em conferência.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS

1)

O Requerente é titular inscrito do prédio rústico, sito no lugar de Quinta ………, Freguesia da Charneca …….. Município de…….., descrito na Conservatória do Registo Predial de ..........., sob o nº …….. da Freguesia da Charneca ………. e inscrito na respectiva matriz cadastral sob o artigo …….. da Secção AJ da Freguesia ……….., com a área de 17.644 m2 (Cfr. doc.1 AAE).

2)

O Requerente adquiriu o prédio identificado em 1 de Setembro de 2003, por 600.000€ à "JS …………, Lda." (Cfr. Doc. 2 AAE);

3)

Estava prevista originariamente a construção junto ao terreno do Requerente de uma via estruturante denominada L3, a qual veio a ser convertida no Projecto de construção do IC32, incidindo, parcialmente, sobre o prédio identificado em 1. (Confissão)

4)

O Requerente foi objecto de processo expropriativo, com carácter urgente, com posse administrativa, tendente à construção de Lanço do IC32. (Cfr. Doc. 6 AAE)

5)

A Posse Administrativa do correspondente Lanço do IC 32 foi conferida pelo Despacho nº 9650/2010, de 25 de Maio de 2010, publicado na II Série do DR, de 8 de Junho de 2010 do Secretário de Estado Adjunto das Obras Públicas e das Comunicações.

6)

Foi emitida Declaração de Impacto Ambiental, condicionalmente favorável, emitido pelo Ministério do Ambiente e do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional, em Setembro de 2005 (Cfr. Doc. 7 AAE);

7)

A parcela a destacar do terreno do aqui Requerente destina-se à construção do Lanço do IC32 Casas Velhas/Palhais, sublanço Palhais/Laranjeiras - Trechoô.

8)

O Requerente requereu através de cartas de 27 de Julho de 2010 que a construção sobre as parcelas a expropriar se realizasse em viaduto e sem recurso a talude, solução que não a ser admitida (Cfr. Doc. 11 a 13 AAE);

9)

O presente Processo deu entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal de ........... em 24 de Maio de 2011. (Cfr. fls. 2 e sg SITAF).

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida, é delimitado pelo Recorrente nas conclusões (sintéticas e com a indicação das normas jurídicas violadas) das suas alegações quanto a questões (coisa diversa das considerações, argumentos ou juízos de valor) que tenham sido ou devessem ter sido apreciadas, não podendo confrontar o tribunal superior com questões novas (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso) ou cobertas por caso julgado.

O recorrente levanta 3 questões contra a decisão recorrida:
a) Há nulidade por omissão de pronúncia (art. 668º-1-d CPC) quanto à ilegalidade manifesta apontada no r.i. ao método de construção, com referência aos nº 29 e 37 da D.I.A.;
b) A decisão recorrida não contém todos os factos e impediu ilegalmente a produção de prova testemunhal quanto a muitos factos pertinentes invocados (v. arts. 43 a 52, 59, 70, 72 a 74, 77 a 98, 100 a 106, 109 a 112, 117, 118, 124, 127, 128, 138, 139 e 141 a 147 do r.i.) – v. art. 118º-3 CPTA (neste ponto, o Mmº Juiz entendeu: «Nos presentes autos o processo fornece já todos os elementos necessários, mostrando-se a prova documental oferecida suficiente para aferição dos requisitos legais necessários à adopção da providência cautelar»);
c) As E.R. violaram o princípio da proporcionalidade administrativa.

A decisão recorrida fundamentou-se assim (excluímos aqui alguns considerandos teóricos):

«(…) não cabe no âmbito dos presentes autos avaliar se o traçado do IC32 ou se o controvertido talude é ilegal, antecipando desse modo para um processo sumário a decisão sobre o mérito da acção principal, mas tão só avaliar se as invalidades que lhe são imputadas são tão manifestas que não deixam dúvidas sobre a necessária procedência da pretensão a julgar na acção principal.

Até por não invocadas de modo explícito, não se vislumbram pois ilegalidades que pudessem determinar, só por si, a suspensão da construção do referido talude.

Conclui-se que não é evidente a procedência da acção principal, para efeitos do disposto na alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, uma vez que não se vislumbra, da análise sumária que é própria deste tipo de processos, qualquer ilegalidade manifesta susceptível de determinar a suspensão do acto controvertido, nos termos da alínea a) do nº 1 do Artº 120º CPTA.

Refere o Requerente, designadamente, que:

- a construção do lanço do IC32 adoptada e defendida pelos Requeridos impossibilitará a construção de qualquer moradia unifamiliar sobre a parte de terreno do requerente que não será expropriada, tendo em conta as consequências negativas que daí advirão.

Ainda que se reconheçam, por óbvias, consequências negativas que advirão para o aqui Requerente do controvertido traçado do IC32, o que é facto é que muitas das questões que aqui são suscitadas e discutidas deverão antes ser dirimidas no âmbito do Processo de Expropriação. Aí poderá, designadamente, ser discutido o facto alegado de que a parte sobrante do terreno que ficará na posse do Requerente não terá já a originária utilidade e rentabilidade. Como é sabido, pelos prejuízos que o aqui Requerente sofra ou venha a sofrer em resultado da expropriação resultará a atribuição de uma justa indemnização, a qual será, se for caso disso, devidamente arbitrada, e judicialmente homologada.

Por outro lado, sempre terá ainda o Requerente, no âmbito do Processo de Expropriações, o direito a requerer a expropriação das parcelas sobrantes, uma vez verificada a sua eventual inutilidade económica.

Questão essencial aqui a ponderar prende-se com a circunstância do talude aqui controvertido poder irremediavelmente causar danos, designadamente ao aqui Requerente insusceptíveis de serem corrigidos no futuro.

A aludida alínea b) do nº 1 do mesmo artigo 120º CPTA, reporta-se à iminência de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízo de difícil reparação para o requerente, caso a providência não seja decretada.

O juízo a realizar há-de ter presente que o ónus da alegação da matéria de facto, capaz de integrar os requisitos legais de que depende a concessão da providência cautelar, cabe ao requerente nos termos prescritos na alínea g) do nº 3 do art. 114º do CPTA

Assim, invoca o Requerente que a não concessão da requerida Suspensão lhe determinará prejuízos que não quantifica, sendo que, em qualquer caso, não refere, como lhe competia, quais desses prejuízos não lhe serão já indemnizados por via do Procedimento expropriativo em curso.

Com efeito, um dos objectivos do Processo de expropriação é exactamente permitir a atribuição de justa indemnização aos eventuais prejudicados pela mesma.

Assim sendo, desconhecendo-se quais os danos eventualmente indemnizados ou indemnizáveis ao aqui Requerente no âmbito da Expropriação, dificilmente se poderão aqui mensurar os prejuízos alegados, por forma a evitar uma dupla indemnização resultante dos mesmos factos.

Em qualquer caso, atento tudo quanto supra ficou expendido não resulta provada a verificação de prejuízos de difícil reparação para o Requerido resultantes do acto cuja suspensão vem requerida que viabilizassem a atribuição do requerido, nos termos da alínea b) do nº 1 do Artº 120º do CPTA, uma vez que eventuais prejuízos, sempre seriam indemnizáveis e ressarcíveis, não sendo deste modo de ―difícil reparação.

Atento o alegado pelo Requerente e os elementos carreados para os autos, não é pois possível concluir por uma situação de facto consumado nos termos e para os efeitos do prescrito no art. 120º, alínea b) do CPTA.

No que concerne à produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, valem aqui também os considerandos antecedentes na medida em que há que ter em conta os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal.

Assim, atentos os factos provados e a argumentação expendida, carece este Tribunal de fundamentos que permitam alicerçar a convicção de que a execução do acto em causa provocará, segundo a teoria de causalidade adequada, prejuízos de difícil reparação ou a constituição de uma situação de facto consumado.

Em qualquer caso, mesmo que assim não fosse, sempre haveria de ponderar o nº 2 do Artº 120º do CPTA (…)

Na realidade, como facilmente se deduz, a suspensão, nesta fase, da obra na qual se inclui o controvertido talude (IC32), acarretaria substanciais prejuízos para o interesse público, até pelos naturais atrasos que daí adviriam.

Mostra-se pois, como se disse já, que mesmo que se tivesse entendido dever a presente Providencia ser julgada procedente nos termos da alínea b) do Artº 120º CPTA, os danos que a sua concessão provocaria ao interesse público seriam manifestamente superiores em relação aos danos alegados pelo Requerente.

Termos em que se conclui que não sendo evidente a procedência da acção principal, para efeitos do disposto na alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, e não tendo sido demonstrado o receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente com a eventual sentença no processo principal, temos por não verificadas as condições cumulativas prescritas na primeira parte da alínea b) do nº 1 do mesmo artigo (providência conservatória).

Ao referido acresce que o prejuízo para o interesse público que a suspensão requerida representaria, sempre seria superior aos danos infligidos pelo acto cuja suspensão vem requerida, na esfera jurídica do Requerente (nº 2 do Artº 120 CPTA).»

Vejamos.

1-

Há nulidade por omissão de pronúncia (art. 668º-1-d CPC) quanto à ilegalidade manifesta apontada no r.i. ao método de construção, com referência aos nº 29 e 37 da D.I.A.?

Não.

O art. 120º-1-a) CPTA prevê a excepcional situação de haver ilegalidade simples e manifesta que, como tal, se imponha ao juiz cautelar: é o fumus boni iuris muito forte, que dispensa o periculum e a ponderação do nº 2 do art. 120º cit. no decretamento da providência cautelar.

O tribunal a quo abordou, ainda que superficialmente, bem ou mal, a questão da ausência do fumus boni iuris muito forte referido no art. 120º-1-a) CPTA. Entendeu não existir, dizendo:

«(…) não cabe no âmbito dos presentes autos avaliar se o traçado do IC32 ou se o controvertido talude é ilegal, antecipando desse modo para um processo sumário a decisão sobre o mérito da acção principal, mas tão só avaliar se as invalidades que lhe são imputadas são tão manifestas que não deixam dúvidas sobre a necessária procedência da pretensão a julgar na acção principal. Até por não invocadas de modo explícito, não se vislumbram pois ilegalidades que pudessem determinar, só por si, a suspensão da construção do referido talude.»

Há, no entanto, nulidade por omissão de pronúncia sobre a questão da natureza não cautelar ou não provisória da medida judicial requerida.

2-

A decisão recorrida não contém todos os factos pertinentes (provados ou não provados) e impediu ilegalmente a produção de prova testemunhal quanto a muitos factos pertinentes invocados (arts. 43 a 52(1), 59(2), 70(3), 72 a 74(4), 77 a 98(5), 100 a 106(6), 109 a 112(7), 117(8), 118(9), 124(10), 127(11), 128(12), 138 (13), 139 (14) e 141 a 147 (15) do r.i.)?

(v. art. 118º-3 CPTA; neste ponto, o Mmº Juiz entendeu: «Nos presentes autos o processo fornece já todos os elementos necessários, mostrando-se a prova documental oferecida suficiente para aferição dos requisitos legais necessários à adopção da providência cautelar»)

2.1 -

O tribunal a quo concluiu que não ficou provado o periculum in mora (e não abordou o fumus exigido no art. 120º-1-c) CPTA). Esse é aqui o ponto nuclear.

Efectivamente, no probatório não existem factos donde se possa concluir pelo fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou pelo fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal.

Mas, o recorrente coloca outra questão, infelizmente frequente nos novos TACs desde 2004/2005: omissão de factualidade relevante e omissão de instrução (16).

Deveriam constar do probatório mais factos (provados ou não provados)?

Como já dissemos noutros acórdãos: o juiz deve elencar todos os factos relevantes, provados e não provados, também nas decisões cautelares, onde se aplica evidentemente a regra geral contida nos arts. 304º-5 e 384º-3 do CPC, ex vi art. 1º CPTA, assim diminuindo o risco de nulidades e de omissões probatórias ou fácticas. O juiz cautelar deve ainda justificar em concreto por que não se produzem os meios de prova requeridos pelas partes, pois o art. 118º-3 CPTA não confere um poder discricionário ao juiz. A economia processual e a sã cooperação entre o tribunal e as partes impõem-no, além da própria lei.

Temos, pois, de aferir se a factualidade cit. é pertinente (em sede de periculum, ou mesmo de fumus).

Ora, há factos invocados (e não direito ou conclusões) nos cit. arts. 50 a 53, 56, 60ss, 70ss, 83 a 93, 97, 99ss, 107, 113, 114 e 141ss do desnecessariamente longo r.i. Mas não constam da decisão cautelar, como “provados” ou “não provados”. Relacionam-se com as esclarecedoras conclusões nos arts. 69, 94, 100, 106, 110, 115ss e 136 do r.i.

Trata-se de factualidade relativa ao tipo de construção planeada e seus efeitos danosos nos terrenos não expropriados do requerente. Não tem a ver com o valor dos terrenos expropriados, nem com a desvalorização dos terrenos não expropriados causada pela expropriação das parcelas contíguas. Tem a ver com os danos que o requerente imputa ao modo de construir e à construção planeada.

Pelo que é factualidade pertinente para a solução do caso, mormente em sede de periculum in mora.

Tendo sido impugnada, em princípio deveria ser relevada, objecto de prova e obter a final a resposta de “provada” ou “não provada”. Não tendo sido impugnada, deveria ser relevada e constar a final como “provada”. Nada disto fez o tribunal a quo.

Compulsadas as oposições, concluímos que os factos contidos nos transcritos arts. 50 a 53, 56, 60ss, 70ss, 83 a 93, 97, 99ss, 107, 113, 114 e 141ss do desnecessariamente longo r.i., entre outros relevantes (v.g. de entre os primeiros 49), foram claramente impugnados pelos demandados.

Mas antes de continuarmos, temos logicamente de considerar, tal como o tribunal a quo deveria ter feito, que a co-requerida E.P. invocou a natureza não cautelar ou não provisória da medida judicial requerida (questão não abordada pelo tribunal a quo) e a ausência do fumus boni iuris.

2.2 –

O requerente não identifica no r.i. a acção e o pedido principais, como manda o CPTA. Mas é possível ao tribunal a quo e a este tribunal superior obter tal informação no SITAF: é a aqui apensada A.A. Comum nº 437/11.OBEALM, onde o autor faz o seguinte pedido:

Condenar-se os RR. a:

a) Adoptarem a solução de construção em viaduto do troço do IC32 que incide sobre a parcela do A. a expropriar;

b) Adoptarem a solução de construção que limite os níveis sonoros a um máximo de 55 dB de dia e 45 dB de noite ao longo do troço que incide sobre o prédio do A.

As medidas ou providências cautelares referidas no art. 112º CPTA (umas típicas (17), outras não), a decretar como previsto no art. 120º CPTA, visam, com base num julgamento muito sumário da questão de direito, assegurar que o tempo do julgamento do processo principal não determine a inutilidade da sentença nele proferida e, consequentemente, impedir que o Requerente, aquando do fim do processo principal, fique numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilize a possibilidade de reverter à situação que existiria se a ilegalidade (por ora, meramente aparente (18)) não tivesse sido cometida.

A lei exige, por isso, como requisitos:

(1) o periculum in mora (art. 120º-1-b)-1ª parte-ou-c)-1ª parte do CPTA),

(2) o fumus boni iuris (art. 120º-1-c)-in fine do CPTA) ou fumus non malus iuris (art. 120º-1-b)-in fine do CPTA),

(3) a ponderação dos danos para os interesses em questão segundo critérios de proporcionalidade, ou seja que a atribuição da providência não cause danos desproporcionados, bem como

(4) a necessidade, adequação e suficiência daquela concreta providência (art. 120º-3 CPTA).

E também por isso, são 3 as características essenciais da tutela cautelar:

1ª) A sua instrumentalidade em relação a um processo principal (v. arts. 112º-1, 113º-1 e 123º CPTA), pelo que a tutela cautelar só se justifica se for condição sine qua non da utilidade e da eficácia da decisão a proferir no processo principal;

2ª) A sumariedade da apreciação jurisdicional, i.e., o tribunal deve proceder a apreciações perfunctórias, baseadas num juízo sumário sobre os factos a apreciar, para efeitos de apreciação do fumus boni iuris, sendo por isso um processo urgente (19); portanto, o juiz não pode fazer apreciações ou análises exaustivas;

3ª) A provisoriedade das providências cautelares (v. art. 124º CPTA), ou seja, a sua duração é provisória e o seu conteúdo é provisório, sendo proibido antecipar a resolução definitiva do litígio ou prejudicar o sentido da decisão principal e o interesse no julgamento da causa principal, i.e., a decisão cautelar não pode ter efeitos de direito irreversíveis.

Ora, como já demos a entender, não pode estar aqui em causa a expropriação e o terreno expropriado, pois o acto expropriativo não é aqui atacado; está em causa apenas a solução construtiva descrita no r.i. (que causará ao terreno sobrante do requerente alterações e prejuízos) e a construção referida no r.i. (que impedirá a edificação de uma urbanização planeada há anos também para o terreno não expropriado), que já identificámos. Este 2º aspecto (a construção referida no r.i., que impedirá a edificação de uma urbanização planeada há anos), no entanto, não cabe nestes autos, porque é matéria directamente relacionada com as consequências da expropriação e seu objectivo. Fica-nos, pois, o problema da solução construtiva descrita no r.i., em sede de periculum in mora e de fumus boni iuris (art. 120º-1-c)-in fine do CPTA).

O requerente pede aqui, portanto, a intimação dos Requeridos a não procederem à construção do talude de aterro na parcela de terreno a expropriar ao Requerente enquanto o tribunal não apreciar o pedido de condenação dos réus a adoptarem a solução de construção em viaduto do troço do IC32 que incide sobre a parcela do A. a expropriar.

Ora, como dissemos, a co-requerida E.P. invocou ainda
· A natureza não cautelar ou não provisória da medida judicial requerida (questão não abordada pelo tribunal a quo, o que configura uma nulidade decisória, por omissão de pronúncia – art. 668º-1-d CPC) e
· A ausência do fumus boni iuris.

Não tem razão a BRISA, quanto ao 1º ponto, porque a cit. providência cautelar pedida tem mesmo natureza cautelar, é provisória, não tem efeitos de direito irreversíveis.

Quanto ao fumus boni iuris (i.e., quanto a ser provável que a pretensão formulada no processo principal venha a ser julgada procedente), a verdade é que este processo cautelar não permite concluir que é juridicamente provável que a pretensão formulada no processo principal (20) venha a ser julgada procedente. Efectivamente, a questão jurídica apresentada no r.i., com poucas e superficiais referências de direito, resume-se ao seguinte:
· Aparente violação da D.I.A. (arts. 113 (21) e 114 (22) do r.i),
· Aparente violação do princípio da proporcionalidade administrativa (arts. 136 a 139 do r.i.(23), isto é do princípio segundo o qual a limitação de bens ou interesses privados por actos dos poderes públicos deve ser adequada e necessária aos fins concretos que tais actos prosseguem, bem como tolerável ou equilibrada quando confrontada com aqueles fins.

Note-se que excluímos os factos relativos a interesses colectivos ou difusos, porque o requerente actua aqui ao abrigo do art. 55º-1-a) CPTA.

Ora, em 1º lugar, devemos desde logo notar que o requerente não ataca directamente a decisão ou decisões (formalmente administrativas e/ou legais?) de construir a via, que violariam a D.I.A. e o princípio da proporcionalidade; o que impede de todo o decretamento da providência pedida, sob pena de fraude ao CPTA, nomeadamente a al. a) do nº 2 do art. 112º, e dos arts. 58º, 59º e 114º-1 CPTA.

Em 2º lugar, o que é referido nos transcritos arts. 113, 114 e 136 a 139 do desnecessariamente longo r.i. é muito pouco para, em sede de direito, concluir pela boa aparência jurídica da vaga tese do requerente. Trata-se apenas de conclusões parciais, que nem afirmam claramente o desrespeito pela D.I.A., nem tomam em linha de conta factual a existência óbvia de outros interesses a ponderar além dos do requerente e dos das E.R., porque estamos a falar de uma estrada que liga várias zonas de muito território, como é notório. E só dessa forma se poderia afirmar o aparente incumprimento do princípio da proporcionalidade.

Pelo que se conclui que, mesmo provados todos os factos do r.i., sempre se concluiria e conclui nestes autos cautelares que não é provável que a pretensão formulada no processo principal venha a ser julgada procedente.

Nestes termos, é adequado e correcto não obter prova testemunhal, a qual nunca teria a virtualidade de provar o necessário fumus boni iuris.

III- DECISÃO

Pelo que acordam os Juizes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em declarar nula a decisão cautelar recorrida e, em substituição, julgar improcedente o pedido cautelar.

Custas a cargo do recorrente.

Lisboa, 19-1-2012