Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:07331/11
Secção:CA - 2.º JUÍZO
Data do Acordão:10/24/2013
Relator:SOFIA DAVID
Descritores:INVOCAÇÃO DE NOVAS CAUSAS DE INVALIDADE NAS ALEGAÇÕES
ARTIGO 91º, N.º 5, DO CPTA
ARTIGO 95º, N.ºS 1 E 2, DO CPTA
NULIDADE DECISÓRIA
PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DAS LEIS, DA PRIMARIEDADE E DA PRECEDÊNCIA DE LEI
NORMA HABILITANTE
PORTARIA N.º 304/2004, DE 23.03
INCONSTITUCIONALIDADE ORGÂNICA
MILITAR
INDEMNIZAÇÃO
PERÍODO DE SERVIÇO NAS FILEIRAS
Sumário:I - Só ocorre a nulidade da decisão por omissão de pronúncia, nos termos dos artigos 660º, n.º2 e 668, n.º1, alínea d), do CPC, quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devia apreciar, que são todas as que lhe forem submetidas e que não se encontrem prejudicadas pela solução dada a outras. Deve o juiz apreciar as questões respeitantes ao pedido e à causa de pedir, e ainda, os argumentos, as razões ou fundamentos invocados pelas partes para sustentarem a sua causa de pedir. Mas só a falta absoluta de fundamentação gera a nulidade da decisão.
II - Da aplicação conjugada dos artigos 91º, n.º 5 e 95º, n.ºs 1 e 2, do CPTA, o A. só pode invocar nas alegações do artigo 91º do CPTA novos fundamentos do pedido, quando de conhecimento superveniente e só nestes casos deve o tribunal pronunciar-se sobre essas causas de invalidade.
III - Mandam os princípios da igualdade das partes, do contraditório, do direito à prova, da boa fé processual e ao processo justo, que mesmo que se trate de um vício de conhecimento superveniente, a parte que o invoque apenas em sede de alegações, o faça de uma forma clara e escorreita, indicando que apenas agora acrescenta aquelas invocações porque de conhecimento superveniente. Ou seja, não deve a parte acrescentar a invocação de novos vícios ou de novas causas de invalidade de forma sub-reptícia e misturada com as restantes alegações, já formuladas na petição inicial, sem mais indicações, sob pena de a contra parte as não compreender plenamente e assim ficarem postergados os seus direitos de defesa.
IV- Invocando novas causas de invalidade em sede de alegações, cumpre à parte que as invoca alegar e provar o seu conhecimento superveniente.
V- O princípio da hierarquia das leis, da primariedade e da precedência de lei, exige que toda a actividade regulamentar seja precedida de lei e que no regulamento se indique a lei habilitante. Abrange tal princípio quer os regulamentos independentes (porque a lei se limita a definir a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão), quer os regulamentos de execução ou de simples desenvolvimento.
VI- São ofensivos daquele princípio e norma constitucional, os regulamentos que careçam de norma legal habilitante ou que a não indiquem expressamente.
VII- A Portaria n.º 304/2004, de 23.03, aprovou o Regulamento Escolar dos Cursos e Formação de Sargentos e dos Estágios Técnico Militares de Sargentos, que habilitam ao ingresso no quadro permanente da Força Aérea, é organicamente inconstitucional, por falta de lei habilitante, porque a autorização legislativa que aqui está subjacente foi fixada não em lei, mas numa outra norma regulamentar.
VIII - Encontrando-se os AA. e Recorrentes já não em período experimental – em instruções básica ou complementar – mas antes, na fase de período de serviço nas fileiras, não lhes é aplicável nem o artigo 49.º do RLSM, nem artigo 28º, n.º 1, da LSM, pelo que poderiam os AA., a qualquer altura, requerer a sua passagem à disponibilidade.
IX- Consequentemente, a única prescrição legal que lhes impunha o pagamento de uma indemnização, nesta fase de serviço, era o artigo 20º, n.º 2, do Regulamento aprovado pela Portaria n.º 304/2004, de 23.03.
X - Padecendo de inconstitucionalidade orgânica, a aplicação da citada Portaria terá de ser afastada. E com o afastamento da aplicação da Portaria n.º 304/2004, de 23.03, designadamente do artigo 20º, n.º 2, do Regulamento anexo, deixa de poder exigir-se aos AA. qualquer indemnização, porque a mesma não está contemplada nem no artigo 28º, n.º 1, da LSM, nem no artigo 49.º do RLSM, relativamente a militares que se encontrem na fase de período de serviço nas fileiras e requeiram a sua passagem à disponibilidade, com a inerente desistência do curso de formação de sargentos.
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Recorrente: ... e Outros
Recorrido: Ministério da Defesa Nacional
Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso da sentença do TAC de Lisboa que julgou improcedente a presente acção, através da qual os AA. peticionavam a anulação dos despachos do Director de Pessoal da Força Aérea (DFFA) e do Comandante de Pessoal da Força Aérea (CPFA), que cessaram os seus contratos com a Força Aérea (FA) e calcularam uma indemnização, acrescido do pedido de condenação à devolução da quantia constante da indemnização, acrescida de juros moratórios.
Em alegações são formuladas pelos Recorrentes, as seguintes conclusões: «A) Atento o princípio referido no artigo 660º, nº 2 do CPC em conjugação com o nº 2 do artigo 95º do CPTA, constitui omissão de pronúncia e nulidade a que se refere o artigo 668º, nº 1, alínea d), do CPC, a não apreciação da ilegalidade invocada em 1ª instância de ter sido criada uma nova obrigação de indemnização que não se encontrava prevista na lei superior.
B) A sentença recorrida ao não se pronunciar sobre as ilegalidades invocadas em alegações pelos então AA, incorre em erro de julgamento por efectuar uma errada interpretação nº 5 do artigo 91º do CPTA e não aplicar aos autos o nº 2 do artigo 95º, do CPTA, pois o entendimento de que nas alegações pode o autor invocar novos fundamentos do pedido, de conhecimento superveniente, não exclui o dever que impende sobre o juiz de pronunciar-se sobre todas as causas de invalidade que tenham sido invocadas contra o acto impugnado.
C) Não podendo o tribunal aplicar normas e leis inconstitucionais, in casu aplicou aos autos o nº 2 do artigo 20º da Portaria 304/2004 o qual ao criar uma obrigação de indemnização ao Estado por portaria, viola o princípio constitucional da hierarquia das leis e princípio da primariedade ou precedência da lei, prevista no artigo 112º, nº 6 da CRP, pelo que também nesta questão, incorreu em erro de julgamento.
D) A Portaria 145/2002, de 15 de Fevereiro, com a redacção que lhe foi dada pela Portaria 1044/2003, de 23 de Janeiro, tendo por finalidade regular o regime de formação em contexto de trabalho e ao abrigo da qual foi publicada a Portaria 304/2004, não prevê qualquer indemnização pela desistência de frequência do CFS.
E) Também no artigo 300º do EMFAR com a redacção do Dec. Lei 197-A/2003, de 30 de Agosto, diploma que altera o EMFAR aprovado pelo Dec-Lei 236/99, de 25 de Junho, com a finalidade de adaptar o estatuto dos militares a “um novo sistema de prestação de serviço militar, substituindo o regime - regra até então vigente, baseado na conscrição dos cidadãos à prestação de serviço militar, por um sistema fundado, em tempo de paz, no serviço militar voluntário, corolário lógico da intenção assumida de proceder à profissionalização dos recursos humanos militares da defesa nacional” não se prevê qualquer indemnização por desistência ou eliminação nos cursos de ingresso no QP.
F) Do texto das normas acima extrai-se, manifestamente, que encontrando-se prevista a cessação do regime de contrato a pedido do militar (o EMFAR chama-lhe rescisão) na alínea c) do nº 3 do artigo 300º “Por desistência ou eliminação nos cursos para ingresso no QP, por razões que lhe sejam imputáveis” também não se encontra prevista neste artigo 300º qualquer obrigatoriedade de indemnizar em caso de rescisão por parte do militar durante a frequência do curso para ingresso no QP.
G) Não se vislumbra na situação prevista na alínea b) do n.º 4 do mesmo artigo 300º, ou até percorrendo todo o EMFAR, onde se possa fundamentar a exigibilidade de indemnização por parte do ramo, quando o militar exerce, ele próprio, o direito estatutário de rescisão contratual ali previsto.
H) Se fosse intenção do legislador cominar com indemnização eventual rescisão do contrato nas situações dos agora recorrentes tal indemnização não deixaria de se encontrar prevista no EMFAR e especificamente no artigo 300º, tal como ali se prevê a indemnização pelos factos a que se refere a alínea b), do seu nº 3.
I) A não previsão de indemnização nas situações da alínea c) do nº 3 do artigo 300º do EMFAR não constitui uma lacuna, mas uma opção legislativa, para além do que, se assim não fosse, certamente que o artigo 300º teria outra redacção, em que estaria prevista a indemnização à semelhança com a referida citada alínea b).
J) A administração do ramo a que se refere a alínea a) do nº 4, da Lei 111/91, de 29 de Agosto (LOBOFA), não engloba a possibilidade de determinar por despacho a obrigação genérica de indemnizar em situações como a dos autos, até porque uma obrigação de indemnização decorre do princípio da legalidade e deve estar prevista em lei anterior.
K) O nº 2 do artigo 20º, da Portaria 304/2004, de 23 de Março, aplicado na sentença recorrida, ao determinar, (com destaque a Bold da nossa autoria), que “os alunos que declarem desistir ficam sujeitos ao pagamento de uma indemnização nos termos e montantes fixados por Despacho do CEMFA”, dispõe de modo diferente do já regulado no artigo 300º do EMFAR pelo que cria uma nova categoria de actos legislativo, o qual é ilegal por não se encontrar previsto na lei superior que devia regular.
L) Sendo que se nos termos do artigo 112, nº 6 da CRP, "nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos", também a Portaria 304/2004, de 23 de Março, não pode no nº 2 do artigo 20º, dar origem a nova regra de que não se encontrava prevista na norma hierarquicamente superior.
M) O nº 2 do artigo 20º, da Portaria 304/2004, de 23 de Março é inconstitucional, por ofensa do princípio da hierarquia das leis e princípio da primariedade ou precedência da lei, previsto no artigo 112º nº 6 da CRP, pelo que não pode ser aplicado ao caso dos autos.
N) Sendo que a Portaria 304/2004, de 23 de Março, é emitido nos termos do nº 3 do artigo 3º da Portaria nº 145/2002, de 15 de Fevereiro, na redacção da Portaria nº 1044/2003, de 23 de Janeiro, sem que refira qual a lei habilitante, haveremos por concluir que a Portaria 304/2004 é inconstitucional por vício de forma por falta de lei habilitante, por violação dos números 5 e 7 do artigo 112º da CRP.».
O Recorrido não contra alegou.
Por despacho de fls. 237, foi sustentada a decisão recorrida.
O DMMP apresentou a pronúncia de fls. 244 a 247, no sentido da improcedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Os Factos
Na 1º instância foram dados por assentes, por provados, os seguintes factos, ora não impugnados:
A) – O Autor ... foi incorporado na Força Aérea Portuguesa (FAP) em 18 de Novembro de 2002, tendo iniciado a prestação de serviço em regime de “RC/FIL” em 15 de Novembro de 2003 – cfr. fls. não numeradas do PA) e acordo das partes;
B) – O Autor ... foi incorporado na Força Aérea Portuguesa (FAP) em 19 de Novembro de 2001, tendo iniciado a prestação de serviço em regime de “RC/FIL” – cfr. fls. não numeradas do PA) e acordo das partes;
C) – O Autor ... foi incorporado na Força Aérea Portuguesa (FAP) em 18 de Novembro de 2002, tendo iniciado a prestação de serviço em regime de “RC/FIL”, em 15 de Novembro de 2003 – cfr. fls. não numeradas do PA) e acordo das partes;
D) – Em 7 de Setembro de 2006, o Autor ... e os demais Autores ingressaram, com o posto de Furriel, no Curso de Formação de Sargentos, especialidade de Mecânicos de Material Aéreo com destino ao Quadro Permanente da Força Aérea (CFS/QP), curso com duração até ao ano 2009 - cfr. fls. não numeradas do PA) e acordo das partes;
E) – Por força da admissão e início do CFS, a forma de prestação de serviço dos Autores, em Regime de Contrato, foi renovada até à data de ingresso no QP ou até à exclusão/desistência do Curso de Formação de Sargentos – cfr. fls. não numeradas do PA) e acordo das partes;
F) – Em 6 de Dezembro de 2007, o Autor ... solicitou a passagem à disponibilidade, ou seja, a cessação da sua forma de prestação de serviço militar, que foi deferida por despacho do Director de Pessoal de 17 de Dezembro de 2007, proferido na sequência do parecer favorável da área de contratos, que calculou a indemnização pela desistência da frequência do curso, nos termos do Despacho do CEMFA n.º 63/2007, de 6 de Setembro, tendo transitado em 4 de Janeiro de 2008 para a situação de reserva/disponibilidade – cfr. fls. não numeradas do PA) e acordo das partes;
G) – O Autor ... , em 16 de Novembro de 2007, solicitou a passagem à disponibilidade, ou seja, a cessação da sua forma de prestação de serviço militar, que foi deferida por despacho do Comandante de Pessoal de 29 de Novembro de 2007, proferido na sequência do parecer favorável da área de contratos, que calculou a indemnização pela desistência da frequência do curso, nos termos do Despacho do CEMFA n.º 63/2007, de 6 de Setembro, tendo transitado em 13 de Dezembro de 2007 para a situação de reserva/disponibilidade – cfr. fls. não numeradas do PA) e acordo das partes;
H) – O Autor João Monteiro, em 14 de Novembro de 2007, solicitou a passagem à disponibilidade, ou seja, a cessação da sua forma de prestação de serviço militar, que foi deferida por despacho do Director de Pessoal de 21 de Dezembro de 2007, proferido na sequência do parecer favorável da área de contratos, que calculou a indemnização pela desistência da frequência do curso, nos termos do Despacho do CEMFA n.º 63/2007, de 6 de Setembro, tendo transitado em 8 de Janeiro de 2008 para a situação de reserva/disponibilidade – cfr. fls. não numeradas do PA) e acordo das partes;
I) – Em 27 de Dezembro de 2007 o Autor ... foi notificado do despacho do Sr. Director do Pessoal, de 17 de Dezembro de 2007, relativo ao pedido de rescisão de contrato, nos termos do instrumento de fls. 61-62 dos autos, que aqui se dá como integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:“1. O FURG/MMA/131479-D ... , foi incorporado na FAP em 19N0V02 e em 15N0V03 ingressou em RC/FIL-e, iniciando a contagem dos três anos de contrato inicial, conforme o disposto na alínea E) do N.° 1 do Despacho do CEMFA N.° 07/01/A, de 22FEV. O referido contrato foi renovado até 31DEZO6,conforme o previsto na alínea C) do parágrafo 17 do despacho do CEMFA N.° 44/03/A, de 12NOV. Em virtude de o militar ter ingressado no Curso de Formação de Sargentos do QP (CFS/QP) 2006/2009 em 04SET06, o seu contrato foi renovado automaticamente com efeitos a partir de 01JAN07 até à data de ingresso no QP ou à exclusão/desistência daquele curso, de acordo com o previsto no parágrafo 27 do Despacho do CEMFA N.° 44/03/A, de 12NOV,
2. O FURG/MMA ... solicitou a passagem à disponibilidade com efeitos a partir de 20DEZ07 através de requerimento apresentado em 06DEZ07 na Secretaria da Unidade ao abrigo do previsto na alínea B) do N.º 4 do ART 300.º do EMFAR e de acordo com o parágrafo 28. do Despacho do CEMFA N.º 44/03/A, de 12NOV. Em virtude de o supracitado militar estar na frequência do segundo ano do CFS/QP, o pedido de passagem à disponibilidade implica a cessação de prestação de serviço efectivo nas fileiras e consequentemente a desistência da frequência do respectivo curso, com efeitos reportados a 20DEZ07.
3. Conforme estabelece o N.° 2 do Artigo 20.° da Portaria N.° 304/2004, de 23MAR, o militar que desista do CFS/QP fica sujeito ao pagamento de indemnização ao Estado, nos termos e montantes fixados pelo Despacho do CEMFA, indemnização essa que terá como base os custos envolvidos na formação ministrada e a expectativa de afectação funcional criada relativamente à permanência do militar na Força Aérea. Em concomitância com o exposto, o N.º 1 do Despacho do CEMFA N.° 63/2007, de 20 SET prevê que os alunos que desistam do CFS, curso que habilita ao ingresso no QP, têm de indemnizar o Estado.
4. No caso em apreço, a indemnização ao Estado acima mencionada e fixada nos termos do N.° 1 do Despacho do CEMFA N.° 63/2007, de 20SET, ascende ao montante de 22,151,66 euros (vinte e dois mil, cento e cinquenta e um euros e sessenta e seis cêntimos).
5. Pelo acima exposto, defiro a rescisão do contrato do FURG/MMA ... com a Força Aérea Portuguesa, em 20DEZ07, na condição do militar proceder ao pagamento do montante da indemnização referida no ponto 4. nos termos previstos no ponto 3.
6. Não fazendo o pagamento da indemnização até à data referida, mantendo o requerente a intenção de rescindir o contrato, poderá efectuar o pagamento nos 10 dias úteis subsequentes, cessando o contrato no dia seguinte ao da liquidação da indemnização.
7. Em qualquer dos casos mencionados nos pontos 5. e 6., o militar deve fazer prova do pagamento da indemnização, mediante a apresentação de documento comprovativo, junto da Direcção de Pessoal.” – cfr. fls. 61-62 dos autos e fls. não numeradas do PA);
J) – Em 30 de Novembro de 2007 o Autor ... foi notificado do despacho do Sr. Comandante do Pessoal, de 29 de Novembro de 2007, relativo ao pedido de rescisão de contrato, nos termos do instrumento de fls. 63-64 dos autos, que aqui se dá como integralmente reproduzido – cfr. fls. 63-64 dos autos e fls. não numeradas do PA);
K) – Em 27 de Dezembro de 2007 o Autor ... foi notificado do despacho do Sr. Director do Pessoal, de 21 de Dezembro de 2007, relativo ao pedido de rescisão de contrato, nos termos do instrumento de fls. 65-66 dos autos, que aqui se dá como integralmente reproduzido – cfr. fls. 65-66 dos autos e fls. não numeradas do PA);
L) – O Despacho n.º 63/07, do CEMFA DE O6SETO7, foi publicado na OS n.º 012, de 19 de Setembro, que aqui se dá como integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte: “ASSUNTO: INDEMNIZAÇÃO AO ESTADO POR DESISTÊNCIA DOS CURSOS DE FORMAÇÃO DE SARGENTOS OU DOS ESTÁGIOS TÉCNICO-MILITARES DE SARGENTOS COM DESTINO AO QUADRO PERMANENTE
De acordo com o artigo 20.º da Portaria n.º 304/2004, de 23 de Março (Regulamento Escolar dos Cursos de Formação de Sargentos e dos Estágios Técnico-Militares de Sargentos da Força Aérea), no caso dos alunos declararem desistir dos cursos de formação de sargentos (CFS) ou dos estágios técnico-militares de sargentos (ETM), que os habilitam a ingressar no quadro permanente (QP), o Estado tem direito de lhes exigir o pagamento de uma indemnização, que deve ser definida por despacho do CEMFA.
Nessa medida, o presente despacho visa definir os termos e a fórmula da indemnização que é devida ao Estado. Esta indemnização deve ter em conta o custos envolvidos na formação ministrada e a expectativa de afectação funcional do militar, contudo, considera-se que o objectivo visado com a integração na fórmula de um factor relativo à expectativa de afectação funcional é plenamente atingido, se desta constarem apenas os factores relativos aos custos da formação ministrada.
Nos termos da alínea a) do n.º 4 do art.º 8.º Lei n.º 111/91, de 29 de Agosto (LOBOFA) e do n.º 2 do artigo 20.º da Portaria n.º 304/2004, de 23 de Março, determino o seguinte:
1. Os alunos que declaram desistir do CFS ou do ETM que os habilitam a ingressar no QP, têm de indemnizar o Estado, por montante a determinar de acordo com a seguinte fórmula:
I= V+F+A+CD+AL
Em que:
I - Valor da indemnização;
V - Somatório dos vencimentos e suplementos recebidos; F - Valor da doação de fardamento;
A - Valor da alimentação (diária de 335 dias/ano); CD - Custos didácticos,
AL- Preço do alojamento.
3. O presente despacho entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação.
3. Compete ao EMFA/1.ª Divisão propor superiormente, quando for julgado conveniente, a posterior alteração ou revogação do presente despacho. (…)” – cfr. fls. 76-77 dos autos;
M) – Com data de 12 de Fevereiro de 2008 foram remetidos ao mandatário dos Autores os instrumentos de fls. 70-71, 72-73 e 74-75, que aqui se dão por integralmente reproduzidos e de que se extrai o seguinte:
“(…) Assunto: CÁLCULO DE INDEMNIZACÃO POR RESCISÃO DE CONTRATO DURANTE O CONTRATO INICIAL
(…) Conforme solicitado pelo Requerimento em referência, junto se enviam os elementos de cálculo apurados de acordo com o preceituado no n.º 2 do artigo 20.º da Portaria n.º 304/2004, de 23 de Março, conjugado com o n.º 1 do Despacho do Chefe do Estado- Maior da Força Aérea n.º 63/2007, de 20 de Setembro.
Mais se envia o Despacho do Comandante de Pessoal da Força Aérea n.º 16/2007, de 12 de Novembro, referente à subdelegação de competências no Director de Pessoal.
O DIRECTOR, em exercício de funções ...
COR/PILAV (…)” – cfr. fls. 70-75 dos autos e fls. não numeradas do PA);
N) – No anexo B A OS/CPESFA N. 37, DE 03DEZ2007) e no DR, 2,ª Série, n.º 35 de 19 de Fevereiro, foi publicado o Despacho n.º 16/07 do Comandante do Pessoal da Força Aérea, de 12N0V2007, de subdelegação de competências no Director de Pessoal da Força Aérea que aqui se dá como integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:“SUBDELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIAS NO DIRECTOR DE PESSOAL
1. Ao abrigo da autorização conferida pela alínea a) do n.º 2 do Despacho n.º 111/2007, de 12 de Novembro, do Chefe do Estado-Maior da Força Aérea, subdelego no Director de Pessoal da Força Aérea, Major-General Piloto Aviador 013506-C ... , as seguintes competências:
a. No âmbito da administração e gestão do pessoal militar
(1) Colocações de oficiais nos regimes de contrato e de voluntariado;
(2) Colocações de sargentos;
(3) Promoções, nomeações, graduações e colocações de pessoal militar em preparação com destino a sargentos e praças;
(4) Promoções, nomeações, graduações e colocações de praças;
(5) Passagem às situações de reforma e reserva por limite de idade ou a pedido com mais de 36 anos de serviço, à excepção de oficiais generais:
(6) Processos de amparo;
(7) Renovação e cessação de vínculo de militares no regime de contrato;
(8) Concessão de licença registada aos militares no regime de contrato; (…)” – cfr. fls. 78-80 dos autos;
O) – O despacho n.º 27932/2007, de 12 de Novembro do Senhor Chefe do Estado-Maior da Força Aérea, de delegação de competências, no Senhor Comandante do Pessoal da Força Aérea, que aqui se dá como integralmente reproduzido foi publicado no DR, 2.ª Série, n.º 239, de 12 de Dezembro.
Nos termos do artigo 712º, ns.º1 e 2 do CPC, acrescenta-se o seguinte facto provado:
P) As indemnizações acima referidas foram liquidadas pelos AA. (acordo; cf. docs. de fls. 33 a 35).
O Direito
Dizem os Recorrentes que a decisão recorrida é nula, por omissão de pronúncia, violando os artigos 660º, n.º 2, do CPC e 95º, n.º 1, do CPTA, porque não se apreciou o argumento relativo à violação do princípio da igualdade e da criação de uma nova obrigação de indemnizar, argumentos invocados pelos AA. e Recorrentes apenas em sede de alegações.
Mais invocam os Recorrentes, um erro de julgamento, porque aplicou o tribunal o artigo 20º, n.º 2, da Portaria n.º 304/2004, de 23.03 e este preceito é inconstitucional, porquanto violador do princípio da hierarquia das leis, da primariedade e da precedência de lei, prevista no artigo 112º, n.º 6, da CRP, já que a obrigação de indemnizar aí prevista, para quando o militar esteja em frequência do curso de ingresso para os quadros permanentes, extravasa os termos da Portaria n.º 145/2002, de 15.02 (com a redacção dada pela Portaria n.º 1044/2003, de 23.01), e do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), designadamente do artigo 300º deste Estatuto (na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 197-A/2003, de 30.08). Referem ainda os Recorrentes, que a Portaria n.º 304/2004, de 23.03, carece de norma habilitante, padecendo de vício de forma, por violação dos artigos 112º, n.ºs 5 e 7 da CRP.
Da nulidade decisória
É jurisprudência pacífica que só ocorre a nulidade da decisão por omissão de pronúncia, nos termos dos artigos 660º, n.º2 e 668, n.º1, alínea d), do CPC, quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devia apreciar, que são todas as que lhe forem submetidas e que não se encontrem prejudicadas pela solução dada a outras. Deve o juiz apreciar as questões respeitantes ao pedido e à causa de pedir, e ainda, os argumentos, as razões ou fundamentos invocados pelas partes para sustentarem a sua causa de pedir. Mas só a falta absoluta de fundamentação gera a nulidade da decisão.
Ora, no caso em apreço, o tribunal ponderou as questões em litígio e decidiu-as. Para tanto, indicou o tribunal as razões de facto e de direito que levavam à sua decisão.
Quanto ao argumento apenas utilizado nas alegações apresentadas nos termos do artigo 91º do CPTA, relativo à criação de uma nova obrigação de indemnizar, foi o mesmo considerado pela decisão recorrida em sede de apreciação do vício de violação dos princípios da hierarquia das leis e da primariedade e da precedência de lei, previsto no artigo 112º, n.º5, do CRP, não obstante se ter escrito no texto da decisão recorrida que essa alegação não seria apreciada.
Mais se nota, que tal argumentação relativa à criação de uma nova obrigação de indemnizar, não foi aduzida nas alegações com uma verdadeira autonomia em relação à invocada violação dos princípios da hierarquia das leis, da primariedade e da precedência de lei. Diversamente, nas alegações apresentadas nos termos do artigo 91º do CPTA, nos pontos 11. a 15. e nas conclusões 1º a 4º, os AA. e ora Recorrentes referem conjuntamente com a violação daqueles princípios, a alegação atinente à criação de uma nova obrigação de indemnizar. Mas tal alegação não tem uma verdadeira substanciação. Ela é apenas afirmada nos pontos 11. e 13. das alegações, sendo que o seu desenvolvimento é feito nos restantes pontos 12. a 15., fundindo-se nas invocações respeitantes à violação dos princípios da hierarquia das leis, da primariedade e da precedência de lei. Aliás, os AA. e Recorrentes nem sequer qualificam a invocada criação de uma nova obrigação de indemnizar, reconduzindo-a a um concreto vício do acto administrativo ou a uma forma de invalidade. Não dizem os AA. se aquela criação configura um vício meramente formal ou, antes, substantivo, nomeadamente que se possa reconduzir a um vício de violação de lei e porque razões assim o consideram, que sejam razões diferentes daquelas que derivam da alegada violação dos princípios da hierarquia das leis, da primariedade e da precedência de lei.
Portanto, porque não se trata da invocação de um vício autónomo, mas tão somente de um argumento genérico, não suficientemente individualizado e substanciado, que ainda se relaciona com o invocado vício de violação dos princípios da hierarquia das leis, da primariedade e da precedência de lei, não haveria o fundamento relativo à criação de uma nova obrigação de indemnizar de ser conhecido como um vício administrativo novo e autónomo, imputável ao acto recorrido.
No que concerne à invocada violação do princípio da igualdade, a mesma é laconicamente afirmada nos pontos 13. e 14. das alegações e na conclusão 5º, mas também sem a necessária individualização e substanciação. Limitam-se os AA. na conclusão 5º das alegações a acrescentar que tal violação deriva do confronto com o estatuído no artigo 21º da Portaria n.º 304/2004, de 23.03, pois aqui não se exige que o militar eliminado por falta de aproveitamento escolar ou por motivos disciplinares, seja obrigado a pagar uma indemnização ao Estado. Ora, esta alegação é claramente incipiente para se poder concluir pela invocação substanciada de um novo vício em sede de alegações.
Mas, mesmo que assim não ocorresse, a verdade é que estas invocações foram feitas apenas nas alegações apresentadas nos termos do artigo 91º do CPTA.
Ora, conforme decorre da aplicação conjugada dos artigos 91º, n.º 5 e 95º, n.ºs 1 e 2, do CPTA, o A. só pode invocar nas alegações novos fundamentos do pedido quando de conhecimento superveniente e só nestes casos deve o tribunal pronunciar-se sobre essas causas de invalidade.
Esta imposição, do conhecimento pelo tribunal dos novos vícios alegados, só quando de conhecimento superveniente, é um corolário dos princípios da estabilidade objectiva da instância, da igualdade das partes e do contraditório.
A instância inicia-se com a propositura da acção e é através da petição inicial que se delimitam os termos do litígio. É nesta petição que se expõe os fundamentos de facto e de direito dos pedidos, é aqui que se indica a causa de pedir. E é com base na delimitação que é feita na petição, que se garante a plena defesa da contraparte, que através da sua leitura terá de ficar apta a tomar a sua posição, relativamente àqueles fundamentos aduzidos na petição inicial (cf. artigos 267º, 268º do CPC, 78º, ns.º 1 e 2, alíneas d) a h), 81º, n.º1 e 84º, n.ºs 1 e 4, do CPTA).
Mandam ainda os princípios da igualdade das partes, do contraditório, do direito à prova, da boa fé processual e ao processo justo, que mesmo que se trate de um vício de conhecimento superveniente, a parte que o invoque apenas em sede de alegações, o faça de uma forma clara e escorreita, indicando que apenas agora acrescenta aquelas invocações porque de conhecimento superveniente. Ou seja, não deve a parte acrescentar a invocação de novos vícios ou de novas causas de invalidade de forma sub-reptícia e misturada com as restantes alegações, já formuladas na petição inicial, sem mais indicações, sob pena de a contra parte as não compreender plenamente e assim ficarem postergados os seus direitos de defesa.
No caso dos autos, como resulta do acima exposto, os AA. acrescentaram nas alegações que apresentaram no âmbito do artigo 91º do CPTA novas invocações de direito, de forma misturada com as anteriores alegações ou intercalando as novas invocações com os anteriores argumentos, fundindo-os. Assim, em primeiro lugar, os AA. não invocaram as novas causas de invalidade de forma clara e autonomizada. Depois, em segundo lugar, nas alegações os AA. não justificaram essa nova invocação com a afirmação e a prova do seu conhecimento superveniente.
Portanto, as indicadas alegações relativas à criação de uma nova obrigação de indemnizar e à violação do princípio da igualdade, teriam sempre de ser desprezadas e não conhecidas pelo tribunal, pois o seu conhecimento imediato às alegações violaria os princípios da igualdade processual das partes e a garantia do contraditório, porquanto a correspondente alegação sub-reptícia poderia não permitir à contra parte aperceber-se desta invocação e, por isso, não exercer de forma cabal os seus direitos de defesa.
Ou seja, se é verdade que os artigos 91º, n.º 5 e 95º, n.ºs 1 e 2, do CPTA, permitem a invocação de novos fundamentos do pedido em sede de alegações, é também certo que para que tais invocações possam ser conhecidas conhecidas pelo tribunal, exige-se que as mesmas sejam feitas de forma clara e autonomizada, para assim se garantir que a contraparte tem a possibilidade de exercer o contraditório com relação às novas invocações, nomeadamente quando apresenta as suas contra alegações nos termos do mesmo artigo 91º. Mais se exige, que quem invoca as novas causas de invalidade alegue também de forma clara escorreita o seu conhecimento superveniente ou as razões desse conhecimento só nesta fase processual e faça a prova deste conhecimento posterior à data da apresentação da petição inicial (cf. artigo 342º, nº 1 do CC; cf. neste sentido, Mário Esteves de Oliveira, Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, volume 1, Livraria Almedina, Coimbra, Novembro de 2004, págs. 536 e 548 a 555; Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 3º edição, Maio de 2007, págs. 618, 619 e 631).
Em obediência aos princípios da igualdade processual das partes, do contraditório e do direito à prova, sendo invocadas em sede de alegações apresentadas nos termos do artigo 91º do CPTA, novas causas de invalidade contra o acto impugnado, há que conjecturar-se a possibilidade de serem admitidas quaisquer novas provas que possam ser apresentadas pela contraparte, para se defender dessas alegações supervenientes.
Mas porque o CPTA, apesar de configurar o processo administrativo como um processo de partes, nos processos impugnatórios atribuiu ao juiz um papel não apenas de árbitro imparcial, mas ainda de defensor da legalidade objectiva, com fortes poderes inquisitórios, permitiu no artigo 95º, n.º 2, in fine, que este identificasse a existência de causas de invalidade diversas das que tivessem sido alegadas, podendo, depois, decidir com base nessas novas causas, apenas oficiosamente suscitadas. Porém, para o efeito, também ao juiz se exige que previamente à decisão a proferir indique de forma clara às partes as novas causas de invalidade que identificou, ouvindo depois essas mesmas partes em alegações complementares. Igualmente, em obediência ao princípio do contraditório, sendo identificadas pelo juiz novas causas de invalidade, há que permitir às partes a apresentação de quaisquer provas que corroborem a respectiva defesa.
No caso dos autos, essas novas causas de invalidade não foram suscitadas oficiosamente.
Quanto à invocação de novas causas de invalidade apenas nas alegações facultativas apresentadas em sede do artigo 91º do CPTA, não as indicaram os AA. de forma clara e especificada, nem suficientemente substanciada, assim como, não alegaram e provaram os AA. o seu conhecimento superveniente.
Apreciadas as invocadas alegações, tal como antes se disse, a relativa à criação de uma nova obrigação de indemnizar funde-se com as que respeitam à violação dos princípios da hierarquia das leis, da primariedade e da precedência de lei, violações estas arguidas na petição inicial e conhecidas da decisão recorrida.
No que respeita à invocada violação do princípio da igualdade, tratar-se-á de uma invocação nova.
Mas ambos os fundamentos de direito ou causas de invalidade não se mostram ser do conhecimento superveniente, não adiantando os AA. nenhuma razão para esse conhecimento só em sede de alegações.
Por isso, há que confirmar a decisão recorrida quando não tomou conhecimento destes novos fundamentos, considerando que «não se trata de vícios de conhecimento superveniente».
Em suma, com a fundamentação adoptada pela decisão recorrida ter-se-á de considerar que não ocorre alguma nulidade por omissão de pronúncia.
Falecem, nesta parte, as alegações de recurso apresentadas pelos Recorrentes.
Do erro decisório
Dizem também os Recorrentes que existe um erro de julgamento, porque o tribunal aplicou o artigo 20º, n.º 2, do Regulamento anexo à Portaria n.º 304/2004, de 23.03 e este preceito é inconstitucional, porquanto violador do princípio da hierarquia das leis, da primariedade e da precedência de lei, prevista no artigo 112º, n.º 6, da CRP. Consideram os Recorrentes, que a obrigação de indemnizar prevista no artigo 20º, n.º 2, da Portaria n.º 304/2004, de 23.03, para o militar que esteja em frequência do curso de ingresso para os quadros permanentes, extravasa os termos da Portaria n.º 145/2002, de 15.02 (com a redacção dada pela Portaria n.º 1044/2003, de 23.01), e do EMFAR, designadamente do artigo 300º deste Estatuto (na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 197-A/2003, de 30.08). Portanto, entendem os Recorrentes, que aquele artigo 20º, n.º 2, da Portaria n.º 304/2004, de 23.03, vai para além das normas habilitantes, que visa regulamentar.
Restringem os Recorrentes o seu recurso a este fundamento, que não foi julgado procedente na decisão recorrida. No restante, não recorrem da sentença, com a qual concordam.
Como nota prévia, indica-se, que à data da publicação da Portaria n.º 304/2004, de 23.03, a redacção vigente do artigo 115º da Constituição da República Portuguesa (CRP), era a que resultava da Lei Constitucional n.º 1/2001, de 12.12 (portanto, na versão dada pela 5º revisão constitucional). Porque aqui vale aqui o princípio tempus regit actum, são essas as normas constitucionais à luz das quais se deve analisar as alegações dos Recorrentes.
No nº 8 do artigo 112º da CRP, estipula-se que que «os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão».
O invocado princípio da hierarquia das leis, da primariedade e da precedência de lei, na data consagrado no artigo 112º, n.º 8, da CRP (na versão actual no n.º 7 e não no n.º6 invocado pelos Recorrentes), exige que toda a actividade regulamentar seja precedida de lei e que no regulamento se indique a lei habilitante. Abrange tal princípio quer os regulamentos independentes (porque a lei se limita a definir a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão), quer os regulamentos de execução ou de simples desenvolvimento.
São ofensivos daquele princípio e norma constitucional, os regulamentos que careçam de norma legal habilitante, ou que a não indiquem expressamente (cf. neste sentido, entre muitos, os Acs. do TC ns.º 144/2009, Proc. 414/08, de 24.03.2009 e n.º 666/06, proc. 1031/04, de 05.12.2006, ambos em www.tribunalconstitucional.pt).
No Ac. do TC n.º 666/06, proc. 1031/04, de 05.12.2006 (em www.tribunalconstitucional.pt) é feita a indicação da posição que vem sendo assumida pelo TC, referindo-se o seguinte: «O Tribunal Constitucional tem, sobre esta matéria, uma jurisprudência extensa e clara. Entende o Tribunal, como pode ler-se no Acórdão n.º 375/94 (in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 28º volume, p. 215), que: “Ao impor o dever de citação da lei habilitante, o que a Constituição pretende é garantir que a subordinação do regulamento à lei (e, assim, a precedência da lei relativamente a toda a actividade administrativa) seja explícita (ostensiva)”.
No Acórdão n.º 188/00 (in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 46.º volume, p. 775) explica-se ainda o seguinte: “Tal orientação do Tribunal frisa, portanto, que – conforme se pode ler na norma constitucional que prevê tal exigência –, a indicação da lei que se visa regulamentar ou que define a competência objectiva ou subjectiva para sua emissão há-de ser expressa (questão, esta, da forma de citação que é, como se sabe, diversa da de saber se se devem admitir autorizações legais implícitas para a emissão de regulamento, relativa à forma da autorização legal)”.
É por esta razão, e nos termos do Acórdão n.º 665/94, que (in Acordãos do Tribunal Constitucional, 29.º volume, p. 339): “’ainda que se pudesse identificar, com elevado grau de probabilidade, as normas legais que habilitavam a aprovação do regulamento em causa’, ‘a verdade é que a inconstitucionalidade formal se mantém, pois a função da exigência da identificação expressa consiste não apenas em disciplinar o uso do poder regulamentar (obrigando o Governo e a Administração a controlarem, em cada caso, a habilitação legal de cada regulamento), mas também em garantir a segurança e a transparência jurídicas, sobretudo à luz da principiologia do Estado de direito democrático’ (cfr. J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª Ed., Coimbra Editora, 1983, pág.516)».
A Portaria n.º 304/2004, de 23.03, aprovou o Regulamento Escolar dos Cursos e Formação de Sargentos (CFS) e dos Estágios Técnico Militares de Sargentos, que habilitam ao ingresso no quadro permanente (QP) da Força Aérea.
Tal Portaria foi emitida no âmbito dos poderes legislativos do Governo, «ao abrigo do n.º3 do n.º 3 da Portaria n.º 145/2002, de 15 de Fevereiro, na redacção que lhe foi pela Portaria n.º 1044/2003, de 23 de Setembro», como aí é expressamente referido.
O n.º 3 do artigo 3º da Portaria n.º 145/2002, de 15.02, indica o seguinte: «3- O regime da formação em contexto de trabalho, o qual contempla, nomeadamente, o respectivo processo de avaliação, que revestirá natureza qualitativa, constará do regulamento escolar dos cursos de formação de sargentos da Força Aérea, a aprovar por portaria do Ministro da Defesa Nacional.».
Portanto, lido o n.º 3 do artigo 3º da Portaria n.º 145/2002, de 15.02, à luz do determinado no nº 8 do artigo 112º da CRP, conclui-se, que a autorização legislativa que aqui está subjacente foi fixada não em lei, mas numa outra norma regulamentar e para regular «o regime da formação em contexto de trabalho, o qual contempla, nomeadamente, o respectivo processo de avaliação, que revestirá natureza qualitativa», por banda do «Ministro da Defesa Nacional».
Por conseguinte, constatando-se a falta de indicação expressa de uma lei habilitante, desde logo teremos de concluir pela procedência das alegações dos Recorrentes.
Não obstante tal conclusão imediata, adiante-se ainda que a Portaria n.º 145/2002, de 15.02, na redacção dada pela Portaria n.º 1044/2002, de 23.03, foi emitida «nos termos do n.º 5 do artigo 261º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 236/99, de 25.05».
Por aplicação do citado princípio tempus regit actum, a redacção deste artigo 261º, n.º 5, do EMFAR, será a que resultava do Decreto-Lei n.º 236/99, de 25.06, na versão original, já que as Leis n.º 12-A/2000, de 24.06 e n.º 25/2000, de 23.08, a não alteraram (pois as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 197-A/2003, de 30.08, ainda não se encontravam em vigor à data da entrada em vigor da Portaria n.º 1044/2002, de 23.03 – cf. artigo 6º do Decreto-Lei n.º 236/99, de 25.06).
Indicava-se no artigo 261º, n.º 5, do EMFAR, na versão do Decreto-Lei n.º 236/99, de 25.06, o seguinte: «Os cursos referidos no n.º1, bem como as respectivas condições de admissão, são reguladas por legislação própria». E no n.º 1 para o qual se remete, refere-se os «curso de sargentos do QP ou equivalente».
Ou seja, no caso em análise, verifica-se, em primeiro lugar, que a Portaria n.º 304/2004, de 23.03, não indica qualquer lei como a habilitante, mas antes, remete para outra portaria (isto é, remete para um outro regulamento e não para um acto legislativo – cf. artigo 112º, n.º 1, da CRP).
Depois, tendo sido conferidos poderes apenas para se regular «o regime da formação em contexto de trabalho, o qual contempla, nomeadamente, o respectivo processo de avaliação, que revestirá natureza qualitativa», na Portaria n.º 304/2004, de 23.03, estabeleceu-se diversas «regras de admissão, frequência e funcionamento dos cursos (…) e que habilitam ao ingresso nos quadros especiais de sargentos do quadro permanente» e no artigo 20º do Regulamento anexo estipulou-se o seguinte: «1 – O aluno pode, a qualquer altura, desistir da frequência do CFS ou do ETM, mediante declaração escrita apresentada ao comandante do CFMTFA. 2 – Os alunos que declararem desistir ficam sujeitos a uma indemnização ao Estado, nos termos e montantes fixados por despacho do CEMFA, tendo em conta os custos envolvidos na formação ministrada e a expectativa de afectação funcional do militar».
Ora, a indicada fixação da indemnização prevista no n.º 2 do artigo 20º do Regulamento anexo à Portaria n.º 304/2004, de 23.03, extravasa quer a matéria atinente «à admissão, frequência e funcionamento dos cursos», pois é relativa à sua desistência ou eliminação, como não se atêm ao «regime da formação em contexto de trabalho», mas antes regula as consequências do termo de tal regime, por desistência dos alunos.
Nota-se, também, que a autorização que foi conferida pelo artigo 261º, n.º 5, do EMFAR, na versão do Decreto-Lei n.º 236/99, de 25.06, o foi para uma estrita regulação dos «curso de sargentos do QP ou equivalente», «bem como as respectivas condições de admissão», a fazer-se por «legislação própria». Implicava esta remissão legislativa que por via de lei se autorizasse outros diplomas regulamentares.
Como já foi decidido para um caso similar pelo TC, no Ac. nº 458/2008, Proc. n.º 1163/07, de 25.09.2008 (em www.tribunalconstitucional.pt), poderia esta matéria ser alvo de «regulamentos estritamente executivos e instrumentais», porque se trata de matérias não sujeitas a reserva legislativa. Porém, para que tal regulamento não ofendesse o princípio da precedência de lei, seria necessário que indicasse a norma legal que o autorizava e se ativesse a regular ou a complementar as matérias antes reguladas por «legislação própria». E esse, como vimos, não é o caso da Portaria n.º 304/2004, de 23.03, e designadamente do artigo 20º, n.º 2, do Regulamento anexo.
Exigia-se, assim, que de um diploma legal resultasse o regime jurídico conformador do «curso de sargentos do QP ou equivalente», «bem como as respectivas condições de admissão», admitindo-se o seu desenvolvimento através da actividade regulamentar, desde que com essa actividade não se “deslegalizasse” o regime legal antes fixado.
Isto é, a CRP no artigo 112º, n.º 6 (na versão dada pela 5º revisão constitucional), apenas proíbe que por lei se estabeleça uma determinada regulamentação jurídica e essa mesma lei autorize um regulamento a modificá-la, suspende-la ou revogá-la (cf. a este propósito, Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 4º edição, Almedina, Coimbra, págs. 714 a 722, 808 a 817).
Desta forma, a invocação dos AA. e ora Recorrentes, relativa à violação do artigo 112º, n.º 6, da CRP, não procede in totum, pois aqui não existe uma reserva legislativa, podendo vir-se a regular a matéria relativa à fixação da indemnização por desistência do curso de sargento, por via regulamentar. Mas, para tal, era necessário que a norma regulamentar se fundasse numa anterior lei autorizativa e esta lei procedesse a um reenvio ou a uma remissão normativa, concedendo ao Governo poderes para executar ou complementar o regime legalmente estabelecido, o que não ocorre neste caso.
Fazemos, ainda, uma última nota relativa à menção no preâmbulo da Portaria n.º 304/2004, de 23.03, para o EMFAR e para os Decretos-Lei n.º 7/2001, de 18.01 e n.º 4/08, de 08.01. Esta menção, apesar de fazer-se para diplomas legislativos, não pode ser entendida como a relativa à indicação das leis habilitantes. Essa indicação é apenas a que é expressamente feita ao «n.º3 do n.º3 da Portaria n.º 145/2002, de 15.02», já analisada.
A indicação dos diplomas legislativos em sede de preâmbulo, que motivaram a publicação da Portaria n.º 304/2004, de 23.03, só pode ser entendida como aquilo que é: uma mera justificação da medida regulamentar. Nada mais. Isto porque, tal como já antes também se referiu, não são admissíveis autorizações legislativas implícitas.
A lei autorizativa tem de ser clara e expressamente indicada no diploma regulamentar, por questões de segurança e transparência jurídica. Não o sendo, ocorre uma inconstitucionalidade orgânica, por falta de lei habilitante.
Aqui apenas se indicou como norma habilitante a constante de outra norma regulamentar, não uma norma legal. Portanto, inexiste a indicação da lei habilitante.
Em suma, porque fundados no artigo 20º, n.º 2, do Regulamento aprovado pela Portaria n.º 304/2004, de 23.03, e esta portaria viola o princípio da hierarquia das leis, da primariedade e da precedência de lei, na data consagrado no artigo 112º, n.º 8, da CRP (na versão actual no n.º7), os despachos do DPFA e do CPFA, que cessaram aos AA. o seu contrato com as FA e calcularam uma indemnização, são ilegais e anuláveis.
Conforme decorre da factualidade enunciada na decisão recorrida, aqui não impugnada, e da aplicação conjugada dos artigos 45.º, n.º 3 e 48.º, 49º do Regulamento da Lei de Serviço Militar (RLSM), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 289/2000, de 14.11, 1º, 2º, 3º, 23º 25º e 26.º da Lei de Serviço Militar (LSM), Lei n.º 174/99, de 21.09, os AA. e Recorrentes já não se encontravam em período experimental – em instruções básica ou complementar – mas antes, estavam na fase de período de serviço nas fileiras.
Igualmente, também já havia decorrido o período de 2 anos de contrato, indicado no artigo 28º, n.º 1, da LSM.
Já tinham os AA. completado, com aproveitamento, a instrução militar e iniciaram o período de serviço nas fileiras.
Para poderem serem admitidos à frequência do CFS, face aos artigos 4º, 6º e 8º do Regulamento anexo à Portaria n.º 304/2004, de 23.03, teriam os AA. de já ter cumprido, «à data do inicio do curso, o mínimo de três anos de serviço efectivo contado a partir da data da conclusão da instrução complementar», ou seja, na situação em análise, os AA. teriam que já ter cumprido um mínimo de prestação de serviço de 3 anos nas fileiras.
Logo, no seu caso, já não é aplicável o artigo 49.º do RLSM, que determina o pagamento de uma indemnização ao Estado quando o militar por sua iniciativa rescinda o vínculo contratual durante o período de instrução complementar ou antes do termo do período mínimo de tempo a que se encontra vinculado (de dois anos, conforme artigo 45º, n.º3, daquele RLSM; cf. também os artigos 276º, 280º, 293º, 294º e 300º do Decreto-Lei n.º 197-A/2003, de 30.10, que alterou o EMFAR).
E também não lhes será aplicável o artigo 28º, n.º 1, da LSM, pelo que poderiam os AA., a qualquer altura, requerer a sua passagem à disponibilidade.
Nestes termos, a única prescrição legal que lhes impunha o pagamento de uma indemnização, nesta fase de serviço, era o citado artigo 20º, n.º 2, do Regulamento aprovado pela Portaria n.º 304/2004, de 23.03, Portaria que ora se considerou padecer de inconstitucionalidade orgânica. Padecendo de inconstitucionalidade, a aplicação da citada Portaria, terá de ser afastada. E com o afastamento da aplicação da Portaria n.º 304/2004, de 23.03, designadamente do artigo 20º, n.º 2, do Regulamento anexo, deixa de poder exigir-se aos AA. qualquer indemnização, porque a mesma não está contemplada nem no artigo 28º, n.º 1, da LSM, nem no artigo 49.º do RLSM, relativamente a militares que se encontrem na fase de período de serviço nas fileiras e requeiram a sua passagem à disponibilidade, com a inerente desistência do curso de formação de sargentos.
Razões porque há que conceder provimento ao recurso e revogar a decisão recorrida, na parte em que não julgou procedente o invocado vício de violação de lei e não afastou a aplicação do artigo 20º, n.º 2, do Regulamento aprovado pela Portaria n.º 304/2004, de 23.03, por esta Portaria violar o princípio da hierarquia das leis, da primariedade e da precedência de lei.
Conforme matéria de facto ora acrescentada, resulta dos autos que os AA. procederam à entrega ao R. das quantias pagas a título de indemnização.
Assim, em consequência da procedência do pedido impugnatório, procede igualmente o pedido condenatório, de devolução pelo R. aos AA. das indicadas quantias.
Porque fundado acto ilegal, essa devolução acarreta a obrigação de juros moratórios. Não se trata aqui de quaisquer juros indemnizatórios, mas antes de juros moratórios, tal como se indicou, devidos nos termos dos artigos 804º, n.ºs 1 e 2, 805º, n.º 2 e 806º do CC.
Dispositivo
Pelo exposto, acordam:
- em conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida, na parte em que não julgou procedente o invocado vício de violação de lei e não afastou a aplicação do artigo 20º, n.º 2, do Regulamento aprovado pela Portaria n.º 304/2004, de 23.03, por esta Portaria violar o princípio da hierarquia das leis, da primariedade e da precedência de lei;
- em substituição, com a fundamentação atrás referida, anula-se os despachos do DPFA e do CPFA, que cessaram aos AA. e Recorrentes os seus contratos com as FA e calcularam uma indemnização, por os mesmos padecerem de vício de violação de lei, porque fundados no artigo 20º, n.º 2, do Regulamento aprovado pela Portaria n.º 304/2004, de 23.03, norma cuja aplicação tem de ser afastada, porque inserta numa Portaria que sofre de inconstitucionalidade orgânica;
- e em consequência, procede o pedido condenatório, de devolução pelo R. aos AA. das quantias pagas a título de indemnização, acrescida de juros de mora desde a data em que cada um dos AA. entregou ao R. aqueles valores.
- custas pelo Recorrido.
-Dê-se conhecimento ao DMMP do presente acórdão (cf. artigos 70º, n.º1 e 72º, n.º 3, da LOFTC).
Lisboa, 24/10/2013.
(Sofia David)

(Carlos Araújo)

(Teresa de Sousa)