| Decisão Texto Integral: | Catarina ………………….., com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida delo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dela vem recorrer, concluindo como segue:
1. A douta sentença fez uma errada selecção da matéria de facto que importava conhecer. Importava apurar e dar por indiciaríamente provado:
2. Que as vagas cativas para médicos militares não são publicadas – matéria alegada nos art. 34 a 45 do ri, indiciada pelos does. 16, 17, 18, 19, 20, 21, juntos ao mesmo;
3. Que existe capacidade formativa na área de psiquiatria - matéria alegada nos artigos 20 e 58 do ri, indiciada pelos does. 10 e 24 juntos ao mesmo e pelo ponto 36 dos factos dados por indiciaríamente provados;
4. Que o MDN solicitou ou deverá ter solicitado a cativação de vaga de psiquiatria para a recorrente - matéria alegada nos artigos 16, 17 e 30 da Oposição do MDN, indiciada pelos docs.8 e 9 juntos à mesma;
5. Que a 17.01.2012 as entidades envolvidas no procedimento ainda aguardavam parecer sobre o pedido de cativação de novas vagas para internos que pretendiam mudar de especialidade, realizados ainda durante a vigência do Protocolo publicado em 2008 - matéria indiciada pelos docs.8 e 9 juntos à oposição do MDN;
6. Sendo possível alterar as vagas cativas em momento posterior à publicitação do mapa das vagas civis, a que se refere a Cláusula 5.ado "Protocolo" - cfr. factos 4, 6, 8 e 10 indiciaríamente dados por provados na sentença recorrida.
7. Sendo irrelevante para o procedimento de alteração de especialidade que está aqui em questão, os quais comportaram a realização das provas de seriação "B" IM 2011B e IM 2012B, as notas obtidas e as colocações ocorridas em vagas cativas no âmbito de outros anos e de concursos. Designadamente, a matéria constante dos pontos 27, 28, 29 dos factos indiciaríamente dados por provados
8. Assim como é irrelevante para a boa decisão, relativa ao procedimento de alteração de especialidade médica para o internato de 2012, as comunicações do MDN à ACSS para o internato médico de 2013, ou seja, a matéria constante do ponto 31 dos factos dados por indiciaríamente provados.
9. Por isso, a par do erro de julgamento, a douta sentença recorrida encontra-se ainda ferida de omissão de pronúncia, excesso de pronúncia e falta de fundamentação, sendo nula nos termos do disposto nas alíneas c), d) e b) do n.°1 do artigo 668.° do CPC aplicável ex vi artigo 140.° do CPTA.
10. A douta sentença recorrida é obscura e contraditória e por conseguinte, nula nos termos da alínea c) do n.°1 do artigo 668º CPC, aplicável ex vi artigo 140.° do CPTA.
11. A mesma entende que se aplica o "Novo Protocolo" inexistindo cativação de vagas para mudança de especialidade (cfr. sentença a fls. 18 e 19).
12. Nesta óptica, tudo dependeha da nota que se obtivesse na prova e da especialidade que a recorrente escolhesse no final,
13. No entanto deu por indiciariamente provado pedidos de cativação em 2012 para concursos de anos anteriores (IM 2011-A).
14. Tendo confundido a comunicação formal das necessidades formativas supostamente anterior à data da publicação de vagas e à realização das provas (cfr. Cláusula 5,a do Protocolo), com os pedidos de cativação que naturalmente só poderiam ser realizados após o conhecimento da referida nota (cfr. pontos 27, 28,29,30 dos factos indiciariamente dados por provados).
15. Sendo ainda vários os aspectos da sua fundamentação que justificam que seja verificada a sua nulidade nos termos da alínea b) do n.°1 do artigo 668.° do CPC ex artigo 140." do CPTA, porquanto:
16. O Tribunal recorrido ficou bem ciente, face aos depoimentos das testemunhas e a sua flagrante oposição, que as recorridas (MDN e ACSS) não se entendem sobre o procedimento para mudança de especialidade.
17. No entanto, a douta Sentença recorrida não esclareceu porque valorou as posições da ACSS e do MS, em sentido contrário ao da recorrente e do MDN, quanto à necessidade ou não, de cativação de vaga, em caso de mudança de especialidade no internato médico complementar.
18. Não fundamentou porque valorou o depoimento de Zelinda Cardoso, em detrimento do depoimento de Isabel Madeira, chamada a depor sobre esta mesma matéria.
19. Não tendo sequer mencionado no seu relatório (a fls.5) a posição assumida pelo MDN, o qual, alega ter efectuado o pedido de cativação para a recorrente na nova especialidade de psiquiatria (cfr. ponto 16,17 e 30 da oposição do MDN).
20. A Douta sentença fez uma errada apreciação da matéria de facto.
21. Nunca a recorrente concordou com o facto constante do ponto 30 dos factos dados indiciariamente por provados. Designadamente, que "o Ministério da Saúde não cativou a vaga na área de psiquiatria em nome da requerente nos anos de 2011 e 2012".
22. Resulta claramente do articulado inicial da ora recorrente a alegação de factos opostos ao que o douto Tribunal recorrido deu como provado por acordo (cfr. matéria alegada nos artigos 75, 76, 77, 78).
23. Foi com erro manifesto na apreciação dos factos, que o Douto tribunal recorrido entendeu a fls.12, que inexistiam indícios que a recorrente se encontra impedida de continuar o internato complementar, na área de anestesiobgia.
24. Resulta do despacho que autorizou a sua mudança de especialidade, (cfr. documento n.°12 junto ao ponto 21 do factos dados por indiciaríamente provados) e do documento cuja junção ora se requereu, que apenas se mantinham na especialidade anterior aqueles que não obtiveram autorização do CEMEpara alterar de especialidade.
25. Não podendo a recorrente desobedecer a uma ordem do seu CEME, e ficar em anestesiologia, onerando inutilmente o Estado.
26. Foi com erro de julgamento, na apreciação do pressuposto do fumus boni iurís, em violação da alínea c) do n.°1 do artigo 120.° do CPTA, que a douta sentença recorrida entendeu que não seria provável que a pretensão a formular (e entretanto formulada) na acção principal fosse julgada procedente.
27. O Protocolo aplicável ao caso dos autos é o aprovado em 2008 e não o que o Tribunal aplica, apenas publicado em 2013, não resultando do Protocolo aplicável qualquer distinção quanto à necessidade de cativação das vagas no caso de ingresso ou de alteração de especialidade.
28. Não pode, por outro lado, a interpretação do disposto no artigo 19.° RJIM, no artigo 46° do RIM, e ainda nas cláusulas 14.a, 2.ae5.ado "Protocolo" celebrado entre o MDN e MS em 2007.11.09, na redacção então vigente, ou seja a publicada em Diário da República, 2,a Série, a 20 de Agosto de 2008, mediante o aviso n.°22170/2008, colidir com o disposto nos artigos 47°, 18° e 13.° da Lei Fundamental.
29. O "Novo Protocolo" publicado em Diário da República, no passado dia 27.02.2013, sob o aviso n° 2841/2013 não poderia produzir efeitos face a terceiros antes da sua publicação (cfr. artigos 5° e 12° do Código Civil) ou vir retroactivamente a aplicar-se ou a restringir ainda mais o direito de livre exercício da profissão da recorrente (cfr. artigos 18º e 47°da CRP).
30. Ao contrário do que entendeu o douto tribunal recorrido a fLs. 19, apenas agora, em 2013, com a publicação do "Novo Protocolo", os médicos militares deixaram de concorrer a vagas cativas aquando da mudança de especialidade, passando a existir apenas uma cativação de vaga para ingresso (pela primeira vez) na especialidade (cfr. Cláusula 2.a do Novo Protocolo).
31. Por conseguinte, a recorrente não pretende beneficiar de "uma equivalência entre o pedido de cativação de vaga inicial e o pedido de cativação que decorre da autorização da mudança de especialidade mas sim da Cláusula 14.a do Protocolo aplicável, ou seja, o publicado em 2008, da qual resulta a obrigatoriedade de cativação de vaga também no caso de alteração da especialidade.
32. Nem faria sentido condicionar o direito fundamental da recorrente à mudança de especialidade médica à autorização prévia do CEME, para atender às particulares necessidades do exército, e depois vir defender - como a Douta sentença recorrida entendeu, que o CEME quando autorizou a mudança para a especialidade de psiquiatria não teve em conta essas particulares necessidades - ou que as teve, mas que não são prioritárias.
33. Acresce que no caso da recorrente, o particular interesse da formação na especialidade de anestesiologia para exército, foi reconhecido primeiramente, a 13 de Julho de 2013, pelo parecer do Major General Director de Saúde (cfr. ponto 14 dos factos indiciariamente dados por provados) e posteriormente, pelo Despacho de autorização do CEME (cfr. ponto 21 dos factos indiciariamente dados por provados),
34. Existindo indícios de que tal pedido de cativação de vaga existiu (cfr. artigos 16,17 e 30 da Oposição do MDN e docs.8 e 9 juntos à mesma) ou, pelo menos, deveria ter existido.
35. Foi com erro sobre o regime aplicável à questão de fundo, que o Douto Tribunal recorrido entendeu que o MS não estaria obrigado a cativar dentro das capacidades formativas disponíveis as vagas solicitadas pelo MDN (cfr. sentença a fls-18).
36. De acordo com a Cláusulas 2.a e 14.a do Protocolo aplicável à situação da recorrente, o MS encontra-se obrigado a cativar as vagas para alteração de especialidade solicitadas pelo MDN.
37. Não faria sentido, nem teria utilidade prática, que o MDN para salvaguardar as necessidades próprias do exército (interesse público) e o direito à mudança de especialidade dos médicos militares para as áreas necessárias (direito fundamental - cfr. artigo 47° da CRP), celebrasse um Protocolo com o MS onde este se obriga a cativar dentro das capacidades formativas disponíveis (cfr. Cláusula 2.a do Protocolo, ex vi Cláusula 14.a), se o MS pudesse negar essa cativação quando tal capacidade formativa existe.
38. Existindo indícios de que essa capacidade formativa existia e existe. [Cfr. ponto 36 dos factos indiciariamente dados por provados e a matéria alegada nos artigos 20 e 58 do r.i, e indiciada pelos does. 10 e 24 juntos ao mesmo]
39. Foi com erro sobre o regime aplicável à questão de fundo, que o Douto Tribunal recorrido entendeu que a ACSS "apenas poderia ter procedido à colocação da requerente se esta tivesse feito a respectiva escolha"(cfr. sentença, a fls.20).
40. Os médicos militares quando realizam a "prova de seriaçâo B" (cfr.n.°1 do artigo 46°do RIM) não concorrem a vagas civis mas a vaga cativa na área de especialidade previamente autorizada (cfr. Cláusula 14.ado Protocolo).
41. Sendo esse o motivo pelo qual, após a prova de seriaçâo "B" não "escolhem"médicos civis a especialidade que pretendem
42. Uma vez que as vagas cativas não são publicadas sendo todo o procedimento (e até mesmo a colocação dos médicos militares), insusceptível de controlo pelos contra-interessados, bem fazia o MDN / CEME em solicitar as cativações aquando de autorizações para mudança de especialidade [Conforme melhor resulta da parte final do doe. 15 junto ao ponto 23 dos factos dados por indiciariamente provados, da matéria alegada nos artigos 16, 17 e 30 da Oposição do MDN, indiciada pelos docs.8 e 9 juntos à mesma, e de depoimentos que a sentença não fundamentou porque desconsiderou].
43. Não há dúvidas que de acordo com o regime em vigor aplicável, a recorrente cumpriu os pressupostos para mudança de especialidade que lhe competia realizar. (cfr. pontos 11, 12, 13, 16, 19, 21, 24 dos factos indiciariamente dados por provados).
44. A douta sentença a fls.18 e os pontos 25 e 26 dos factos indiciariamente provados podem induzir em erro e fazer crer que a recorrente não realizou a prova que teria de realizar para mudança de especialidade.
45. Mas a recorrente pode realizar e realizou a referida prova de serração "B" em Novembro de 2011, no âmbito do concurso IM-2012 B (cfr. ponto 24 dos factos indiciariamente dados por provados) porquanto nessa altura não estava ainda em missão mas em aprontamento (preparação) militar para missão, em Santa Margarida (cfr. ponto 34 dos factos indidariameníe dados por provados).
46. Inexistem factos indiciariamente dados por provados que permitam supor que a vaga cativa na especialidade de psiquiatria, a existir, seria preenchida por outros médicos militares que tivessem prestado o mesmo concurso (IM 2012B) e obtido melhor nota.
47. Atendendo à configuração resultante dos factos que foram indiciariamente provados e aos outros já enunciados que importavam considerar, a acção entretanto proposta provavelmente procederá.
48. Assim, foi com erro de julgamento e em omissão de pronúncia que o Douto Tribunal recorrido deixou de apreciar os restantes pressupostos para o decretamento da providência nos termos da alínea c) do artigo 120.° do CPTA,, designadamente o "perículum In mora" e "ponderação de interesses e danos".Associados
49. Foi com erro de julgamento e sem nenhum suporte factual, que a douta sentença recorrida entendeu que recorrente deixou de frequentar o internato "não porque estivesse impedida mas porque assim o entendeu." (cfr. sentença a fls. 19), I. A recorrente não poderia ficar "a aguardar" a colocação em psiquiatria na antiga especialidade de anestesiologia, inexistindo indícios de facto ou de direito em sentido contrário.
50. Após o despacho do CEME, segundo o qual apenas se mantinham nas antigas especialidades aqueles a quem não fora autorizada a mudança de especialidade, o MDN informou os estabelecimentos médicos encarregues do internato dos oficiais médicos, quais os médicos oficiais a quem fora autorizada a mudança de especialidade pelo CEME, onde se incluía a recorrente, sublinhando quais os médicos se mantinham na especialidade que frequentavam [cfr. documento cuja junção se requereu nos termos expostos no Ponto II das presentes alegações],
51. A não adopção dessas providências resultarão danos dificilmente reparáveis para a recorrente, ao passo que a sua adopção não causará danos ao interesse público ou, a causar, serão estes manifestamente inferiores aos que aqui se visam acautelar.
52. Perdendo a recorrente, durante a pendência da acção principal, tempo de experiência profissional irrepetível,
53. Correndo o sério risco de a vaga no Hospital, onde se encontra provisoriamente, ser ocupada por outros no âmbito de outros concursos a que já não pode concorrer (cfr. n.°2 do artigo 19.° do RJIM) ou do estabelecimento Hospital onde se encontra provisoriamente perder a capacidade formativa para a acolher.
54. Ficando a recorrente sem nenhuma especialidade e inutilizando-se os efeitos da decisão que afinal irá obter na acção principal.
55. Verificando-se o "periculum in mora" e a "ponderação de interesses e danos" que a par do "Bónus Fumus luris", justificam que as requeridas providências sejam concedidas, nos termos do disposto na alínea c) do n.° 1 do artigo 120.° do CPTA.
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A Administração Central do Sistema de Saúde IP (ACSS) contra-alegou, concluindo como segue:
1. O pedido da Recorrente de manutenção da sua colocação provisória a frequentar o internato médico na especialidade de psiquiatria é manifestamente improcedente, na medida em que o efeito do recurso é meramente devolutivo, tendo a providência decretada provisoriamente cessado os seus efeitos com a sentença recorrida;
2. Mais acresce que o decretamento provisório da providência - ao contrário da sentença recorrida, proferida em sentido contrário ao decretado provisoriamente, em estrito cumprimento e análise rigorosa e plena dos critérios do artigo 120.° do CPTA, com produção de prova, audiência de discussão e julgamento e todos os demais trâmites do processo cautelar - não depende da aplicação daqueles critérios, designadamente da apreciação do fumus boni iuris, mas apenas da existência de um dos dois tipos de situações previstos nos n.°s 1 e 3 do artigo 131.° do CPTA, sendo que o Juiz, para tomar a decisão, apenas colhe os "elementos a que tenha acesso imediato" e decide "sem quaisquer outras formalidades ou diligências", no prazo de 48 horas, sem, necessariamente, ouvir o requerido, e sem produção de prova ou discussão da causa;
3. Razão pela qual deve ser indeferido o pedido da Recorrente de manutenção da sua colocação provisória a frequentar o internato médico na especialidade de psiquiatria;
4. Relativamente ao pedido de suspensão da execução provisória da sentença, ao abrigo do artigo 143. °/4 do CPTA, deve o mesmo improceder, igualmente, porquanto, tal como é pacífico na jurisprudência e na doutrina, o disposto no n.° 4 apenas é aplicável aos casos em que tenha sido Recorrida a atribuição do efeito devolutivo à sentença, e não ao caso sub judice em que o efeito meramente devolutivo decorre do disposto no artigo 143.°/2 do CPTA;
5. Ainda que assim não fosse, e sem conceder, sempre se dirá que não se verificam os pressupostos de atribuição do efeito suspensivo ao recurso interposto, na medida em que, face ao que ficou exposto relativamente ao periculum in mora, não se verificam no caso quaisquer danos decorrentes do efeito meramente devolutivo atribuído ao recurso, que possam ser minorados ou evitados com a atribuição do efeito suspensivo ao recurso, mais acrescendo que, a decisão que deferisse tal pedido pressupunha uma decisão de mérito do recurso pelo Tribunal ad quem, com diferente seleção da matéria de facto indiciariamente provada e aplicação do direito diferente daquela que foi empreendida pelo douto Tribunal a quo, o que seria inadmissível;
6. Quanto ao pedido de junção de documento, o mesmo é inadmissível atendendo a que a Recorrente já teve acesso e conhecimento do documento, tanto que já o juntou com o seu Requerimento Inicial;
7. Ainda que assim não fosse, deveria o mesmo ser desconsiderado na decisão proferida atenta a sua irrelevância no que respeita à decisão do presente recurso e dos próprios autos, nos termos melhor desenvolvidos supra, antes resultando claro a manifesta não obediência ao regime legalmente previsto para efeitos de mudança de especialidade;
8. No que respeita ao objeto do recurso, cumpre concluir que a douta e bem elaborada sentença recorrida não padece de nenhum erro de julgamento, sendo o presente recurso manifestamente carecido de fundamento, devendo improceder, por não se verificarem quaisquer vícios da sentença e não existirem, nem terem sido alegados, factos que fundamentassem a existência de frymt/s boni iurís, de periculum in mora ou de interesse privado superior;
9. Tudo porque a Recorrente, conforme explanado ad nauseam na oposição e nas presentes alegações, não tem direito à sua colocação no internato de Psiquiatria e os alegados prejuízos decorrentes do seu tempo perdido e inatividade são consumados e imputáveis apenas à Recorrente, e não a qualquer atuação ilícita das Entidades Recorridas, e sendo que a Recorrente sempre pode mudar de especialidade extra Protocolo, não o tendo feito por não ter tido nota suficientemente alta para o efeito;
10. Na verdade, andou bem o douto Tribunal a quo na seleção e apreciação da matéria de facto, tendo o Tribunal recorrido decidido e explicitado que a matéria dada como indiciariamente provada resulta "dos elementos expressamente indicados em cada um dos pontos do probatório, sendo que as testemunhas depuseram de forma clara e convincente, na resposta a cada um dos pontos do probatório, consoante os seus conhecimentos e habilitações, constantes na identificação da acta", e que a matéria que não se logrou provar resultou dos depoimentos das testemunhas que especificou (v. p. 12 da sentença recorrida);
11. Mais acresce que também não tem razão a Recorrente ao alegar que o Tribunal a quo fez uma errada seleção da matéria de facto e que a sentença é nula por o juiz ter deixado de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar e por conhecer de questões de que não podia tomar conhecimento, na medida em que os factos dados como provados são os factos relevantes para a apreciação da procedência das providências Recorridas e são também suficientes para indeferir a providência cautelar antecipatória de admissão da Recorrente à frequência do internato de Psiquiatria, como passaremos a expor.
12. Acresce que o doutro Tribunal a quo selecionou e apreciou a matéria de facto indiciariamente assente de forma correta, clara e precisa, de acordo com o que resultou do acordo das partes, do depoimento das testemunhas e do teor dos documentos juntos pelas mesmas, que não foram impugnados;
13. A matéria de facto dada como assente é, aliás, a suficiente para decidir exatamente no sentido da improcedência do requerido, atenta a provável improcedência da pretensão da Recorrente - a sua colocação provisória no internato de psiquiatria, à revelia da existência de vaga e do preenchimento dos requisitos legais de mudança de especialidade;
14. De facto, nos autos, o que importava aferir era se a Recorrente havia demonstrado que a sua pretensão de admissão no internato de psiquiatria ao abrigo do Protoloco podia ser julgada procedente e, ao contrário do que lhe cabia, resultou claro que a Recorrente não podia ser admitida à mudança de especialidade para frequência do internato de psiquiatria, conforme desenvolvido supra para onde se remete;
15. Já quanto aos factos que a Recorrente alega que deveriam ter sido apurados e dados como provados, verifica-se que os mesmos ou não correspondem à verdade pelo que nem poderiam ser dados como provados, ou são irrelevantes para a decisão proferida, conforme desenvolvido acima;
16. Relativamente à alegada nulidade da sentença por obscuridade e contradição, conclui-se que a mesma é totalmente improcedente, porquanto face à revisão do Protocolo, a Recorrente não podia, de facto, utilizar vaga cativa para mudar de especialidade, atenta a prévia utilização de vaga cativa anteriormente, mas tal não significa que não pudesse mudar de especialidade extra Protocolo, com base na nota obtida na PNS, contanto que obtivesse nota suficiente para ser colocada à frente dos demais médicos do contingente geral efetivamente colocados, i.e., sem beneficiar de uma vaga cativada para si independentemente da nota que tivesse obtido;
17. Mais acresce que, conforme referido, as referências dos concursos da Recorrente e da médica interna militar colocada em vaga cativa são diferentes apenas na ii referência, e não no ano do concurso, nem na PNS realizada, e deve-se apenas ao facto de a Recorrente pretender mudar de especialidade (Concurso IM-2012-B), ao passo que a outra médica militar estava a ingressar pela primeira vez pretendido ambas pretendiam frequentar a especialidade de Psiquiatria, embora o MDN só tenha pedido cativação de vaga para aquela médica interna militar, que aliás obteve na PNS nota superior, e não para a Recorrente;
18. Na verdade, são estas as verdadeiras diferenças que a Recorrente não pode contornar, pelo que andou bem o douto Tribunal a quo, não se verificando qualquer incoerência na douta sentença recorrida e verificando-se contradição e obscuridade apenas nas alegações da Recorrente;
19. É totalmente improcedente o alegado vício de falta de fundamentação da sentença recorrida e nem se alcança como pode a Recorrente afirmar que o douto Tribunal a quo violou o dever de fundamentação da sentença, atendendo a que tal vício implica uma total falta de motivação que não permita o anúncio das razões da decisão, e considerando que o Tribunal a quo especificou os fundamentos de facto da sua decisão, deixando claros quais os critérios da sua decisão quanto à sua fixação, bem como explanou amplamente o regime jurídico do internato médico aplicável à Recorrente e em que medida é que a sua aplicação aos factos indiciariamente dados como provados resultava na inverificação do pressuposto "fumus boni iuris" e demais pressupostos de decretamento das providências Recorridas;
20. Mais acresce que não corresponde à verdade o alegado pela Recorrente de que as testemunhas prestaram os referidos depoimentos e que aqueles eram contraditórios, sendo que a matéria que a Recorrente alega ter sido objeto dos referidos depoimentos é matéria de direito, e logo não tem o Tribunal recorrido de valorar o entendimento das testemunhas sobre a mesma;
21. 21a. Além disso, a Recorrente violou o disposto no artigo 640.°/1 e 2 do CPC, devendo tal parte do recurso ser rejeitada, porquanto a Recorrente não especificou os pontos de facto que considera incorretamente julgados, assim como não especificou a decisão que devia ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, bem como não especificou os meios probatórios que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
22. Da mesma forma, o douto Tribunal a quo deixou claro o seu entendimento quanto à interpretação e aplicação do regime jurídico a que obedece a mudança de especialidade por parte de médicos internos militares, ficando claro o porquê do detrimento do entendimento da Recorrente em face dos demais, pelo que, também aqui, não se verificou qualquer vício da douta sentença recorrida;
23. Relativamente à aplicação do Direito, não incorre a douta sentença recorrida em qualquer erro, verificando-se a incriticável bondade do decidido pelo Tribunal a quo\
24. Na presente demanda, a ora Recorrente deduziu uma providência cautelar antecipatória, pedindo o reconhecimento provisório do direito à mudança de especialidade de Anestesiologia para Psiquiatria, autorizando-se provisoriamente a sua colocação no internato de Psiquiatria, reconhecendo-se provisoriamente a alteração da sua especialidade no âmbito do internato médico, e intimando-se o MDN a solicitar, através da DGPRM, a cativação de vaga, ou o MS a cativar a vaga caso tenha sido solicitada pelo MDN, ou a ACSS a colocar a Recorrente provisoriamente na vaga cativa, caso exista;
25. In casu, e ao contrário do alegado pela Recorrente relativamente ao alegado erro na aplicação do Direito quanto à decisão de não verificação dos requisitos de decretamento da providência cautelar, não se encontram preenchidos os requisitos que fundamentam a adoção da mencionada providência cautelar;
26. É aliás manifesta a improcedência da pretensão a formular na causa principal, uma vez que a Recorrente não reúne, não reuniu em momento algum, nem pode vir a reunir os requisitos necessários à mudança de especialidade e colocação no internato de Psiquiatria;
27. Relativamente ao fumus boni iuris, não só este requisito não se verifica, como se verifica mesmo a situação inversa, atenta a evidente improcedência da ação principal, no que respeita ao pedido deduzido contra a ACSS, ora Recorrida, de que esta providência depende;
28. Da factualidade dada como provada resulta que, dos requisitos de mudança de especialidade, a Recorrente apenas cumpriu, em 2011 e 2012, a realização da PNS, faltando todos os demais requisitos para a mudança de especialidade e, consequentemente, para a sua admissão ao internato de Psiquiatria;
29. Acresce que não resultou provada, nem podia, a solicitação do MDN ao MS, nos termos do Protocolo, de cativação de vaga para a Recorrente, pelo que o MS não apreciou, nem tinha como apreciar qualquer pedido de cativação, e, em consequência, a Recorrida não podia colocar a Recorrente em vaga cativa;
30. Mais, de todo o modo, tal decisão do MS não seria vinculada ao pedido pelo MDN e dependeria das capacidades e idoneidade formativas dos serviços, que dependem ainda de proposta da OM, ouvido o CNIM, nos termos dos artigos 11 ,°/2 do Decreto-Lei n.° 203/2004, de 18 de agosto, 36.° e 37.° do Regulamento do Internato Médico;
31. Aliás, ao abrigo do Protocolo revisto, a Recorrente não pode, desde 17.10.2011, utilizar vaga cativa porque já o fez uma vez, como resulta da factualidade provada de 5) a 10) do ponto 111.1 da douta sentença recorrida;
32. Assim, andou bem o douto Tribunal a quo ao julgar não verificado o requisito relativo à boa aparência do direito nas formulações das ai. a) e c) do n.° 1 do artigo 120.° CPTA;
33. Outra decisão que não a proferida pelo Douto Tribunal a quo porque permitiria a criação de um regime excecional para a Recorrente de colocação sem prévia indicação da necessidade formativa e sem que o MS tenha analisado da possibilidade de cativar a referida vaga face às capacidades formativas disponíveis no presente ano, ao contrário do que se exigiu a todos os outros candidatos, em violação da lei e dos princípios da igualdade e do interesse público;
34. O interesse público a proteger na presente situação é assim a da legalidade e a absoluta igualdade entre todos os médicos militares candidatos a frequentar a formação específica do internato médico e a mudar de área profissional, nos termos do Protocolo e do Regulamento do Internato Médico; Por outro lado, o interesse privado aqui em causa consiste em permitir que a ora Recorrente, mesmo não respeitando os requisitos legais para tal, seja colocada a frequentar o internato médico em área profissional daquela em que está colocado;
35. Por outro lado, e dada a circunstância, não parece que o interesse da Recorrente seja merecedor de uma tutela, nomeadamente porque seria totalmente desproporcional, na medida em que acarretaria um muito maior custo do que beneficio (a violação do direito fundamental consagrado no artigo 47.°/2 da CRP de todos os restantes candidatos ao procedimento em referência);
36. Em suma, e não se verificando in forum, no caso sub judice, quaisquer vícios da douta e bem elaborada sentença a quo, nem os requisitos necessários para a concessão da providência cautelar Recorrida, deve ser julgado improcedente o recurso da Recorrente, mantendo-se a douta sentença recorrida.
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Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
1. A Requerente é oficial militar desde 05.09.2001 - cf. doe. l junto ao requerimento inicial (r.i.);
2. Concluiu em 29.07.2008, o curso de Mestrado Integrado em Medicina, na Universidade Nova de Lisboa, tendo-lhe sido o grau de Mestre em Medicina - cf.doc. 2 junto ao r.i.;
3. Desde 01.09.2008 que a requerente se encontra inscrita na Secção Regional da Ordem dos Médicos, estando "habilitada ao livre exercício da profissão" - cf. doe. 3 junto ao r.i.;
4. Em 23.06.2009, o Ministério da Defesa Nacional solicitou ao Ministério da Saúde, através da ACSS, ora Requerida, a cativação de uma vaga na especialidade de anestesiologia para a Requerente, no Hospital Fernando da Fonseca - cf. ofício do MDN nº 2783, de 23.06.2009 (fls. l, 2, 3 do processo administrativo apenso incorporado SITAF em 8.02.2013);
5. Através de Aviso n? 20933/2009 da ACSS,IP, publicado em DR. 2^ Série, n? 225, de 19 de Novembro de 2009, foi publicitado o mapa de vagas, por área profissional de especialização e estabelecimento de formação, referente ao concurso de internato médico 2009-A - cf. doe. l junto à Oposição da Requerida ACSS;
6. Através de Aviso ns 18529-G/2009 da ACSS,IP, publicado em DR. 2^ Série, n? 203, de 20 de Outubro de 2009, foi publicitado o mapa de vagas, por área profissional de especialização e estabelecimento de formação, referente ao concurso de internato médico 2010-B, com vista ao ingresso no período de formação específica em l de Abril de 2010 - cf. doe. 2 junto à Oposição da Requerida ACSS,
7. Em 23.11.2009, o MDN solicitou à ACSS via correio electrónico, a alteração do pedido inicial, no que respeita à especialidade, ou seja, pedido de colocação da Requerente, não na área de Anestesiologia mas na área de psiquiatria no CHLO-cf. fls. 5 do processo administrativo apenso incorporado SITAF em 8.02.2013;
8. Em 23.11.2009 a ACSS, ora Requerida, respondeu, via correio electrónico, que iria averiguar junto do CHLO sobre a possibilidade de se concretizar a colocação pretendida - cf. fls. 7 do processo administrativo apenso incorporado SITAF em 8.02.2013;
9. A Requerida ACSS informou o Centro Hospitalar Lisboa Ocidental que a ora Requerente foi colocada naquele Centro na área profissional de anestesiologia, tendo a mesma informação sido dada pelo Ministério da Defesa Nacional, ao Chefe-Estado Maior do Exército - cf. fls. 9 e 11 do processo administrativo apenso incorporado SITAF em 8.02.2013;
10. A Requerente ingressou no Internato Médico no âmbito do Concurso IM 2009-A -FE, na especialidade de Anestesiologia no Centro Hospitalar de Lisboa Ocidental (CHLO), através de processo de cativação de vagas efectuado pelo Ministério da Defesa Nacional - cf. fls. 9 e 11 do processo administrativo apenso,
11. A Requerente concluiu em 31 de Dezembro de 2009, com aproveitamento, a frequência do Internato Médico-Ano comum-cf. doe. 4 junto ao r.i.;
12. A Requerente em l de Janeiro de 2010 concorreu e acedeu ao internato médico complementar, na especialidade de Anestesiologia, junto do Centro Hospitalar de Lisboa Ocidental, tendo exercido funções nesse Centro no período de l de Janeiro a 31 de Dezembro de 2010 - cf. doe. 5 junto ao r.i.;
13. A Requerente em 2 de Junho de 2010, apresentou junto da Subsecção de pessoal militar, dirigido ao Chefe do Estado-Maior do Exército a mudança de especialidade para psiquiatria, alegando, designadamente:
" (...) encontro na Especialidade de Psiquiatria um campo com o qual me sinto mais identificada e no qual considero poder dar melhor contributo para a Saúde Militar. Sustento esta convicção na motivação pessoal e nas opiniões e conselhos que tenho tido de profissionais desta área com grande experiência.
Considerando que a minha pretensão tem acolhimento no disposto na Cláusula 14ª do Protocolo celebrado entre o Ministério da Defesa Nacional e o Ministério da Saúde (Aviso ns 22170/2008, de 20 de Agosto), solicito ainda a Vossa Excelência o pedido de cativação de uma vaga de Psiquiatria junto do Ministério da Saúde, de acordo com as Cláusulas 2ª e 5ª do Protocolo acima referido. É do meu entender, tendo em conta o contemplado na lei que a mudança de área de especialização, no que aos médicos internos militares diz respeito, exige autorização prévia de Vossa Excelência, cativação prévia de vaga da área pretendida e realização de Prova de Seriação Nacional B." - cf. doe. 6 junto ao r.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido
14. O pedido precedente mereceu por parte do General Director da Saúde, da Direcção de Saúde do Comando de Logística do Exército Português, considerando ambas as especialidades de Anestesiologia e Psiquiatria de particular interesse para a instituição, emitiu parecer favorável, mas "tendo em conta o exposto pela Requerente, em relação aos procedimentos administrativos a observar para o efectuar (que incluem a repetição da prova de seriação Nacional), deverá ser superiormente solicitado esclarecimento /parecer da DGPRM)" - cf. doe. 7 junto ao r.i.;
15. Em 24 de Junho de 2010, o Ministério da Defesa Nacional, através da Direcção Geral de Pessoal e Recrutamento Militar, solicitou à Requerida, Administração Central dos Sistema de Saúde, IP, considerando o disposto na Cláusula 5ª do Protocolo celebrado entre os Ministérios da Defesa Nacional e da Saúde, a cativação de vagas destinadas a médicos militares para efeitos de frequência do Internato Médico (ano comum e ingresso na especialidade) não constando como indicação de necessidade formativa do a área de Psiquiatria nem o nome da Requerente - cf. fls. 19 e 20 do processo administrativo apenso incorporado SITAF 08.02.2013);
16. Em Novembro de 2010, a Requerente realizou o exame nacional do Concurso para Ingresso no Internato Médico (área de especialização) - 2011 (prova nacional de seriação), tendo obtido a classificação de 46%, não tendo escolhido a colocação - cf. doe. 11 junto ao r.i. e testemunha Zelinda Cardoso;
17. Através de ofício datado de 19.02.2011, a Direcção Geral de Pessoal e Recrutamento Militar, solicitou à ACSS, a interrupção do internato médico da Requerente, ao abrigo da Cláusula 13ª do Protocolo então vigente, para efeitos de realização de missões no estrangeiro, no período de Janeiro, Junho, Julho, Outubro e Dezembro de 2011 e Janeiro, Fevereiro, Março, Abril, Maio e Junho de 2012 - cf. fls. 25 e 26 do processo administrativo apenso, incorporado Sitaf em 08.02.2013;
18. A Requerida ACSS, IP, autorizou, por despacho de 16.03.2011, aposto na Informação ACSS n2 502/UOCFRP/2011, de 03.03.2011, o pedido de interrupção precedente, face aos pareceres favoráveis do serviço de colocação e do Conselho Nacional do Internato Médico -cf. doe. 6 junto pela Entidade Requerida ACSS, IP;
19. Em Abril de 2011, a Requerente apresentou insistência ao seu requerimento de mudança de especialidade e solicitou a cativação de vaga de Psiquiatria junto do Ministério da Saúde, de acordo com as Cláusulas 2ª e 5a do Protocolo, tendo, ainda, junto uma declaração da sua tutora do internato, donde constava que a requerente não conseguira adaptar-se ao bloco operatório e que, em consequência revelara forte desmotivação pelo internato de anestesiologia - cf. doe. 8 e 9 juntos ao r.i.;
20. De Abril a Setembro de 2011 a Requerente, por autorização do Director do Serviço de Psiquiatria e Saúde Mental do CHLO, frequentou de modo informal, em regime de voluntariado, o internato médico na área de especialização de psiquiatria naquele serviço -cf. depoimento testemunhas Luís Moreno e Zelinda Cardoso,
21. Por despacho de 3 de Agosto de 2011, do Chefe de Estado Maior do Exército, foi autorizada a mudança de especialidade da ora Requerente de Anestesiologia para Psiquiatria, constando da comunicação que a ora Requerente e o colega, Luís Marli Araújo Salgueiro Moreno "dispõem de um tempo limitado (até Setembro de 2011) para se inscreverem na Prova Nacional de Aferição, pois este é o segundo ano após a realização do primeiro exame de seriação (após o qual, por imposição legal, mais não podem candidatar-se" - cf. doe. 12 junto ao r.i.;
22. Em Agosto de 2011, a Requerente volta a requerer ao Chefe de Estado Maior do Exército que seja solicitado o pedido de cativação de vaga de Psiquiatria junto do Ministério da Saúde - cf. doe. 13 junto ao r.i.;
23. Com data de 5 de Setembro de 2011, o Director-Geral de Pessoal e Recrutamento Militar dirige ao Chefe de Estado Maior do Exército o ofício sobre assunto: Comunicação de despacho - alteração de especialidade, do qual consta designadamente:
"(...) Relativamente ao assunto em título e na sequência do documento em referência, importa salientar em primeiro lugar que, de acordo com o disposto no nº l do art. 19º do Decreto-Lei nº 203/2004, de 18 de Agosto (regime jurídico do internato médico) na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 45/2009, de 13 de Fevereiro, os médicos internos militares que pretendam mudar de área profissional têm de se candidatar a nova prova nacional de seriação, nos termos das regras previstas no Regulamento do Internato Médico (RIM) e atentas as especificidades do Protocolo celebrado entre os Ministérios da Defesa Nacional e da Saúde, relativamente aos internos militares (publicado em DR, 2ª Série, nº 160, de 20 de Agosto de 2008, actualmente objecto de revisão) (cf. art. 12º, nº 10, do mencionado decreto-lei.
O RIM foi aprovado pela Portaria nº 251/2011, de 24 de Junho e, ressalvadas, as normas constantes dos artigos 95º e segs. entrou em vigor em 01 de Julho p.p.. O regime aplicável aos médicos militares internos que pretendam a mudança de especialidade encontra-se previsto nos artigos 46º e ss. deste regulamento.
Por seu turno, o supracitado Protocolo estabelece na cláusula 14ª que a mudança de área profissional de especialização, durante a frequência do internato médico, deve obedecer ao estipulado no RIM em vigor, apenas podendo admitir-se para as áreas previamente cativas nos termos da cl. 2ª.
Segundo esta cláusula, o Ministério da Saúde obriga-se a cativar anualmente vagas dentro das capacidades formativas disponíveis, de modo a assegurar o acesso dos médicos militares das Forças Armadas ao internato médico, em locais e áreas profissionais de especialização considerados prioritários pelo MDN.
Assim os médicos internos do Exército identificados no ofício em referência apenas poderão mudar para as áreas profissionais de especialização previamente cativas pelo Ministério da Saúde por solicitação do MDN, face ao interesse manifestado pelos ramos, e terão de realizar nova prova de seriação que decorrerá em 22 de Novembro p.f., devendo para o efeito candidatar-se até ao dia 30 do mês de Setembro (...) " - cf. doe. 14 junto ao r.i.;
24. Em 22.11.2011, a Requerente realizou o exame no Concurso para Ingresso no Internato Médico (área de especialização) - 2012 B (prova nacional de seriação) tendo obtido a classificação de 37%, não tendo escolhido colocação - cf. doe. 15 junto ao r.i. e testemunha Zelinda Cardoso;
25. Em ofício nº DSSAS/DSM 16.4- Proc. nº 24/2011, de 23 de Janeiro de 2012, o MDN reiterou o pedido de prorrogação do prazo referido, uma vez que a médica não realizou a PNS em 22.11.2011, solicitando esclarecimentos sobre a possibilidade da médica em referência poder apresentar-se ao Concurso IM 2012-B, para efeitos de mudança de especialidade - cf. fls. 31 do processo administrativo apenso incorporado SITAF em 08.02.2013;
26. A Requerida, ACSS, IP, respondeu ao ofício precedente, através de ofício de 08.02.2012 dirigido ao Director-Geral de Pessoal do Recrutamento Militar, o seguinte:
"(...) Quer nos termos do disposto no anterior protocolo celebrado entre os Ministérios da Saúde e da Defesa (cláusula 14ª), que no actual (cláusula 13ª), a mudança de especialização obedece ao estipulado no Regulamento do Internato Médico.
Assim, de acordo com o previsto no nº l do art. 63º da Portaria nº 251/2011, de 24 de Junho (diploma que aprovou o Regulamento do Internato Médico) "Os médicos internos que pretendam mudar de especialidade devem candidatar-se a nova prova nacional de seriação para acesso á formação específica do internato médico antes de ingressarem no 3º ano de especialidade que estejam a frequentar".
Por sua vez, o nº 2 do mesmo dispositivo legal, determina que "A mudança de especialidade prevista no artigo anterior apenas pode ser concretizada uma única vez, após o ingresso ou reingresso do médico no internato médico".
Face ao exposto, para que os militares em causa (Dra. Catarina ………………… e o Dr. Luís …………………………..) possam mudar de área profissional de especialização terão de candidatar-se novamente à Prova Nacional de Seriação, no âmbito do Concurso Ref B." - cf. fls. 33 do processo administrativo apenso incorporado SITAF em 8.02.2013;
27. Em 30 de Junho de 2012, o MDN através da Direcção Geral de Pessoal e Recrutamento Militar, comunicou à ACSS,IP, tal como se prevê na Cláusula 5ª do Protocolo, as suas necessidades de formação dos médicos militares (Internato Médico em Hospitais Civis -2012) no que concerne ao ano comum e às áreas profissionais de especialização - cf. fls. 21 e 23 do processo administrativo apenso incorporado SITAF em 08.02.2013;
28. No quadro anexo ao citado ofício consta para a Formação específica - Exército / psiquiatria o nome de Andreia Filipa Estanislau Moreira, que na prova para ingresso na formação específica (concurso IM 2011-A) obteve a classificação de 54% - cf. doe. 5 junto pela Entidade Requerida, ACSS, IP;
29. A militar indicada em 28 foi colocada na única vaga cativada para a área de psiquiatria que existia no Centro Hospitalar de Lisboa Norte - cf. do. 6 junto pela Entidade Requerida, ACSS, ip;
30. O Ministério da Saúde não cativou qualquer vaga na área de psiquiatria em nome da Requerente nos anos de 2011 e 2012 - acordo;
31. Para o Internato Médico de 2013 o MDN não comunicou à ACSS a necessidade formativa na área de psiquiatria para a Requerente - cf. doe. 7 junto pela Entidade Requerida ACSS;
32. Até à presente data a Requerente não foi colocada na especialidade de Psiquiatria - acordo e testemunhas Luís …………, Paulo …………. e Zelinda ………..;
33. A Requerente tinha a expectativa de ser colocada na especialidade de psiquiatria, na qual se sentirá mais realizada profissionalmente - cf. depoimento das testemunhas, Luís Moreno, Alfredo Dias e Paulo Ferreira
34. De Outubro de 2011 a Dezembro de 2011 a Requerente esteve em aprontamento militar em Santa Margarida - cf. doe. l junto ao r.i.;
35. De Janeiro de 2012 a Junho de 2012, na sequência do aprontamento, a Requerente esteve no teatro de operações em missão militar no Líbano - cf. doe. l junto ao r.i.,
36. A Requerente encontra-se a frequentar provisoriamente o internato médico na área de especialização de psiquiatria no Centro Hospitalar de Lisboa Ocidental, EPE (no âmbito do decretamento provisório da presente providência) e disponibilidade manifestada para o efeito por aquele Centro - vide decisão deste Tribunal de 29.01.2013.
Não se logrou provar:
(i) Que a Requerente estivesse impedida de continuar o internato médico complementar, na área de anestesiologia;
(ii) Que a Requerente esteja impedida profissionalmente de exercer Medicina;
(iii) Que o estado emocional da Requerente com a demora do processo de mudança de especialidade comprometa o seu desempenho em teatro operacional;
DO DIREITO
1. efeitos do recurso em processo cautelar – artº 142º nº 2 CPTA;
O efeito meramente devolutivo estabelecido no artº 143º nº 2 CPTA constitui o regime-regra da interposição de recurso em sede cautelar - seja de decisão de provimento ou de recusa – o que significa que não depende de avaliação da situação jurídico-processual presente no caso concreto e consequente atribuição por despacho judicial.
Nos casos em que o efeito regra é o suspensivo, vd. artº 143º nº 1 CPTA, a atribuição de efeito meramente devolutivo conforme regime do artº 143º nº 3 CPTA constitui um remédio processual para a circunstância de, a requerimento do interessado que invoque periculum in mora pela suspensão dos efeitos da sentença, o juiz do processo deferir a pretensão, sendo claro que o interessado é aqui a parte vencedora.
Na sequência deste regime do nº 3, o artº 143º nº 4 CPTA também prevê um remédio processual caso o efeito meramente devolutivo (pedido pela parte vencedora que, pelo nº 3, invoca danos pela suspensão dos efeitos da sentença objecto de recurso) também produza danos na esfera jurídica da parte vencida, a quem convém o efeito suspensivo.
Os remédios deste nº 4 implicam que o Tribunal proceda a uma ponderação dos interesses conflituantes das partes (recorrente e recorrido) impondo providências no sentido da minoração dos danos invocados ou, no limite e de acordo com o regime do artº 143º nº 5 CPTA, recusar o efeito meramente devolutivo requerido pela parte vencedora em substituição do efeito suspensivo, regime-regra do artº 143º nº 1 CPTA.
De quanto vem dito resulta que em matéria de efeitos do recurso o regime do artº 143º nº 4 está em conexão com o regime-regra do efeito suspensivo fixado no artº 143º nº 1 e rege para o caso de o recorrido, que é a parte vencedora, requerer em substituição do regime legal (efeito suspensivo) a atribuição do efeito meramente devolutivo.
Dito de outro modo, as disposições normativas dos nºs. 3, 4 e 5 do artº 143º CPTA têm por escopo o regime do nº 1 do citado artigo, regime aplicável a todos os processos (salvo lei especial) menos aos processos cautelares, caso que ora aqui nos importa.
Consequentemente, o regime dos nºs. 3, 4 e 5 do artº 143º não é aplicável às acções cautelares - cujo efeito meramente devolutivo do recurso é determinado pelo nº 2 do citado artigo.
Termos em que improcede a requerida atribuição de efeito suspensivo ao recurso.
2. tutela pré-cautelar urgente e improcedência da providência requerida - artº 131º CPTA;
O decretamento pré-cautelar urgente e provisório de providências cautelares estatuído no artº 131º CPTA tem por escopo combater o periculum in mora inerente aos processos cautelares concretizado em lesão iminente ou irreversível do direito, liberdade ou garantia invocado ou de outra situação de especial urgência por similitude circunstancial de lesão iminente e rreversível que torne inútil a eventual decisão favorável na acção cauelar – vd. artº 131º nº 1 CPTA.
Por despacho de 29.JAN.2013 a fls. 398/401 dos autos, relativamente ao pedido de decretamento provisório urgente da providência antecipatória requerida foi “autorizad[a] provisóriamente a Requerente a frequentar o internato médico na especialidade de psiquiatria.”, decisão mantida por despacho de 22.FEV.2013 proferido no âmbito do artº 131º nº 6 CPTA, a fls. 685/686 dos autos.
Tendo a ora Recorrente obtido ganho de causa no domínio da tutela pré-cautelar de providência cautelar positiva e antecipatória do incidente previsto no artº 131º CPTA, todavia em sede de decisão cautelar principal e definitiva a situação foi julgada desfavorávelmente com fundamento na não verificação dos pressupostos necessários à concessão da providência, juízo jurídico que se confirma nesta instância de recurso pelos fundamentos expostos.
Cabe saber que efeitos da decisão de improcedência cautelar se projectam sobre a decisão positiva do incidente pré-cautelar urgente, que determinou a admissão provisória da ora Recorrente no internato complementar de psiquiatria.
A resposta não pode ser outra que não seja a cessação dos efeitos da admissão provisória decretada ao abrigo daquele regime do artº 131º CPTA face à improcedência da acção cautelar principal, ainda que desta decisão de improcedência seja interposto recurso.
Em primeiro lugar porque, atendendo ao disposto no artº 143º nº 2 CPTA, o efeito-regra determinado quanto aos recursos interpostos de decisões em matéria cautelar é o efeito meramente devolutivo, o que significa que a sentença proferida produz imediatamente os efeitos jurídicos declarados a partir da prolação, rectius, da notificação aos competentes sujeitos intervenientes na relação processual, desde logo e em primeira linha, as partes no processo.
Em segundo lugar, relevam razões que se prendem com a natureza provisória da tutela pré-cautelar urgente no regime do artº 131º CPTA.
De facto, do ponto de vista adjectivo (i) a tutela pré-cautelar do artº 131º CPTA constitui um incidente do processo cautelar principal, (ii) cuja decisão assenta em razões de especial urgência face ao periculum in mora na tramitação do próprio processo cautelar, (iii) por regra, sem contraditório que apenas tem lugar na 2ª fase ex vi artº 131º nº 6 CPTA, (iv) tendo por escopo permitir fazer face a situações irreversíveis.
Assim sendo, no quadro dos critérios de decisão incidental de tutela pré-cautelar urgente tudo conflui no sentido de “(..) que se trata de.mero juízo provisório que vigorará tão-só até ser decretada a providência requerida. (..) trata-se sempre de uma decisão provisória, dispondo [o juiz] ainda do momento da decisão da providência para ponderar melhor. (..)”
A Doutrina que ora vimos citando e acompanhamos, a propósito de protecção pré-cautelar urgente pedida numa situação concreta de candidatura ao ensino superior, sustenta que será de excluir a aplicação da tutela pré-cautelar urgente do artº 131º CPTA “(..) nos casos que pressupõem a prática de actos administrativos … situações tais como, por exemplo, a aplicação de sanções disciplinares expulsivas, ordens de despejo, ordens de demolição, recusa de autorização de permanência transitória de um estrangeiro, rejeição liminar de candidato num concurso de provimento, etc. afigura-se ficarem melhor cobertas pela proibição automática de execução prevista no artº 128º do CPTA (..)
(..) os tribunais têm de ser cautelosos, tendo em conta os limites que derivam do princípio da separação de poderes e da própria natureza e estrutura intrínseca das providências cautelares, em especial as características da instrumentalidade e da provisioredade (..) [dado que] a escolha discricionária dos interesses e valorações técnicas .. são reservados à Administração (..)
O que tem de se impedir é que, por exemplo, a actividade autorizada, concedida ou licenciada se esgote durante o tempo necessário à resolução do litígio. Ou que, no caso em apreço, que quando for julgado o litíguio a requerente já tenha terminado o curso e a sentença de fundo não lhe seja favorável, com a consequente lesão irreversível do interesse público. (..)”. (1)
*
É em razão da provisoriedade e instrumentalidade da tutela cautelar face ao processo principal que se explica a exigência legal de mera prova sumária da situação de facto alegada (summario cognicio) e a suficiência da mera justificação do direito alegado (fumus boni iuris), daqui derivando a insusceptibilidade de a decisão cautelar produzir efeitos de caso julgado material erga omnes.
Em sede de decisão pré-cautelar urgente a questão a que se reportam os autos é, sobremaneira, delicada, na medida em que se trata de um quadro decisório de antecipação duplamente dependente tanto da decisão cautelar principal como da decisão da causa principal, relativo a uma situação jurídica duradoura (frequência de internato complementar em psiquiatria) configurada no exercício de uma actividade cuja finalização desemboca, se tiver aproveitamento positivo, na aquisição de um estatuto laboral preciso que do ponto de vista jurídico pode não ter sustentação legal.
Todavia, por quanto vem de ser dito, o não decretamento da providência cautelar implica a cessação dos efeitos da admissão provisória decretada ao abrigo do regime incidental de tutela pré-cautelar urgente previsto no artº 131º CPTA.
Consequentemente, impõe-se o indeferimento do pedido de manutenção na pendência do recurso dos efeitos decorrentes da decisão incidental de 29.JAN.2013 (fls. 398/401), mantida por despacho de 22.FEV.2013 proferido no âmbito do artº 131º nº 6 CPTA (fls. 685/686).
Decididas as questões incidentais suscitadas, cumpre entrar na matéria do recurso cautelar.
3. omissão de pronúncia, excesso de pronúncia e falta de fundamentação, obscuridade e ambiguidade de sentença – artº 668º nºs. 1 c), d) e b) CPC, actual artº 615º nº 1, s/alterações, CPC/2013;
A tutela do direito fundamental de escolha da profissão tem como parâmetro de apreciação as regras jurídicas vigentes no sector profissional em causa, sendo neste quadro que cumpre aferir dos pressupostos cautelares do fumus boni iuris na dupla conformação de probabilidade do direito invocado pelo requerente e da ilegalidade da conduta administrativa, do periculum in mora e, em caso de se prefigurar o decretamento o terceiro requisito cautelar da ponderação dos interesses públicos e privados em presença no caso concreto, que, na circunstância das providências antecipatórias, constitui matéria prevista no artº 120º nºs 1c) e 2, CPTA.
O ponto central da tese da Requerente ora Recorrente reside no direito à cativação de vaga em psiquiatria, face à pretendida mudança de especialidade de anestesiologia para psiquiatria no internato médico complementar, cumprindo atender ao complexo normativo que configura o regime jurídico na matéria e que é o seguinte:
- DL 203/2004 de 18.8 alterado pelo DL 45/2009 de 13.2 – RJIM
- Portaria 251/2011 de 24.6 – RIM (regulamento do internato médico)
- Protocolo Ministério da Defesa Nacional/Ministério da Saúde de 09.11.2007 – in DR, 2ª S nº 160 de 20.08.2008
- Protocolo Ministério da Defesa Nacional/Ministério da Saúde de 17.10.2011 – in DR, 2ª S nº 41 de 27.02.2013
*
Ao longo das conclusões de recurso nos itens 1 a 55 a Recorrente sucita indistintamente causas de nulidade de sentença bem como erro de julgamento por violação primária de direito adjectivo em matéria de especificação dos fundamentos do probatório e pressupostos cautelares e de direito substantivo por insuficiência de probatório, enunciadas nos itens 9, 10, 15, 17, 18, 19, 20, 26, 35, 44, 48 e 49, pelo que delas se passa a conhecer.
*
No tocante à omissão de pronúncia não assiste razão à Recorrente.
No que respeita a esta causa de nulidade específica da sentença da alínea d) do elenco taxativo do artº 615º nº 1 do CPC a conjugar quanto ao respectivo conteúdo com o disposto no artº 608º nº 2 (ex artº 660º nº 2) do mesmo Código, cumpre, primeiro, salientar que o conceito adjectivo de questão, no que respeita à delimitação do conhecimento do Tribunal ad quem pedida pelo Recorrente, “(..) deve ser tomada aqui em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem (..)” (2).
Para este efeito de obstar a que a sentença fique inquinada do vício de omissão de pronúncia, temos que questões de mérito “(..) são as questões postas pelas partes (autor e réu) e as questões cujo conhecimento é prescrito pela lei (..) O juiz para se orientar sobre os limites da sua actividade de conhecimento, deve tomar em consideração, antes de mais nada, as conclusões expressas nos articulados.
Com efeito, a função específica dos articulados consiste exactamente em fornecer ao juiz a delimitação nítida da controvérsia; é pelos articulados que o juiz há-de aperceber-se dos termos precisos do litígio ventilado entre o autor e o réu.
E quem diz litígio entre o autor e o réu, diz questão ou questões, substanciais ou processuais, que as partes apresentam ao juiz para que ele as resolva. (..)” (3)
Em segundo lugar, cumpre salientar igualmente que não cabe confundir questões com considerações, “(..) São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questões de que devia conhecer e deixar de apreciar qualquer consideração argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao Tribunal qualquer questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão. (..)” (4).
Nesta matéria das “(..) nulidades da sentença por excesso ou omissão de pronúncia e ainda por conhecimento de objecto diverso do requerido, [o] fundamento da arguição destes vícios da decisão será a errada interpretação dos actos postulativos. Saber se qualquer uma destas nulidades procede supõe uma interpretação dos actos postulativos e o respectivo confronto com a decisão. (..)”(5) .
Em face do teor da sentença recorrida conclui-se que o caso dos autos não é recondutível à omissão de pronúncia, pois o que a lei considera nulidade só se configura “(..) se o Tribunal não discriminar os factos que considera provados ou se abstiver de apreciar a procedência da acção com fundamento numa das causas de pedir invocadas pelo autor (..)”.(6)
Pelo que vem de ser dito, improcede a invocada omissão de pronúncia.
*
No tocante ao excesso de pronúncia não assiste razão à Recorrente.
Verifica-se esta causa de nulidade quando o Tribunal conhece ou recorre a fundamentos de facto para sustentar a decisão e, na circunstância do concreto processo, tal matéria de facto nem foi alegada pelas partes nem é de conhecimento oficioso, sendo que também incorre em excesso de pronúncia a sentença que conceda ou denegue procedência sobre pedido não formulado – artº 615º nº 1 d) 2ª parte, CPC.
Não é o caso, nem a Recorrente substancia, seja por indiciação nas conclusões seja por especiicação no corpo alegatório, onde é que se fundmante para alegar o excesso de pronúncia.t
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No tocante à falta de fundamentação não assiste razão à Recorrente, sendo que é manifesto que confunda falta de fundamentação da sentença com falta de especificação dos fundamentos do probatório, vícios distintos quanto ao objecto.
A violação do dever de fundamentação de facto em sede de sentença, cfr. artºs.154º e 615º nº 1 b) CPC (ex 158º e 653º nº 3), afere-se tendo por parâmetro a extensão do objecto do processo, configurado pelo pedido deduzido com referência ao direito que o Autor pretende fazer valer e à incidência material desse mesmo direito, ou seja, em última instância, com referência à causa de pedir que o substancia.
Dito de outro modo, o que configura o objecto do processo é o pedido traduzido pelo efeito jurídico que o Autor pretende ver declarado pelo Tribunal e que será declarado a partir dos factos concretos alegados na petição inicial (causa de pedir), caso esses mesmos factos sejam jurídicamente relevantes de acordo com as diversas soluções jurídicamente plausíveis no direito objectivo e resultem, feita a prova, subsumíveis na hipótese legal da norma que concretiza a solução jurídica do caso concreto.
Portanto, para que a sentença não incorra no vício de insuficiência de fundamentação de facto, o efeito jurídico declarado (seja de procedência ou improcedência) deve repousar considerando exactamente a extensão de factos relevantes alegados pelo Autor na petição inicial como fundamento do efeito jurídico pretendido.
Tendo por pressupostos que a petição não padeça de insuficiência de causa de pedir, se também não ocorrer por parte do Tribunal erro no juízo de inclusão na norma aplicada dos factos provados (erro na subsunção) nem erro na determinação da consequência definida pela norma (erro sobre a estatuição), a sentença expressar-se-á sem vícios próprios.
Consequentemente, de duas, uma: (i) ou o Autor conseguiu provar todos os factos necessários à obtenção do efeito jurídico pretendido e obtém ganho de causa, (ii) ou, embora alegados, os factos não resultaram provados e, por insuficiência de prova, a acção naufraga.
O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação, sendo que a eventual insuficiência da motivação “(..) é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade. (..)” (7).
Em síntese, apenas a falta absoluta de indicação dos fundamentos de facto (ou de direito) inquina a sentença de nulidade – artº 615º nº 1 b) CPC. (8)
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No tocante à obscuridade e ambiguidade da sentença não assiste razão à Recorrente.
A reforma adjectiva de 2013 veio sancionar a ininteligibilidade (por obscura) ou o duplo sentido (por ambígua) da sentença com a nulidade substancial – vd. artº 615º nº 1 c) 2ª parte, CPC/2013 - e não apenas com a incorrecção material passível de aclaração a requerimanto de qualquer das partes, vd. artº 669º nº 1 a) CPC.
Todavia, nesta matéria a alegação especificada no corpo alegatório sob o ponto 2 evidencia, pelo contrário, que a Recorrente impugna a interpretação dada em sede de fundamentação de direito da sentença no tocante aos normativos aplicáveis para a mudança da especialidade, cativação de vaga na especialidade pretendida (psiquiatria) e necessidade de candidatura a nova Prova Nacional de Seriação, o que não configura a invocação de nulidade por ininteligibilidade ou duplo sentido, mas a invocação de erro de julgamento por errada subsunção normativa dos factos provados e consequente aplicação do direito.
4. especificação dos fundamentos do probatório – artº 607º nº 4 CPC (ex 653º nº 2);
Sustenta a Recorrente nas conclusões de recurso sob os itens 17 a 19 que o Tribunal a quo não esclareceu nem fundamentou as valorações em matéria de prova, o que configura violação do rgeime do artº 607º nº 4 CPC, anteriormente vazado no artº 653º nº 2 do Código.
Em primeiro lugar cabe dizer que no tocante à exigência da análise crítica das provas e da fundamentação das respostas negativas, inovação reformatória da revisão de 1995/1996, não estamos no domínio do argumentário processual penal.
Em sede adjectiva cível, aplicável no domínio administrativo no que tange a este complexo legal inovatório de 1995/1996 - que se mantem na reforma introduzida pela lei 41/2013 de 26.06 -, parte da doutrina sustenta que o Tribunal “(..) deve, pois, por exemplo, explicitar porque acreditou em determinada testemunha e não em outra, porque se afastou das conclusões dum relatório pericial para se aproximar das de outro, porque razão o depoimento de uma testemunha com qualificações técnicas o convenceu mais do que um relatório pericial divergente ou por que é que, não obstante vários depoimentos produzidos sobre certo facto, não se convenceu de que ele se tivesse realmente verificado (..)”. (9)
Em segundo lugar, a citada inovação reformatória de 1995/1996 nada veio inverter ou acrescer de significativo ou substancial ao entendimento doutrinário consolidado, preciso e com assento na lei.
Muito pelo contrário e salvo o devido respeito por entendimento distinto, antes veio instalar a falta de rigor em domínios fundamentais e próprios da ciência jurídica, como são os domínios da prova dos factos que substanciam a pretensão jurisdicional deduzida, falta de rigor evidenciada quanto ao conteúdo da explicitação do credo, da proximidade e do convencimento, seja o que seja que tal signifique do ponto de vista processual, pese embora os esforços da doutrina.
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Efectivamente e para referir apenas os meios de prova autónoma, o Tribunal afere e justifica em sede de sentença a relevância do depoimento testemunhal pela razão de ciência dada como fonte de conhecimento dos factos sobre os quais recai o depoimento, cfr. artº 516º nº 1 CPC (ex 638º nº 1), razão de ciência especificada, fundamentada e transcrita em acta - “(..) a razão de ciência é um elemento de grande valor para a apreciação da força probatória do depoimento (..)”, vd. Alberto dos Reis, anotação ao artº 641º do CPC/1939, Vol. IV, Coimbra Editora/1962, págs. 442/450.
No tocante ao suporte documental junto aos autos, regem as disposições legais do Código Civil que classificam os documentos e determinam a força probatória formal e material que lhes compete bem como das declarações que contêm e que, em função do tipo, lhes é própria, cfr. artºs. 363º e ss. C. Civil, vd. Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, Almedina/1982, págs. 309/323.
Não há aqui lugar a qualquer intuição, há regras jurídicas claras, acompanhadas da panóplia de incidentes processuais em ordem a destruir o valor probatório de que a parte apresentante se queira prevalecer e, em caso de non liquet, o regime legal que cumpra ao caso concreto em sede de repartição do ónus de prova - vd. Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, Almedina/1982, págs. 345/361.
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No caso dos autos, atento o tipo de ritologia processual e como é de boa técnica e tradição na judicatura, cada item da matéria de facto descrita e julgada provada em sede de sentença é seguido do meio probatório documental que lhe serve de suporte, por referência ao específico documento e numeração que atesta a respectiva junção aos autos.
De modo que não sendo posta em causa e provada a razão de ciência avançada pelas testemunhas nem a veracidade ou força probatória dos documentos, a fundamentação probatória constante da sentença obedece aos ditames legais não lhe sendo assacável qualquer vício.
5. insuficiência de probatório; fumus boni iuris em sede cautelar administrativa;
No tocante à insuficiência de probatório, também não assiste razão à Recorrente.
A necessidade de composição provisória da situação que se pretende acautelar através do decretamento da providência concretamente requerida ou da regulação provisória ou antecipada da tutela pedida, segue conforme a própria lei estatui o regime da summaria cognicio, tanto em sede cível como administrativa – cfr. artºs. 303º nº 1 g) CPTA e 365º nº 1 CPC (ex 384º nº 1).
Dito de outro modo, pela circunstância de as providências cautelares se limitarem a fornecer uma composição provisória que se destina a ser substituída por aquela que resultar da acção principal, relativamente à qual são dependentes em termos de acessoriedade visando garantir a sua utilidade prática, tal implica, primeiro, a distinção de objectos entre o meio cautelar e a acção principal que lhe corresponda, posto que não há identidade de pedidos nem de causas de pedir, na medida em que “(..) a dependência das providências cautelares do meio principal, pela própria natureza e relativa autonomia das primeiras, não pode equivaler a uma coincidência do direito que se pretende tutelar nem à alegação do mesmo circunstancialismo fáctico integrador da causa de pedir de ambos os meios. Mas implica, pelo menos, que o facto que serve de fundamento ao requerimento da adopção de uma providência cautelar, integra a causa de pedir da acção principal (..)”. (10)
É em razão da provisoriedade e instrumentalidade da tutela cautelar que no domínio deste meio adjectivo a lei se limita a exigir a prova sumária da situação de facto (summario cognicio) e a suficiência da mera justificação do direito alegado (fumus boni iuris), circunstâncias que têm por consequência a insusceptibilidade de a decisão proferida em processo cautelar produzir qualquer efeito de caso julgado na acção principal, ou seja, não tem efeitos de caso julgado material erga omnes. (11)
A acessoriedade para além da limitação de eficácia temporal da sentença cautelar subordinada à prolação da sentença no processo principal, tem um segundo vector consequencial que é a sumariedade de cognição efectuada em sede de apreciação dos requisitos de concessão da providência.
O tribunal limita-se a exercer o que se designa por summario cognitio, no sentido de que a apreciação da factualidade carreada para os autos e para efeitos decisórios sobre os requisitos da aparência da existência de um direito e provável ilegalidade da actuação administrativa (fumus boni iuris) faz-se por recurso a um juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, sendo que a apreciação dos perigos de retardamento ou infrutuosidade (periculum in mora) se faz em moldes mais exigentes de “fundado receio” diz a lei, isto é, de probabilidade mais forte e convincente da gravidade ou difícil reparabilidade dos danos, salvo se já se tiverem verificado na prática e se pretenda sustar a continuidade de superveniência de novos dados, tal como no tocante à ponderação de interesses contrapostos em presença.
Regime que necessáriamente se reflecte no “(..) grau de prova que é suficiente para a demonstração da situação jurídica que se pretende acautelar ou tutelar provisoriamente. Uma prova stricto sensu (ou seja, a convicção do tribunal sobre a realidade dessa situação) não seria compatível com a celeridade própria das providências cautelares e, além disso, repetiria a actividade e a apreciação que, por melhor se coadunarem com a composição definitiva da acção principal, devem ser reservadas para esta última.
É por isso que as providências cautelares exigem apenas a prova sumária do direito ameaçado, ou seja, a demonstração da probabilidade séria da existência do direito alegado (..) bem como do receio da lesão (..). As providências só requerem, quanto ao grau de prova, uma mera justificação, embora a repartição do ónus de prova entre o requerido e o requerente observe as regras gerais. (..)” (12)
Em sede cautelar administrativa “(..) a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo (..)” isto é a apreciação do fumus boni iuris estende-se sobre a aparente ilegalidade da actuação administrativa assacada pelo particular como lesiva de um direito que lhe assiste. (13)
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Tudo quanto vem de ser dito significa que a probabilidade da ilegalidade da actuação administrativa não resulta provada porque, como explicitado em sede de sentença por referência ao Protocolo de 2008 e revisão de 2011, cláusulas 14º e 2ª e 13º e 2ª, respectivamente
“(..) Da citada Cláusula [2ª] ressalta que o Ministério da Saúde deverá cativar as vagas indicadas pelo Ministério da Defesa Nacional, dentro das capacidades formativas disponíveis e que são decididas sob proposta da Ordem dos Médicos, ouvido o Conselho Nacional do Internato Médico (CNIM), nos termos do nº 2 do artº 11º do DL nº 203/2004, de 18 de Agosto e dos artºs. 37 e 48 do Reguamento do Internato Médico (..)
(..) ao contrário do alegado pela Requerente, não é evidente que o Ministério da Saúde esteja (estivesse) obrigado a cativar anualmente as áreas consideradas prioritárias pelo Ministério da Defesa Nacional. (..)” e
“(..) Neste contexto legal e regulamentar (Protocolos de 2008 e 2011) não é possível formular um juízo de probabilidade de procedência do pedido principal a formular em sede de acção principal, de “reconhecimento do seu direito à colocação na especialidade de psiquiatria” (vd. art. 121 do r.i.) sendo os demais pdedidos cautelares e principais decorrência do mesmo. Desde logo porque não é possível estabelecer uma equivalência como pretende a Requerente entre o pedido de cativação da vaga inicial (admissão à formação específica), e aquele que resulta da iniciativa do interessado, de mudança da especialidade para a qual o Ministério da Defesa Nacional havia reconhecido como prioritário (anestesiologia) e na qual foi colocada, para outra, in casu de psiquiatria, ainda que seja também do interesse da instituição (vide ponto 14 do probatório). (..)” – fls. 902 a 904 dos autos.
O que significa que as questões ora suscitadas em sede de recurso relativas ao procedimento de mudança de especialidade e cativação das vagas para médicos militares internos, no caso da Recorrente, da especialidade de anestesiologia para psiquiatria e sua publicitação, constitui matéria que extravaza o quadro da summaria cognitio dos critérios de decisão cautelar traduzidos nos requisitos do fumus boni iuris, periculum in mora e ponderação de interesses do artº 120º nº 1 b), c) e 2 CPTA, constituindo, antes, matéria do domínio de conhecimento e decisão da causa principal.
6. periculum in mora – ponderação de interesses; facto consumado – infrutuosidade - retardamento;
De acordo com o direito objectivo, para que haja necessidade e fundamento para ordenar jurisdicionalmente a tutela cautelar especificamente requerida tem de verificar-se uma situação de facto consumado ou uma impossibilidade ou dificuldade de reparação do prejuízo, que, em última análise, comprometa os interesses que o Requerente visa assegurar no processo principal de que o cautelar é dependente.
O que significa que o periculum in mora estabelecido pelo legislador não é um “perigo genérico de dano”, mas um perigo qualificado e aferido numa perspectiva funcional, o que significa que “(..) só têm - ou devem ter - relevância os prejuízos que coloquem em risco a efectividade da sentença proferida no processo principal (..)” (14)
No campo das providências conservatórias o periculum in mora pelo perigo de retardameno, isto é, pelo tempo que decorre desde a entrada da petição em Tribunal até à obtenção de uma sentença definitiva, que se pretende afastar pela paralisação de efeitos lesivos do acto cuja suspensão de eficácia vem pedida, resolve-se pela prova, em alternativa, de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, de modo que, em sede adjectiva, este pressuposto cautelar conhece uma definição unitária, aplicável tanto à concessão de providências antecipatórias como concervatórias, vd. artº 120º nº 1 b), c) CPTA. (15)
A situação de facto consumado traduz-se em que a providência deverá ser concedida “(..) desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão “facto consumado” (16).
Estamos face ao critério da irreversibilidade dos efeitos lesivos do acto suspendendo, que se apreende “(..) Sempre que o juiz, ao apreciar a suspensão, concluir que, quando for decidido o recurso [contencioso], já não é possível garantir uma reconstituição específica mas apenas uma compensação pelo dado já causado, está em presença de um dano irreversível e, como tal, susceptível de obter a suspensão. (..)
Em muitas situações surgem decisões que, em si mesmas, se configuram susceptíveis de gerar unicamente consequências pecuniárias e, não obstante isso, podem estar na origem de prejuízos dificilmente reparáveis no sentido de “irreversíveis”. E noutros casos o dano é susceptível de avaliação económica e até de restauração natural, mas essa reparação é capaz de acarretar danos excessivos comparados com os que resultariam da suspensão. (..) (17)
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Quanto ao pressuposto do periculum in mora na vertente específica do perigo de infrutuosidade da sentença, tem-se aqui em conta o acervo de prejuízos previsíveis para o requerente cautelar em consequência da impossibilidade de execução da sentença na causa principal favorável ao direito aparente, por perda de garantias da contra-parte, nomeadamente perda de garantias jurídico-patrimoniais.
Ainda que obtenha ganho de causa na acção principal, nada fruirá de objectivamente útil para ressarcimento dos prejuízos sofridos, porque os factos do presente enunciam a possibilidade do desaparecimento de quanto tenha existência jurídicamente susceptível de execução no âmbito da esfera jurídica da contra-parte, razão por que, no tocante ao “(..) periculum di infruttuosità a tutela cautelar tem fundamentalmente uma função cristalizadora, de protecção do status quo ante (..) da decisão da causa principal (18).
O artº 120º “(..)ao exigir para a adopção da providência cautelar que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado (..)” implica que o Tribunal deva “(..) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil por, entretanto, se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela (..) o periculum in mora de infrutuosidade (..) [releva] de modo a manter a situação existente (..)” (19)
No perigo de retardamento, a fonte dos prejuízos que se antevêm deriva de circunstâncias inerentes ao Requerente cautelar, isto é, não tem origem na parte contrária, antes deriva de circunstâncias próprias ao Requerente cautelar.
Na circunstância dos autos nenhuma das vertentes do periculum in mora carece de ser apreciado em ordem a saber se logra prevalência positiva de decisão, na exacta medida em que, em juízo de verosimilhância, não se provou a aparência do bom direito alegado pela ora Recorrente (fumus boni iuris) sendo certo que estes dois requisitos da aparência do bom direito e do fundado receio de lesão do direito alegado têm de se provar cumulativamente, o que não é o caso.
Efectivamente, nos termos do artº 120º nº 2 CPTA, só cumpre accionar a cláusula de salvaguarda dos demais interesses envolvidos, isto é, comparar a situação jurídica do requerente cautelar com as situações jurídicas dos eventuais sujeitos que alegam interesses contrapostos, nomeadamente os da entidade administrativa requerida – desde que resulte provada a matéria de facto que, na circunstãncia do caso concreto, é subsumível nos requisitos cautelares do fumus boni iuris e periculum in mora.
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Pelo que vem de ser dito improcedem todas as questões trazidas a recurso nos itens 1 a 55 das conclusões.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedentes os incidentes suscitados pela Recorrente e negar provimento ao recurso assim confirmando a sentença proferida.
Custas a cargo da Recorrente.
Lisboa, 23.JAN.2014,
(Cristina dos Santos) ...........................................................................................................
(Rui Pereira) .........................................................................................................................
(Sofia David) .........................................................................................................................
(1) Fernanda Maçãs, A propósito da especial urgência do artº 131º do CPTA: um caso particular de periculum in mora – Ac. do TCAS de 7.4.2011, proc. 7184/11, CJA-96, págs. 25, 26-29; Mário Aroso de Almeida, Manual de processo administrativo, Almedina/2010, págs.452/454.
(2) Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol. III, Almedina, Coimbra, pág.142.
(3) Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, Coimbra, 1981, págs. 53/54.
(4) Autor e Obra citados na nota (2), pág. 143.
(5) Paula Costa e Silva, Acto e processo, Coimbra Editora/2003, págs. 412 e ss.
(6) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, LEX/1997, págs. 219/221.
(7) Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, Coimbra, 1981, pág. 140.
(8) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos …, págs. 221/222.
(9) Lebre de Freitas, CPC – Anotado, Vol. 2º., 2ª ed. Coimbra Editora/2008, pág. 660.
(10) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo, Almedina/2005, págs. 47/48
(11) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos …, págs. 250 e 569.
(12) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos…, págs.233/234.
(13) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo – em especial nos procedimentos de formação dos contratos, Coimbra Editora/2005, pág.43 nota (40).
(14) Isabel Fonseca, A urgência na reforma do processo administrativo - Reforma do Contencioso Administrativo, vol. I, Coimbra, 2003, pág. 343.
(15) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar … págs.499 a 501.
(16) Mário Aroso de Almeida, O novo regime de processo nos tribunais administrativos, Almedina/2003, pág. 260;
(17) Maria Fernanda Maçãs, A suspensão judicial da eficácia dos actos administrativos e a garantia constitucional da tutela judicial efectiva, BFD, Universidade de Coimbra, SI – 22, págs. 175/177.
(18) Isabel Celeste M. da Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Almedina, 2002, págs. 116/117 e 122;
(19) Vieira de Andrade, A justiça administrativa, Almedina, 5ª edição, pág. 308. |
