| Decisão Texto Integral: | E..., Lda., com os sinais nos autos, inconformada com a decisão incidental preliminar de decretamento provisório de providência cautelar em sede de procedimento de formação de contrato (artº 131º nº 3 CPTA), proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, dela vem recorrer concluindo como segue:
1. A douta sentença de que ora se recorre foi proferida nos termos do nº 6 do artigo 131° do CPTA, sobre o decretamento provisório das seguintes providências cautelares:
i. Suspensão do procedimento de formação do contrato para fornecimento de refeições em refeitórios escolares, sustendo os efeitos do despacho do Secretário de Estado-Adjunto da Educação, de 31 de Agosto de 2006 (...);
ii. Intimação do Requerido a manter o fornecimento de refeições relativo aos grupos de escolas (...) F a cargo da Requerente, ora Recorrida.
2. O douto Tribunal a quo confirmou a intimação do Requerido (Ministério da Educação) a manter o fornecimento de refeições relativo aos grupos de escolas C, E e F a cargo da ora Recorrida, pelas mesmas razões de interesse público, o decidido em sede de decretamento provisório.
3. Ora, esta visão da questão sub judice não é, salvo o devido respeito, correcta, nem consentânea com a realidade.
4. A ora Recorrente discorda da douta sentença recorrida, pelas razões e pelos fundamentos que se explanarão de seguida.
5. Em 8 de Setembro de 2006, deram entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, os presentes autos de tutela cautelar;
6. Em 12 de Setembro de 2006, o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto declarou-se territorialmente incompetente, tendo ordenando a remessa dos autos para o Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa 2 (Loures) em 13 de Setembro de 2006;
7. O decretamento provisório das providências cautelares requeridas foi efectuado apenas no dia 18 de Setembro de 2006;
8. Ora, atente-se no disposto no n.° 3 do artigo 131° do CPTA:
9. Estamos, portanto, perante mecanismos excepcionais que, nas palavras de Rodrigo Esteves de Oliveira "escapam à lógica normal ou comum do processo cautelar, para serem utilizados apenas quando haja um motivo excepcional justificativo "
10. Afastado o cenário dos direitos, liberdades ou garantias, que no caso concreto não tem aplicação, o decretamento provisório das providências dependerá da verificação do requisito "outra situação de especial urgência ".
11. Escreve Mário Aroso de Almeida a este propósito que "... o primeiro aspecto a reter quanto a este ponto tem que ver com a necessidade de se densificar esta última fórmula ("situação de especial urgência ")..."
12. Acrescenta o mesmo autor que "A utilização da fórmula "outra situação de especial urgência " dá, no entanto a entender que o legislador reconhece, desde logo, que existe uma "especial urgência" quando há possibilidade da lesão iminente e irreversível de um direito liberdade ou garantia e pretende estender o mesmo regime de protecção a outras situações do mesmo tipo, que lhe sejam comparáveis - ou seja, a outras situações em que exista a possibilidade da consumação de uma lesão iminente e irreversível", (destaque nosso)
13. Concluindo que "a nosso ver, está, pois, aqui insito um dos dois requisitos de que em termos gerais, o artigo 120° nº 1 faz depender, nas suas alíneas b) e c), a concessão de providências cautelares: o periculum in mora, que se concretiza no perigo de uma lesão irreversível - "fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação"" (destaque nosso)
14. "Sucede, entretanto, que no âmbito do decretamento provisório, o periculum in mora tem de ser qualificado, na medida em que não se reporta apenas à morosidade do processo principal, mas à morosidade do próprio processo cautelar" estando em causa "o perigo da constituição de uma situação irreversível se nada for feito de imediato, antes ainda do momento em que virá a ser decidido o próprio processo cautelar. "
15. In casu, segundo a decisão de que ora se recorre, decretamento provisório requerido foi fundado numa alegada situação de "especial urgência".
16. A Mma. Juiz de 1a instância bem reconhece, a actualidade da situação de "especial urgência" tinha como elemento fulcral, o início do ano lectivo das escolas.
17. O lapso temporal decorrido entre a entrega do requerimento de providência cautelar e o momento do despacho, aliás reconhecido pelo douto Tribunal "a quo" (nada mais do que 10 dias!) deveria ter sido ponderado, ou seja, tendo decorrido 10 dias poderia acontecer (e aconteceu) que a situação em causa já não existisse.
18. Tal situação já não existia de facto ao tempo do seu decretamento: as escolas em questão já tinham iniciado o ano lectivo e o fornecimento de refeições já estava assegurado pela Eurest, ora Recorrente; 19. Aliás, e como foi alegado pela ora Recorrente, no dia da apresentação do requerimento já a Recorrida sabia que a Recorrente lá estava.
20. Já não se verificando o periculum in mora: a situação já estava consumada.
21. É, portanto, ilegal o decretamento provisório das providências cautelares.
22. E nem se diga que a lei não prevê mecanismos próprios para uma aturada decisão no momento do decretamento provisório.
23. Relembramos o que dispõe o número 5 do artigo 131° do CPTA.
24. Conforme esclarece Mário Aroso de Almeida a "audição do requerido apenas tem lugar "quando as circunstâncias o imponham " (circunstâncias relacionadas com a natureza da providência e a especificidade do caso) podendo ser, nesse caso utilizado "qualquer meio de comunicação que se revele adequado" (n.°4), incluindo o contacto telefónico "
25. Parece evidente que o requisito de "especial urgência" se fundava no decurso de um curto lapso temporal, como o reconhece a própria Recorrida, ao afirmar no artigo 198° do seu requerimento que "temos alguns dias, pois, posto que parcos, parcos dias".
26. O douto Tribunal a quo tinha o dever de se inteirar junto da Entidade Requerida facilmente concretizado através de um simples telefonema se a situação de especial urgência ainda se verificava, 27. Tanto mais grave é a situação uma vez que não está em causa apenas a suspensão do procedimento de formação do contrato, mas também a intimação do Requerido a "manter" o fornecimento de refeições a cargo da ora Recorrida
28. Tal facto, assenta num pressuposto - errado - de que a ora Recorrida se mantinha efectivamente a prestar serviços, o que não acontecia pois o seu terminara no fim do ano lectivo de 2005/2006, i. e, em Junho de 2006.
29. É bem esclarecedor o alegado pelo Ministério da Educação, na sua oposição de 27 de Setembro de 2006, constante de fls. 610 a fls. 620, quando no seu artigo 14° refere que o facto de no ano lectivo anterior os Grupos C, E e F terem sido adjudicados ao requerente não integra qualquer critério de continuidade. Não pode, assim, falar-se em "manter o fornecimento" como erradamente faz a requerente.
30. A Mma. Juiz de lª Instância reconhece na sentença ora recorrida que "a primeira decisão [o decretamento provisório nos termos do n° 3 do artigo 131° do CPTA] tem um risco que o legislador assumiu. Mas é um risco calculado, na medida em deve ser rapidamente seguido de uma segunda definição."
31. Tal "risco calculado" pressupõe um decretamento provisório com base em factos actuais, em que se verifique o requisito da "especial urgência" e que deve ser tomado "no prazo de quarenta e oito horas".
32. No momento em que foi decidido o decretamento provisório, a "especial urgência" já não se verificava.
33. Veja-se o que escreve Mário Aroso de Almeida: "Afigura-se, pois, que, como o nº 3 dá apenas 48 horas ao juiz para decidir, num primeiro momento, sobre o decretamento provisório e o nº 4 parece admitir que, por regra, o decretamento provisório proferido nessas circunstâncias tenha lugar sem contraditório, o nº 6 terá, sobretudo, o propósito de dar ao juiz, ainda em sede de decretamento provisório, a oportunidade de rever a sua decisão... " (destaque nosso)
34. Ora no caso em apreço decorreram nada mais do que 10 dias entre a entrada do pedido e o referido decretamento.
35. Tal risco é assumido no pressuposto de uma segunda definição, a qual, caso deixe de se verificar a "especial urgência" deve ser no sentido do levantamento do decretamento provisório.
36. A decisão ora recorrida, não só não partiu do pressuposto errado com base no qual decretou provisoriamente as providências requeridas pela ora Recorrida,
37. Como também manteve o pedido de "intimação do Requerido a manter o fornecimento de refeições (...) a cargo do Requerente";
38. Tal pedido só agora tem actualidade, face a um decretamento provisório ilegal, decidido com base numa análise sumária que foi determinada incorrectamente.
39. O douto tribunal a quo não pode vir agora invocar uma situação de facto, criada por si, para defender a manutenção do decretamento provisório das providências.
40. Assim, não há fundamento para o decretamento provisório, sendo também ilegal a decisão de confirmação da providência requerida, decisão de que ora se recorre
41. A decisão ora recorrida, viola o disposto no artigo 131º n.° 6 do CPTA.
42. Escreve Mário Aroso de Almeida, que na "segunda fase do processo de decretamento provisório (...) o disposto no artigo 120º, ainda que com as adaptações que se revelem necessárias em função da maior celeridade pretendida" deve ser aplicado nos aspectos não regulados no número 6° do artº 131° do CPTA.
43. Assim, nesta sede, não foram devidamente ponderados os seguintes aspectos:
a. Evidência da procedência do pedido a deduzir no processo principal;
b. Ponderação dos danos resultantes da adopção ou da não adopção da providência cautelar.
44. Quanto à evidência da procedência do pedido a deduzir no processo principal, a ora Recorrida alegou que "o despacho em crise enferma de um erro manifesto de interpretação" por ter entendido que a proposta da ora Recorrida não teve em conta os encargos sociais que incidem sobre os Subsídios de Férias e de Natal.
45. Argumenta que tais verbas constam dos cálculos da sua proposta, e que apenas constam da "coluna designada genericamente por "encargos sociais " (cfr. art° 44° do requerimento) e não da coluna relativa ao Subsídio de Férias e Subsídio de Natal.
46. Apresentou vários cálculos que alegadamente demonstram o cumprimento de tal obrigação e afirma ainda que "contabilizou, de facto, conforme se demonstrou, os custos relativos aos encargos sociais que incidem sobre o Subsídio de Férias e de Natal" (cfr. art° 65 do Requerimento).
47. O douto tribunal a quo não podia ignorar que os cálculos que a ora Recorrida apresentou no seu requerimento apenas se referiam ao Grupo de Escolas A.
48. Os cálculos relativos ao Grupo E e F jamais corroborariam a sua tese, pois os valores não cumprem com os percentuais mínimos estabelecidos na lei quanto aos encargos sociais. 49. O douto tribunal a quo estava obrigado a analisar, se a argumentação da ora Recorrida para o Grupo A se aplicava efectivamente aos Grupos E e F.
50. O douto tribunal a quo dispunha dos elementos necessários para o fazer.
51. Foi a própria Recorrida, que juntou ao seu requerimento como documento n°4 a sua proposta e no qual na página 31 do referido documento o quadro intitulado "incidência dos encargos com o pessoal no preço unitário da refeição"
52. Basta proceder a um simples cálculo aritmético para se perceber que o alegado pela ora Recorrida não é compaginável com os dados constantes da sua proposta.
53. Ora, a proposta da ora Recorrida apresenta no Grupo de Escolas E, uma verba de € 12.316,89 quanto aos encargos sociais, quando deveria apresentar 13.441,41!
54. O mesmo sucede no Grupo de Escolas F: a proposta apresenta um montante de 11.261,77 e deveria apresentar 12.311,33
55. É evidente que não se encontra demonstrado o requisito exigido para o decretamento provisório da "manifesta procedência do pedido a produzir no processo principal"
56. Pelo contrário, é manifesta a improcedência do mesmo
57. A Mma. Juiz de 1a instância devia ter efectuado esta análise sumária, pois dispunha dos elementos necessários para o fazer.
58. Não se encontra preenchido o requisito estabelecido no artigo 120°, nº 1 alínea a) do CPTA ex vi do artº 132°, nº 6 do CPTA.
59. Não podendo por isso ser confirmado o decretamento provisório da providência cautelar requerida, porquanto não se encontrar preenchido o requisito da qual esta última depende. 60. Por outro lado, e afastado o regime previsto no artigo 120°, nº 1 alínea a), e nos termos do artigo 132° n.° 6 do CPTA, a concessão da providência poderá ainda depender "do juízo de probabilidade do tribunal quando a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ver evitada ou atenuada pela adopção de outras providências."
61. Todavia, que o que está em causa "não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos... "
62. Conforme resulta da decisão ora recorrida, foi dado como provado que a celebração do contrato de fornecimento entre o Requerido e a ora Recorrente, relativo ao Grupo de escolas F, tinha já sido celebrado em 19 de Setembro de 2006.
63. Por outro lado, resulta do requerimento apresentado pela ora Recorrente em 22 de Setembro de 2006, no qual se requer o levantamento do decretamento provisório decido por despacho de fls. (...) que o fornecimento aos grupos de escolas C, E e F já estava assegurado desde o dia 11 de Setembro de 2006 pela ITAU quanto aos grupos C e E e pela EUREST quanto ao grupo F.
64. Tal fornecimento foi iniciado a pedido do Ministério da Educação, como se poderá comprovar pela cláusula 2a do Contrato supra referido e que foi junto aos presentes autos pelo Ministério da Educação na sua oposição de 27 de Setembro de 2006 (fls. 610 a fls. 621).
65. Acresce ainda que, como foi alegado pela ora Recorrente, no seu requerimento de oposição à providência cautelar, apresentado em 27 de Setembro de 2006 (constante de fls. 758 a fls. 803), em particular nos artigos 42° e seguintes, a ora Recorrida já tinha cessado o fornecimento às escolas do Grupo F em Junho de 2006.
66. Não pode o douto Tribunal a quo confirmar a intimação do Ministério da Educação a manter uma prestação que já não existia ao tempo do decretamento provisório.
67. Acresce que a confirmação daquela intimação gera uma situação em que o Ministério da Educação se vê obrigado pela sentença a outorgar novo contrato com a Recorrida que não celebrou nem quis celebrar, desprezando outro contrato cuja legalidade e eficácia não está em causa.
68. Assim, mediante uma providência de natureza condenatória, o Tribunal a quo obriga o Ministério da Educação a ignorar um contrato válido e também a incumprir esse mesmo contrato.
69. De acordo com o artigo 132º nº 6 do CPTA, a concessão da providência fica sujeita a um princípio de proporcionalidade.
70. E é precisamente isso que se não verifica no caso presente porque os interesses públicos foram desprezados.
71. Além disso, a referida intimação para a outorga de um contrato que já não existia viola outro dos critérios de decisão que devem presidir ao juízo a fazer pelo tribunal quando do respectivo deferimento, pois que aquela providência é excessiva não se limitando «...ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente...», nos termos do nº 3 do art. 120° do CPTA.
72. A providência mais proporcionada e adequada à tutela dos interesses relevantes no caso concreto, designadamente dos interesses públicos, não é seguramente a que o Tribunal deferiu.
73. Seria certamente outra: uma providência menos gravosa para os interesses públicos em presença, de acordo com o critério do n° 3 do artº 120º do CPTA.
74. A referida desproporcionalidade da providência deferida manifestação no facto de ao intimar o Ministério da Educação a outorgar novo contrato de fornecimento de bens com a Recorrida, o tribunal está a colocar o Ministério da Educação numa situação em que deve honrar ao mesmo tempo dois contratos de objecto incompatível; aquele que resulta da intimação mais aquele que entretanto validamente celebrou com a Recorrente, com insuportável preterição dos interesse públicos mais elementares.
75. Claro que o Ministério da Educação não pode honrar ambos os contratos.
76. Vai ter de incumprir as suas obrigações contratuais perante a Recorrente, porque foi intimidado pelo Tribunal a cumprir obrigações contratuais com aquelas incompatíveis; fornecer refeições às escolas do Grupo F.
77. A providência deferida pelo tribunal tem a consequência indirecta da responsabilidade civil contratual do Ministério da Educação pelo incumprimento de um contrato com aquela incompatível. 78. A cuidada ponderação de interesses relevantes, públicos e privados, cerne do juízo conducente ao deferimento de um pedido cautelar, foi aqui totalmente desprezada, porque os vários interesses públicos não foram minimamente valorizados.
79. Trata-se de uma providência desproporcionada relativamente aos interesses públicos em presença e excessiva pelo que toca à lesão dos interesses privados pelo requerente invocados e que, verdadeiramente, põe até em causa um entendimento adequado do princípio da separação de poderes entre os Tribunais e a Administração.
80. Assim, a ponderação a que o Tribunal está obrigado em face do artº 132° n.° 6 do CPTA não foi respeitada.
81. A sentença recorrida está inquinada pelo vício de violação do disposto nos artºs 131° nº 3 e nº 6, 120° nº 1 alínea a) e 132° nº 6, todos do CPTA.
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A Recorrida U..., Lda. contra-alegou, concluindo como segue:
1. A decisão de decretamento provisório da providência de requerida é legal e revela-se perfeitamente consentânea com os princípios gerais de direito;
2. Não obstante os contratempos prévios verificados, a especial urgência que revestia este processo no momento em que a providência deu entrada não se desvaneceu, manteve-se até ao momento em que foi decretada, e bem, pelo Tribunal a quo;
3. Em parte esses contratempos respeitam a anomalias no funcionamento do SITAF que implicaram que o processo em vez de ser distribuído no próprio dia conforme decorre do n.° 2 do artigo 36.° do CPTA, foi distribuído cinco dias depois;
4. O dia em que o processo foi distribuído coincidiu com o início das aulas na maioria das escolas que integram os grupos C, E e F;
5. No dia em que o processo foi distribuído o contrato de fornecimento não tinha ainda sido assinado;
6. Nos presentes autos está em causa evitar que as consequências de um erro tão manifesto quanto grosseiro da apreciação da proposta da Recorrida, se prolonguem no tempo;
7. Só o decretamento provisório da providência é susceptível de impedir que esses efeitos se produzam;
8. Não tendo sido possível evitar que a Recorrida iniciasse a sua prestação - na maioria dos casos por escassas horas, nos restantes por parcos dias, dir-se-á, sem margem de dúvida, que a substituição pela Recorrente, ainda assim, ocorreu no melhor momento;
9. É que mais vale interromper o fornecimento das refeições logo no inicio da sua vigência do que posteriormente;
10. Pois que a estabilidade das relações está intimamente ligada à sua durabilidade;
11. Ou seja, quanto mais tempo durar, mais estável se torna;
12. Se a decisão do Tribunal a quo fosse no sentido de indeferir a providência, e uma vez que se trata da reparação de um erro manifesto sendo por isso expectável que a decisão final seja no sentido de declarar procedente a pretensão da Recorrida, assistir-se-ia a mais duas substituições do fornecedor de refeições durante o corrente ano lectivo;
13. Só a confirmação da decisão recorrida é susceptível de acautelar que o interesse público na estabilidade da prestação de fornecimento, seja acautelado, sem qualquer perturbação ou prejuízo para o interesse público,
14. Não foi violado o n.° 4 do artigo 131.° do CPTA não é exigível ao Tribunal que ouça o Requerido para confirmar um facto público e notório;
15. A urgência deste processo prende-se com a necessidade de evitar que um erro grosseiro de avaliação da proposta se prolongue no tempo, o que é conseguido desde logo com a interrupção do fornecimento no seu início de vigência;
16. A proposta da Recorrida foi excluída com o falso fundamento de não contemplar os encargos sociais que incidem sobre o subsídio de Natal e de férias;
17. Esses encargos sociais encontram-se registados na coluna designada por "encargos sociais" e não na coluna designada por "subsídio de ferias e de Natal";
18. O facto de nos grupos C, E e F constarem valores inferiores à aplicação da percentagem de 24,45 % que corresponde à taxa normal desses encargos prende-se com o facto de nesses grupos a Recorrida ter previsto o recurso a uma pequena percentagem de mão-de-obra em situação de primeiro emprego ou desemprego de longa duração;
19. Decorre do artigo 14.° do Decreto-Lei nº 89/95, de 6 de Maio, que os trabalhadores que se encontrem nesta situação beneficiam de uma redução para metade da taxa relativa aos encargos sociais;
20. Sucede que a proposta da Recorrida foi excluída relativamente a todos os grupos, independentemente de ter sido usado ou não este expediente legal;
21. Pelo que bastaria à Recorrida demonstrar, a titulo exemplificativo que esses encargos tinham sido previstos num desses grupos;
22. Em nenhuma parte do Relatório Final do Júri que conduziu à exclusão da proposta da Recorrida se referiu a utilização deste tipo de mão-de-obra;
23. Por isso, a Recorrida não tinha nenhum dever especial de expor a situação desses três grupos;
24. Apesar disso, a Recorrida pronunciou-se/ ainda que em termos genéricos relativamente à legalidade da utilização deste expediente;
25. Contrariamente ao que alega a Recorrente os interesses que resultam salvaguardados e acautelados com a adopção da providência são de os mais relevantes de entre os interesses públicos em causa; 26. Acresce que a adopção da providência implica tão só o sacrifício dos interesses privados da Recorrente
27. E altamente censurável a conduta do Requerido em assinar o contrato por saber que a Recorrida impugnaria o acto de adjudicação;
28. O Requerido tomou conhecimento do despacho de decretamento da providência no próprio dia da assinatura do contrato, quiçá mesmo antes do momento da sua assinatura;
29. O comportamento reprovável do Requerido não pode repercutir-se na esfera da Recorrida;
30. As expectativas da Recorrente resultantes da assinatura do contrato são ténues na medida em que atenta a reviravolta verificada na posição do Júri entre o Relatório Preliminar e o Relatório Final e a gravidade do motivo de exclusão da proposta da Recorrida era, no mínimo, expectável que a Recorrida não se conformasse com a decisão de adjudicação emitida pelo Requerido;
31. A decisão recorrida não enferma de qualquer violação do princípio da proporcionalidade;
32. A providência decretada pelo Tribunal é a justa medida para acautelar os interesses mais relevantes, nem mais nem menos,
33. A única forma de tutelar a situação jurídica submetida à apreciação do Tribunal é o chamamento da Recorrida a fornecer as refeições em vez das adjudicatárias, o que consubstancia, rigorosamente o teor da providência decretada;
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Com substituição legal de vistos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
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As decisões proferidas pelo Tribunal a quo em sede de artº 131º nºs 1 e 6 do CPTA são do teor que se transcreve na íntegra:
“(..)
I. Admissão liminar
Admito liminarmente o requerimento inicial verificados que se mostram os requisitos constantes do artº. 114° do CPTA, não ocorrendo fundamento para a sua rejeição (artº 116°, n.° 1 e artº 117°, n.° 1 primeira parte, aplicáveis ex vi do artº 132°, n.° 3, todos do CPTA).
Cite o Requerido e os Contra - Interessados para, no prazo de 7 dias responderem, nos termos do artº. 132°, n.° 5 do CPTA, com menção do constante nos artºs. 118°, n.°1 e 120°, n.°5 aplicáveis por força também do artº 132°, n.° 3, todos do CPTA.
O decretamento provisório só tem lugar, afastada que seja a situação de protecção de direitos, liberdades e garantias, caso se verifique uma situação de especial urgência,
II. Pedido de decretamento provisório das providências
Em simultâneo com os pedidos de suspensão do "procedimento de formação do contrato, sustendo os efeitos do despacho do Senhor Secretário de Estado da Educação de 31 de Agosto de 2004, que aprova a exclusão da Requerente e a adjudicação do fornecimento de refeições às Contra-interessadas ITAU e Eurest" e de intimação do Requerido "a manter o fornecimento de refeições relativo aos grupos de escolas C, E e F a cargo da Requerente", veio esta pedir o decretamento provisório das medidas cautelares requeridas pretendendo o legislador acautelar a demora do próprio processo cautelar.
No caso em apreço, releva a circunstância de - ainda mais premente dado o tempo entretanto decorrido com a remessa e distribuição dos presentes autos neste tribunal - a Requerente pretender manter em termos imediatos o fornecimento das refeições nas 126 escolas dos grupos supra identificados de que era anteriormente adjudicatária, sendo facto público e notório que o início do ano lectivo já se iniciou em algumas escolas nacionais e que nas restantes se iniciará nos próximos dias.
Assim, da análise, ainda que perfunctória, que é possível fazer nesta fase, resulta justificada uma especial urgência, demonstrada por um periculum in mora específico da tutela cautelar requerida nos presentes autos, tendo presente, também, que assim se assegurará, para já, a estabilidade da prestação do fornecimento das refeições.
Nestes termos, ao abrigo do n.° 3 do art. 131° do CPTA, decreta-se provisoriamente:
1) - a suspensão do procedimento de formação do contrato, sustendo os efeitos do despacho do Secretário de Estado da Educação de 31 de Agosto de 2006 (junto ao requerimento inicial como doc. nº 8), que aprovou a exclusão da Requerente e a adjudicação do fornecimento de refeições às Contra-interessadas ITAU e EUREST;
2) - a intimação do Requerido a manter o fornecimento de refeições relativo aos grupos de escolas C, E e F a cargo da Requerente.
Notifique, via fax, nos termos e para os feitos do n.° 6 do art. 131° do CPTA. (..)
DN (18.09.2006) (..)”.
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“(..) decisão (n.° 6 do art. 131º do cpta)
l. O decretamento provisório das providências requeridas
Ao abrigo do nº 3 do art. 131° do CPTA, foi decidido por despacho de fls. 510 decretar-se provisoriamente a
(i) suspensão do procedimento de formação de contrato para fornecimento de refeições em refeitórios escolares, sustendo os efeitos do despacho do Secretário de Estado da Educação de 31 de Agosto de 2006 (junto ao requerimento inicial como doc. nº 8), que aprovou a exclusão da Requerente UNISELF e a adjudicação do fornecimento de refeições às Contra-Interessadas ITAU e EUREST e a
(ii) intimação do Requerido a manter o fornecimento de refeições relativo aos grupos de escolas C, E e F a cargo da Requerente.
O decretamento provisório, entendido como um sub-procedimento, só teve lugar, afastada que foi a situação de protecção de direitos, liberdades e garantias, por se considerar verificada uma situação de especial urgência em acautelar utilidade da decisão a proferir no próprio processo cautelar.
No caso em apreço, relevou a circunstância de a Requerente ter alegado pretender manter, em termos imediatos, o fornecimento das refeições nas 58 escolas [e não 126 como foi inicialmente referido] incluídas nos grupos supra identificados de que era anteriormente adjudicatária, sendo considerado facto público e notório que o início do ano lectivo se havia iniciado, à data da decisão - 18 de Setembro -, em algumas escolas nacionais e que nas restantes se iniciaria nos dias seguintes, como veio a suceder.
Assim, da análise, ainda que perfunctória, que é exigida e foi possível realizar nesta fase, resultou demonstrado um periculum in mora específico da tutela cautelar requerida nos presentes autos, em assegurar a estabilidade da prestação do fornecimento das refeições nas escolas em causa.
Ao abrigo do nº 6 do art. 131° do CPTA veio o Requerido e as Contra-Interessadas EUREST e ITAU pronunciar-se no sentido de dever ser levantado o decretamento provisório decretado, alegando, em síntese e em termos gerais, o seguinte:
§ - ao tempo do pedido feito pela UNISELF, ora Requerente, a situação de facto invocada era diversa, na medida em que desde os dias 11 e 19 de Setembro de 2006 que estava assegurado pela EUREST e pela ITAU, respectivamente, o fornecimento de refeições aos grupos de escolas C, E e F, inexistindo assim qualquer urgência no decretamento provisório;
§ - o fundamento principal da impugnação apresentada pela requerente, que se prende com a situação dos contratos de trabalho do 1° emprego ou de desempregados de longa duração, só poderá ser devidamente ponderada no processo principal;
§ - os contratos já foram outorgados e os fornecimentos iniciados;
Por despacho de fls. foi a Requerente notificada para se pronunciar sobre os requerimentos supra identificados e especificamente para "esclarecer o Tribunal se e como se o processou o fornecimento das refeições nas escolas abrangidas pelo decretamento provisório operado e ordenado nos presentes autos, desde o dia 18 de Setembro último até à presente data". Por requerimento de fls. veio a Requerente responder, em síntese, que: Em cumprimento de uma comunicação do Requerido recebida em 21 de Setembro de 2006, o fornecimento de refeições nas escolas compreendidas nos grupos C, E e F tem vindo a ser assegurado pela Requerente desde o dia 25 de Setembro de 2006 - cfr. documento nº l e nº 2 cujo teor, como o dos demais documentos aqui juntos se dá por integralmente
Cumpre decidir.
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Para a decisão em causa consideram-se indiciariamente provados os seguintes factos:
A) No dia 8 de Setembro de 2006 deram entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, os presentes autos de tutela cautelar (cfr. carimbo aposto a fls. 1);
B) Por decisão datada de 12 de Setembro de 2006, foi julgado territorialmente incompetente o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto e ordenada a remessa dos autos para o Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa 2 (Loures) (cfr. decisão de fls. 442);
C) Por despacho datado de 18 de Setembro de 2006, proferido ao abrigo do nº 3 do art. 131° do CPTA, foi decidido decretar-se provisoriamente a (i) suspensão do procedimento de formação do contrato para fornecimento de refeições em refeitórios escolares, sustendo os efeitos do despacho do Secretário de Estado da Educação de 31 de Agosto de 2006 (junto ao requerimento inicial como doc. nº 8), que aprovou a exclusão da Requerente e a adjudicação do fornecimento de refeições às Contra-Interessadas ITAU e EUREST e a (ii) intimação do Requerido a manter o fornecimento de refeições relativo aos grupos de escolas C, E e F a cargo da Requerente (cfr. despacho de fls. 510);
D) O despacho supra identificado na alínea que antecede foi notificado ao Requerido por carta e fax enviados a 19 de Setembro de 2006 (cfr. doc. fls.512);
E) A 19 de Setembro de 2006, foi celebrado um contrato de fornecimento de refeições em refeitórios escolares entre a Requerida e a Contra-Interessada EUREST, para as escolas dos grupos B, D e F nos termos da cópia autenticada do mesmo junta aos autos a fls. 615 e ss. que aqui se considera integralmente reproduzida para todos os efeitos legais;
F) A 19 de Setembro de 2006, foi celebrado um contrato de fornecimento de refeições em refeitórios escolares entre a Requerida e a Contra-Interessada ITAU, para as escolas dos grupos A, C e E nos termos da cópia autenticada do mesmo junta aos autos a fls. 618 e ss. que aqui se considera integralmente reproduzida para todos os efeitos legais;
G) Por fax datado de 21 de Setembro de 2006, enviado pelas Requerida à Requerente foi esta informada que a partir do dia 25 de Setembro seguinte deveria assegurar o fornecimento no grupo de escolas C, E e F em causa nos presentes autos (cfr. doc. junto a fls. 637 que aqui se dá por integralmente reproduzido);
H) Por fax datado de 25 de Setembro de 2006 a Requerente informou a Requerida que havia iniciado naquele dia o fornecimento de refeições no grupo de escolas C, E e F (cfr. doc. junto a fls. 638 que aqui se considera integralmente reproduzido para os efeitos legais);
I) Por fax datado de 25 de Setembro de 2006 a Contra-Interessada EUREST informou a Requerente de que “iam de facto retirar os produtos perecíveis que aí se encontram [nas escolas do grupo F] e solicitar a presença de um elemento do Conselho Executivo de cada escola, a fim de comprovar o seu abate” (cfr. doc. junto a fls. 643 que aqui se considera integralmente reproduzido);
*
O decretamento provisório de providências cautelares, previsto no art. 131° do CPTA, é um instrumento de tutela cautelar que admite que, em situações de especial urgência, o juiz possa, "colhidos os elementos a que tenha acesso imediato e sem quaisquer outras formalidades ou diligências, decretar provisoriamente a providência requerida ou aquela que julgue mais adequada no prazo de quarenta e oito horas."
Visando, enquanto sub-procedimento, acautelar a utilidade da decisão a proferir no próprio processo cautelar.
A decisão referida na alínea C) da matéria de facto foi, portanto, tomada apenas com base no requerimento apresentado pela Requerente UNISELF, sem audição do Requerido ou das Contra-Interessadas, no pressuposto de que desse modo, conforme invocado pela Requerente, se asseguraria a continuidade e estabilidade do fornecimento das refeições nas escolas em causa nos presentes autos.
Na sequência do decretamento provisório deu-se, pois, cumprimento ao contraditório, sendo, nesse momento em que os titulares dos interesses contrapostos aos da Requerente se pronunciaram.
A lei distingue, portanto, neste sub-procedimento cautelar, o momento do decretamento provisório (nº 3 do art. 131° do CPTA), de intervenção rápida e iminente do juiz, apenas confrontado com o requerimento do interessado, nos termos em que nele surge configurada a realidade, do momento em que, nos termos da lei, cumpre decidir, já com audição das partes, sobre se a providência provisoriamente decretada deve ser "levantada, mantida ou alterada" (nº 6 do art. 131° do CPTA).
A primeira decisão tem um risco que o legislador assumiu.
Mas é um risco calculado, na medida em que deve ser rápidamente seguido de uma segunda definição.
No caso em apreço, conforme resulta da matéria de facto considerada indiciariamente provada (cfr. al. C a F da matéria de facto), na mesma data em que as partes são notificadas da decisão de decretamento provisório, foram celebrados os contratos e as Contra-Interessadas EUREST e ITAU iniciado o fornecimento das refeições nas escolas pertencentes aos grupos em causa nos presentes autos.
Sem prejuízo do que antecede, porém, em cumprimento da decisão judicial de decretamento provisório, é a Requerente UNISELF que desde o dia 25 de Setembro tem assegurado tal fornecimento, com as demais consequências legais, designadamente, a consequente transferência da posição jurídica dos trabalhadores (nos termos do nº 1 da cláusula nº 54° do CCT celebrado entre a EUREST e a FETESE - BTE, nº 24, de 29 de Junho de 2004).
Assim sendo, o pedido de “intimação do Requerido a manter o fornecimento de refeições relativo aos grupos de escolas C, E e F a cargo da Requerente”, inicialmente formulado tem agora actualidade e pertinência na medida em que é a Requerente que, na presente data, assegura, de facto, o fornecimento das refeições no grupo de escolas em causa.
Da posição assumida pelas partes nos presentes autos resulta, aliás, que todas elas reconhecem que mais uma alteração súbita do prestado do serviço será sempre um momento de grave perturbação na logística escolar.
A isto acresce que a maioria dos prejuízos invocados pelas Contra-Interessadas em relação aos géneros alimentícios e fardamento do pessoal, não só se terão já verificado (cfr. al. I) da matéria de facto) como uma decisão que alterasse, mais uma vez, a empresa titular da prestação do serviço em causa iria provocar novos prejuízos, de idêntica natureza.
Assim como, dada a provisoriedade e instrumentalidade das decisões proferidas em sede de tutela cautelar, quer a decisão a tomar no próprio processo cautelar, quer a que será tomada no processo principal poderão ainda implicar alterações, a todos os títulos indesejável, no fornecimento das refeições.
Perante isto, se a adjudicação e a celebração dos contratos de fornecimento entre o Requerido e as Contra-Interessadas EUREST e ITAU (cfr. als. E) e F) da matéria de facto), tem como consequência a inutilidade da primeira providência requerida de “suspensão do procedimento de formação do contrato, sustendo os efeitos do despacho do Senhor Secretário de Estado da Educação de 31 de Agosto de 2006, que aprova a exclusão da Requerente e a adjudicação do fornecimento de refeições às Contra-Interessadas ITAU e Eurest”, tal já não se verifica em relação ao pedido de “intimação do Requerido a manter o fornecimento de refeições relativo aos grupos de escolas C, E e F a cargo da Requerente”, e que, pelas mesmas razões de interesse público na estabilidade desse fornecimento, que determinaram a primeira decisão de decretamento provisório, se decide manter.
Não obstante, tendo presente a possibilidade de se cumular a impugnação dos actos pré-contratuais com a impugnação do contrato num mesmo processo (cfr. art. 4° e 47° do CPTA) e a circunstância de que a questão a decidir na acção principal se prende com a contabilização de custos relativos a encargos sociais e sua inscrição na proposta da Requerente, antecipa-se, desde já, a intenção de, oportunamente - após o decurso do prazo para a apresentação das aposições do Requerido e dos Contra-Interessados, se determinar a antecipação da decisão dessa causa nos termos do n.° 7 do art. 132° do CPTA de modo a, com a maior brevidade possível, mas sem pôr em causa as garantias de defesa inerentes ao direito de acção, haver uma decisão de fundo sobre esta matéria.
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Por todo o exposto, nos termos do n.° 6 do art. 131° do CPTA:
§ - reconhece-se, perante a celebração superveniente dos contratos para fornecimento e refeições em refeitórios escolares, a impossibilidade de o decretamento provisório do pedido de suspensão do procedimento de formação do contrato (que visava suster os efeitos do despacho do Secretário de Estado da Educação de 31 de Agosto de 2006, que aprovou a exclusão da Requerente e a adjudicação do fornecimento de refeições às Contra-Interessadas ITAU e EUREST) ter qualquer efeito útil, decidindo-se, em consequência, o seu levantamento;
§ - confirma-se, quanto ao segundo pedido, o de intimação do Requerido a manter o fornecimento de refeições relativo aos grupos de escolas C, E e F a cargo da Requerente, pelas mesmas razões de interesse público, o decidido em sede de decretamento provisório. (..)
Lisboa, 29 de Setembro de 2006 (..)”.
***
Ao abrigo do disposto no artº 712º nº 1 b) CPC ex vi artº 140º CPTA adita-se ao probatório a seguinte factualidade:
J) O despacho do Secretário de Estado Adjunto e da Educação, datado de 31.08.2006, é do teor que se transcreve:
“(..) DESPACHO
1. Aprovo o relatório final do concurso público nº 1/ASE/2006 – Fornecimento de Refeições em Refeitórios Escolares da Área Geográfica da DREN;
2. Adjudico a prestação de serviços às empresas ITAU – Instituto Técnico de Alimentação Humana, SA nos grupos A, C e E e à empresa EUREST (Portugal) – Sociedade Europeia de Restaurantes, Lda. nos grupos B, D e F.
3. Autorizo a realização da despesa no montante de 8.075.997,00 € (oito milhões e setenta e cinco mil e noventa e nove euros) a que acresce IVA à taxa legal em vigor perfazendo o valor global de 9.045.116,64 € (nove milhões quarenta e cinco mil cento e dezasseis euros e sessenta e quatro cêntimos), a realizar nos anos económicos de 2006 e 2007 de acordo com o escalonamento previsto na Portaria nº 908/2006 (2ª série), de 11 de Maio e nos seguintes montantes:
a) Ano económico de 2006 – 2.961.198,90 €, sem IVA e 3.316.542,77 €, com IVA a 12%;
b) Ano económico de 2007 – 5.114.798,10 €, sem IVA e 5.728.573,87, com IVA a 12%.
4. Aprovo as minutas dos contratos a celebrar com a ITAU e com a EUREST.
5. Delego na Directora Regional de Educação do Norte, Licenciada Margarida Elisa Santos Teixeira Moreira, os poderes necessários à outorga dos contratos.
Lisboa, 31 de Agosto de 2006
O Secretário de Estado Adjunto e da Educação (assinatura) (..)” – fls. 183 dos autos.
K) O concurso público nº 1/ASE/2006 – Fornecimento de Refeições em Refeitórios Escolares da Área Geográfica da DREN foi publicitado no anúncio do Diário da República nº 135, II Série, de 14.07.2006 (Parte Especial), donde se transcreve a descrição do objecto, na parte que ora interessa:
“(..) II.1.6) Descrição/Objecto do concurso: Fornecimento de refeições confeccionadas e servidas nos estabelecimentos de ensino distribuídos por vários grupos de escolas, constantes do anexo V do programa de concurso, em conformidade com o estipulado no caderno de encargos e seus anexos, os quais constam no programa do concurso.
II.1.7) Local onde se realizará a obra, a entrega dos fornecimentos ou a prestação de serviços: Escolas dos 2º e 3º ciclos e ensino secundário.
(..)
II.2) Quantidades ou extensão do concurso:
II.2.1) Quantidade ou extensão total: Estão previstas um total de 5 142 060 refeições a serem servidas nas 126 escolas distribuídas por 6 grupos, conforme anexo V do programa de concurso.
II.3) Duração do contrato ou prazo de execução: Início 11.09.2006 termo 30.06.2007 (..)” – fls. 104 dos autos.
L) No anexo V do programa de concurso público nº 1/ASE/2006 – Fornecimento de Refeições em Refeitórios Escolares da Área Geográfica da DREN para o ano lectivo 2006/2007, as escolas estão discriminadas pelos seguintes grupos: Grupo A – 24 escolas, Grupo B – 23 escolas, Grupo C – 19 escolas, Grupo D – 22 escolas, Grupo E – 21 escolas, Grupo F – 17 escolas - fls. 68/73 dos autos.
M) No relatório de análise das propostas apresentadas ao concurso público nº 1/ASE/2006 – Fornecimento de Refeições em Refeitórios Escolares da Área Geográfica da DREN, o júri concursal declarou, além do mais, que,
“(..) RELATORIO DE ANÁLISE DAS PROPOSTAS
(..)
Face aos resultados obtidos, o Júri é de parecer favorável à adjudicação do fornecimento de refeições escolares para 2006/2007 (Setembro a Junho) às seguintes empresas e respectivos agrupamentos de escolas: Grupos A e D - GERTAL,
Grupo B – ITAU,
Grupo C, E e F – UNISELF (..)” – fls. 156/158 dos autos.
N) O relatório final do concurso público nº 1/ASE/2006 – Fornecimento de Refeições em Refeitórios Escolares da Área Geográfica da DREN elaborado pelo júri concursal, é do teor que se transcreve:
“(..) RELATÓRIO FINAL
(..)
A reunião teve por finalidade ponderar as observações dos concorrentes e submeter à apreciação da entidade competente o respectivo Relatório Final.
Oportunamente, o júri procedeu à análise das propostas admitidas e, em função dos critérios fixados, ordenou os concorrentes para efeitos de adjudicação, conforme consta do relatório de análise de propostas, junto ao processo de concurso.
Realizada a audiência prévia escrita dos concorrentes, em cumprimento do disposto no artigo 108º do Decreto Lei nº 197/98 de 8 de Junho, tendo a empresa concorrente EUREST (Portugal) Sociedade Europeia de Restaurantes, Lda. apresentado alegações, as quais se anexam ao presente relatório.
Ponderadas as observações apresentadas, o júri deliberou o seguinte:
Relativamente ao ponto 50, segundo o qual a Eurest alega haver desrespeito pelas densidades especiais exigíveis por parte do Itau (nos grupos A, B, C, D, E e F) da Gertal (nos grupos A e D), e da Uniself (nos grupos A, B, C, D, E e F) violando o principio da igualdade, da concorrência e da comparabilidade das propostas, o Júri entende que não tem provimento, uma vez que as referidas empresas, segundo declarações proferidas, estão vinculadas à FETESE, a qual não obriga a densidades especiais. Nos termos do artº 14º nº 6 do Decreto Lei nº 519 C1/79, de 29/12, é vinculativo o instrumento de regulamentação colectiva do trabalho outorgado entre a ARESP e a FETESE, publicado no Boletim de Trabalho e Emprego nº 24, de 29/6/2004, por ser o mais recente.
Face aos valoras apresentados pelo ITAU, a título de encargos sociais, considera-se inaceitável a proposta apresentada para o Grupo B. com fundamento na insuficiência dos encargos obrigatórios, em relação ao valor mínimo resultante da aplicação da CCT.
Na diligência complementar a que houve lugar, o concorrente ITAU vem dizer que “estimou que poderia integrar parte das empregadas de refeitório ao abrigo dos artigos 3º e 4º do Decreto Lei nº 89/95 e artigos 2º e 3º do Decreto Lei nº 34/96”. Esta justificação não colhe, pois da própria afirmação produzida resulta que o concorrente efectuou os seus cálculos na base de ficção - a integração, condicional a abstracta, de trabalhadores em 1º emprego ou desemprego de longa duração - o que não tem correspondência com a realidade actual, provada, do concorrente. Afigura-se-nos evidente que, levado ao extremo o argumento invocado, o concorrente poderia até apresentar um valor 0 a título de encargos sociais, com o argumento de que iria integrar apenas trabalhadores isentos de contribuições obrigatórias para o Grupo B. o que traduziria uma redução falsa - porque virtual - de custos, com evidente distorção ao nível dos princípios da igualdade, comparabilidade das propostas e da concorrência.
Face ao que antecede, o júri delibera a exclusão da proposta do ITAU no Grupo B, ao abrigo do disposto no artigo 109º, nº 3, do Decreto Lei n° 197/99 de 8 de Junho.
O mesmo se diga para o concorrente GERTAL que, instado a pronunciar-se sobre os valores apresentados, a título de encargos sociais, veio informar que “propõe a colocação de uma empregada de refeitório em regime de primeiro emprego, que, ao abrigo da lei, isenta a entidade patronal de encargos sociais”. A solução refere-se a varias escolas de todos os grupos a que a GERTAL concorreu – Grupos A a F. Assim, com os mesmos fundamentes invocados para o caso do ITAU, o júri delibera excluir, por inaceitabilidade - valores inferiores ao mínimo legal exigido, de acordo com a CCT aplicável, a titulo de encargos sociais - todas as propostas do concorrente GERTAL, ao abrigo do disposto no artigo 106º nº 3 do Decreto Lei nº 197/99 de 8 de Junho.
No que concerne aos valores relativos com encargos com subsídios de Férias e de Natal, verifica-se que o mínimo legal exigido é de 20,62 % do valor total apresentado para as retribuições, sendo 16,86% do correspondente aos subsídios de Férias e de Natal e 8,95% correspondente à taxa contributiva que incide sobre aquele montante a cargo da entidade patronal. São os seguintes os concorrentes que desrespeitam esta exigência legal e concursal: GERTAL, NORDIGAL e UNISELF, para todos os grupos, ITAU para o Grupo B.
Face ao que antecede, e com fundamento no disposto no artigo 106º nº 3 do Decreto Lei nº 197/99 de 8 de Junho, o júri delibera excluir as propostas dos concorrentes GERTAL, NORDIGAL e UNISELF para todos os grupos e ITAU quanto ao grupo B, por inaceitabilidade – apresentação de valores inferiores ao mínimo exigível, resultantes da aplicação das regras legais e CCT aplicáveis.
Em face do exposto, a ordenação das propostas passa a ser a que consta do quadro Anexo VI - B.
*
PROPOSTA DE ADJUDICAÇÃO:
Face aos resultados obtidos, o Júri é de parecer favorável à adjudicação do fornecimento de refeições escolares aos grupos de escolares apresentados a Concurso para 2006/2007 (Setembro a Junho) pelo preço unitário que se indica às Empresas a seguir indicadas, conforme consta igualmente dos quadros Anexos VII-A e VII-B.
Relativamente ao Grupo C, verifica-se um empate entre as concorrentes EUREST e ITAU.
O júri delibera propor a adjudicação ao ITAU por apresentar um valor mais elevado para a matéria-prima alimentar - € 0,80 contra € 0,74 da EUREST – que constitui preço de referência e é factor de garantia de melhor qualidade.
Nada mais havendo a tratar, lavrou-se o presente relatório que está escrito em três páginas numeradas, o qual vai ser assinado por todos os membros do júri. (..)” – fls. 254/257 e 205/206 dos autos.
DO DIREITO
Vem assacada a decisão provisória cautelar proferida ao abrigo do artº 131º nº 6 CPTA, de incorrer em violação primária de direito substantivo por:
1) erro de julgamento em matéria de subsunção fáctica nos pressupostos normativos do decretamento provisória cautelar [artºs 131° nºs 1, 3 e 6, 120° nº 1 alínea a) e 132° nº 6, todos do CPTA] …………………….. itens 1 a 81 das conclusões de recurso.
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Nos termos do artº 12º nº 2 da Constituição é reconhecido às pessoas colectivas o gozo de direitos fundamentais que, “(..) não pressuponham características intrínsecas ou naturais do homem como sejam o corpo ou bens espirituais (..) [as pessoas colectivas] gozam de direitos fundamentais como, por exemplo, a liberdade de imprensa, a liberdade de reunião, a liberdade de domicílio, devendo (..) verificar-se caso a caso , se o domínio da norma é aplicável às pessoas jurídicas. (..) Deve também ter-se em conta o princípio da especialidade, dado que, de acordo com os princípios gerais, as pessoas colectivas só têm os direitos necessários e adequados à realização do respectivo escopo (fins e objectivos) (..)” ( Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 7ª edição, págs. 420/421; Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa – Anotada, Vol. I, Coimbra Editora, págs. 329/331. )
Todavia, no domínio do procedimento pré-contratual a que aludem os autos não estão em causa quaisquer direitos fundamentais das pessoas colectivas envolvidas, ou seja, das sociedades comerciais presentes nos autos.
A questão esgota-se no campo do pressuposto da “situação de urgência” estabelecido no artº 131º nºs 1 e 3 CPTA.
O meio adjectivo de decisão jurisdicional preliminar em sede cautelar, estabelecido no artº 131º nºs. 1, 3 e 6 CPTA, não tem por escopo proporcionar ao interessado a decisão definitiva do litígio no prazo de 48 horas, ou seja, com carácter de urgência.
Possibilita, sim, que o interessado aceda ao decretamento cautelar provisório de providência requerida com finalidade de obter garantia do status quo, da regulação provisória ou de antecipação da tutela, com fundamento numa situação fáctica de especial urgência por, em juízo perfunctório, ser evidente o risco de lesão iminente e irreversível do direito ou interesse juridicamente protegido que constitui o quid objecto do processo principal.
Entre o processo principal, a providência cautelar e o incidente preliminar de decretamento cautelar provisório não há identidade de objectos: “(..) na acção principal há que apreciar os factos constitutivos da situação jurídica alegada (..) no procedimento cautelar importa averiguar os fundamentos da necessidade da composição provisória, através do decretamento da garantia, da regulação transitória ou da antecipação da tutela (..)” ( Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex/1997, pág.232, citado por Isabel Celeste Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Almedina/2002, pág.110.)
O decretamento cautelar provisório do artº 131º CPTA tem por escopo a protecção de situações de urgência, em ordem a neutralizar os efeitos previsíveis do periculum in mora na vertente do perigo de retardamento da causa, ou seja, neutralizar que a necessidade de recorrer a juízo se traduza na certeza de obter prejuízo. ( Isabel Celeste Fonseca, Dos novos processos urgentes no contencioso administrativo, Lex/2004, pág. 64.)
O decretamento provisório no primeiro estádio de decisão (artº 131º nºs 1 e 3) “(..) não depende da ponderação dos requisitos, previstos nos nºs. 1 e 2 do artº 120º, de que depende o decretamento definitivo das providências cautelares (..) Pode, assim, até certo ponto, dizer-se que, nas situações abrangidas pela previsão do artº 131º o processo de decretamento provisório está para o processo cautelar, tal como este está para o processo principal (..) representa (..) uma fase procedimental específica do processo cautelar (..)”; no segundo estádio de decisão deste incidente preliminar (artº 131º nº 6) os referidos requisitos já estarão presentes como critérios da pronúncia no sentido de manter, levantar ou alterar a providência decretada a título provisório. ( Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, págs. 663/666.)
*
Pese embora se trate de providências pedidas e decretadas no domínio do procedimento relativo à formação contratual o que, à evidência, levanta questões muito complexas não só em termos de direito objectivo mas, muito particularmente, face às circunstâncias emergentes do caso concreto, cumpre não extravasar do domínio normativo das questões suscitadas nas conclusões de recurso, a saber, o da tutela duplamente provisória do artº 131º CPTA em sede pré-contratual no tocante à configuração dos respectivos pressupostos.
*
A adjudicação é o acto administrativo que configura a decisão final de escolha da/das propostas dentre as apresentadas pelos concorrentes admitidos ao concurso público, praticado pela entidade competente para autorizar a despesa – cfr. artº 54º DL 197/99, 08.06 - de modo que, findo que esteja o procedimento pré-contratual apenas terá sentido o pedido de suspensão de eficácia do acto de adjudicação em ordem ao efeito pretendido de obstar à celebração do contrato. ( Pedro Gonçalves, O contrato administrativo – uma instituição do direito administrativo do nosso tempo, Almedina/2003, págs. 89/91)
No caso dos autos está provado que o acto de adjudicação data de 31.08.2006 e em 19.09.2006 foram celebrados os dois contratos escritos com as contra-interessadas ITAU e EUREST.
Consequentemente, o termo final do procedimento de formação de contrato já ocorrera aquando da entrada da petição cautelar em 08.09.2006 no TAF do Porto e, óbvio, aquando do decretamento provisório das providências em 18.09.2006 no TAF de Lisboa.
Pelo que vem de ser dito, se à data do despacho de 18.09.2006 tinha sentido suspender a eficácia do acto de adjudicação, já a partir da formalização dos contratos em 19.09.2006, ou seja, do dia seguinte, inclusivé, o despacho judicial de decretação provisória de suspensão do acto de adjudicação deixou de ter objecto sobre o qual produzir os efeitos jurídicos declarados, não importando trazer à colação as circunstâncias legais que diferem ou condicionam a produção de efeitos jurídicos dos contratos de aquisição de serviços.
De facto, a decisão proferida no domínio do artº 131º nº 1 CPTA foi notificada à Requerente ora Recorrida, conforme alínea D) do probatório, por carta e fax enviados a 19.09.2006.
Todavia não é apenas em função do momento em que a fase procedimental pré-contratual se considera terminada que a decretação provisória cautelar tem de ser analisada, mas, fundamentalmente, à luz dos pressupostos que o próprio artº 131º CPTA estabelece.
O que nos leva directamente à questão central da interpretação e densificação dos conceitos de “especial urgência” e “situação de especial urgência” dos nºs 1 e 3 do artº 131º CPTA.
1. artº 131º nºs 1 e 3 CPTA – situação de especial urgência; tutela provisória cautelar de direitos fundamentais;
Importa reter que no tocante ao contencioso pré-contratual, a absorção pelo CPTA do DL 134/98 de 15.05 no âmbito abrangido pela Directiva nº 89/665/CEE do Conselho, de 21.12, não se evidencia directamente na providência cautelar urgentíssima regulada no artº 131º.
Na análise deste normativo e em primeiro lugar, cumpre não ter dúvidas sobre a identificação do titular do direito ou interesse juridicamente protegido que se visa acautelar e a que o artº 131º CPTA se refere ao estatuir este meio adjectivo de tutela efectiva em tempo útil urgentíssimo para duas situações: as situações de ameaça e/ou violação de direitos liberdades e garantias, reconduzidas ao plano dos direitos fundamentais das pessoas singulares e colectivas, ou outras situações de “especial urgência”.
*
Seguindo a elaboração doutrinária em sede deste artº 131º CPTA, afigura-se “(..) necessário algum rigor na interpretação desta fórmula, para evitar a banalização do recurso a este instrumento que deve ser excepcional. Só será, assim, de reconhecer a existência de “situações de urgência” quando os interesses do requerente estejam em sério risco de sofrer uma “lesão iminente e irreversível”. (..)
O artigo em anotação tem em vista situações em que os interesses do requerente podem ser protegidos através da adopção de uma providência cautelar, sem prejuízo da decisão que venha a ser proferida no processo principal – e até sem prejuízo da decisão definitiva que, a propósito da manutenção ou não da providência que, logo de início, foi provisoriamente decretada, venha a ser proferida no próprio processo cautelar. (..)” ( Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, págs. 660/661. )
A via cautelar urgentíssima para fazer face a uma situação de especial urgência “(..) permite que o requerente obtenha uma decisão cautelar provisória sobre qualquer matéria, desde que seja possível “reconhecer a possibilidade de lesão iminente do direito, liberdade ou garantia invocado ou outra situação de especial urgência” (cfr. artº 131 nº 3 CPTA)
Antecipando matérias, direi que – sem paralelo algum – é permitida a concessão de uma providência cautelar (ainda que a título precário) desde que seja demonstrado o perigo de demora processual, ou seja, o periculum in mora. E isto independentemente da existências de indícios suficientes da existência do direito invocado.
Nestes casos de tutela urgentíssima, o juiz cautelar é chamado a colocar todo o seu bom senso e intuição jurídica, visto que terá que decidir num prazo “ultrasónico” de 48 horas e apenas com base na prova junta com o pedido formulado pelo requerente (artº 131º nº 3 do CPTA) (..)”( Miguel Prata Roque, Reflexões sobre a reforma da tutela cautelar administrativa, Almedina/2005, págs. 57/58.).
É, pois, relativamente à esfera jurídica de direitos e interesses do Requerente que se há-de aferir a adequação da providência solicitada com a finalidade de evitar, acautelar - e não de reparar - o perigo de lesão iminente e irreversível para :
§ “o direito liberdade ou garantia invocado” no caso concreto,
§ ou o direito ou interesse jurídicamente tutelado invocado na “outra situação de especial urgência” do caso concreto.
A nosso ver, o artº 131º nº 3 dá-nos o critério pelo qual aferir a “especial urgência” através da palavra “outra”, colocada em contexto de analogia, ou de semelhante a semelhante, entre as duas únicas situações de decretação provisória de providência cautelar, a primeira, dada pela situação de “lesão iminente e irreversível do direito, liberdade ou garantia invocado” e a segunda, dada pela situação análoga à primeira, sendo esta primeira, “a outra”, aquela que a lei coloca como padrão analógico, qualificando-a de “situação de especial urgência”.
Cumpre, ainda, determinar se o padrão analógico da “especial urgência” tem por objecto a situação de “lesão iminente e irreversível” ou, antes, o seu objecto é a situação do direito invocado.
Cremos que o critério da “especial urgência” tem por objecto a situação de direito invocada.
O que está em causa não é uma especial urgência caracterizada pela lesão iminente e irreversível.
Em causa está a especial urgência caracterizada pela natureza do direito que o Requerente invoca, a que acresce o reconhecimento da possibilidade de lesão iminente e irreversível.
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Pelo que vem dito – e com todas as reservas que se impõem pela novidade legislativa em causa – a expressão “outra situação de especial urgência” do artº 131º nº 3 significa a possibilidade de lesão iminente e irreversível do direito invocado que, embora não integre o catálogo constitucional dos direitos, liberdades e garantias ditos “puros”, todavia, participa da categoria dos direitos fundamentais em geral ou dos direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias a que se refere o artº 17º da Constituição da República Portuguesa. ( Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa – Anotada, Vol. I, Coimbra Editora, págs. 370/378. )
A nosso ver, só assim se entende, exactamente porque estão em causa direitos fundamentais, que a lei, no domínio do artº 131º CPTA, dispense o Requerente de fazer a prova dos indícios suficientes da existência do direito invocado.
Efectivamente, tendo em conta as “(..) duas situações em que o juiz cautelar nem sequer tem que avaliar a existência do periculum in mora (..) sempre que o requerente preste garantia suficiente, no âmbito de uma acção que vise apreciar o pagamento de quantia certa, sem natureza sancionatória (..) [e] sempre que seja manifesta a provcedência da pretensão principal formulada ou a formular. Nestes casos o legislador basta-se com a demonstração (reforçada) dos indícios suficientes da existência do direito para que a providência requerida possa ser judicialmente decretada.
Curiosamente, a situação inversa ocorre quanto à decretação provisória de providências cautelares.
Nesta última hipótese, a lei processual administrativa parece bastar-se com a mera demonstração do periculum in mora, sem que seja necessário demonstrar o fumus boni iuris ou ponderar os interesses em conflito, ao referir-se apenas ao reconhecimento da “possibilidade de lesão iminente do direito, liberdade ou garantia invocado ou outra situação de especial urgência” (cfr. artº 131º nº 3 do CPTA) (..)”. ( Miguel Prata Roque, Reflexões sobre a reforma da tutela cautelar administrativa, Almedina/2005, págs. 71/72.)
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Não é esta a situação de facto que emerge do caso concreto.
A ora Recorrida UNISELF requereu o decretamento provisório de providências nos seguintes termos, vd. fls. 99:
1. “ao abrigo do disposto no nº 1 do artº 132º do CPTA, suspenda o procedimento de formação do contrato, sustendo os efeitos do despacho do Senhor SEE de 31.08.2006, que aprova a exclusão da requerente e a adjudicação do fornecimento de refeições aos contra-interessados ITAU e EUREST;
2. ao abrigo do disposto no nº 2 do artº 112 do CPTA, intime o Requerido a manter o fornecimento de refeições relativo aos grupos de escolas C, E e F a cargo da Requerente;
3. ao abrigo do disposto nos nºs 1 e 3 do artº 131º do CPTA, decrete provisoriamente as providências cautelares referidas.”
Conforme decisões transcritas supra, a procedência da tutela provisória urgentíssima foi decretada nos seguintes termos:
No primeiro estádio de decisão, artº 131º nºs. 1 e 3 CPTA (18.09.2006),
§ decretada a suspensão do procedimento de formação do contrato com sustação do despacho do SEE de 31.08.2006 que aprovou a sua exclusão e adjudicou às Contra-Interessadas ITAU e EUREST o fornecimento de refeições relativamente aos grupos de escolas
§ intimada a Administração a manter o fornecimento de refeições a cargo da UNISELF relativamente aos grupos de escolas C, E e F.
No segundo estádio de decisão, artº 131º nº 6 CPTA (29.09.2006),
§ levantada a suspensão do procedimento pré-contratual por inutilidade derivada da celebração de contratos de fornecimento de refeições com a EUREST para as escolas dos grupos B e D e ITAU para as escolas do grupo A [em 19.09.2006] e
§ confirmada a intimação do Requerido a manter o fornecimento de refeições a cargo da UNISELF relativamente aos grupos de escolas C, E e F.
Para o efeito do decretamento provisório a Requerente ora Recorrida alegou nos artigos 184 a 219 da petição inicial que a situação se reconduz a “situação de urgência gritante”, “ultra-prioritária de entre a classe das urgentes” por referência a que “nos próximos dias será iniciado o fornecimento de refeições em 126 escolas públicas da região norte do país” (194), “as aulas iniciam-se na semana de 11 a 15 de Setembro” (196).
Todavia, não é assim, pois que o fornecimento de refeições às crianças e adolescentes das escolas públicas não faz parte dos interesses próprios da sociedade comercial por quotas UNISELF – Gestão de Restaurantes de empresas, Lda., atento o objecto comercial em que se consubstancia a actividade económica exercida em ordem a, pelo apuramento de resultados anual, distribuir lucros aos sócios.
É exactamente a finalidade comercial da actividade económica exercida que leva a empresa Requerente cautelar a ter interesse na adjudicação do contrato de fornecimento de refeições nos refeitórios escolares no âmbito do concurso público nº 1/ASE/2006 – Fornecimento de Refeições em Refeitórios Escolares da Área Geográfica da DREN na qualidade de concorrente.
Tanto assim que a pretensão jurisdicional formulada é, também, a manutenção do fornecimento de refeições nos grupos C, E e F da DREN.
Manutenção por reporte ao RELATORIO DE ANÁLISE DAS PROPOSTAS, em que o júri emitiu “(..) parecer favorável à adjudicação do fornecimento de refeições escolares para 2006/2007 (Setembro a Junho) às seguintes empresas e respectivos agrupamentos de escolas: Grupos A e D - GERTAL, Grupo B – ITAU, Grupos C, E e F – UNISELF (..)”, conforme alínea M) do probatório.
Estamos pura e simplesmente no domínio da formação dos contratos, longe de quaisquer direitos fundamentais com assente constitucional, ainda que de natureza análoga (artº 17º CRP) consagrados no Título III, como seja o direito fundamental da liberdade de iniciativa económica particular, artº 61º CRP.
2.intimação
No tocante à decretada intimação da Administração a manter o fornecimento de refeições a cargo da UNISELF relativamente aos grupos de escolas C, E e F., verifica-se o mesmo desvio de análise quanto ao conceito inominado da “situação de especial urgência”, sendo que, no caso, a decisão recorrida confirmatória configura uma substituição do Tribunal em domínio não previsto pelo legislador, que é o domínio cautelar e, muito menos em sede de decretamento provisório de providência.
Aliás, são situações adjectivas diversas a intimação em processo urgente para protecção de direitos liberdades e garantias do artº 109º nº 3 CPTA - aqui sim cabendo ao Tribunal emitir pronúncia definitiva no uso de poderes de substituição -, da intimação cautelar configurada no artº 112º nº 2 f) CPTA, em que esteja em causa, para usar um exemplo de escola, a manutenção em funcionamento de um serviço concessionado.
O que nada tem a ver com o procedimento da formação de contrato a que se reportam os autos, em que, nos termos do pedido, o objecto cautelar se continha, bem ou mal o que não cabe ora dilucidar, na manutenção da deliberação do júri concursal em sede de relatório de análise das propostas, artº 107º do DL 197/99 de 08.06, em que emitiu parecer favorável à adjudicação do fornecimento de refeições escolares para 2006/2007 nos grupos C, E e F à Requerente ora Recorrida UNISELF, facto levado ao probatório na alínea M).
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Por tudo quanto vem dito se conclui que assiste razão à Recorrente por a decisão se mostrar inquinada de erro de julgamento em matéria de subsunção da factualidade apurada nos pressupostos normativos do decretamento provisória cautelar estabelecidos no artº 131° nºs 1, 3 CPTA, questão suscitada nos itens 1 a 81 das conclusões de recurso.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar procedente o recurso e revogar a decisão recorrida.
Custas a Cargo da Recorrida UNISELF – Gestão de Restaurantes e Empresas, Lda., em ambas as instâncias, com taxa de justiça que se fixa em 18 UC, reduzida a metade – artºs. 73º -D nº 3 e 73º -E nº 1 f) CCJ.
Lisboa, 08.MAR.2007
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Elsa Esteves) |
