Acordão do Tribunal Central Administrativo

Autoridade de gestão do programa Operacional Temático Sustentabilidade e eficiência no Uso dos Recursos (PO SEUR) entidade que sucedeu nas atribuições, competências, direitos e obrigações da Autoridade de Gestão do POVT (Recorrente), interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria que julgou totalmente procedente a providência cautelar convolada em acção principal intentada por AR – …………………, E.M., SA (Recorrida) e, em consequência, anulou o acto da gestora do POVT de 10 de julho de 2014 que decidiu aplicar uma correcção financeira de 25% sobre os montantes da despesa declarada a cofinanciamento, no âmbito da empreitada de execução das redes de saneamento de Benavente, e condenou a ré a proceder ao pagamento do montante correspondente à correção financeira aplicada, de 25% sobre o montante da despesa declarada a cofinanciamento, à autora.

1. A sentença recorrida padece de erro de julgamento da matéria de facto quanto à consideração do contrato de empreitada de execução das redes de saneamento no Município de Benavente como contrato dizendo diretamente respeito a atividades do setor especial da água.

2. A leitura dos factos dados como provados no ponto 2.1. da sentença recorrida, maxime dos factos 5., 6., 7., 13. e 15, bem como a análise do Processo Administrativo e de todos os documentos relativos ao contrato de Empreitada de Execução das Redes de Saneamento de Benavente, juntos aos autos pelas partes, permitem concluir que o referido contrato de Empreitada de Execução das Redes de Saneamento de Benavente é relativo a águas residuais.

3. Aliás, tendo em atenção a matéria de facto dada como provada pela sentença recorrida, nunca se poderia ter considerado o contrato de empreitada de execução das redes de saneamento no Município de Benavente como contrato dizendo diretamente respeito a atividades do setor especial da água, pois a fundamentação de facto da sentença conduz, num processo lógico, à consideração de tal contrato como um contrato relativo a águas residuais.

4. Pelo exposto a sentença recorrida é nula por erro de julgamento da matéria de facto e contradição entre a fundamentação de facto e a decisão, nos termos do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 615.º do NCPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.

5. A sentença recorrida não apreciou, em sede de decisão, os documentos juntos aos autos pela ora Recorrente, designadamente os documentos juntos com a Oposição, bem como os documentos juntos com a Contestação e o Processo Administrativo, nem especificou as razões que levaram a ignorar tais documentos juntos aos autos, sem fazer qualquer análise crítica das provas produzidas.

6. No que diz respeito à qualificação do contrato de empreitada de execução das redes de saneamento no município de Benavente como dizendo «diretamente respeito às atividades do setor especial da água», se os documentos juntos aos autos tivessem sido adequadamente analisados e valorados nunca a decisão recorrida poderia ter concluído como concluiu que o «contrato de empreitada de execução das redes de saneamento no Município de Benavente aqui em apreço diz diretamente respeito às atividades do setor especial da água».

7. De facto, basta uma análise dos documentos juntos com a oposição sob os números 1, 8 e 9 e do Processo Administrativo junto aos autos, e designadamente do Caderno de Encargos relativo ao procedimento concursal em discussão nos autos (particularmente a fls. 377 e 441) ou da lista de preços unitários (a fls. 527 a 577) para considerar que o contrato de empreitada de execução das redes de saneamento no Município de Benavente, aqui em apreço, diz diretamente respeito a saneamento de águas residuais.

8. No que diz respeito à submissão da Recorrida à disciplina do CCP se os documentos juntos aos autos pela ora Recorrente tivessem sido adequadamente analisados e valorados nunca a decisão recorrida poderia ter olvidado que na sua atividade de contratação pública, a Recorrida tem vindo a atuar submetendo, e bem, toda a sua contratação pública respeitante à atividade de saneamento e tratamento de águas residuais às regras adjudicatórias da Parte II do CCP (sem nunca reivindicar para si a aplicação do regime de contratação específico dos sectores especiais).

9. Através da análise dos documentos juntos com a Oposição sob os n.ºs 10, 11 e 12 que documentam factualmente a existência de vários procedimentos contratuais no âmbito da atividade de saneamento e tratamento de águas residuais (submetidos a financiamento comunitário no âmbito do POVT) lançados pela ora Recorrida em respeito pelas regras adjudicatórias da Parte II do CCP

10. Ainda quanto a este aspeto, através da análise dos documentos constantes do Processo Administrativo verifica-se que para celebração do contrato de Empreitada de execução das redes de saneamento no município de Benavente, a Recorrida adotou todo o regime de contratação pública previsto no CCP, quer o regime relativo à formação de contratos – previsto na sua parte II – quer o regime relativo à execução de contratos – previsto na sua parte III.

11. Para tal constatação basta, no que diz respeito ao Concurso Público com Publicidade Internacional inicialmente lançado, a verificação da Informação Interna n.º DPO/206/2012, de 24.07.2012, constante de fls. 0285 a 0286 do Procedimento Administrativo, e aprovada pelo Conselho de Administração da Recorrida a 27.7.2012, (cfr. fls. 0287 do Procedimento Administrativo) e dos artigos 6.º, 7.º, 9.º e 21.º do Programa do Procedimento, constante de fls. 0173 a 0188 do Procedimento Administrativo.

12. Resultando também evidente que, de seguida, «aprovado por unanimidade a abertura de um procedimento por Ajuste Direto, ao abrigo do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 24.º do CCP» pelo Conselho de Administração da Recorrida de acordo com a ata de deliberação de abertura de procedimento de ajuste direto de 30.5.2013, constante de fls. 0347 do Procedimento Administrativo, cuja submissão ao regime de contratação pública previsto no CCP é ainda corroborado pela analise dos artigos 4.º, 7.º, 8.º e 9.º do Convite constante de fls. 0578 a 0573 do Procedimento Administrativo

13. Por outro lado, a sentença recorrida, ao considerar que «sendo a entidade adjudicante, aqui autora, um organismo de direito público, é-lhe efetivamente aplicável a extensão de aplicação das regras referentes aos setores especiais do artigo 12.º do CCP» ignora completamente a análise integrada dos documentos juntos aos autos com a oposição sob os n.os 13 a 20

14. Os documentos juntos aos autos com a oposição sob os n.os 13 a 20 demonstram que a Inspeção Geral de Finanças, enquanto autoridade de auditoria responsável pela verificação do bom funcionamento dos sistemas de gestão e controlo das Autoridades de Gestão no âmbito do QREN considera que a «a atividade de saneamento de águas residuais não está incluída na definição de “atividade no setor da água” prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º do CCP como setor especial».

15. Neste contexto, a sentença recorrida não apreciou, em sede de decisão a importância do entendimento da IGF enquanto autoridade de auditoria e sua inevitável repercussão na atuação da Recorrente tal como exposta nos artigos 101.º a 116.º da Oposição (apresentada nos autos de providência cautelar) bem como nos artigos 100.º e seguintes da Contestação (apresentada nos autos de Ação Administrativa Especial).

16. Pelos motivos agora expostos, a sentença recorrida é nula por falta de exame crítico das provas, por ofensa ao disposto no artigo 607.º, n.º 4, do CPC aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.

17. A sentença recorrida padece de erro de julgamento de Direito quanto à classificação do contrato de Empreitada de execução das redes de saneamento no Município de Benavente como contrato dizendo diretamente respeito a atividades do setor especial da água dado que tal entendimento viola o regime jurídico dos setores especiais, em especial o disposto nos artigos 9.º, n.º 1 alínea a) e 12.º in fine do CCP).

18. Na verdade, muito embora a Autora seja uma entidade que exerce uma ou várias atividades no sector da água, o presente contrato não pode ser incluído nos sectores especiais, porque o seu objeto não cumpre o requisito objetivo imposto pelos artigos 9.º, n.º 1 alínea a) e 11.º, n.º 3 alínea b) (aplicável à Recorrida por força da remissão operada pelo artigo 12.º), todos do CCP

19. Isto porque, nos termos e para os efeitos do CCP, determina o artigo 9.º deste código que se consideram «atividades nos sectores da água (…) a colocação à disposição, a exploração e a alimentação de redes fixas de prestação de serviços ao público no domínio da produção, do transporte ou da distribuição de água potável» e o artigo 11.º, n.º 3 (aplicável à Recorrida por força da remissão operada pelo artigo 12.º) estabelece, expressa e inequivocamente, que a parte II do CCP é sempre aplicável à formação dos contratos, relacionados com a rejeição ou o tratamento de águas residuais

20. Sem prejuízo do exposto, ainda que por mera hipótese se considerasse que o contrato relativo à empreitada de execução das redes de saneamento no Município de Benavente diz diretamente respeito às atividades do setor especial da água, e que lhe era aplicável a extensão de aplicação das regras referentes aos setores especiais do artigo 12.º do CC, sempre teria de se concluir que a parte II do CCP seria aplicável ao mencionado contrato por força do disposto no artigo 11.º, n.º 3 do CCP

21. Motivo pelo qual a sentença recorrida padece, ainda, de erro de julgamento de Direito quanto à desaplicação da parte II do CCP ao procedimento de formação do contrato de Empreitada de execução das redes de saneamento no Município de Benavente dado que tal entendimento viola o disposto no artigo 11.º, n.º 3 aplicável ex vi artigo 12.º do CCP.

22. Sem conceder quanto ao supra exposto, i.e. quanto ao facto de a sentença recorrida padecer de manifesto erro de julgamento de direito ao considerar que o contrato de empreitada de execução das redes de saneamento no Município de Benavente diz diretamente respeito às atividades do setor especial da água, e sendo a entidade adjudicante, aqui autora, um organismo de direito público, lhe seria aplicável a extensão de aplicação das regras referentes aos setores especiais do artigo 12.º do CCP,

23. A sentença recorrida padece de nulidade por omissão de pronúncia quanto ao facto de a Recorrida se ter vinculado ao cumprimento do regime pré-contratual estabelecido pela Parte II do CCP tal como alegado pela Recorrente nos artigos 53.º a 63.º da Oposição, bem como nos artigos 51.º a 61.º da Contestação e nos artigos 148.º a 168.º das Alegações de Direito.

24. De facto, in casu, sempre se aplicariam tanto os princípios da contratação pública como os princípios vinculantes da prossecução da atividade administrativa, sendo inequívoco que «ao estabelecer os factores e parâmetros do concurso, a Administração autovincula-se ao seu cumprimento».

25. E neste quadro, a opção por um procedimento restritivo da concorrência em violação do disposto no artigo 24.º, n.º 1 alínea c) do CCP viola, não só o princípio da concorrência e da boa-fé como a relação de confiança entre a entidade adjudicante e os potenciais contraentes, conforme estabelecida no procedimento inicial a que a Recorrida se vinculou expressamente.

26. Por último, a sentença recorrida enferma, ainda, de nulidade por omissão de pronúncia quanto ao facto de o contrato em questão padecer de irregularidade por violação do Direito primário da União Europeia e dos princípios decorrentes dos tratados, bem como da Parte I do CCP – designadamente por violação dos princípios da não discriminação concorrência, publicidade transparência e igualdade de oportunidades.

27. Há que levar em consideração que as normas violadas (i.e. o disposto no alínea c) do n.º 1 do artigo 24.º do CCP) visam garantir princípios concorrenciais, de transparência e acesso ao mercado, pelo que a verificação da sua violação, consubstancia um desrespeito pelos princípios enformadores da contratação pública em especial os princípios da não discriminação, concorrência, da transparência e da publicidade.

28. Ignorou, pois, a sentença recorrida, o alegado nos artigos 130.º a 147.º das alegações de direito produzidas nos presentes autos pela ora Recorrente que esclarecem que a irregularidade detetada (e confirmada pela sentença recorrida) consubstancia uma violação dos princípios basilares da contratação pública a que todas as entidades se encontram sujeitas, independentemente do objeto e do valor dos contratos – maxime dos princípios da não discriminação, concorrência, publicidade e transparência.

29. Pelo exposto, não poderá deixar de se considerar que a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do NCPC aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA e por violação do artigo 95.º, n.º 1 do CPTA na medida em que não apreciou “todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação” porquanto não conheceu das questões concretamente colocadas pela ora Recorrente.

30. Se dúvidas restarem quanto ao facto de a opção por um procedimento restritivo da concorrência em violação do disposto no artigo 24.º, n.º 1 alínea c) do CCP violar os princípios da não discriminação, concorrência, publicidade transparência e igualdade de oportunidades tal como previstos nos Tratados, sempre terá de se levar em consideração que está, concretamente aqui em causa a interpretação dos Tratados.

31. Pelo que, tal questão terá de determinar a realização de um reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça, ao abrigo do artigo 267.º, do TFUE, com a consequente suspensão da instância, a fim de se assegurar e garantir o princípio da uniformidade de interpretação e aplicação do Direito da União Europeia, propondo-se a formulação das seguintes questões:

1. O facto de um contrato de empreitada para execução de redes de saneamento não estar abrangido no âmbito de aplicação das Diretivas obsta a que se considere que a escolha do procedimento pré-contratual de ajuste direto por “urgência imperiosa” sem que estejam reunidos os requisitos necessários para a adoção deste procedimento excecional consubstancia, uma violação dos princípios da não discriminação, concorrência, publicidade transparência e igualdade de oportunidades tal como previstos nos Tratados?

2. A celebração de um contrato de empreitada para a execução de redes de saneamento em violação dos princípios da concorrência, publicidade transparência e igualdade de oportunidades tal como previstos nos Tratados acarreta a irregularidade do mencionado contrato independentemente de se considerar que esteja, ou não, abrangido pelo âmbito de aplicação das Diretivas?

Nestes termos e nos demais de direito, Deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, revogando-se, em consequência, a sentença recorrida nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 149.º, n.ºs 1 e 3 do CPTA

A. Vem a Recorrente interpor recurso da sentença proferida em 13.08.2015, pelo TAF de Leiria no Processo n.° 2803/14.0BELSB, a qual julgou totalmente procedente açao administrativa especial, contra a Comissão Diretiva do POVT, de impugnação do ato da gestora do POVT de 10 de julho de 2014 que decidiu aplicar uma correção financeira de 25% sobre os montantes da despesa declarada a cofinanciamento, no âmbito da empreitada de execução das redes de saneamento de Benavente.

B. Alega a Recorrente que a sentença é nula por erro de julgamento da matéria de facto e contradição entre a fundamentação de facto e a decisão, por considerar que tendo em atenção a matéria de facto dada como provada pela sentença recorrida, nunca se poderia ter considerado o contrato de empreitada de execução das redes de saneamento no Município de Benavente como contrato dizendo directamente respeito a atividades do setor especial da água, porque da fundamentação de facto da sentença decorre que se trata de um contrato relativo a águas residuais.

C. Deverá improceder a arguição da (suposta) nulidade por erro de julgamento da matéria de facto e contradição entre a fundamentação de facto e a decisão, porquanto (i) a Recorrente não impugna nenhum dos factos levado à matéria assente, conformando-se com os mesmos; e porque (/>) resulta da matéria de facto dada como provada na sentença que estamos perante um contrato que se enquadra no âmbito da construção da rede estruturante de abastecimento de água e saneamento e que, em concreto, a empreitada, respeita à execução de redes de saneamento, («r) sendo a partir da subsunção jurídica feita pelo Tribunal relativamente a tais factos que o Tribunal extrai a conclusão de que a empreitada diz diretamente respeito às atividades do setor especial da água, ou seja, trata-se de decisão que respeita, exclusivamente, a julgamento da matéria de Direito

D. Considera a .Recorrente que a sentença recorrida é nula por falta de especificação dos fundamentos de facto e por falta de exame crítico da prova, por considerar que a sentença recorrida não apreciou, em sede de decisão, os documentos juntos aos autos pela ora Recorrente, designadamente os documentos juntos com a Oposição bem como os documentos juntos com a Contestação e o Processo Administrativo, nem especificou as razões que levaram a ignorar tais documentas juntos aos autos, sem fazer qualquer análise crítica das provas produzidas.

E. Deverá improceder a arguição da (suposta) nulidade da sentença por falta de especificação dos fundamentos de facto e por falta de exame crítico da prova, porque (i) embora esteja obrigado a realizar o referido exame crítico da prova, e sem prejuízo de a analisar, o Tribunal não se encontra vinculado a pronunciar-se sobre toda a prova carreada para os autos, mas, tão-somente, aquela que se apresente relevante para a decisão da causa;

F. Em concreto, (ii) a sentença identifica, de forma clara e precisa, os elementos probatórios tidos como relevantes para sustentar a sua decisão, e de que forma formou a sua convicção; (/w) o julgamento da matéria de facto foi levado a efeito pelo Tribunal, tendo em consideração todos os elementos documentais constantes dos autos bem como toda a prova produzida na Audiência Final, tendo cm consideração o interesse para a decisão da causa; (iv) a Recorrente não impugnou qualquer dos factos dados como provados; (v) resulta da "MOTIVAÇÃO" da sentença que a convicção do tribunal baseou-se na vasta prova documental produzida e na inquirição das 'testemunhas em Audiência final; (vi) o Tribunal não deixa de especificar os termos em que considerou, e os motivos que levou a considerar, os factos instrumentais e complementares; (vii) ao longo da respetiva "FUNDAMENTAÇÂO", o Tribunal identifica, por remissão para os respetivos documentos, a realidade fatual que suporta a sua decisão - não ocorrendo, por isso, qualquer nulidade da sentença por falta de especificação dos fundamentos de facto e por falta de exame crítico da prova.

G. Em específico, alega a Recorrente que se os documentos juntos aos autos tivessem sido adequadamente analisados e valorados nunca a decisão recorrida poderia ter concluído que o contrato de empreitada de execução das redes de saneamento no Município de Benavente diz diretamente respeito às atividades do setor especial da água.

H. Deverá improceder o argumento da Recorrente, porque esta (i) não impugnou a matéria de facto dada como provada; e porque (ii) a integração do contrato de saneamento em causa nos autos no sector especial da água resulta da subsunção jurídica feita pelo Tribunal dos factos dados como provados, decisão que respeita, exclusivamente, a julgamento da matéria de Direito.

I. Mais refere, em específico a Recorrente, que se os documentos juntos aos autos pela ora Recorrente tivessem sido adequadamente analisados e valorizados nunca a decisão recorrida poderia ter olvidado que na sua atividade de contratação pública, a Recorrida tem vindo a atuar submetendo, em bem. toda a sua contratação pública respeitante à atividade de saneamento e tratamento de águas residuais às regras adjudicatórias da Parte II do CCP.

J. Deverá improceder o argumento da Recorrente, porque esta (i) não põe em causa a matéria de facto dada como provada; (ii) o ato cuja legalidade foi sindicada nos autos recorridos em momento nenhum se fundamentou no facto da recorrente estar sujeita ao cumprimento da Parte II do CCP por, supostamente, a ela se ter "expressamente vinculado", pelo que não pode aquela vir, nos autos, fundamentar o ato que havia praticado com fundamentos diversos daqueles que estiveram na origem da sua prática; (iii) uma vez que apenas se encontra vinculado a apreciar os factos e elementos de prova que se apresentem relevantes para efeitos da decisão da causa, tendo em consideração o pedido e a causa de pedir, o Tribunal não teria, sequer, que apreciar o referido argumento; (iv) ainda que assim não se entendesse, a jurisprudência nacional e da União Europeia encontra-se consolidada no sentido de que, não estando determinada entidade sujeita ao cumprimento da Parte II do CCP, o simples facto desta optar por cumprir aquelas regras não determina qualquer "expressa vinculação" a essas mesmas regras.

K. Alega, ainda, a Recorrente que a sentença recorrida, ao considerar que é aplicável à Recorrida a extensão de aplicação das regras referentes aos setores especiais do artigo 12.° do CCP, não apreciou, em sede de decisão a importância do entendimento da IGF enquanto autoridade de auditoria.

L. Deverá improceder o argumento da Recorrente, porque esta (i) não põe em causa a matéria de facto dada como provada nos autos; (ÍÍ) o Tribunal apenas se encontra vinculado a apreciar os factos e elementos de prova que se apresentem relevantes para efeitos da decisão da causa, tendo em consideração o pedido e a causa de pedir; (iii) o Tribunal estava obrigado a decidir, face ao regime legal aplicável e à concreta factualidade subjacente ao contrato em causa nos autos, se a Recorrida se encontrava, ou nào, vinculada a respeitar a Parte II do CCP, pelo que, nessa decisão, o entendimento do IGF quanto a tal questão não constitui matéria relevante para efeitos da decisão da causa, sob pena de violação do Princípio da Separação de Poderes.

M. Alega a Recorrente, sem razão, contudo, que a sentença enferma de erro de julgamento ao julgar que o contrato em causa nos presentes autos diz respeito à atividade do setor da água, com a consequente desaplicação da Parte II do CCP, por não se encontrarem atingidos os limiares previstos no artigo 11.° do CCP - cf. artigos 9.°, 11.°, e 12.°, todos do CCP.

N. A Recorrida, enquanto entidade adjudicante referida no n.° 2 do artigo 2.° do CCP (e por extensão do artigo 12.° do CCP) com atividade no âmbito dos setores especiais (atividade direta e principal no setor das águas e saneamento), quando celebre um contrato relativo à atividade do saneamento, como sucede nos presentes autos, beneficia das regras previstas para a contratação nestes setores.

O. Quando uma entidade adjudicante tiver um objeto social misto, isto é, que atue concomitantemente nos setores da água e saneamento, e celebre contratos relacionados com a atividade de saneamento ou tratamento de águas residuais, fica sujeita ao regime específico dos sectores especiais.

P. A atuação da Recorrida, em virtude do objeto misto descrito nos seus estatutos, no setor da água (exercendo mais que uma atividade neste sector) e visando esta celebrar um contrato relacionado com a rejeição ou o tratamento de águas residuais, subsume-se ao previsto no artigo 11.° n.° 3 do CCP, preceito legal que necessita de uma atividade interpretativa, em conformidade com o direito da União Europeia.

Q. A Diretiva 2004/17/CE, ao definir a seu âmbito de aplicação, no seu artigo 4.°, abrange no sector da água as atividades de "abertura ou exploração de redes fixas destinadas à prestação de serviços ao público no domínio da produção, transporte e distribuição de água potável" e de "alimentação dessas redes com potável" (alíneas a) e b) do n.° l do artigo 4.°), mas também aos contratos "adjudicados ou organizados por entidades que exerçam uma das actividades referidas no n.º 1", os quais estejam relacionados "com projectos de engenharia hidráulica, drenagem" ou "com a evacuação è tratamento de águas residuais" (a) e b) do n.° 2 do artigo 4.°).

R. O legislador nacional e da União Europeia pretenderam que a entidade adjudicante ao atuar simultaneamente nessas duas atividades, porque são complementares e com uma ligação profunda entre si, deve beneficiar das regras que disciplinam os sectores especiais, aplicando-se-lhe o mesmo regime legal mais flexível (vide considerando 26 da Diretiva).

S. A entidade Recorrente quando opera na atividade do saneamento só se encontra obrigada a lançar mão dos procedimentos adjudicatórios previstos na Parte II do Código dos Contratos Públicos caso i) esteja em causa uma das prestações contratuais típicas identificadas na alínea b) do n.° l do artigo 11.°, e se ti) o valor do acordo exceder os limiares aí previstos.

T. A análise da Recorrida padece de patente erro na interpretação jurídica da questão aqui em causa, nomeadamente na interpretação do inciso "contratos qm digam directa e principalmente respeito" (artigo 11.° n.° l do CCP).

U. Ao estabelecer que os contratos devem dizer respeito direta e principalmente respeito às atividades dos setores especiais, o legislador da União Europeia e nacional pretenderam introduzir a exigência de que o contrato em causa, de modo a ser validado como reportado ao aludido sector, deve ter urna ligação funcional ao tipo de atividade desenvolvida pela entidade adjudicante nos ditos sectores especiais, o que sucede no presente caso.

V. Em" virtude de o preço base do contrato de empreitada ser de € 2.000.000,00 e o preço contratual de € 1.690.057, 90 (facto provado n.° 15), não se encontram atingidos os limites que obrigam a entidade adjudicante Recorrida a se sujeitar às regras procedimentais de contratação pública previstas na Parte II do Código dos Contratos Públicos, nos termos do disposto na alínea b) do n.° 1 do artigo 11.° do CCP aplicável cx vi do artigo 12.° do CCP.

W. Alega a Recorrente que a sentença recorrida padece de nulidade por omissão de pronúncia quanto ao facto de a Recorrida se ter vinculado ao cumprimento do regime pré-contratual estabelecido pela Parte II do CCP.

X. Deverá improceder o argumento da Recorrente, porque (i), conforme decorre da jurisprudência dos tribunais superiores, é nula a sentença em que o Juiz deixa de apreciar alguma questão que lhe foi colocada pelas partes, mas já não aquela que não responde a cada um dos motivos, argumentos, usados pelo interveniente; (ii) saber se a Recorrida vinculou expressamente ao cumprimento das regras pré-adjudicatórias constantes da Parte II do CCP, constitui um argumento e não uma "questão" que o Tribunal devesse conhecer; (iii) o âmbito das questões a decidir nos autos recorridos de ação administrativa especial de anulação de ato encontra-se delimitado pelo pedido e causa de pedir invocados pela ora Recorrida, não constituindo "questão" que deva ser conhecida pelo Tribunal a invocação de argumentos pela Recorrente que não foram invocados na fundamentação do ato cuja legalidade é sindicada naqueles autos — não tendo sido invocado pela Recorrente como fundamento da prática do ato impugnado nos autos, que a Recorrida se vinculou expressamente ao cumprimento da Parte II do CCP, tal argumento não constitui matéria que deva ser conhecida pelo Tribunal; (iv) ainda que assim não se entendesse, a jurisprudência nacional e da União Europeia encontra-se consolidada no sentido de que, não estando determinada entidade sujeita ao cumprimento da Parte II do CCP, o simples facto desta optar por cumprir aquelas regras não determina qualquer "expressa vinculação" a essas mesmas regras.

Y. Alega a Recorrente que a sentença recorrida enferma de nulidade por omissão de pronúncia quanto ao facto de o contrato em questão padecer de irregularidade por violação do Direito primário da União Europeia e dos princípios decorrentes dos tratados, bem como da Parte I do CCP — designadamente por violação dos princípios da não discriminação, concorrência. publicidade,, transparência e igualdade de oportunidades.

Z. Deverá improceder o argumento da Recorrente, porque (i) conforme decorre da jurisprudência dos tribunais superiores, é nula a sentença em que o Juiz deixa de apreciar alguma questão que lhe foi colocada pelas partes, mas já não aquela que não responde a cada um dos motivos, argumentos, usados pelo interveniente; (ii) saber se o contrato em questão padece de irregularidade por violação do Direito primário da União Europeia e dos princípios decorrentes dos tratados bem como da Part I do CCP, constitui um argumento e não uma "questão" que o Tribunal devesse conhecer; (iii) a apreciação de tal argumento encontrava-se prejudicada pelo facto do mesmo não ter sido invocado como fundamento para a prática do ato impugnado nos autos; (iv) ainda que assim não se entendesse, a Recorrente não poderia invocar a violação do Direito primário da União Europeia e dos princípios dos tratados, porquanto não alega, muito menos prova, a existência um interesse transfronteiriço certo em relação ao contrato,

AA. Por outro lado, não assistiria razão à Recorrente na invocação da violação dos princípios do CCP, porquanto (I) foi o próprio legislador quem, em atenção às especificidades resultantes das características das atividades enquadradas nos setores especiais, entendeu que as mesmas deveriam submeter-se a um regime de contratação pública com regras menos exigentes; (ii) da sujeição aos princípios da Parte I do CCP não pode extrair-se um regime de contratação mais exigente que o previsto na sua Parte II; (iii) os princípios da igualdade, da transparência e da concorrência foram respeitados pela Recorrida (uma vez que: embora estando dispensada de o fazer, (a) optou por cumprir as regras de um procedimento pré-contratual de ajuste direto; (b) as regras do procedimento foram expressa e previamente previstas nas respetivas peças do procedimento; (c) foram convidadas quatro entidades a apresentar propostas, as quais o fizeram em condições de igualdade; (d) a decisão de escolha da proposta obedecido aos critérios objetivamente previstos nas peças do procedimento; (e) as quatro entidades convidadas correspondem àquelas que, no mercado, se encontram melhor posicionadas para executar os trabalhos objeto do contrato, e que, apresentam propostas mais competitivas no âmbito dos procedimentos de contratação para execução de trabalhos correspondentes aos que estão em causa no contrato discutido nos autos).

BB. Alega a Recorrente que caso existam dúvidas quanto ao facto de a opção por um procedimento restritivo da concorrência em violação do disposto no artigo 24.°. n.° l alínea c) do CCP violar os princípios da não discriminação, concorrência, publicidade, transparência e igualdade de oportunidades tal como previstas nos Tratados, sempre será de se levar em consideração que está, concretamente aqui em causa a interpretação dos Tratados, devendo, em consequência, haver lugar a um reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça, ao abrigo do artigo 276.°. do TFUE.

CC. Não assiste razão à Recorrente porque não se encontram preenchidos os pressupostos para que possa haver lugar a qualquer pedido prejudicial, uma vez que não só não existe, como nem sequer é invocado, muito menos provado, pela Recorrente a existência de um interesse transfronteiriço certo que legitime a aplicação ao contrato em causa nos autos dos princípios dos Tratados.

A. Subsidiariamente, e caso não se entenda manter a decisão recorrida, visto resultarem verificados, in casu os respetivos pressupostos, vem a Recorrida, nos termos do n.° 2 do artigo 636.° do CPC, aplicável, ex vi, artigo 140.° do CPTA, peticionar a ampliação do âmbito do recurso, porquanto considera que a sentença padece (i) de erro julgamento quanto à matéria de Direito e (ii) de erro de julgamento quanto à matéria de facto, nos termos que se passam a enunciar.

B. A sentença recorrida padece de erro de julgamento quanto à matéria de Direito quanto à não apreciação do erro nos pressupostos de direito: a falta de lei habilitante, o vício de incompetência e a violação dos princípios da proporcionalidade, boa-fé, confiança e segurança jurídica, por considerar que a sua apreciação seria "manifestamente desnecessária", uma vez que, nos termos do n." 2 do artigo 95.° do CPTA, o tribunal deve pronunciar-se sobre todas as causas de invalidade que tenham sido invocadas contra o ato impugnado.

C. A sentença Recorrida ao julgar desnecessário apreciar os demais vícios invocados pela Recorrida no RI (erro nos pressupostos de direito, a falta de lei habilitantes, o vício de incompetência e a violação dos princípios de proporcionalidade, boa-fé, confiança e segurança jurídica), "por manifesta desnecessidade", em face da procedência do vício de violação de lei, comina a sentença em etto de julgamento de direito, por violação dos artigos 608.° do CPC, e n.°s l e 2 do artigo 95.° do CPTA, devendo o Tribunal ad quem apreciar a questão de fundo subjacente às apontadas ilegalidades.

D. A Recorrente criou a convição na Recorrida, que nos contratos (mesmo exclusivamente) de saneamento seriam aplicadas as regras dos setores especiais, pelo que com a decisão de aplicação da correção financeira violou os princípios da boa-fé, confiança e proporcionalidade - os quais por economia se dão por integralmente reproduzidos.

E. Não foi delegado na Gestora do POVT a competência prevista al. v) do n.º 1 do artigo 45.° do Decreto-lei n.° 312/2007, na qual se prevê que compete à Comissão Diretiva "Assegurar a criação e o funcionamento de um sistema de controlo interno que previna e detecte as situações de irregularidade e permita a adopção das medidas correctivas oportunas e adequadas", pelo que o ato que aplica a correcção financeira é nulo por violação do disposto no artigo 38.° do CPA.

F. É ilegal a aplicação de correções financeiras com base na tabela de correções aprovada por decisão da Comissão Europeia – os quais por economia se dão por integralmente reproduzidos –, considerando que:

a. A tabela aprovada pela Decisão da Comissão só produz efeitos jurídicos internos;

b. Aquela Decisão da Comissão não é aplicável diretamente no direito nacional, e consequentemente, à Autora;

c. A correcção financeira aplicada tem carácter retroativo, em violação dos princípios gerais da União Europeia e do disposto no n.° 2 do artigo 2.° do Regulamento (CE, Euratom) n.° 2988/95 do Conselho, de 18 de Dezembro de 1995.

G. Em consequência, deveria o tribunal ter apreciado o vício de erro nos pressupostos de Direito por falta de lei habilitante, por vício de incompetência e por violação dos princípios da proporcionalidade, boa-fé, confiança e segurança jurídica, julgando-o procedente.

H. A sentença recorrida padece de erro de julgamento quanto à matéria de facto.

I. O facto vertido n.° 28 na matéria dada como assente não corresponde integralmente ao que resultou dos depoimentos prestados, quer pelas testemunhas arroladas pela AR, quer pelas testemunhas arroladas pelo POVT.

J. Resulta da prova produzida em sede de audiência de julgamento que, no âmbito das informações prestadas pelo POVT, não são dados pareceres vinculativos, nem sequer são dadas opiniões (sendo que apenas são discutidas algumas matérias técnicas-financeiras), sendo que, de igual maneira, os pedidos formulados por escrito são apreciados pela Comissão Diretiva que é o órgão com competência para se pronunciar — cfr. depoimento prestado pela testemunha Luís …………………, prestado a 21 de Maio de 2015, gravação na passagem situada entre 04:32:29- 04:34:00; entre 04:26:00- 04:28:00; entre 04:35:00- 04:37:05; entre 04:37:32 - 04:37:35; entre 04:37:40 - 04:37:45; entre 04:38:10- 04:38:18; cfr. depoimento de Maria ………………….., prestado a 21 de Maio de 2015, gravação tia passagem situada entre 05:24:50-05:25:30; entre 05:26:20- 05:26:50 ente 05:26:50- 05:27:00; entre 05:27:45-05:27:55; cfr. depoimento de Miguel …………., prestado a 21 de Maio de 2015, gravação na passagem situada entre 1:55:00- 01:55:40.

K. Face à prova testemunhal produzida, cujos depoimentos foram gravados e transcritos, impunha-se uma formulação distinta daquela que foi dada ao facto n.° 28.°, pelo que, de acordo com o disposto no artigo 662.° do C.P.C., deve ser alterado o teor do mesmo, o qual deverá conter a seguinte redação: "Todas as semanas são colocadas dúvidas aos técnicos do P.O.V.T., pelos beneficiários, acerca de questões meramente técnicas, que não sejam objeto de decisão por qualquer órgão do POVT".

L. Deve ainda ser aditado aos factos provados que: "O não cumprimento do prazo definido para o encerramento da Operação determina a suspensão do contrato ou mesmo à perda total do financiamento e reposição dos montantes''.

M. Este facto assume particular relevância na medida em que constituiu um dos fatores de ponderação da decisão de recurso ao ajuste direto, de modo que se reputa como essencial para a decisão do fundo da causa.

N. Nos termos conjugados do teor dos documentos juntos com o Requerimento Inicial (Documentos n.°s 3 e n.° 11 juntos com o Requerimento Inicial), assim como do n.° 3 da Cláusula 8.ª, e a ai. r) do n.° l daquela Cláusula, e ainda a Cláusula 13.ª e a al. a) do n.° 1 da Cláusula 15.ª, ficou demonstrado nos presentes autos que o não cumprimento dos prazos definidos para o encerramento determina a suspensão do contrato ou mesmo a perda total do financiamento e reposição dos montantes.

O. Para prova do facto cujo aditamento ora se requer, atente-se ainda à prova testemunhal produzida (cfr. depoimento de Miguel …………, prestado a 21 de Maio de 2015, gravação na passagem situada entre 01:48:00-01:48:30; depoimento de Filipe ………., prestado a 21 de Maio de 2015, gravação na passagem situada entre 3:53:48 a 3:54:45).

P. Em consequência, requer-se a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto através do aditamento da matéria assente, passando a ter a seguinte redação: "O não cumprimento do prazo definido para o encerramento da Operação determina a suspensão do contrato ou mesmo à perda total do financiamento e reposição dos montantes".

Q. Incorre a sentença recorrida em erro de julgamento da matéria de facto ao não fazer constar da matéria assente que a execução do contrato de empreitada da rede de saneamento de Benavente, ao ocorrer durante o período de Inverno, poderia não permitir executar o contrato no prazo de 150 dias de calendário, sendo que tal facto revela-se imprescindível para a boa decisão da causa.

R. Tendo em consideração a matéria vertida nos Documentos n.°s 6,11 e 22 juntos com o Requerimento Inicial, em conjugação com a prova testemunhal produzida, transcrita nas alegações, atendendo ainda o prazo médio de duração da tramitação de um concurso público pela AR ser de 6 meses (facto provado 23.), a execução do contrato iria ocorrer durante o Inverno, sendo que a área onde foi executada a empreitada está sujeita a inundações e à subida dos níveis freáticos (cfr. depoimento de Miguel …….., prestado a 21 de Maio de 2015) gravação na passagem situada entre 02:29:50- 02:30:05); entre 02:32:20- 02:33:17); cfr. depoimento de Filipe ……….., prestado a 21 de Maio de 2015, gravação na passagem situada entre 03:33:30- 03:34:10; entra 03:34:30- 03:34:40, entre 03:34:45- 03:36:05; entre 03:36:05- 03:36:40; entre 03:38:00- 01:38:20).

S. Face ao erro de apreciação da matéria de facto, nos termos do artigo 662.° do CPC, deve ser aditado aos factos assentes o seguinte facto: "A execução da empreitada, durante o Inverno, pelo tipo de empreitada e pela frequente subida dos níveis freáticos, possivelmente não permitiria a respetiva execução no prazo de 150 dias de calendário".

T. A sentença recorrida padece de erro de julgamento ao dar como provado, sob o facto n.° 32, que "A empreitada de execução das redes de saneamento de Benavente foi objecto de 4 reprogramações, autorizadas pelo PO PT a pedido das …………….", na medida em que não foi a empreitada que foi objeto de 4 reprogramações, mas sim a Operação propriamente dita (cfr. a prova documental junta aos autos, nomeadamente documentos n.° 4 e 5 juntos com a Oposição, assim como os depoimentos prestados pelas testemunhas em sede de audiência de julgamento - cfr. depoimento de Filipe …………., prestado a 21 de Maio de 2015, gravação na passagem situada entre 03:55:20- 03:55:55; cfr. depoimento de Maria O……………., prestado a 21 de Maio de 2Q15, gravação na passagem situada entre 05:13:00- 05:13:15; entre 05:21:29- 05:22:00.

U. Além de que as reprogramações identificadas não foram todas solicitadas no período que antecedeu o ajuste direto, nem todas dizem respeito a reprogramações temporais (cfr. os documentos n.°s l a 3 ora juntos com as presentes contra-alegações, em conjugação com a prova testemunhal produzida - cfr. depoimento de Maria ……………….., prestado a 21 de Maio de 2015 gravação na passagem situada entre 05:11:20-05:12:00).

V. Para o Tribunal a quo poder, de alguma forma, sustentar que o facto de já ter havido reprogramações temporais da Operação, poderia indiciar que um novo pedido de reprogramação seria também aprovado, teria unicamente que considerar as reprogramações concedidas até à data da decisão de abertura do procedimento de ajuste direto, e apenas aquelas com influência temporal.

W. Em face do disposto no artigo 662.° n.° l do CPC, requer-se a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, dada a ocorrência de erro de julgamento da decisão sobre a mesma, e, em consequência, o facto provado n. °32. deverá passar a ter a seguinte redação: "A. operação na qual sê enquadra a empreitada de execução das redes de saneamento de Benavente foi objeto de 4 reprogramações, sendo que apenas 3 das reprogramações realizadas antecederam o ajuste direto, e das 3 reprogramações que antecederam o ajuste direto, apenas 2 tiveram por objeto a reprogramação temporal da Operação ".

X. Tendo em vista o disposto nos n,°s 1 a 3 do artigo 149.° do CPTA, e tendo em consideração que o tribunal ad quo não apreciou todas as questões que lhe foram colocadas pela Recorrente em sede de Requerimento Inicial/Petição Inicial, que se reconduzem à causa de pedir formulada, o tribunal recorrido terá de julgar o mérito da causa, conhecendo das mesmas.

Y. O Tribunal ad quem oficiosamente, no âmbito das suas competências, tem o poder/dever de aditar à matéria de facto provada aquela que se demonstrar relevante para a decisão de mérito da causa, e em particular, aquela relacionada com as questões relativamente às quais o Tribunal a quo considerou a apreciação prejudicada, sem prejuízo do exposto, desde já, se requer o aditamento da seguinte matéria de facto.

Z. O Tribunal ad quem deverá dar como provada a prolação da decisão proferida, em 21.05.2010, pela Gestora do POVT através da qual determinou a não aplicação de uma correção financeira proposta, e assim decidiu que os contratos celebrados pela …………… que estejam relacionados com a rejeição e tratamento de águas residuais estão sujeitos ao regime do artigo 11º, n.º 1, al. b) do CCP, conforme prova documental constante nos autos, concretamente o documento n.° 18 junto com o Requerimento Inicial, cujo teor foi admitido por confissão do POVT nos artigos 85.° e 86 da Oposição e nos artigos 83.° e 84.° da sua Contestação.

AA. Com base nesses elementos probatórios, deverá ser aditada aos factos provados a seguinte matéria, nos termos do artigo 662.° n.° 1 do CPC: "Em 21.05.2010 foi proferida uma decisão peia Gestora do POVT que -concordando com o parecer externo solicitado, anexo à notificação da decisão -determinou a não aplicação de uma correção financeira proposta, e assim decidiu que os contratos celebrados pela Aguas do Ribatejo que estejam relacionados com a rejeição e tratamento de águas residuais estão sujeitos ao regime do artigo 11.°, n.º 1, al. b) do CCP'.

BB. O Tribunal ad quem deverá dar como provada, aditando à matéria de facto assente, nos termos do artigo 662.° n.° l do CPC que «Em 50.05,2013, foi aprovada a decisão de contratar do procedimento de ajuste direto para a "Empreitada de Execução das redes de saneamento de Benavente"», de acordo com a prova documental constante nos autos, concretamente o documento n.° 11 junto com o Requerimento Inicial.

CC. Aquando da aprovação da decisão de contratar e abertura do procedimento de ajuste direto para a "Empreitada de Execução das redes de saneamento de Benavente de 30.05.2013, ainda vigorava o entendimento constante da decisão da Gestora do POVT, proferida em 21.05.2010, que decidiu que os contratos celebrados pelas ……………, relacionados com a rejeição e tratamento de águas residuais, estavam sujeitos ao regime do artigo 11.°, n.° l, aí. b) do CCP, conforme resulta do documento n.° 18 junto com a Oposição, e que foi admitido por confissão do POVT, no artigo 92.° da Oposição e no artigo 91.° da sua Contestação:

DD. Em consequência, o Tribunal ad quem deverá dar como provado, aditando à matéria de facto assente, nos termos do artigo 662.° n.° l do CPC que: «Por notificação datada de 07.03.2014, posterior à aprovação da decisão de contratar do procedimento de ajuste direto para a "Empreitada de Execução das redes de saneamento de Benavente", de 30.05.2013, foi a ……………..notificada da decisão da gestora do POVT que revogou a decisão por si proferida, em 21.05.2010, por via da qual se afastou o entendimento que a Aguas do Ribatejo no desenvolvimento ou prossecução de atividades relacionadas com o saneamento ou tratamento de águas residuais se encontrava sujeita às regras dos sectores especiais)),

EE. Foi retroativamente aplicada a Decisão da Comissão C (2013) 9527, de 19.12.2013, relativa à definição e à aprovação das orientações para a introduzir nas despesas pela União Europeia no âmbito da gestão partilhada, em caso de incumprimento das regras em matéria de contratos públicos, conforme resulta do documento n.° 1 junto com a Oposição e do documento n.° 11 junto com o Requerimento Inicial.

FF. Em consequência, o Tribunal ad quem deverá dar como provado, aditando à matéria de facto assente, nos termos do artigo 662.° n.° 1 do CPC que: «A Decisão da Comissão C (2013) 9527, de 19.12.2013, relativa à definição e à aprovação das orientações a introduzir nas despesas pela União Europeia no âmbito da gestão partilhada, em caso de incumprimento das regras em matéria de contratos públicos, é posterior à decisão de aprovação da decisão de contratar do procedimento de ajuste direto para a "Empreitada de Execução das redes de saneamento de Benavente", de 30.05.2013»

GG. A sentença recorrida padece de erro na apreciação da matéria de facto, quer porque omite na factualidade dada por assente factos relevantes para a boa decisão da causa, quer porque considera de forma inexacta alguns dos factos.

HH. Deverá ser retificado, nos termos do disposto no artigo 614.° do CPC, ou caso assim não se entenda, ser julgado procedente o invocado erro de julgamento da matéria de facto quanto ao facto provado n.° 15, devendo o mesmo conter a seguinte redação:

II. «Em 29 de julho de 2013 é celebrado o contrato de execução das redes de saneamento de Benavente entre a AR. …………….., EM, SÁ como primeira outorgante e a P……………sociedade de construções SÁ, como segundo outorgante, com preço base de € 2,000.000,00, ali constando "... Cláusula 1." (Objecto). O presente contrato tem por objecto a empreitada de execução das redes de saneamento de Benavente (,.,) Cláusula 3." (Preço Contratual). I. O preço total a pagar pela primeira outorgante à segunda pela empreitada objecto do presente contrato é de 1.690.057,90 €(...) Cláusula 4." (Prazo de Execução) 1. O prazo de execução dos trabalhos objecto do presente ' contrato é de 150 dias, a contar da data da sua consignação ou da data em que o dono da obra comunique ao empreiteiro a aprovação do plano de segurança e saúde, caso esta última seja posterior... "».

Do erro de julgamento - verificação dos requisitos constantes da alínea c) do n.° 1 do artigo 24.° do CCP

JJ. A sentença recorrida veio acolher erroneamente a fundamentação subjacente ao ato impugnado, e reafirmada em sede de oposição pelo Recorrente, no sentido de que não se encontravam reunidos no presente caso os pressupostos materiais constantes na alínea c) do n.° 1 do artigo 24.° do CCP, concretamente o requisito da "urgência imperiosa", para se verificar o recurso legítimo ao procedimento de ajuste direto. KK. A apreciação da verificação deste requisito ("urgência imperiosa") deve basear-se objetivamente no seguinte: saber se face aos pressupostos de facto existentes à data em que a AR se viu confrontada com a necessidade de tomar uma decisão relativamente à execução desta empreitada, estariam verificadas as condições materiais e jurídicas para se considerar estar perante uma situação de "urgência imperiosa".

LL. A espera por uma decisão do POVT (que já se sabe não ser automática, mas ser, aliás, demasiado demorada), poderia comprometer completamente toda a operação, não a empreitada de € 2 Milhões, mas a Operação global de cerca de € 25 Milhões.

MM. O conceito indeterminado da "urgência imperiosa" é preenchido casuisticamente, de acordo com as circunstâncias de facto com que a realidade nos confronta.

NN. O Tribunal deveria ter cingido o seu julgamento à apreciação da razoabilidade e adequação da decisão face às premissas existentes naquela data: ou seja, de que o prazo contratual de execução material da Operação terminava a 30.06.2014.

OO. De forma acertada, o Tribunal não põe em causa o grau de imprevisibilidade e não imputabilidade das circunstâncias à AR, assim como não põe em causa a impossibilidade de a AR levar a cabo um procedimento de concurso público dentro do prazo que restava até ao terminus da Operação — 30.06.2014.

PP. Ficou provado em sede de audiência de julgamento que as questões colocadas ao POVT são meramente técnicas-operacionais.

QQ. Apesar de ser teoricamente possível apresentar pedidos de reprogramação até ao final do programa operacional, a verdade é que, i) nada garante a sua aprovação, ii) as mesmas não são automáticas, iii) nunca a AR pediu a reprogramação da operação por causa de um único contrato; iv) em idênticas circunstâncias, e em momento anterior, 2011, o POVT não colocou em causa a decisão de adotar um ajuste direto, com iguais caraterísticas ao atual; v) ser muito mais arriscado pedir uma reprogramação por causa de um contrato, e vi) em momento próximo da data fixada para a conclusão do contrato, quando o contrato prevê sanções pelo incumprimento (situação muito diferente é pedir reprogramações longe da data de términus do contrato).

RR. Assim, de tal facto provado (facto n.° 30) assinala-se a dupla vertente de insegurança que tal mecanismo procedimental representa para os beneficiários, designadamente quando mediavam cerca de 13 meses até ao final do prazo limite previsto para o termo da Operação (30.06.2014): i) Uma, quanto ao período temporal que o POVT demoraria a tomar a decisão final; ii) Urna outra, quanto à impossibilidade de se avaliar antecipadamente, o sucesso do pedido de reprogramação, urna vez que o POVT, dentro dos critérios que estabelece e das ponderações que faz, poderia recusá-lo.

SS. O Tribunal a quo ao entender (e mal) que não se encontravam verificados os pressupostos para a adoça o do ajuste direto nos termos do disposto ria ai. c) do n.° l do artigo 24.° do CCP. considerando que não se verificou qualquer razão de urgência imperiosa, parte de uma falsa premissa, o que resulta de 6 (seis) ordens de razão, as quais passamos a expor:

TT. Numa operação com cerca de 30 empreitadas, e com o valor global de cerca de € 25 milhões de;.. investimento, não seria razoável pedir uma reprogramação por causa de urna única empreitada, com valor base de cerca de € 2 milhões, para além de que, à data se estava a l ano do final do prazo previsto para o encerramento da Operação, porque: i) a reprogramação sempre haveria de resultar de um atraso na execução da mesma globalmente considerada, o que naquela data não se verificava, pois os prazos de execução da Operação encontravam-se a ser cumpridos e era expectável que pudessem ser cumpridos, e ii) tendo em consideração o complexo de empreitadas que estão subjacentes à Operação, também só um atraso na globalidade da mesma (Operação) poderia resultar num pedido de reprogramação - sendo que esse atraso não se verificava.

UU. O não cumprimento dos prazos poderia resultar na perda de financiamento/restituição global - cfr. Cláusula 13.a e al. a) do n.° 1 da Cláusula 15; tendo ficado demonstrado que o não cumprimento dos prazos tinha consequências: de suspensão ou mesmo de rescisão do contrato, com perda/restituição de financiamento.

VV.. Tanto mais que essa circunstância já sucedeu no âmbito da operação de financiamento n.° POVT-02-0146- FCOES-000167 - "Sistemas …………………….— 3.ª fase (saneamento), na qual foi emitida uma declaração de rescisão do contrato de financiamento, ao abrigo das diretrizes formuladas pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 33/2012 (cfr. Documento n.° 4 ora junto).

WW. Ainda que fosse solicitada uma reprogramação, a mesma não seria automaticamente concedida, porque i) conforme resulta do facto provado 30. (facto provado complementar por prova testemunhal): "Os pedidos de reprogramação não têm respostas automáticas", ii) a possibilidade de pedir uma reprogramação não poderia fazer parte da equação, considerando que, não era um acontecimento certo (embora a sentença a quo o tenha tomado enquanto tal) e, principalmente, o prolongar da decisão poderia, então aí sim, determinar a impossibilidade de executar a empreitada em causa, e de assim até comprometer toda a Operação.

XX. Neste sentido, a Recorrida (nesta sede Recorrente) teve de tomar em consideração que: i) Em Maio de 2013 tornou-se necessário resolver o contrato celebrado com a sociedade A…………, por esta não ter iniciado a execução do mesmo; ii) Tornou-se necessário lançar novo procedimento de formação do contrato para a execução da empreitada em causa; iii) A tramitação de um procedimento de concurso público demora cerca de 6 meses até à celebração do contrato; iv) Ao prazo do procedimento de formação acresce o prazo para visto do Tribunal de Contas e como se trata de um contrato de empreitada da aprovação do Plano de Segurança e Saúde; v) Em virtude da não execução da obra dentro do período estabelecido com a empresa A………….(Primavera/Verão), a mesma teria que ser executada durante os meses de Inverno, o que traria maiores dificuldades, e certamente mais atrasos, atenta a natureza da obra e as características do solo em causa; vi) O termo do contrato de financiamento ser 30-06.2014; vii) Não havia possibilidade de reprogramação automática, poís sempre estaria dependente de um pedido que iria ser analisado pelo POVT; viii) caso a AR tivesse solicitado a referida reprogramação, teria de aguardar pela decisão de reprogramação, que poderia ser positiva ou negativa, sendo que, tal resposta poderia ser dada já em momento que tornaria inútil qualquer procedimento a adotar pela AR.

YY. Tendo em conta a experiência adquirida pela AR em anteriores pedidos de reprogramação, a resposta poderia ser demorada (varia entre 1 mês até aos 4 meses e 15 dias).

ZZ. Um gestor prudente apenas pode submeter um pedido de reprogramação quando esteja em condições de garantir que, caso o formule, ainda assim dispõe de tempo suficiente, caso se consuma a pior das hipóteses (a resposta for negativa ou o prazo de resposta seja extenso), para lançar mão de um procedimento previsto no CCP que garanta de certa forma a concorrência (ajuste direto) e, ainda assim, logre terminar a obra ainda antes do prazo inicialmente fixado (30 de junho de 2014), sob pena de perigar a realização da obra.

AAA. A Recorrente requer a junção de 4 (quatro) documentos na presente fase de recurso, o que lhe é permitido atendendo ao disposto nos artigos 423.°, 651.° e 680.° do CPC.

BBB. A junção dos documentos aqui requerida enquadra-se na última parte do artigo 651.° do CPC, designadamente pela sua junção se justificar no presente momento processual em virtude de a decisão proferida na 1a instância, pela primeira vez, se ter fundado numa argumentação ou presunção judicial com cuja aplicação ou interpretação os litigantes, justificadamente, não contavam.

CCC. Ainda que fosse colocada a questão aos técnicos do POVT (que de resto, assumiram em sede de audiência de julgamento que apenas se pronunciam acerca de questões meramente técnicas/financeiras, reencaminhando todas as demais para a Comissão Diretiva), qualquer pronúncia/apreciação /opinião deles nunca teria caráter vinculativo, ou seja, de nada valeria — nem, de resto, sequer seria fornecida, conforme resulta dos depoimentos prestados em audiência.

DDD. Não é possível partir de um facto abstrato de que "Todas as semanas são colocadas dúvidas ao P.O.V.T." para concluir, em concreto, que a AR obteria uma resposta quanto à possibilidade ou não de alcançar uma reprogramação.

EEE. Não se pode concluir que a AR se colocou antecipadamente numa situação de urgência ao não ter formulado "qualquer questão ao POVT ao tempo da decisão de recorrer ao ajuste directo relativamente à possibilidade de poder haver mais uma reprogramação temporal'.

FFF. Erra ainda a sentença a quo ao desconsiderar o facto de o POVT fazer pressão sobre os beneficiários para cumprirem prazos de execução dos projetos, quer em abstrato (forma como está formulado o facto provado 31.), quer em concreto.

GGG. As indicações que eram dadas pelo Recorrente (aqui Recorrido), eram no sentido em que era premente terminar a execução dos projectos, no caso concreto esse cuidado da aqui Recorrida (aqui Recorrente) foi ainda exponenciado pelo facto de a empreitada, tendo em consideração a frustração do procedimento anterior (cuja realização se realização que ocorresse no período da Primavera/Verão — isto ê, entre Abril e Setembro) ser executada no Inverno, razão pela qual estaria, obviamente, muito mais sujeita às contingências climatéricas.

HHH. No que respeita à verificação dos requisitos previstos na al. c) do n.° l do artigo 24.° do CCP, inicie-se salientando que o Tribunal a quo na sentença recorrida já deu por verificado o requisito da imprevisibilidade, entendendo "estar perante uma situação efectivamente imprevisível.

III. Ora, colocada na posição de ter apenas 13 meses para lançar/terminar o procedimento de formação de contrato e iniciar/terminar a execução do contrato, tendo em conta a sua experiência, não seria possível cumprir os prazos, caso não adotasse um procedimento mais célere (ajuste direto).

JJJ. Isto, quer porque os procedimentos de formação dos contratos, quer porque a própria execução da empreitada, estão sujeitos a condicionalismo s que não podem ser controlados pela entidade adjudicante.

KKK. No que especificamente respeita ao tempo para a conclusão de um procedimento, o mesmo não se esgota com o somatório dos prazos legalmente previstos.

LLL. Isto porque, nos procedimentos de contratação pública verificam-se incidências tais como, erros ou omissões, esclarecimentos sobre as peças do procedimento, esclarecimentos sobre as propostas, elaboração de 2.° Relatório Final (caso fosse alterada a ordenação das propostas ou proposta de admissão de um concorrente anteriormente excluído ou a exclusão de um concorrente anteriormente admitido), reclamação de algum concorrente; notificação do adjudicatário por não apresentação dos documentos de habilitação em prazo e reclamação sobre a minuta do contrato.

MMM. Fica demonstrado que jamais seria possível a realização do respectivo concurso público.

NNN. Com efeito, sempre seria necessariamente de incluir, a obrigatoriedade de: i) Obter o visto do Tribunal de Contas; ii) Ser notificado o co-contratante para a consignação; iii) Ser apresentado pelo co-contratante e analisado e aprovado pela ………………., o Plano de Segurança e Saúde; iv) Acresce que é ainda necessário ter em consideração as circunstâncias climatéricas.

OOO. Convém salientar que em situação idêntica à dos autos, em que a AR recorreu a ajuste direto com recurso a critério material, com fundamento idêntico, isto é, a insolvência do empreiteiro, também não foi aplicada qualquer correcção.

QQQ. A Recorrida (aqui Recorrente) teve a responsabilidade de lançar o único procedimento que se adequaria à utilidade do procedimento, mas abrindo o mesmo ao maior número de operadores no mercado (compatível com uma análise das propostas célere), o que respeitou o princípio da concorrência.

RRR. O contrato celebrado na sequência do ajuste direto, como resulta da factualidade, foi sujeito a visto prévio do Tribunal de Contas, sem que tivesse sido sujeito a qualquer recomendação, e por maioria de razão, a recusa de visto.

SSS. A sentença recorrida viola ainda o âmbito da livre apreciação que a lei abre às entidades adjudicantes, e em concreto à Recorrida (aqui Recorrente), por desrespeitar a margem de discricionariedade na escolha do procedimento pré-contratual a adotar, mantendo-se o princípio de liberdade de escolha de procedimento pré-contratual.

TTT. A sentença Recorrida, ao não julgar verificado motivo de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis (pressupostos materiais) que justifica o recurso excecional ao ajuste direito no caso sub judice, viola a alínea c) do n.° 1 do artigo 24.° do CCP; viola, entre outros, ainda o disposto nos artigos 608.° do CPC, e n.°s 1 e 2 do artigo 95.° do CPTA, devendo o Tribunal ad quem apreciar a questão de fundo subjacente às apontadas ilegalidades.

Nestes termos, e nos mais de Direito, sempre com mm douto suprimento de V. Exas., deverá o presente recurso ser considerado improcedente, por falta de fundamento, devendo, em consequência, ser mantida a sentença recorrida,

Deve ainda a ampliação do âmbito do recurso requerido pela ora Recorrida ser admitida, e, a final, ser julgada totalmente procedente. ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA.

A. Nos artigos 276.° a 340.° do requerimento de ampliação do objeto de recurso vem a ora Recorrida alegar que a sentença do Tribunal a QUO padece de um vício de erro nos pressupostos de Direito na medida em que não se pronunciou sobre a alegada violação, por parte da Ré. ora Recorrente, dos princípios da proporcionalidade, da boa-fé. da confiança e da segurança Jurídica.

B. Em primeiro lugar cumpre deixar claro não faz sentido que a ora Recorrida, venha invocar a existência de um alegado enquadramento geral e abstrato nos setores especiais de toda a sua atividade de contratação pública, quando sabe muito bem que a validação, por parte da Ré, ora Recorrente, dos procedimentos de contratação pública é sempre feita a posteriori e aferida caso a caso, tendo em conta as especificidades do concreto procedimento concursal em análise.

C. Por outro lado, o "Manual de Procedimentos" a que ora Recorrida se refere nos artigos 280.° e ss. do requerimento a que ora se responde limita-se a fazer uma breve referência ao regime dos setores especiais, tendo por base as situações típicas de aplicação daquele concreto regime, não se pronunciando, no entanto, relativamente sobre as inúmeras situações atípicas que podem efetivamente surgir na realidade e muito menos sobre o enquadramento a dar à situação específica em discussão nos presentes autos.

D. Ainda que ao nível da informação constante do "Manual de Procedimentos" do POVT resultasse o enquadramento do concreto procedimento concursal em causa nos presentes autos no regime dos setores especiais, hipótese que se coloca, sem conceder, cumpre referir que da Nota de Abertura do mencionado documento resulta que as observações ou orientações aí constantes não dispensam o conhecimento e cumprimento do disposto na legislação nacional e comunitária.

E. Afigura-se, assim, inadmissível que a ora Recorrida venha alegar, com base no "Manual de Procedimentos" do POVT, a existência de uma alegada "convicção" no enquadramento do procedimento concursal a lançar com vista à contratação da presente empreitada no regime dos setores especiais, mais concretamente na respetiva não sujeição à Parte II do CCP.

F. Também relativamente aos "pareceres jurídicos" que serviram de fundamentação à decisão final emitida no âmbito do processo de verificação da elegibilidade da despesa dos procedimentos incluídos na operação …………………. junta ao requerimento inicial como documento n.° 18), se afigura inadmissível que a ora Recorrida venha alegar a existência de uma "convicção" no enquadramento do procedimento concursal a lançar com vista à contratação da presente empreitada no regime dos setores especiais, mais concretamente na respetiva não sujeição à Parte II do CCP.

G. E isto porque a IGF, em sede de Relatório Final, (vide documento n.° 17 junto com a oposição à providência cautelar interposta), afastou definitivamente tal entendimento, sendo que a posição defendida pela IGF foi notificada à ora Recorrida, por ofício de 07.03.2014 (cfr. documento n.° 18 da oposição á providência cautelar interposta), tendo esta se conformado com a posição adotada no mencionado relatório na medida em que não reclamou nem recorreu de tal ato.

H. Neste contexto cumpre deixar claro que recomendações efetuadas pela IGF são vinculativas, não podendo a ora Recorrente atuar em sentido contrário às recomendações emitidas por aquela concreta autoridade de auditoria (vide, quanto a este aspeto, a alínea c) do artigo 59.° e o artigo 62.° do Regulamento (CE) n.° 1083/2006, a Resolução do Conselho de Ministros (RCM) n.° 25/2006, 10 de Março e o n.° 1 do artigo 20.° do Decreto-Lei n.° 312/2007).

I. Ao contrário do que se verifica relativamente às recomendações da IGF, os "pareceres jurídicos" anexos à decisão final dizem respeito a um concreto processo de verificação da conformidade legal dos procedimentos de contratação pública, levado a cabo pela AG/POVT no âmbito da operação ………………., não eram vinculativos para a ora Recorrente.

J. De facto, relativamente ao "parecer jurídico" elaborado pela Sociedade de Advogados Sérvulo e Associados, trata-se naturalmente de um parecer facultativo e não vinculativo emitido por uma sociedade de advogados a pedido da ora Recorrente, estando claramente fora do regime estabelecido no artigo 98.° e ss. do CPA.

K. Quanto ao "parecer jurídico" elaborado pela Unidade de Assessoria Jurídica do POVT, trata-se, na verdade, de uma informação elaborada por aquela concreta unidade integrante da ora Recorrente, no seguimento da pronúncia apresentada em sede de audiência prévia do projeto de decisão de aplicação de uma correção financeira no âmbito do processo de verificação da conformidade legal da operação ------------------, pelo que se trata de uma realidade fora do regime estabelecido no artigo 98.° e ss. do CPA.

L. Face ao exposto impõe-se concluir que tanto o "Manual de Procedimentos" do POVT como os "pareceres jurídicos" elaborados pela Unidade de Assessoria Jurídica do POVT e pela Sociedade de Advogados Sérvulo e Associados não podem, de todo, ser enquadrados como "informações" para efeitos do disposto no n.° 2 do artigo 7.° do CPA.

M. Ainda que se considerassem aqueles concretos documentos como "informações" prestadas pela ora Recorrente ao abrigo do disposto no n.° 2 do artigo 7.° do CPA, nunca poderíamos falar, no caso concreto da situação em discussão nos presentes autos, em auto vinculação da AG/POVT ao conteúdo das informações prestadas, na medida em estariam em causa aspetos legalmente vinculados da conduta da Recorrente.

N. De facto, estando em causa, sem conceder, "informações" nos termos do n.° 2 do artigo 7.° do CPA, as mesmas teriam necessariamente de ser consideradas como contrárias à lei, porquanto, conforme resulta à saciedade das alegações de recurso apresentadas pela ora Recorrente, o procedimento concursal em causa nos presentes autos estava necessariamente sujeito à Parte 1 1 do CCP.

O. Ora, sendo contrárias à lei, não podia a ora Recorrida invocar esta disposição legal e o conteúdo da alegada informação prestada (o enquadramento da totalidade da respetiva atividade de contratação pública ao regime dos setores especiais) para não submeter o procedimento concursal com vista à contratação da presente empreitada ao regime da

P. Neste contexto, cumpre deixar claro, conforme resulta à saciedade das alegações de recurso apresentadas, de que a atuação da ora Recorrida ao longo de todo o procedimento concursal em causa nos presentes autos não pode deixar de ser considerada como demonstrativa da respetiva intenção de submeter o contrato de "Empreitada de execução das Redes de Saneamento de Benavente" ao regime regulado peia Parte II do CCP.

Q. Nos artigos 341° a 351.° do requerimento a que ora se responde, a ora Recorrida vem alegar que a sentença do Tribunal a quo padece de um vício de erro nos pressupostos de Direito na medida em que não se pronunciou sobre a alegada falta de competência da Senhora Gestora do POVT para a aplicação da correcção financeira em causa nos presentes autos.

R. Quanto a este aspeto, não assiste razão à ora Recorrida, na medida em que a Senhora Gestora do POVT encontrava-se legalmente habilitada para praticar o ato em causa nos presentes autos (vide alínea d) do n.° 3 do artigo 45.° do referido Decreto-Lei n.° 312/2007, de 17 de setembro).

S. De qualquer forma, na notificação da decisão final efetuada à ora Recorrida, a Senhora Gestora do POVT menciona expressamente estar a atuar "por delegação de competências da Comissão Diretiva do POVT, facto confessado pela ora Recorrida no artigo 179° do requerimento inicial e aceite especificadamente no artigo 147.° da oposição à providência cautelar interposta, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 46.° e 465.°, n.° 2, do CPC, ex vi artigo 1.° do CPTA.

T. Ainda que assim não se considerasse, não podemos deixar de considerar que a falta de menção da (sub) delegação no ato praticado ao seu abrigo não implica necessariamente a respetiva invalidade.

U. Inclusivamente não podemos deixar de mencionar que a ora Recorrida se apercebeu, e bem, que o ato da Senhora Gestora do POVT de 10.07.2014 era lesivo e de eficácia externa, tendo, consequentemente, recorrido contenciosamente, tendo ficado necessariamente acautelado o seu direito à anulação do ato administrativo, peto que o ato impugnado não padece de qualquer vício, muito menos o de nulidade por violação do artigo 38.° do CPA.

V. Nos artigos 352° a 435.° do requerimento a que ora se responde, a ora Recorrida vem alegar que a sentença do Tribunal a quo padece de um vício de erro nos pressupostos de Direito na medida em que não se pronunciou sobre a alegada ilegalidade da aplicação da correcão financeira em causa nos presentes autos com base na Decisão da Comissão Europeia, de 19.12.2013. com a referência C (2013) 9527. a qual assentaria em 3 razões: i) a tabela aprovada pela Decisão da Comissão só produz efeitos jurídicos internos; ii) a Decisão da Comissão não é aplicável diretamente no direito nacional, e consequentemente, à Ré; III) correcção financeira aplicada tem carácter retroativo, em violação dos princípios gerais da União Europeia e do disposto no n.° 2 do artigo 2.° do Regulamento (CE, Euratom) n.° 2988/95 do Conselho, de 18 de dezembro de 1995.

W. Quanto ao primeiro argumento invocado pela ora Recorrida cumpre referir que a Tabela de Correções Financeiras é de aplicação imediata, encontrando-se, por isso, em vigor desde 19.12.2013, de acordo com o artigo 2.° da Decisão da Comissão Europeia C (2013) 9527, de 19.12.2013 (vide documento n.° 7 junto com a oposição à providência cautelar interposta).

X. Sendo que a Autoridade de Gestão do POVT foi designada como destinatária da Decisão da Comissão Europeia C (2013) 9527, de 19.12.2013, tendo dela sido notificada pelo IFDR, enquanto entidade à data responsável pela coordenação, gestão e monitorização financeira do Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional (FEDER) e do FC, através de e-mail enviado em 17.01.2014 (vide documento n.° 22 junto com a oposição à providência cautelar interposta).

Y. Quanto ao segundo argumento invocado pela ora Recorrida, mais concretamente quanto à alegada violação do artigo 288.° do TFUE e do n.° 8 do artigo 112.° da CRP, importa ter em consideração os seguintes aspetos: i) ora Recorrente estava habilitada por variadas normas, nacionais e comunitárias, a reduzir o financiamento acordado através da aplicação de correções financeiras que visassem salvaguardar a exclusão de despesas não elegíveis para efeitos desse financiamento, sendo que tal habilitação resultava, inclusivamente, do contrato de financiamento celebrado entre as partes; H) caso não fosse aplicada a referida Tabela, perante o incumprimento das regras da União Europeia e nacionais aplicáveis em matéria de contratação pública, teria de ser determinada a não elegibilidade da totalidade da despesa; iii) uma vez que estamos perante uma norma emanada por uma instituição da União Europeia, no exercício de competências próprias, temos de concluir que a mesma é diretamente aplicável no ordenamento jurídico nacional; iv) a presente correção sempre seria aplicada a posteriori (ao montante submetido a cofinanciamento comunitário) em sede de auditorias que a Comissão Europeia viesse a efetuar ao POVT.

Z. Quanto ao alegado carácter retroativo da correção financeira aplicada, cumpre deixar claro que a Tabela de Correções Financeiras não sanciona, mas sim beneficia a posição dos beneficiários, pelo nunca a aplicação da referida correção financeira poderia consubstanciar a aplicação retroativa de uma sanção.

AA. Por outro lado, nunca a Decisão da Comissão COM/2013/9527 poderia ter um carácter sancionatório, na medida em que esta constitui apenas uma orientação de como se deverá proceder mediante uma irregularidade, definindo critérios operativos para adequar o procedimento de correção ao caso concreto.

BB. Nos artigos 438.° a 502.° do requerimento de ampliação do objeto de recurso a que ora se responde, vem a ora Recorrida alegar que a sentença do Tribunal a auo padece de erro de julgamento na apreciação da matéria de facto relativa ao alegado vício de violação de lei, mais concretamente da alínea c) do n.° 1 do artigo 24.° do CCP.

CC. Quanto à alegada necessidade de alterar a redação do facto provado n.° 28, cumpre antes de mais referir que a redação proposta pela ora Recorrida consubstancia um juízo conclusivo, pelo que nunca poderia ser integrada na matéria de facto dada como provada.

Mesmo que assim não se entendesse, sem conceder, sempre se teria de considerar que a prova produzida não permite concluir no sentido defendido pela ora Recorrida, porquanto a possibilidade de colocar dúvidas ao POVT e a frequência com que estas são colocadas resultam suficientemente provadas nos autos, sendo que este facto assume uma particular relevância na medida em que nos permite perceber que, efetivamente ora Recorrida, se "colocou antecipadamente numa situação de urgência sem ter a convicção da sua existência efetiva", ao não ter estabelecido qualquer tipo de contato prévio com a ora Recorrente no sentido de expor a factualidade subjacente àquele concreto contrato de empreitada.

DD. Deve igualmente ser considerada improcedente a alegada necessidade de aditar um novo facto assente, relativo ao não cumprimento do prazo definido para o encerramento da Operação poder conduzir à suspensão do contrato ou à perda total do financiamento e reposição dos montantes, porquanto a operação em causa poderia ser reprogramada, alterando-se o prazo do seu termo.

EE. Quanto ao documento n.° 4 junto com o requerimento a que ora se responde, relativo à rescisão do contrato de financiamento no âmbito da operação ……….. - Sistemas Intermunicipal da Lezíria do Tejo e do Almonda - 3.a fase (saneamento), cumpre referir que aquela concreta rescisão, proferida no âmbito de outra operação, não pode, de forma alguma, sustentar a possibilidade de a ora Recorrente determinar a suspensão do contrato ou a perda total do financiamento e reposição dos montantes anteriormente recebidos, porquanto não existe qualquer semelhança entre as duas situações.

FF. Quanto à alegada necessidade de aditar um novo facto assente, relativo à execução da presente empreitada durante o período de Inverno poder não permitir executar o contrato no prazo de 150 dias, cumpre referir que a redação proposta pela ora Recorrida não configura, em si mesma, qualquer facto material, antes consubstanciando o exercício de uma conjetura ou prognóstico, pelo que nunca poderia ser integrada na matéria de facto dada como provada.

GG. Relativamente à alegada necessidade de alterar a redação do facto provado n.° 32, não podemos aceitar a redação proposta pela ora Recorrida, porquanto, em bom rigor, houve duas reprogramações temporais anteriores ao lançamento do ajuste direto em causa nos presentes autos (importantes para demonstrar que, no momento do lançamento do referido procedimento, a ora Recorrida não desconhecia a possibilidade de reprogramação) e duas reprogramações temporais posteriores ao lançamento do referido ajuste direto (importantes para demonstrar que efetivamente era possível, como de facto veio a acontecer, prorrogar o prazo final de execução da operação).

HH, Nos artigos 503.° a 523.° do requerimento de ampliação do objeto de recurso a que ora se responde, vem a ora Recorrida alegar que a sentença do Tribunal a quo padece de erro de julgamento na apreciação da matéria de facto relativa aos vícios relativamente aos quais o Tribunal a quo considerou que o conhecimento resultava prejudicado.

II. Em primeiro lugar, consideramos que deverá ser considerada improcedente a alegada necessidade de aditar um novo facto assente, relativo à decisão proferida, em 21.05.2010, pela Gestora do POVT acerca integração da ora Recorrida nos setores especiais, porquanto i) o entendimento assumido pela ora Recorrente, na decisão proferida a 21.05.2010 se encontrava efetivamente limitado aos 3 concretos procedimentos em causa no âmbito da operação ,……………..; ii) é inequivocamente do conhecimento da ora Recorrida, que aquele concreto entendimento veio a ser rejeitado de forma perentória pela IGF ao nível do relatório final da auditoria realizada, sendo que as recomendações daquela entidade de auditoria se assumem como necessariamente vinculativas para a ora Recorrente.

J J. Quanto à alegada necessidade de aditar um novo facto assente, relativo à data da decisão de contratar do procedimento de ajuste direto para a contratação da presente empreitada, apesar de nada termos a opor ao respetivo aditamento ao nível da matéria de facto provada, não podemos aceitar as conclusões que a ora Recorrida pretende retirar daquele concreto facto, nomeadamente no artigo 516.° do requerimento de ampliação do objeto do recurso a que ora se responde, porquanto i) não se afigura correto afirmar a existência, à data de 30.05.2013, de um entendimento do POVT "segundo o qual os contratos relacionados com a rejeição e tratamento de águas residuais, quando celebrados por uma entidade que exerça uma atividade no setor da água, como é o caso da AR, estariam sujeitos ao regime do artigo 11.°, n.°1, ai. b) do CCP."; ii) no caso concreto da decisão impugnada nos presente autos não se afigura aceitável falar na aplicação retroativa da Tabela de Correções Financeiras anexa Decisão da Comissão Europeia C (2013) 9527, de 19.12.2013, procedeu à aprovação da Tabela de a aplicar às situações irregulares detetadas no âmbito dos procedimentos de contratação pública submetidos a cofinanciamento comunitário.

KK. Relativamente à alegada necessidade de aditar um novo facto assente, relativo à decisão proferida em 07.03.2014 pela Gestora do POVT, que revogou a decisão também proferida pela Gestora do POVT, em 21.05.2010, apesar de nada termos a opor ao respetivo aditamento ao nível da matéria de facto provada, não podemos aceitar as conclusões que a ora Recorrida pretende retirar daquele concreto facto, porquanto: i) o entendimento assumido pela ora Recorrente, na decisão proferida a 21.05.2010 se encontrava efetivamente limitado aos 3 concretos procedimentos analisados no âmbito da operação …………………..; ii) é inequivocamente do conhecimento da ora Recorrida que aquele concreto entendimento veio a ser rejeitado de forma perentória pela IGF ao nível do relatório final da auditoria realizada, sendo que as recomendações daquela entidade de auditoria se assumem, nos termos também já expostos, como necessariamente vinculativas para a Ré, ora Recorrente

LL. Quanto à alegada necessidade de aditar um novo facto assente, relativo à decisão, de 30.05.2013, de aprovação da decisão de contratar do procedimento de ajuste direto para a contratação da presente empreitada e à Decisão da Comissão C (2013) 9527, de 19.12.2013, relativa à definição e à aprovação das orientações para a introduzir nas despesas pela União Europeia no âmbito da gestão partilhada, em caso de incumprimento das regras em matéria de contratos públicos, cumpre apenas referir que a redação proposta não configurando, em si mesma, qualquer facto material, se reconduz à formulação de um juízo conclusivo, motivo pelo qual não deverá se integrada na matéria de facto dado como provado nos presentes autos.

MM. Nos artigos 524.° a 685.° do requerimento a que ora se responde, vem a ora Recorrida alegar que a sentença do Tribunal a quo padece de erro de julgamento na apreciação da matéria de facto relativa à verificação dos requisitos da alínea c) do n.° 1 do artigo 24.° do CCP

NN. Relativamente a este alegado erro de julgamento cumpre referir que não assiste qualquer razão à ora Recorrida, não podendo de forma alguma serem aceites as afirmações constantes do artigo 573.° do requerimento de ampliação do objeto do recurso, impondo-se, consequentemente, a manutenção do pressuposto com base no qual o Tribunal a quo concluiu pela não verificação do requisito legal da "urgência imperiosa" subjacente à admissibilidade do recurso ao ajuste direto de caráter excecional previsto na alínea c) do n.° 1 do artigo 24.° do CCP.

OO. De facto, face à prova documental junta aos autos (uma análise às quatro operações da Autora, ora Recorrida, cofinanciadas pelo POVT permite-nos concluir que foram solicitadas 14 reprogramações entre 2011 e 2015 que nunca foi rejeitada nenhuma solicitação de reprogramação) e à prova testemunhal efetuada, impõe-se a improcedência do alegado erro de julgamento por o Tribunal a quo não ter considerado que "numa operação com cerca de 30 empreitadas, não era razoável pedir uma prorrogação por causa de uma empreitada".

PP. Impõe-se igualmente rejeitara argumentação alegada pela ora Recorrida nos artigos 590.° a 620.° do requerimento de ampliação do objeto do recurso, porquanto se afigura inadmissível dar como provado que o não cumprimento do prazo definido à data para o encerramento da operação (fixado para o dia 30.06.2014) determinaria a perda/restituição do financiamento global da operação, porquanto i) forma nenhuma foi demonstrado que, se a empreitada não estivesse concluída até ao final do mês de Junho de 2014, mais concretamente à data de 30.06.2014, a ora Recorrida perderia o financiamento comunitário; ii) a rescisão do contrato de financiamento no âmbito da operação ………………….. - Sistemas Intermunicipal da Lezíria do Tejo e do Almonda - 3.a fase (saneamento) surge numa situação que não tem qualquer semelhança com a situação em discussão nos presentes autos.

QQ. Impõe-se igualmente a improcedência do alegado erro de julgamento por o Tribunal a quo não ter considerado que "ainda que fosse solicitada uma reprogramação a mesma não seria automaticamente concedida" e que "tendo em conta a experiência, a resposta ao pedido de reprogramação poderia ser demorada", porquanto em momento nenhum dos presentes autos foi afirmado, ou sequer alegado o carácter automático das reprogramações no âmbito do POVT, as quais, por implicarem uma alteração a um contrato de financiamento, têm naturalmente de ser alvo de um procedimento prévio de validação por parte dos serviços da ora Recorrente e de uma decisão formal da Comissão Diretiva do POVT,

RR. Contudo, o que a sentença recorrida considerou, e bem, foi que, independentemente de um eventual pedido de reprogramação poder vir a ser indeferido, situação que se afigurava, no entanto, pouco verosímil atendendo ao histórico de reprogramações anteriormente concedidas (quer no âmbito da concreta operação em causa, quer no âmbito de outras operações apresentadas também ela ora Recorrida), a verdade é que a ora Recorrida, poderia ter consultado o POVT com vista a encontrar, em conjunto com aquela entidade, uma solução alternativa ao recurso ao ajuste direto.

SS. Relativamente à argumentação defendida pela ora Recorrida, nos artigos 666.° a 672.° do requerimento a que ora se responde, remete-se na íntegra para o anteriormente referido no âmbito da presente resposta quanto à alegada necessidade de alterar a redação do facto provado n.° 28.

TT. Por último, quanto à argumentação em causa nos artigos 678.° a 685.° do requerimento a que ora se responde, cumpre referir que não podemos aceitar as conclusões que a ora Recorrida, pretende retirar, nomeadamente no artigo 683.° do requerimento apresentado porquanto, tratando-se de um juízo conclusivo, não poderia de forma alguma ser acrescentado à factualidade dada como provada.

UU. Por outro lado, nos termos sobejamente já expostos, a prova testemunhal efetuados nos presentes autos apontou, de forma inequívoca, no sentido de o mecanismo das "reprogramações" ser frequentemente utilizado no âmbito das operações sujeitas a cofinanciamento comunitário.

VV. Por último, nos artigos 686.° a 758.° do requerimento a que ora se responde, vem a ora Recorrida alegar que a sentença do Tribunal a quo padece de erro de julgamento na apreciação de um conjunto de circunstancialismos que teriam afetado a execução da empreitada em discussão nos presentes autos, os quais deveriam ter sido considerados pelo Tribunal a quo como demonstrativos não só da situação de urgência, como dos restantes requisitos de que a alínea c) do n.° 1 do artigo 24.° do CCP faz depende o recurso ao procedimento de ajuste direto ao abrigo daquele concreto critério material.

WW. Contudo, não podemos aceitar que, da prova documental junta aos autos e da prova testemunhal efetuada, tenha resultado que o referido procedimento de ajuste direto foi utilizado na medida do estritamente necessário na medida em que não podiam ser cumpridos os prazos previstos para o concurso público.

XX. De facto, mesmo que ignoremos, sem conceder, a possibilidade de reprogramação da operação na qual se inseria a "Empreitada de execução das Redes de Saneamento de Benavente", chegamos à conclusão, não contestada nos autos, de que a ora Recorrida teria 13 meses (entre 30.5.2013 e 30.6.2014) para desenvolver um procedimento pré contratual e executar o referido contrato de empreitada, prazo esse que se afigura mais do que razoável para o efeito.

YY. Na verdade, não podemos aceitar as conclusões que a ora Recorrida pretende retirar dos depoimentos das respetivas testemunhas, porquanto i) consideramos ser inadmissível concluir que o prazo médio de realização de um concurso público é de 7 meses (5 meses mais dois meses para o visto do Tribunal de Contas) apenas por ser esse o prazo médio de duração dos procedimentos de concurso público lançados pela ora Recorrida; li) não podemos aceitar a necessidade de existência de uma "margem" para a possibilidade de adversidades climatéricas.

Nestes termos e nos demais de Direito, deve o requerimento de ampliação do objeto do recurso apresentado pela Autora, ora Recorrida, ser julgado improcedente, por não provado, devendo, mais concretamente: i) ser julgados improcedentes os alegados erros de julgamento quanto à matéria de direito; ii) ser julgados improcedentes os alegados erros de julgamento quanto à matéria de facto.

•

A Recorrida e Recorrente no recurso ampliado, juntamente com as alegações de recurso, apresentou 4 documentos, alegando que a mesma se tornou necessária, no âmbito do recurso ampliado, em resultado do julgamento em 1.ª Instância.

Alega, fundamentalmente, que a necessidade da junção dos documentos não resultava das posições assumidas pelas partes nos respectivos articulados, reportando-se a factos instrumentais ou complementares não alegados pelas partes, mas pretensamente resultantes da audiência de julgamento cuja relevância surgiu com a sentença.

Na resposta ao recurso ampliado, a aí Recorrida nada disse quanto à admissibilidade da junção dos documentos requerida.

Apreciando, para decisão da presente questão prévia importa atentar no art. 651.º do CPC aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, o qual dispõe que: “As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425.º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância”.

Como se concluiu no ac. do STJ de 1.02.2011, proc. n.º 133/04.4TBCBT: “a junção de documentos na fase de recurso só colhe justificação – só não é impertinente e desnecessária – quando os mesmos visem a modificação da fundamentação de facto da decisão recorrida ou quando o objecto da decisão coloque ‘ex novo’ a necessidade de fazer a prova de factos com cuja utilização pelo julgador a parte não podia anteriormente contar”.

Ou seja, a regra é a de que depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância (v.g. quando a decisão proferida não era de todo expectável, tendo-se ancorado em regra de direito cuja aplicação ou interpretação as partes, justificadamente, não contavam). E é neste segundo segmento normativo que se funda a requerida junção de documentos.

Mas tal, apesar de alegado, não é o que sucede na presente situação, uma vez que a ora Recorrente não se viu confrontada com uma decisão inopinadamente proferida e sem que tivesse tido oportunidade adjectiva de discutir a questão. Em boa verdade, a própria Recorrente demonstra tê-lo feito, por referencia à prova testemunhal produzida e cujos excertos, por si considerados, mais relevantes transcreveu.

Pelo exposto, decidindo, porque a sua junção é inadmissível no âmbito do recurso ampliado interposto em face da decisão recorrida, acorda-se em não admitir os documentos juntos com as alegações no recurso ampliado (fls. 1212-1231), devendo estes ser desentranhados dos autos e devolvidos ao apresentante (o que se determinará no lugar próprio).

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar:

- Se a sentença recorrida é nula por falta de especificação dos fundamentos de facto e por falta de exame crítico da prova;

- Se a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia quanto ao facto de a Recorrida se ter vinculado ao cumprimento do regime pré-contratual estabelecido pela Parte II do CCP;

- Se a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia quanto ao facto de o contrato em questão padecer de irregularidade por violação do direito primário da união europeia e dos princípios decorrentes dos tratados bem como da Parte I do CCP – designadamente por violação dos princípios da concorrência, publicidade transparência e igualdade de oportunidades.

- Se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de facto e de direito quanto à qualificação do contrato de empreitada de execução das redes de saneamento no Município de Benavente como contrato dizendo directamente respeito a actividades do sector especial da água;

- Se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de direito quanto à desaplicação da parte II do CCP ao procedimento de formação do contrato de Empreitada de execução das redes de saneamento no Município de Benavente (por violação do disposto no artigo 11.º, n.º 3 aplicável ex vi artigo 12.º do CCP).

- Se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento quanto à matéria de facto, não tendo consignado factualidade relevante para a decisão da causa; e

- Se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de direito ao não ter apreciado o vício de erro nos pressupostos de direito por falta de lei habilitante, por vício de incompetência e por violação dos princípios da proporcionalidade, boa fé, confiança e segurança jurídica, julgando-os procedentes.

É a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, a qual se reproduz ipsis verbis:

1. Consta dos Estatutos da AR - …………………, E M , SA, e do Contrato de Gestão delegada para prestação serviços de abastecimento público de água para consumo humano e saneamento, em especial:

( Facto provado por documento, a fls 318 e segs dos autos, a fls 317 a 326 dos autos físicos)

2. Em 13 de fevereiro de 2009 é decidido pela Comissão Diretiva do POVT aprovar o financiamento da construção da rede estruturante de abastecimento de água e saneamento às ……………., E IM , ali constando designadamente " …5. Calendário da Operação. Data de Início (física) – 01-06-2008. Data de conclusão – 31-12-2011…";

3. Em 16 de abril de 2009 é celebrado contrato de financiamento entre o POVT e as AR- ……………., E IM , ali constando, designadamente "… Cláusula 14.ª - Correção financeira por alteração das condições de aprovação da operação. Caso seja detetada alguma alteração significativa que afete os termos em que a operação foi aprovada e que origine uma correção financeira, o segundo outorgante é responsável, nos termos legais, pela reposição integral ou parcial da comparticipação comunitária…";

4. Em 3 de fevereiro de 2010 é deliberado pela Comissão Diretiva do POVT, designadamente "… Ao abrigo do disposto na alínea aa) do artigo 45.º do Decreto –Lei n.º 312/2007, de 17 de Setembro, na redação dada pelo Decreto–Lei n.º 74/2008, de 22 de Abril, e pelo Decreto –Lei n.º 99/2009, de 28 de Abril, e do artigo 36.º do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto -Lei n.º 6/96, de 31de Janeiro, e no uso das competências delegadas pelo Despacho n.º 255/2010, de 14 de Dezembro de 2009, do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 3, de 6 de Janeiro de 2010, a Comissão Diretiva do POVT delibera o seguinte : 1 — Subdelegar todas as competências relativas à gestão do Programa Operacional do Ambiente delegadas na Comissão Diretiva do POVT, através do Despacho n.º 255/2010, do Senhor Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, na Presidente da Comissão Diretiva, Helena ……………….. e, na sua ausência ou impedimento, na Vogal Executiva da Comissão Diretiva, Ana ………... 2 — Subdelegar na Presidente da Comissão Diretiva, Helena ……………, a autorização de abertura de procedimentos e realização de despesas no âmbito da Assistência Técnica do referido Programa, previstas nas alíneas d), e) e f) do n.º 1 do referido Despacho, até ao montante de 25.000€ (sem IVA). 3 — Nos termos da presente deliberação ficam ratificados todos os atos que, no âmbito das competências agora subdelegadas, tenham sido praticados pela Presidente da Comissão Diretiva, Helena ……………., desde a data de 26 de Outubro de 2009…";

5. Em 8 de agosto de 2012 é publicado em Diário da República n.º 153 o Anúncio do procedimento n.º 3164/ 2012 relativo à empreitada de execução de redes de saneamento no M unicípio de Benavente, onde consta em especial "… 7. Prazo de Execução do Contrato: Prazo contratual de 150 dias contados nos termos do disposto n.º 1 do artigo 362.º do CCP (…) 12. Critério de Adjudicação: proposta economicamente mais vantajosa…";

6. Em 11 de agosto de 2012 é publicado no JOUE a empreitada de execução de redes de saneamento no Município de Benavente;

7. Em 20 de dezembro de 2012 é celebrado contrato n.º 92/ 2012 de empreitada de execução de redes de saneamento no Município de Benavente, ali constando, em especial "… Primeira Outorgante: AR -…………….., EM, SA (…) e Segunda Outorgante A……….. Construções SA (…) Cláusula 3.ª (Preço Contratual). 1. O preço total a pagar pela primeira outorgante à segunda outorgante pela empreitada objeto do presente cotrato é 1.613.587,44 € (…) Cláusula 4.ª (Prazo de Execução). 1. O prazo de execução dos trabalhos objeto do presente contrato é de 150 dias, a contar da data da sua consignação ou da data em que o dono da obra comunique ao empreiteiro a aprovação do plano de segurança e saúde, caso esta última seja posterior…";

8. Em 1 de março de 2013 foi subscrito o auto de consignação de trabalhos pelos representantes da adjudicatária e da AR - …………… E M , SA;

9. Em 15 de abril de 2013 foi aprovado parcialmente o Plano de Segurança e Saúde pelas …………., E M , SA;

( Facto provado por documento, a fls 208 e segs dos autos, a fls 271 a 274 dos autos físicos)

10. Em 10 de maio de 2013 as ……….., E M SA subscrevem fax dirigido a A………., Construções SA ali constando designadamente "… considerando que a comunicação da aprovação do Plano de Segurança e Saúde já ocorreu há mais de 24 dias, resulta que o prazo de 4 dias para o início dos trabalhos de execução da empreitada foi já largamente ultrapassado. Assim (…) deliberou o Conselho de Administração da AR - ………….. EM SA na sua reunião de 10 de maio de 2013 notificar V/Exas da intenção desta entidade proceder à resolução do contrato identificado em epígrafe, nos termos da al. c) do n.º 1 do artigo 405.º do CCP para nos termos e para os efeitos previstos no n.º 2 do artigo 308.º do CCP se pronunciarem em sede de audiência prévia dentro do prazo de 10 dias…";

( Facto provado por documento, a fls 208 e segs dos autos, a fls 277 e 278 dos autos físicos)

11. Em 20 de maio de 2013 a A……….., Construções SA enviou carta às …………., E IM dando conta das dificuldades de liquidez por que estaria a atravessar e pedindo uma reunião para planear a recuperação do plano de trabalhos a executar na empreitada de execução de redes de saneamento no Município de Benavente;

( Facto provado por documento, a fls 242 e segs dos autos, a fls 280 e 281 dos autos físicos)

12. Em 23 de maio de 2013 a A……… Construções SA subscrevem documento dirigido às …………., E IM ali constando "… somos a reforçar o compromisso desta Administração no cumprimento da empreitada em causa…";

( Facto provado por documento, a fls 242 e segs dos autos, a fls 282 dos autos físicos)

13. Em 29 de maio de 2013 é subscrito documento timbrado de "………….", denominado de "Informação DPO/ 145/ 2013", ali constando designadamente "… Considerando que foi deliberada a resolução sancionatória do contrato n.º 92/2012, deverá ser adotada uma solução com vista a assegurar a conclusão da empreitada de execução de redes e saneamento no Município de Benavente. A resolução sancionatória resultou do incumprimento do contrato pelo cocontratante, o qual não deu início à execução dos trabalhos no prazo previsto na al. c) do n.º 1 do artigo 405.º do CCP, ou seja, no prazo de 4 dias após a comunicação do Plano de Segurança e Saúde. (…) Face a tal circunstância, e sob pena de perigar a execução do contrato no prazo previsto no contrato de cofinanciamento (junho de 2014) a AR usou da prerrogativa de resolução sancionatória do contrato, n termos e com os fundamentos da al. c) do n.º 1 do artigo 405.º do CCP. Assim, face à factualidade exposta, tornou-se necessário iniciar um novo procedimento de contratação, cujo objeto será totalmente coincidente com o objeto do contrato resolvido. (…) Isto posto, atendendo a que a inexecução do contrato que originou a resolução sancionatória foi um acontecimento que a AR não poderia prever e que desse facto resulta a necessidade premente de assegurar uma solução que vise assegurar a rápida execução dos trabalhos até ao final do mês de junho de 2014, sob pena de perder cofinanciamento, lesando de forma gravosa o interesse público, entende -se que para atingir esse objetivo não será possível cumprir os prazos inerentes aos procedimentos de contratação, com a exceção do ajuste direto. Assim, e atendendo ao acima exposto, propõe -se a adoção de um ajuste direto nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do art.º 24.º do CCP. (…) A urgência imperiosa encontra-se justificada pela necessidade dos trabalhos ficarem concluídos até ao termo do mês de junho de 2014, o que se baseia na necessidade de cumprimento de prazos contratualizados no âmbito da candidatura comunitária aprovada para a execução deste projeto, (…) sob pena de perda dos financiamentos atribuídos, acrescendo ainda que o interesse público exige a finalização da empreitada dentro dos prazos previstos (…). A escolha deste procedimento resultou de fatores imprevisíveis pela entidade adjudicante como o incumprimento do prazo da execução do início da empreitada (…) o que obrigou à resolução d o contrato de empreitada com a consequente necessidade de abertura de um novo procedimento que permitisse a célere celebração de contrato para a realização da globalidade dos trabalhos. (…)";

( Facto provado por documento, a fls 304 e segs dos autos, a fls 288 a 289 dos autos físicos)

14. Em 30 de maio de 2013 é subscrito fax dirigido à empresa A.………., Construções SA pelas ……………, ali constando "… Serve a presente para notificar V/Exas que o conselho de administração da AR-………….. EM, SA em 30.05.2013 deliberou proceder à resolução sancionatória do contrato identificado em epígrafe no qual V/Exas são cocontratantes…";

( Facto provado por documento, a fls 242 e segs dos autos, a fls 283 a 286 dos autos físicos)

15. Em 20 de junho de 2013 é celebrado contrato de execução das redes de saneamento de Benavente entre AR-……….., E M , SA como primeira outorgante e a P……..sociedade técnica de construções, SA, como segundo outorgante, com preço base de € 2.000.000,00, ali constando "… Cláusula 1.ª (Objeto). O presente contrato tem por objeto a empreitada de execução das redes de saneamento de Benavente (…) Cláusula 3.ª (Preço Contratual). 1. O preço total a pagar pela primeira outorgante à segunda pela empreitada objeto do presente contrato é de 1.690.057,90 € (…) Cláusula 4.ª (Prazo de Execução) 1. O prazo de execução dos trabalhos objeto do presente contrato é de 150 dias, a contar da data da sua consignação ou da data em que o dono da obra comunique ao empreiteiro a aprovação do plano de segurança e saúde, caso esta última data seja posterior…";

( Facto provado por documento, a fls 318 e segs dos autos, a fls 293 e segs dos autos físicos e facto provado por acordo)

16. Em 25 de setembro de 2013 é celebrado o auto de consignação de trabalhos pelos representantes da AR-………….., E M , SA;

( Facto provado por documento, a fls 318 e segs dos autos, a fls 296 dos autos físicos)

17. Em 18 de outubro de 2013 é aprovado parcialmente o Plano de Segurança e Saúde pelas ………………;

( Facto provado por documento, a fls 318 e segs dos autos, a fls 297 dos autos físicos)

18. Em 21 de outubro de 2013 a P………., SA é notificada por fax da aprovação parcial do Plano de Segurança e Saúde pelas ……….;

( Facto provado por documento, a fls 318 e segs dos autos, a fls 296/verso dos autos físicos)

19. Em 19 de dezembro de 2013 é tomada a "Decisão da Comissão C (2013) 9527 relativa à definição e à aprovação das orientações para a determinação das correções financeiras a introduzir nas despesas financiadas pela União Europeia no âmbito da gestão partilhada, em caso de incumprimento das regras em matéria de contratos públicos, aqui constando, designadamente "… (1) As presentes orientações têm como objetivo fornecer indicações aos serviços pertinentes da Comissão sobre os princípios, critérios e tabelas indicativas a aplicar na determinação das correções financeiras introduzidas pela Comissão nas despesas financiadas pela União no âmbito da gestão partilhada, em caso de incumprimento das regras aplicáveis em matéria de contratos públicos, tal como especificado nas orientações. (2) Em conformidade com o artigo 80.º, n.º 4, do Regulamento (UE, Euratom) n.º 966/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012, relativo às disposições financeiras aplicáveis ao orçamento geral da União, compete à Comissão: i) aplicar correções financeiras aos Estados- Membros, a fim de excluir do financiamento da União as despesas efetuadas em infração do direito aplicável; ii) basear as suas correções financeiras na identificação dos montantes despendidos indevidamente e no impacto financeiro no orçamento, podendo, caso esses montantes não possam ser identificados com precisão, aplicar correções extrapoladas ou fixas em conformidade com as regras setoriais; iii) estabelecer o montante da correção financeira, tendo em conta a natureza e a gravidade da infração do direito aplicável e o impacto financeiro no orçamento, inclusive no caso de deficiências dos sistemas de gestão e controlo. (3) Em conformidade com os artigos 99.º e 100.º do Regulamento (CE) n.º 1083/2006, de 11 de julho de 2006, que estabelece disposições gerais sobre o Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional, o Fundo Social Europeu e o Fundo de Coesão, a Comissão pode proceder a correções financeiras mediante o cancelamento da totalidade ou de parte da participação da União num programa operacional (…). (4) As presentes orientações são aplicáveis a todos os fundos sob gestão partilhada incluídos no quadro financeiro plurianual de 2014-2020, incluindo os que não constituem uma continuação dos fundos existentes, como o instrumento de apoio financeiro à cooperação policial, à prevenção e luta contra a criminalidade e à gestão de crises, no âmbito do Fundo para a Segurança Interna. (…) (6) As presentes orientações destinam-se a ser utilizadas pelos serviços da Comissão para garantir a igualdade de tratamento entre os Estados-Membros, a transparência e a proporcionalidade na aplicação de correções financeiras relacionadas com despesas financiadas pela União. O objetivo das correções financeiras é restabelecer uma situação em que a totalidade das despesas declaradas para financiamento pela União esteja legal e conforme com as regras nacionais e da União aplicáveis.(…) Artigo 1.º. A presente decisão estabelece em anexo as orientações para a determinação das correções financeiras a introduzir nas despesas financiadas pela União em regime de gestão partilhada, para os períodos de programação de 2007-2013 e 2014-2020, em caso de incumprimento das regras relativas aos contratos públicos. (…) Sempre que a Comissão detete irregularidades relacionadas com o incumprimento das regras em matéria de contratos públicos, determinará o montante da correção financeira aplicável de acordo com as presentes orientações. O montante da correção financeira é calculado tendo em conta o montante da despesa declarada à Comissão e relacionada com o contrato (ou parte do mesmo), afetado pela irregularidade. A percentagem da tabela indicativa adequada aplica- se ao montante da despesa afetada declarada à Comissão para o contrato em questão. A mesma taxa de correção deve ser aplicada igualmente a qualquer despesa futura relacionada com o mesmo contrato afetado, antes de essa despesa ser certificada à Comissão. Exemplos práticos: o montante da despesa declarada à Comissão para um contrato de execução de obras celebrado após a aplicação de critérios ilegais é de 10 000 000 euros. Se a taxa de correção aplicável for 25 % , o montante a ser deduzido da declaração de despesas à Comissão é 2 500 000 euros. Por conseguinte, o financiamento da União é reduzido com base na taxa de financiamento relevante. Se, subsequentemente, as autoridades nacionais pretenderem declarar mais despesas referentes ao mesmo contrato e afetadas pela mesma irregularidade, essas despesas devem ser sujeitas à mesma taxa de correção. No final, o valor total dos pagamentos relacionados com o contrato é corrigido com base na mesma taxa de correção. Os Estados- Membros também detetam irregularidades, devendo nesse caso proceder às correções necessárias. As autoridades competentes dos Estados-Membros são aconselhadas a aplicar os mesmos critérios e taxas ao corrigir as irregularidades detetadas pelos seus próprios serviços, exceto quando apliquem normas mais rigorosas (…)

( Facto provado por documento, a fls 491 e segs dos autos, Doc 7 junto à Oposição)

20. Em 21 de março de 2014 é subscrito documento timbrado de "POVT", dirigido ao Presidente do Conselho de Administração das ……………, dando o prazo de 10 dias para que exercerem o direito de audição prévia quanto à pretensão de aplicação de uma correção financeira de 25% sobre o montante de despesa submetida a cofinanciamento em relação ao contrato de empreitada de construção de redes de saneamento de Benavente;

( Facto provado por documento, a fls 318 e segs dos autos, a fls 298 dos autos físicos)

21. Em 11 de julho de 2014 é subscrito documento timbrado de "POVT", dirigido a Presidente do Conselho de Administração das ……………., ali constado a resposta ao exercício da audiência prévia relativa à decisão de proceder à correção financeira de 25% sobre o montante da despesa declarada a cofinanciamento;

22. Consta do "Manual de Procedimentos" do POVT 2007-2013, designadamente "…2. Base Legal do Contrato. 1. Integram-se nos setores especiais as seguintes atividades: a) fornecimento e exploração de redes de prestação de serviços ao público no domínio da produção, transporte ou distribuição de água potável e a evacuação ou tratamento de águas residuais, eletricidade, gás ou calor ou a alimentação dessas redes com água potável, eletricidade, gás ou calor; b) A exploração de uma área geográfica para efeitos de prospeção ou extração de petróleo, gás, carvão ou outros combustíveis; c) A exploração de uma área geográfica tendo em vista colocar à disposição dos transportadores aéreos, marítimos ou fluviais, aeroportos, portos marítimos ou interiores ou outros terminais de transporte; d) A exploração de redes de prestação de serviço ao público no domínio dos transportes de caminhos-de- ferro, sistemas automáticos, elétricos, tróleis ou autocarros, ou cabo, desde que o serviço seja prestado em condições de funcionamento estabelecidas por uma autoridade do Estado; e) A colocação à disposição ou exploração de redes públicas de telecomunicações ou a prestação de um ou mais serviços públicos de telecomunicações…";

( Facto provado por documento, a fls 491 e segs dos autos e Doc a fls 356 e segs dos autos físicos)

23. O tempo médio da duração da tramitação do procedimento do concurso público nas Águas do Ribatejo, E M , SA é de 6 meses;

24. Nos concursos públicos das ………….., E M , SA, em média, aparecem 50 interessados;

25. Nos concursos públicos das Águas do Ribatejo, EM, SA, em média, aparecem 20 concorrentes;

26. Em média, nas …………., E M , SA, o início da execução das obras, após a aprovação do plano de segurança, é 1 mês;

27. Não foi colocada qualquer questão pela autora ao P.O.V.T., ao tempo da decisão de contratar por ajuste direto, relativamente à possibilidade de reprogramar temporalmente a respetiva execução;

28. Todas as semanas são colocadas dúvidas ao P.O.V.T. pelos beneficiários, assim como à gestora do Programa Operacional V. T.;

29. Os beneficiários podem formular pedidos de reprogramação até ao limite temporal do encerramento do programa operacional ou seja 31/ 12/ 2015;

31. O P.O.V.T. faz pressão sobre os beneficiários para cumprirem prazos de execução dos projetos;

32. A empreitada de execução das redes de saneamento de Benavente foi objeto de 4 reprogramações, autorizadas pelo POVT a pedido das ………….;

Não existem outros factos relevantes para a boa decisão da causa de que devam ser dados como não provados.

A convicção do tribunal baseou-se na vasta prova documental produzida e na inquirição das testemunhas em Audiência Final, ressaltando o depoimento prestado por Miguel ……., diretor administrativo e financeiro das ………… desde 2009 que explicou que ao abrigo da operação em litígio foram celebrados cerca de 39 contratos de empreitada, admitindo que a houve aprovação de reprogramações financeiras, pois a data inicial da conclusão da empreitada era 2011, tenda a última reprogramação ocorrido em 31 de dezembro de 2014 e que as reprogramações de 2012 e 2013 foram temporais, ou seja no prazo da execução da obra, sendo que a reprogramação de 2014 permitiu a conclusão da obra até junho de 2015.

O Tribunal valorizou, ainda, o depoimento de Filipe…………, diretor de planeamento e obras na ……….. que assumiu que o empreiteiro não tinha iniciado os trabalhos após a aprovação do Plano de ssegurança e Saúde, mas decidiram esperar cerca de mais 1 mês e meio antes de resolver o contrato, na medida em que essa demora é habitual, defendendo que numa altura de crise, sabe-se que os empreiteiros têm sempre algumas dificuldades em mobilizar meios para iniciar os trabalhos. E sta testemunha admitiu que o recurso ao ajuste direto era, no seu entendimento, o único a assegurar a concretização da obra em prazo, pois no concurso público aparecem sempre cerca de 50 a 60 interessados a pedir documentos, a colocar pedidos de esclarecimentos, a indicar erros e omissões, o que resvalaria os prazos de execução da obra para além do prazo limite. Sublinhou esta testemunha que o ajuste direto em causa demorou apenas 2 meses.

Finalmente, o Tribunal valorizou, ainda, o depoimento de Luís ……………, secretário técnico de auditoria interna do POVT, apresentando-se calmo e seguro, afirmando que não havia o perigo de perder fundos, afirmando ter 20 anos de auditoria a gestão de fundos e não se recorda de ser impossível voltar a reprograma execuções, não havendo qualquer limite às reprogramações. Neste caso as reprogramações seriam possíveis sere até a limite temporal de 31 de dezembro de 2015.

O Tribunal, no uso dos seus poderes previstos no n.º 2 do artigo 5.º do NCPC, em resultado da instrução da causa, carreou para o presente processo o facto instrumental 32. e os factos complementares 23., 24, 25., 26., 27., 28., 29., 30. e 31., decisivos para a prova dos factos essenciais.

Na verdade, o facto 32. é um facto instrumental que permite ao Tribunal chegar ou não à prova dos factos essenciais, alegados pela ré no artigo 14.º da sua oposição.

Quanto aos factos complementares 23., 24, 25., 26., 27., 28., 29., 30. e 31, tratam-se de factos que permitem ao Tribunal provar ou não os factos essenciais alegados pela autora nos artigos 298.º, 299.º, 300.º, 302.º, 304.º, 306.º, 340.º, assim como para prova dos factos essenciais alegados pela ré nos artigos 14.º, 286.º, 287.º, 295.º, 296.º, 297.º da sua oposição.

•

Comecemos por apreciar se a sentença recorrida é nula por falta de especificação dos fundamentos de facto e por falta de exame crítico da prova, como é imputado pela Recorrente nas conclusões 4. a 16. do recurso.

O art. 615.º, n.º 1, al. b), do CPC), estabelece que é nula a sentença quando esta não especifique os fundamentos de facto da decisão. Sendo que o art. 607.º, n.º 4, do CPC obriga à consignação na sentença do exame crítico das provas efectuado. Esta nulidade abrange, assim, quer a falta de discriminação dos factos provados e não provados, quer a falta do exame crítico das provas. É que, nos termos do disposto naquele n.º 4 do artigo 607.º do CPC, “na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção”. O juiz deve, assim, proceder à indicação dos fundamentos que foram decisivos para a sua convicção, com especificação dos meios de prova e das razões ou motivos substanciais por que relevaram ou obtiveram credibilidade.

Como se vem entendendo, só a falta absoluta de fundamentação, entendida como a total ausência de fundamentos de facto e de direito, gera a nulidade prevista na al. b) do nº 1 do art. 615.º do CPC (cfr., i.a., o recente ac. deste TCAS de 26.11.2015, proc. n.º 9288/12). A fundamentação deficiente, medíocre ou errada afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade (cfr. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. V, p. 139-140, e Antunes Varela, Manual de Processo Civil, p. 669; também o ac. do TCAN de 26.09.2013, proc. n.º 97/13.3BEVIS, por nós relatado).

Ou seja, verifica-se a suscitada nulidade quando ocorre falta absoluta de fundamentação (cfr., por todos, o Ac. do STA de 16.11.2011, proc. n.º 802/10), sendo que, tal como já referia Alberto dos Reis, “há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade. Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto.” (cfr. Código de Processo Civil Anotado, vol. V, p. 140). E como refere Jorge Lopes de Sousa “deverão considerar-se como falta absoluta de fundamentação os casos em que ela não tenha relação perceptível com o julgado ou seja ininteligível, situações em que se está perante uma mera aparência de fundamentação” (cfr. Código de Procedimento e de Processo Tributário, Anotado e Comentado, 5.ª ed., Vol. I, p. 909). Continuando o Autor acabado de citar a afirmar: “Com efeito, a fundamentação destina-se a esclarecer as partes, primacialmente a que tiver ficado vencida, sobre os motivos da decisão, não só para ficar convencida de que não tem razão, mas também porque o conhecimento daqueles é necessário ou, pelo menos, conveniente, para poder impugnar eficazmente a decisão em recurso ou arguir nulidades, designadamente a derivada de eventual contradição entre os fundamentos e a decisão. Por isso, quando a fundamentação não for minimamente elucidativa das razões que levaram a decidir como se decidiu deverá entender-se que se está perante uma nulidade por falta de fundamentação” (idem).

Estabelecido este pano de fundo, é manifesto que a Recorrente não tem razão no que diz respeito à invocada nulidade da sentença, dado que na decisão recorrida não só foi elencada a factualidade provada (factos sob os n.ºs 1. a 32.), como foi pela Mma. Juiz a quo evidenciada a realidade probatória que esteve na base da decisão, aliás com indicação do concreto meio de prova em cada facto e com capítulo autónomo sobre a explicitação da convicção do tribunal (motivação).

No mais, resta acrescentar que o tribunal não está adstrito à obrigação de apreciar todos os argumentos das partes. E se faltarem factos no probatório, como parece retirar-se da alegação da Recorrente, quando a sentença afirma que não se provaram outros factos relevantes, então a questão situa-se ao nível do erro de julgamento (sobre a relevância dos ditos factos) e não da nulidade da sentença.

Pelo que não se verifica a imputada nulidade por falta de especificação dos fundamentos de facto e por falta de exame crítico da prova.

Continua a Recorrente a imputar à sentença nulidade por omissão de pronúncia, nos termos da alínea d) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC, ex vi art.º 1.º do CPTA, quanto ao alegado facto de a Recorrida se ter vinculado ao cumprimento do regime pré-contratual estabelecido pela Parte II do CCP, o que não foi valorado pelo tribunal a quo, sendo também nula pelo mesmo motivo quanto ao facto de o contrato em questão padecer de irregularidade por violação do direito primário da união europeia e dos princípios decorrentes dos tratados bem como da Parte I do CCP – designadamente por violação dos princípios da concorrência, publicidade transparência e igualdade de oportunidades (conclusões 23. a 29. do recurso). Mas não lhe assiste razão.

O vício em causa está directamente relacionado com a norma que disciplina a “ordem de julgamento” (cfr. art. 608.º, n.º 2, do CPC). Com efeito, resulta do regime previsto neste preceito que o juiz na sentença “deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”.

Por outro lado, constitui jurisprudência pacífica e reiterada que a omissão de pronúncia existe quando o tribunal deixa, em absoluto, de apreciar e decidir as questões que lhe são colocadas e não quando deixa de apreciar argumentos, considerações, raciocínios, ou razões invocados pela parte em sustentação do seu ponto de vista quanto à apreciação e decisão dessas questões. Sendo que, como ensina o Prof. Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil, Anotado, vol. V, p. 143: “Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que eles se apoiam para sustentar a sua pretensão”. A doutrina e a jurisprudência distinguem, pois, as “questões” dos “argumentos” ou “razões”, para concluir que só a falta de pronúncia sobre questões de que o tribunal deva conhecer integra a nulidade prevista no actual artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC (na jurisprudência, v., por todos, o Acórdão do STA de 21.05.2008, proc. n.º 437/07).

Como referia aquele Professor: “São, na verdade coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzido pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão” (idem, ob. cit.).

Decorre desta interpretação que a sentença – como o acórdão – não padece de nulidade quando não analisa um certo segmento jurídico que a parte apresentou, desde que fundadamente tenha analisado as questões colocadas e aplicado o direito.

Ora, no caso em apreço, em conexão com a questão jurídica colocada, afirmou-se na sentença recorrida que:

“A sujeição de entidades que operam no setor da água a regras de contratação pública sugere, de imediato, a aplicação do regime dos designados “setores especiais”. Trata-se de um regime de contratação pública, criado pelas diretivas europeias que, por se aplicar apenas a entidades e a contratos que relevam no domínio de determinados setores de atividade económica, anteriormente até excluídos do âmbito de aplicação do direito da contratação pública, é comummente apelidado de regime dos “setores especiais”. E tais setores correspondem atualmente aos setores da água, energia, transportes e serviços postais.

Com relevância no setor da água, é a alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) que descreve as atividades abrangidas pelos setores especiais. Aí se estabelece que se consideram atividades relevantes "… a colocação à disposição, a exploração e a alimentação de redes fixas de prestação de serviços ao público no domínio da produção, do transporte ou da distribuição de água potável, eletricidade, gás ou combustível para aquecimento…" (o destacado não consta no texto legal). Desta norma extrai-se, de imediato, que as entidades que se dediquem à atividade de abastecimento e distribuição de água potável são suscetíveis de estar abrangidas pelo regime dos setores especiais, verificando-se, quanto a essas, aquela que é a condição básica para que possam beneficiar do regime mais flexível aplicável aos setores especiais: o exercício de uma das atividades legalmente definidas como atividades desses setores.

O quadro regulatório atualmente vigente em Portugal estabelece o universo de entidades que são, ou podem ser, entidades gestoras no setor da água, abrangendo-se, nesse plano, as entidades gestoras dos sistemas municipais (cfr. Decreto-Lei n.º 194/ 2009, de 20 de agosto) e dos sistemas multimunicipais (cfr. Decreto-Lei n.º 379/ 93, de 5 de novembro, e Decreto-Lei n.º 319/ 94, de 24 de Dezembro). Partindo desse universo, pode assentar-se em três categorias de entidades potencialmente expostas ao regime dos “setores especiais” e relativamente às quais deve ser analisado se preenchem o estatuto de entidade adjudicante, à luz do CCP.

Está a falar-se: a) Dos municípios, nos casos em que sejam estes a assegurar diretamente esse serviço público (abrangendo-se aqui as situações em que essa atividade é realizada através de serviços municipalizados) ; b) Das empresas públicas, integradas no setor empresarial local (empresas municipais ou intermunicipais, responsáveis pela gestão delegada de sistemas municipais , empresas públicas resultantes de parceria entre municípios e o Estado para a gestão de sistemas municipais, ou empresas concessionárias multimunicipais) ou no setor empresarial do Estado (concessionárias multimunicipais ou empresas públicas resultantes de parceria entre municípios e o Estado para a gestão de sistemas municipais5), que tenham como missão prestar esses serviços; c) Das entidades concessionárias municipais, no âmbito do modelo de gestão concessionada dos sistemas municipais.

O âmbito de aplicação subjetivo da Parte II do CCP é definido, primacialmente, pelo seu artigo 2.º (n.ºs 1 e 2), mas também pelo n.º 1 do artigo 7.º, preceito este que, como se sabe, se aplica, de modo especial, aos designados setores especiais. Efetivamente, para além do âmbito subjetivo do CCP delineado no respetivo artigo 2.º, o artigo 7.º do CCP estabelece que, para efeitos da aplicação do regime dos setores especiais, são ainda entidades adjudicantes entidades que não se encontram incluídas no artigo 2.º.

Sendo claro que os municípios se integram no elenco de entidades adjudicantes estabelecido no artigo 2.º do CCP e que aos mesmos, apesar de exercerem atividades no setor da água, não se aplica o regime dos setores especiais, mas sim o regime geral previsto no CCP (por força do disposto no artigo 12.º do CCP), é pacífico que é apenas quanto às demais entidades gestoras no setor da água (integradas nas categorias de empresas públicas e de concessionárias privadas, referidas, respetivamente, nas alíneas b) e c) do número anterior) que deve equacionar-se a respetiva sujeição ao regime dos setores especiais – conquanto, evidentemente, se conclua, numa análise casuística que estas entidades (i) se reconduzem a qualquer das espécies de entidades adjudicantes previstas no artigo 2.º ou no artigo 7.º do CCP e, ainda, (ii) os contratos a celebrar por tais entidades digam direta e principalmente respeito às atividades do setor da água.

A previsão, nas diretivas europeias e no CCP, de um regime geral de contratação pública e de, a par deste, um regime especificamente aplicável a entidades adjudicantes que operam nos setores especiais tem, evidentemente, um sentido. Tal sentido passa, justamente, pelo reconhecimento de que tais setores apresentam importância estratégica e características específicas que justificam dispensá-lo da sujeição às regras gerais de contratação pública, mas, concomitantemente, justificam sujeitá-los a algumas dessas regras ou a algumas regras.

Daqui resulta uma a maior flexibilidade manifestando-se na liberdade de escolha do procedimento prevista no n.º 1 do artigo 33.º do CCP7. De facto, este preceito autoriza que sejam as entidades adjudicantes a escolher entre adotar um concurso público, um concurso limitado por prévia qualificação ou o procedimento por negociação.

São estes os procedimentos-regra à luz do regime dos setores especiais e para os quais vale um princípio de escolha livre. Para além dos procedimentos-regra admite-se ainda a possibilidade de recurso ao ajuste direto, embora em casos excecionais, apenas em função de critérios materiais ¯ e não do valor do contrato.

Procede, assim, o vício de violação de lei da decisão da gestora do PO VT de 10 de julho de 2014 que decidiu aplicar uma correção financeira de 25% sobre os montantes da despesa declarada a cofinanciamento, no âmbito da empreitada de execução das redes de saneamento de Benavente, em virtude da autora ter recorrido ao procedimento de ajuste direto quando, no seu entendimento, deveria ter recorrido ao concurso público, com estes fundamentos, ou seja, por não estar a autora sujeita sequer às regras procedimentais constantes na Parte II do CCP.”

“Face à procedência do vício de violação de lei o Tribunal não apreciará já o erro nos pressupostos de direito, a falta de lei habilitante, o vício de incompetência e a violação dos princípios da proporcionalidade, boa-fé, confiança e segurança jurídica suscitados, por manifesta desnecessidade.”

Ora, apresenta-se assim como evidente que não existe qualquer omissão de pronúncia sobre a questão jurídica colocada e que aqui é relevante: a qualificação do contrato e identificação do seu regime jurídico. Quanto ao mais arguido, como ficou patente no texto da sentença, considerou o tribunal que o conhecimento dos demais vícios alegados havia ficado prejudicado face à conclusão que já tinha alcançado; o que se circunscreve já no âmbito do erro de julgamento (aliás, o que vem reconhecido pela própria Recorrente como se extraí das conclusões 17. a 21.).

Por fim, alega a Recorrente que a sentença recorrida é nula por contradição entre a fundamentação de facto e a decisão, nos termos do art. 615.º, n.º 1, al. c), do CPC (conclusão 4.).

Salvo o devido respeito, não se alcança fundamento para semelhante afirmação.

Tal como explicitado pelo tribunal a quo no despacho de pronúncia sobre as nulidades suscitadas (fls. 1233-1235), a Recorrente confunde contradição entre a fundamentação de facto e a decisão, com erro de julgamento atinente à subsunção jurídica dos factos feita na sentença recorrida. A decisão recorrida dá como provado que a empreitada em litígio se enquadra no âmbito da construção da rede estruturante de abastecimento de água e saneamento, tratando-se de uma empreitada de execução das redes de saneamento do município de Benavente (factos 2., 5. e 7.), concluindo, nessa sequência, que tal empreitada diz directamente respeito às actividades do sector especial da água.

Donde, como é evidente, não existe qualquer contradição entre a fundamentação de facto e a decisão.

É tempo de ver agora se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de facto e de direito quanto à qualificação do contrato de empreitada de execução das redes de saneamento no Município de Benavente como contrato dizendo directamente respeito a actividades do sector especial da água, bem como se errou quanto à desaplicação da parte II do CCP ao procedimento de formação do contrato de Empreitada de execução das redes de saneamento no Município de Benavente (por violação do disposto no artigo 11.º, n.º 3 aplicável ex vi artigo 12.º do CCP).

“17. A sentença recorrida padece de erro de julgamento de Direito quanto à classificação do contrato de Empreitada de execução das redes de saneamento no Município de Benavente como contrato dizendo diretamente respeito a atividades do setor especial da água dado que tal entendimento viola o regime jurídico dos setores especiais, em especial o disposto nos artigos 9.º, n.º 1 alínea a) e 12.º in fine do CCP).

Neste capítulo importa deixar preliminarmente estabelecido que são as conclusões que delimitam o objecto do recurso (art.s 635.º e 639.º do CPC). São as conclusões que delimitam o objecto do recurso já que é nelas que se indicam os fundamentos por que se pede a alteração ou anulação da decisão.

Com efeito, apesar de no requerimento de resposta à pronúncia do Ministério Público a Recorrente vir referir que havia impugnado a matéria de facto fixada pelo Tribunal a quo, certo é que essa mesma impugnação da matéria de facto não encontra acolhimento ou mínima consubstanciação nas conclusões do recurso por si interposto.

Na verdade, em causa está sim um imputado erro de julgamento assente na valoração efectuada pelo tribunal por referência à prova carreada para os autos e dada como provada. Tal é, aliás, o que decorre da conclusão 1. (“A sentença recorrida padece de erro de julgamento da matéria de facto quanto à consideração do contrato de empreitada de execução das redes de saneamento no Município de Benavente como contrato dizendo diretamente respeito a atividades do setor especial da água.”), bem como das conclusões 2. e 3. (“A leitura dos factos dados como provados no ponto 2.1. da sentença recorrida, maxime dos factos 5., 6., 7., 13. e 15, bem como a análise do Processo Administrativo e de todos os documentos relativos ao contrato de Empreitada de Execução das Redes de Saneamento de Benavente, juntos aos autos pelas partes, permitem concluir que o referido contrato de Empreitada de Execução das Redes de Saneamento de Benavente é relativo a águas residuais.”// “Aliás, tendo em atenção a matéria de facto dada como provada pela sentença recorrida, nunca se poderia ter considerado o contrato de empreitada de execução das redes de saneamento no Município de Benavente como contrato dizendo diretamente respeito a atividades do setor especial da água, pois a fundamentação de facto da sentença conduz, num processo lógico, à consideração de tal contrato como um contrato relativo a águas residuais.”).

Assim, considerando o teor das conclusões de recurso apresentadas, terá que concluir-se que a factualidade fixada na sentença recorrida não vem impugnada, tendo assim que considerar-se o probatório exarado na mesma como estabilizado.

Posto isto, vejamos então se o Tribunal a quo errou na valoração/subsunção que efectuou e que vem espelhado no discurso fundamentador constante da sentença recorrida, o qual aqui transcrevemos:

“(…) a autora invoca, ainda, vício de violação de lei com base no facto de entender que a atividade exercida por si se deveria situar nos setores especiais e que, por isso, se deveria aplicar aos contratos por si celebrados os limiares previstos na subalínea i), da alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º do CCP e não os constantes no artigo 19.º do mesmo código. M ais defende que o objeto social da autora faz pressupor que ela atua nos setores especiais – setor da água – pois tem por objeto a promoção da concessão, construção e exploração de unidades integrantes dos sistemas de captação, transporte, tratamento, abastecimento e valorização da água e seus efluentes. Também adianta que o n.º 3 do artigo 2.º dos Estatutos das ……………………. ainda refere que faz parte do seu objeto social a construção, extensão, reparação e manutenção de obras e equipamentos necessários ao desenvolvimento das suas atividades, integrando-se no setor da água.

Defende a autora que a alínea a) do n.º 1 do artigo 7.º do CCP determina que são entidades adjudicantes as pessoas coletivas não abrangidas pelo artigo 2.º do mesmo código ainda que criadas para satisfazer necessidades e interesses gerai com carácter industrial ou comercial que exerçam uma ou várias atividades nos setores da água, energia ou transportes e o artigo 12.º do CCP estende o âmbito de aplicação das regras da contratação nos setores da água às entidades adjudicantes previstas no n.º 2 do artigo 2.º do CCP, ou seja, aos organismos de direito público e a autora é um organismo de direito público que desenvolve as suas atividades nos setores especiais – in casu no da água – e por isso ao pode estar sujeita aos limiares estatuídos no artigo 19.º do CCP.

Finalmente sustenta a autora que ao atuar no setor da água – setores especiais – a sujeição às regras constantes na Parte II do CCP apenas existe quando forem alcançados os limiares da subalínea i) da alínea b), do n.º 1 do artigo 11.º do CCP, estando excluídos os contratos de empreitada de obras públicas cujo valor seja inferior a € 5.000.000,00, logo o presente contrato não teria de estar sujeito à Parte II do CCP.

Finaliza, defendendo que a autora, mesmo que e admita ter um objeto social misto, isto é, atuando no setor da água mas celebre contratos relacionados com a atividade de saneamento e tratamento de águas residuais, fica sujeito ao regime específico dos setores especiais, pelo que o caso dos autos deveria ser enquadrado nos n.ºs 1 e 3 do artigo 11.º do CCP.

A sujeição de entidades que operam no setor da água a regras de contratação pública sugere, de imediato, a aplicação do regime dos designados “setores especiais”. Trata-se de um regime de contratação pública, criado pelas diretivas europeias que, por se aplicar apenas a entidades e a contratos que relevam no domínio de determinados setores de atividade económica, anteriormente até excluídos do âmbito de aplicação do direito da contratação pública, é comummente apelidado de regime dos “setores especiais”. E tais setores correspondem atualmente aos setores da água, energia, transportes e serviços postais.

Outro indício de flexibilização tem que ver com o facto de, salvo no caso dos contratos de concessão, se considerar contratação excluída a formação de contratos cujo valor seja inferior aos limiares europeus. Isto é, consideram-se excluídos da aplicação das regras pré- contratuais os contratos de empreitada de obras públicas cujo valor seja inferior a € 5.000.000, os contratos de locação ou aquisição de bens móveis cujo valor seja inferior a € 400.000 e os contratos de aquisição de serviços cujo valor seja inferior a € 400.000, de acordo com os limiares aplicáveis aos setores especiais previstos na Diretiva n.º 2004/ 17/ CE , do Parlamento E uropeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, por força do disposto a subalínea i) da alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º do CCP [Na redação introduzida pelo artigo 1.º do Regulamento n.º 1251/ 2011, da Comissão, de 30 de novembro de 2011, já que o Regulamento (CE ) n.º 1336/ 2013 da Comissão é de 31 de dezembro, logo inaplicável ao caso dos autos].

É que, na generalidade dos casos, quando o valor de um contrato de empreitada de obras públicas, de aquisição ou locação de bens móveis ou de aquisição de serviços não atinge os limiares constantes das Diretivas, a solução oferecida pelo legislador nacional consiste em prever para esses contratos outros procedimentos, menos abertos, como é o caso dos procedimentos pré-contratuais sem publicidade internacional ou, mesmo, consoante o valor em causa, admitir que seja adotado um procedimento de ajuste direto. M as, mesmo nos casos em que seja permitido o ajuste direto, a adoção de um tal procedimento equivale ainda a aplicar o regime de contratação pública previsto no CCP, já que tal procedimento ali está regulado.

Mas, não é isso que se prevê na alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º: quando o contrato a celebrar no âmbito dos “setores especiais” não seja de um dos tipos previstos nas suas alíneas ou não atinja o limiar relevante constante da Diretiva n.º 2004/ 17/ CE, o regime de contratação pública previsto na Parte II não é de todo aplicável.

Mas como qualificar o caso dos autos? As Águas do Ribatejo, EM SA serão entidade adjudicante? E se sim, em que termos? Como organismo de direito público? Como entidade adjudicante previsto no n.º 1 do artigo 7.º e artigo 11.º do CCP?

A Águas do Ribatejo, EM SA é uma empresa pública, constituída apenas por capitais e ativos públicos dos Municípios de Almeirim, Alpiarça, Benavente, Chamusca, Coruche, Salvaterra de Magos e Torres Novas (Facto Provado 1.), impondo a obrigação de 51% do seu capital ter de ser necessariamente detido por entidades de natureza pública e das ações só poderem ser transmitidas a entidades de natureza pública (Facto Provado 1.).

Por outro lado, a autora tem no seu objeto, em síntese, a exploração e gestão de sistemas de abastecimento e distribuição de água para consumo público e saneamento dos municípios participantes no seu capital social, mediante: i) a promoção direta ou indireta da conceção, construção e exploração de unidades integrantes de sistemas de captação, transporte, tratamento, abastecimento, valorização de águas de consumo público e para recolha, tratamento e rejeição dos seus efluentes; ii) serviços de gestão, fiscalização e assessora técnica a entidades que prossigam atividades do mesmo ramo; iii) construção, extensão, reparação, renovação, manutenção e melhoria obras e equipamentos necessários ao desenvolvimento da atividade de assessoria técnica e de fiscalização referida; iv) outras atividades complementares e acessórias à sua atividade principal de exploração e gestão de sistemas de abastecimento e distribuição de água para consumo público e saneamento (Facto Provado 1.).

Por outro lado, está provado que a empreitada em litígio se enquadra no âmbito da construção da rede estruturante de abastecimento de água e saneamento (Facto Provado 2.) sendo a empreitada em concreto de execução das redes de saneamento do Município de Benavente (Factos Provados 5. e 7.).

Referido isto, importa concretizar que por transposição da Diretiva 2004/ 17/ CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março, o CCP prevê no seu artigo 7.º uma outra categoria de entidades adjudicantes – as que operam nos setores especiais [água, energia, transportes, serviços postais] – sujeitando-se, igualmente, à Parte I do CCP, embora num regime de maior flexibilidade, como já acima brevemente expusemos.

Assim, a Parte II do código só se aplicaria a procedimentos relativos a contratos de empreitada de obra pública de valor superior ao estabelecido pela alínea b) do artigo 16.º da Diretiva 2004/17/CE - € 5.000.000,00 – aos procedimentos relativos aos contratos de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços de valor superior ao estabelecido na mesma Diretiva 2004/ 17/ CE e aos respetivos contratos de concessão de obras ou de serviços públicos, mas aqui independentemente do seu valor. Mas, ainda importaria que o contrato em causa dissesse direta e principalmente respeito a uma ou a várias das atividades por elas exercidas nos setores da água, energia, transportes ou serviços postais, nos termos estabelecidos pelo n.º 1 do artigo 11.º do CCP.

Por outro lado, que entidades estarão sujeitas ao regime dos setores especiais?

A Diretiva 2004/ 17/ CE aplica-se aos poderes públicos e às empresas públicas, ou seja, ao Estado, autarquias locais ou regionais, aos organismos de direito público e associações de várias autarquias locais ou regionais ou de vários organismos de direito público, assim como a qualquer empresa em relação à qual os poderes públicos possam exercer uma influência dominante [cfr n.º 1 do artigo 2.º, n.º 1 do artigo 1.º do CCP].

Na transposição, o CCP estatuiu na alínea) do n.º 1 do artigo 7.º do CCP que serão entidades adjudicantes dos setores especiais quaisquer empresas ou sociedades anónimas públicas, estatais ou municipais, que operem nos setores especiais e que não seja qualificadas como organismos de direito público nos termos do n.º 2 do artigo 2.º do CCP. O mesmo é dizer que atuem no mercado numa situação de plena concorrência com os restantes operadores económicos [é que organismos de direito público são pessoas coletivas, de natureza pública ou privada, criadas para a satisfação de necessidades de interesse geral, sem caráter industrial ou comercial, maioritariamente financiadas por qualquer das entidades identificadas no n.º 1 do artigo 1.º do CCP, ou seja, entidades do setor administrativo tradicional, e sujeitas ao seu controlo de gestão ou que tenham um órgão de administração, de direção ou fiscalização cuja maioria dependa de designação de uma daquelas entidades públicas – subalíneas i) e ii) do n.º 2 do artigo 2.º do CCP].

Depois integram ainda o conceito de entidades adjudicantes no âmbito dos setores especiais – alínea b) do n.º 1 do artigo 7.º do CCP – as pessoas coletivas cujos direitos especiais ou exclusivos tenham sido atribuídos fora de um procedimento de formação de contrato com publicidade internacional, ou seja, as entidades cujos direitos especiais ou exclusivos tenham sido atribuídos por um processo concorrencial ficam excluídas da aplicação da Parte II do CCP no âmbito dos contratos que venham a celebrar.

Ainda são entidades adjudicantes no âmbito dos setores especiais as pessoas coletivas constituídas por entidades adjudicantes referidas nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 7.º do CCP, desde que sejam por elas maioritariamente financiadas e estejam sujeitas ao seu controlo de gestão ou tenham um órgão de administração, direção ou fiscalização cuja maioria dos seus titulares seja por aquelas designada – cfr. alínea c) do n.º 1 do artigo 7.º do CCP.

Finalmente, mas igualmente relevante, é a extensão de aplicação do regime procedimental mais flexível aplicável aos setores especiais previsto no artigo 12.º do CCP às entidades adjudicantes previstas no n.º 2 do artigo 2.º, ou seja, aos organismos de direito público, quando os respetivos contratos digam respeito a uma ou a várias das atividades dos setores especiais. Portanto, quando uma entidade adjudicante pretenda celebrar contrato de empreitada de obras públicas poderá recorrer ao regime procedimental mais flexível permitido para os setores especiais [excluídas estão desta possibilidade as entidades adjudicantes previstas no n.º 1 do artigo 2.º do CCP, ou seja, as pertencentes ao setor administrativo dito clássico].

Ora, é claro para o Tribunal que a autora, Águas do Ribatejo E M SA, é um organismo de direito público definido nos termos do n.º 2 do artigo 2.º do CCP. Porquê? Desde logo porque se trata de uma pessoa coletiva pública criada para satisfazer necessidades de interesse geral, conforme exige a subalínea i) da alínea a) do n.º 2 do artigo 2.º do CCP, sem caráter industrial e comercial, uma vez que a autora não atua no mercado numa situação de livre e plena concorrência com operadores privados, maioritariamente financiada por uma ou várias entidades previstas no n.º 1 do artigo 1.º do CCP, isto é, no caso, financiada pelas autarquias locais que com a autora celebraram contrato de gestão delegada [Municípios de Almeirim, Alpiarça, Benavente, Chamusca, Coruche, Salvaterra de Magos e Torres Novas] (Facto Provado 1.), estando sujeita ao respetivo controlo de gestão ou possuindo um órgão de administração, de direção ou de fiscalização cuja maioria dos seus titulares seja designada por uma ou várias daquelas entidades do n.º 1 do artigo 2.º do CCP, o que também é o caso, conforme se prevê no n.º 2 do artigo 14.º e n.º 2 do artigo 22.º dos Estatutos da autora (Facto Provado 1.). [sublinhado nosso].

Chegados aqui, resta perceber se poderá ser aplicável a extensão de aplicação do regime procedimental mais flexível aplicável aos setores especiais aos contratos digam respeito a uma ou a várias das atividades dos setores especiais celebrados por organismos de direito público, nos termos previstos pelo n.º 1 do artigo 12.º do CCP.

Na realidade, é inquestionável que o contrato de empreitada de execução das redes de saneamento no Município de Benavente aqui em apreço diz diretamente respeito às atividades do setor especial da água, e sendo a entidade adjudicante, aqui autora, um organismo de direito público, é-lhe efetivamente aplicável a extensão de aplicação das regras referentes aos setores especiais do artigo 12.º do CCP.[sublinhado nosso]

Assim sendo, nos setores especiais, consideram-se excluídos da aplicação das regras pré-contratuais os contratos de empreitada de obras públicas cujo valor seja inferior a € 5.000.000, os contratos de locação ou aquisição de bens móveis cujo valor seja inferior a € 400.000 e os contratos de aquisição de serviços cujo valor seja inferior a € 400.000, de acordo com os limiares aplicáveis aos setores especiais previstos na Diretiva n.º 2004/ 17/ CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004 (doravante apenas Diretiva n.º 2004/ 17/ CE ), conforme alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º do CCP.

Está provado que o preço base do contrato de empreitada foi de € 2.000.000,00 e o preço contratual de € 1.690.057,90 (Facto Provado 15.) razão pela qual não estava sujeito à Parte II do CCP, por força do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º do CCP ex vi artigo 12.º do CCP, uma vez que este dispositivo legal ordena a aplicação aos organismos de direito público que exerçam uma ou várias atividades nos setores especiais, como é o caso do setor da água, as regras previstas para a formação dos contratos a celebrar pelas entidades adjudicantes previstas no n.º 1 do artigo 7.º do CCP, dizendo o contrato respeito à atividade, in casu, do setor da água, o que sucede.

Portanto, no caso do contrato de empreitada relativo à execução de redes de saneamento no Município de Benavente, este não estava sujeito à Parte II do CCP, podendo ser escolhido qualquer meio para selecionar o cocontratante da autora, uma vez que, por força do disposto no n.º 1, alínea b), subalínea i) do CCP, os contratos cujos valores se situem abaixo dos limiares comunitários ficam excluídos da procedimentalização da Parte II do CCP na escolha do contraente. [sublinhado nosso]

De facto, a regra geral nos setores especiais é a liberdade de escolha do procedimento prevista no n.º 1 do artigo 33.º do CCP. Este preceito autoriza que sejam as entidades adjudicantes a escolher entre adotar um concurso público, um concurso limitado por prévia qualificação ou o procedimento por negociação. São estes os procedimentos-regra à luz do regime dos setores especiais e para os quais vale um princípio de escolha livre.

É que, na generalidade dos casos – pelo menos é isso que sucede no regime geral de contratação pública –, quando o valor de um contrato de empreitada de obras públicas, de aquisição ou locação de bens móveis ou de aquisição de serviços não atinge os limiares constantes das Diretivas, a solução oferecida pelo legislador nacional consiste em prever para esses contratos outros procedimentos, menos abertos.

Mas, situação diferente é a previsão de uma exclusão da aplicação das regras pré-contratuais dos contratos de empreitada de obras públicas cujo valor seja inferior a € 5.000.000, de acordo com os limiares aplicáveis aos sectores especiais previstos na Diretiva n.º 2004/ 17/ CE , do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 200422 (doravante apenas Diretiva n.º 2004/ 17/ CE ). [sublinhado nosso]

Procede, assim, o vício de violação de lei da decisão da gestora do PO VT de 10 de julho de 2014 que decidiu aplicar uma correção financeira de 25% sobre os montantes da despesa declarada a cofinanciamento, no âmbito da empreitada de execução das redes de saneamento de Benavente, em virtude da autora ter recorrido ao procedimento de ajuste direto quando, no seu entendimento, deveria ter recorrido ao concurso público, com estes fundamentos, ou seja, por não estar a autora sujeita sequer às regras procedimentais constantes na Parte II do CCP. [sublinhado no original]”

Ou seja, no caso, considerou o Tribunal quo que estava provado que a empreitada em litígio se enquadrava: i) no âmbito da construção da rede estruturante de abastecimento de água e saneamento (Facto Provado 2.) e, ii) sendo a empreitada em concreto de execução das redes de saneamento do Município de Benavente (Factos Provados 5. e 7.). E à luz de tais proposições concluiu que o contrato de empreitada de execução das redes de saneamento no Município de Benavente aqui em causa dizia directamente respeito às actividades do sector especial da água.

Como bem identificado pelo Tribunal a quo e reiterado nas contra-alegações da Recorrida, o thema decidendum está em saber se o contrato relativo à execução de redes de saneamento no Município de Benavente está ou não sujeito às regras procedimentais constantes na Parte II do CCP; dito de outro modo se o presente contrato se insere, ou não, na actividade do sector da água, de modo a saber se lhe é aplicável o regime previsto no CCP para os sectores especiais, com a consequente desaplicação da Parte II do CCP, quando não são atingidos os limiares previstos no artigo 11.º do CCP (art.s 9.º, 11.º, e 12.º do CCP).

Ora, atalhando caminho, na sequência da fundamentação constante da sentença recorrida, não temos dúvida que a Recorrida é uma entidade adjudicante a quem é aplicável o regime consagrado no art. 7.º, n.º 1, do CCP, por força da extensão operada pelo art. 12.º do mesmo Código.

Em boa verdade, a questão central do dissídio, assenta na alegação da Recorrente de que o contrato em causa nos autos, relativo a águas residuais, não diz directa e principalmente respeito aos sectores especiais. E assim o Tribunal a quo teria errado quando afirmou ser “inquestionável que o contrato de empreitada de execução das redes de saneamento no Município de Benavente aqui em apreço diz diretamente respeito às atividades do setor especial da água, e sendo a entidade adjudicante, aqui autora [a ora Recorrida], um organismo de direito público, é-lhe efetivamente aplicável a extensão de aplicação das regras referentes aos setores especiais do artigo 12.º do CCP”.

Por sua vez a Recorrida sustenta que, sendo uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos e uma vez que actua simultaneamente na actividade de abastecimento e do saneamento, considerando também que o contrato em litígio se enquadra no âmbito da construção da rede estruturante de abastecimento de água e saneamento, não deixa de beneficiar da aplicação das regras referentes aos sectores especiais, por força da extensão conferida pelo art. 12.º do CCP.

Sobre esta questão jurídica afirma-se na doutrina o seguinte (cfr. Mark Kirkby, A Contratação Pública nos Setores da água e do Saneamento (Âmbitos Subjectivo e Objectivo de Aplicação do Regime de Contratação Pública nestes Setores), in Direito da Água, ICJP, Lisboa, 2013, pp. 329 e s., p. 343 e s.):

“(…) a necessidade que o n.º 3 do artigo 11.º visa satisfazer ou, se se quiser, a razão que constitui o seu fundamento jurídico – e que deve ajudar a determinar e esclarecer o seu sentido prevalecente – deve buscar-se na Diretiva 2004/17/CE, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos setores especiais, que o Código dos Contratos Públicos veio transpor e concretizar.

Esta Diretiva, ao definir a seu âmbito de aplicação, abrange no setor da água as atividades de “abertura ou exploração de redes fixas destinadas à prestação de serviços ao público no domínio da produção, transporte e distribuição de água potável” e de “alimentação dessas redes com água potável” [alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 4.º], mas também todos os contratos associados “com projetos de engenharia hidráulica, irrigação ou drenagem” ou “com a evacuação e tratamento de águas residuais” [alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 4.º]. Deste modo, as regras de contratação especialmente definidas nesta Diretiva – regulando os diferentes tipos de procedimentos adjudicatórios e as circunstâncias em que cada um deles pode ser adotado em função de elementos materiais ou do valor do contrato – são aplicadas, indiferentemente, a qualquer uma daquelas atividades.

Esta delimitação abrangente do regime dos setores especiais é confirmada e justificada no considerando n.º 26 da Diretiva, esclarecendo aí o legislador comunitário que “é conveniente que as entidades adjudicantes apliquem disposições comuns de adjudicação no que se refere às suas atividades relativas à água e que essas regras se apliquem igualmente quando os poderes públicos, na aceção da presente diretiva, adjudiquem contratos relativos às suas atividades afetas a projetos de engenharia hidráulica, de irrigação, de drenagem, bem como de eliminação e tratamento de águas residuais”. O escopo desta disciplina unitária das atividades de abastecimento de água e de saneamento é, assim, o de promover o tratamento integrado de todos os vetores relacionados com a efetivação do ciclo urbano da água. Na verdade, os sistemas de captação, tratamento e distribuição de água para consumo público, por um lado, e os sistemas de recolha, tratamento e rejeição de efluentes, por outro, são complementares e têm uma ligação bastante profunda entre si, existindo fases semelhantes em cada um deles [sublinhado nosso]. O facto de a sua exploração não se encontrar articulada é suscetível de gerar diversas ineficiências ao nível da complementaridade das infraestruturas, dificultando um planeamento conjunto das duas fases do ciclo e onerando a criação de economias de escala que poderiam ser repercutidas nos utentes, em termos de melhoria do serviço e menores exigências de financiamento dos sistemas. A intenção do legislador comunitário é, assim, a de promover essa desejável articulação entre as atividades de abastecimento de água potável (a montante) e de saneamento de águas residuais (a jusante), fazendo beneficiar as entidades que a elas se dedicam de um regime uniforme (mais permissivo e flexível) de contratação pública.

Assim, a mens legis subjacente à norma do n.º 3 do artigo 11.º elucidada pela sua fonte normativa e pelos elementos racionais que a inspiram, é a de submeter a formação dos contratos relacionados com a rejeição e tratamento de águas residuais, quando celebrados por entidades adjudicantes que atuem no setor da água, à mesma disciplina jurídica a que estão sujeitos os contratos que digam respeito a esta atividade (tal como definida, em sentido estrito, no artigo 9.º). Ou seja, a teleologia da norma aponta para que os contratos associados ao vetor do saneamento só tenham de ser precedidos dos procedimentos adjudicatórios previstos na Parte II do Código dos Contratos Públicos se i) estiver em causa uma das prestações contratuais típicas identificadas na alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º, e se ii) o valor do acordo exceder os limiares aí previstos.

A Diretiva 2004/17/CE, note-se, afirma-se igualmente como um determinante elemento sistemático da interpretação do preceito em causa. Com efeito, “…a consideração das outras normas que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma intepretanda, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei)…“, no caso, a consideração de que a alínea b) do n.º 3 do artigo 11.º do Código dos Contratos Públicos visa precisamente transpor a alínea b) do n.º 2 do artigo 4.º da Diretiva 2004/17/CEE, conduz-nos à conclusão de que o sentido decisivo daquele preceito deve ser paralelo, coerente e, inclusivamente, compatível com a prescrição deste último quanto ao alcance do âmbito de aplicação material do regime dos setores especiais.

Posição que acompanhamos. Em suma, o n.º 3 do artigo 11.º, submete os contratos a celebrar por entidades adjudicantes referidas no n.º 1 do artigo 7.º, e, por força da extensão operada pelo artigo 12.º, no n.º 2 do artigo 2.º, que exerçam a sua actividade simultaneamente nos sectores da água e do saneamento, ao regime dos sectores especiais.

Na verdade, como se afirma agora na Directiva 2014/25/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26.02.2014, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais e que revoga a Directiva 2004/17/CE (considerando 24.º) (1): “As entidades adjudicantes que operam no setor da água potável podem também exercer outras atividades relacionadas com a água, nomeadamente executar projetos no domínio da engenharia hidráulica, irrigação, drenagem de solos ou eliminação e tratamento de águas residuais. Nesse caso, as entidades adjudicantes deverão poder aplicar os procedimentos de contratação previstos na presente diretiva no que respeita a todas as atividades relacionadas com a água, independentemente da fase do «ciclo da água» em causa.” (2)

Por outro lado, tal como alegado pela ora Recorrida, resulta do contrato aqui em causa – de execução de empreitada de saneamento –, que o mesmo tem uma ligação técnica específica ao tipo de actividade desenvolvida nos sectores especiais, desde logo porque a execução das redes de saneamento permitirá a entrada em funcionamento do sistema de tratamento de águas residuais (v. factos 2., 6. e 22.).

Nesta sequência, concluiu-se na sentença recorrida que a ora Recorrida está sujeita ao disposto no artigo 11.º, n.º 1, al. b), i) do CCP, norma que regula a aplicação da parte II do Código, estabelecendo os valores mínimos dos montantes dos contratos a celebrar, e a partir dos quais o regime de tal parte é de aplicação obrigatória. Dado que se consideram excluídos da aplicação das regras pré-contratuais os contratos de empreitada de obras públicas cujo valor seja inferior a EUR 5.000.000, os contratos de locação ou aquisição de bens móveis cujo valor seja inferior a EUR 400.000 e os contratos de aquisição de serviços cujo valor seja inferior a EUR 400.000, de acordo com os limiares aplicáveis aos sectores especiais previstos na Directiva n.º 2004/17/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, com os valores constantes do Regulamento UE n.º 125/2011, de 30 de Novembro de 2011 , nos termos da remissão operada pelo artigo 11.º n.º 1 alínea b), i), estando provado que o preço base do contrato de empreitada foi de EUR 2.000.000,00 e o preço contratual de EUR 1.690.057,90 (15. do probatório), julgou correctamente a sentença recorrida quando concluiu que ora Recorrida não está sujeita à Parte II do CCP, por força do disposto na alínea b) do n.° 1 do artigo 11.° do CCP ex vi artigo 12.° do CCP.

Em suma, contrariamente à tese da Recorrente, resulta que a Recorrida não se encontra obrigada às regras dos procedimentos de contratação pública constantes na Parte II do CCP, nomeadamente ao disposto no artigo 19.º do CCP que regula a escolha do procedimento de formação de contratos de empreitada de obras públicas.

Pelo que, concluiu com acerto a decisão recorrida, sendo por isso de se manter na ordem jurídica, quando decidiu que o acto impugnado, que aplicou uma correcção financeira de 25% sobre os montantes da despesa declarada a co-financiamento, em virtude da autora e ora Recorrida ter utilizado o procedimento de ajuste directo quando, no seu entendimento deveria ter recorrido ao concurso público, era inválido, anulando-o. Com efeito, no caso em presença, como se vem de explicitar, a actividade desenvolvida pela autora e ora Recorrida situa-se no sector especial da água e, por isso, ao contrato celebrado e aqui em questão aplica-se os limiares previstos na subalínea i), da alínea b) do n.º 1 do art. 11.º do CCP, sendo que a sujeição às regras procedimentais constantes da Parte II do CCP apenas existe quando forem alcançados os limiares daquele preceito (EUR 5.000.000,00), o que não sucede no caso.

O mesmo é dizer que, como o faz a Recorrida nas suas contra-alegações: “Em virtude de o preço base do contrato de empreitada ser de € 2.000.000,00 e o preço contratual de € 1.690.057,90 (facto provado n.º 15), não se encontram atingidos os limites que obrigam a entidade adjudicante Recorrida a se sujeitar às regras procedimentais de contratação pública previstas na Parte II do Código dos Contratos Públicos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º do CCP aplicável ex vi do artigo 12.º do CCP” (conclusão V.).

Considerando o acabado de concluir, na improcedência do recurso principal e mantendo-se a decisão recorrida, fica prejudicado o conhecimento da requerida ampliação do âmbito do objecto do recurso.

Cumpre, por fim, apreciar a necessidade de realização de um reenvio prejudicial para o TJUE.

Compulsadas as conclusões 30.ª e 31.ª das alegações de recurso, verifica-se que a questão a apreciar no respeita à interpretação do art. 24.º, n.º 1, al. c) do CCP, por violação dos princípios da não discriminação, concorrência, publicidade, transparência e igualdade de oportunidades.

“O Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial:

b) Sobre a validade e interpretação dos actos adotados pelas instituições, órgãos ou organismos da União.

Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie.

Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal.

Se uma questão desta natureza for suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional relativamente a uma pessoa que se encontre detida, o Tribunal pronunciar-se-á com a maior brevidade possível”.

Conforme decorre deste normativo, o reenvio prejudicial de interpretação só é obrigatório caso a questão de interpretação seja suscitada perante tribunal nacional de cujas decisões não caiba recurso (cfr. o respectivo § 3º), sendo nas restantes circunstâncias facultativo (cfr. o respectivo § 2º).

Ora, a decisão que seja proferida por este TCAS é impugnável através de recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo (STA), através de recurso de revista (cuja admissão depende de apreciação preliminar e sumária de carácter qualitativo). E, como se disse no acórdão deste TCAS de 29.01.2015, proc. n.º 11595/14: “o modo, do facto de a admissão do recurso de revista depender de uma apreciação a efectuar pelo STA não decorre que das decisões do TCAS não é admissível recurso, pois tal apreciação limita a possibilidade de recurso, mas não a elimina”. Ou seja, o reenvio prejudicial não é obrigatório para o Tribunal Central Administrativo, conclusão que está de acordo com a jurisprudência do TJUE.

Por outro lado, não se verifica existir qualquer dúvida quanto à interpretação do art. 24.º, n.º 1, al. c), do CCP, quando confrontado com a legislação da União, sendo o quadro normativo claro e explícito como se demonstrou para resolver o caso concreto. Pelo que, e não sendo obrigatório o reenvio, nenhuma conveniência se encontra numa eventual consulta ao TJUE para que forneça os elementos de interpretação indispensáveis à melhor aplicação do direito.

Conforme vem sendo reiteradamente afirmado pelo TJUE do primado do Direito da União sobre o Direito nacional decorre a recusa de aplicação do direito nacional incompatível com o direito da UE, a supressão ou reparação das consequências de um ato nacional contrário ao direito da União e a obrigação dos Estados-membros o fazerem respeitar, o princípio do efeito directo das normas europeias, o princípio da interpretação conforme e o princípio da responsabilidade do Estado por violação das obrigações europeias. Porém, na presente situação, a Recorrente invoca genericamente que “está em causa a interpretação dos Tratados” (art. 184.º das alegações de recurso), com fundamento na alegada preterição do “processo de construção do mercado interno” que compreende “um espaço sem fronteiras internas no qual a livre circulação das mercadorias, das pessoas, dos serviços e dos capitais é assegurada” (idem, art. 180.º), nada mais concretizando. Ou seja, não vem sequer minimamente ensaiada a demonstração que se impunha em como ocorre uma aplicação do direito nacional incompatível com o direito da UE, nem o porquê de as normas do CCP aplicadas pelo Tribunal a quo atentarem contra o princípio da concorrência.

Assim sendo, tudo visto, não se vislumbrando qualquer dúvida a dissipar, não se procederá ao reenvio prejudicial para o TJUE, indeferindo-se o requerido.

i) São as conclusões que delimitam o objecto do recurso já que é nelas que se indicam os fundamentos por que se pede a alteração ou anulação da decisão (cfr. art.s 635.º e 639.º do CPC).

ii) Para efeitos do n.º 3 do artigo 11.º do CCP, é de submeter a formação dos contratos relacionados com a rejeição e tratamento de águas residuais, quando celebrados por entidades adjudicantes que actuem no sector da água, à mesma disciplina jurídica a que estão sujeitos os contratos que digam respeito a esta actividade, tal como definida, em sentido estrito, no artigo 9.º do mesmo Código.

iii) O contrato de empreitada de execução das redes de saneamento no Município de Benavente em discussão nos autos diz respeito às actividades do sector especial da água e sendo a entidade adjudicante um organismo de direito público, é-lhe aplicável a extensão de aplicação das regras referentes aos sectores especiais do artigo 12.º do CCP.

iv) Nos sectores especiais estão excluídos da aplicação das regras pré-contratuais os contratos de empreitada de obras públicas cujo valor seja inferior a EUR 5.000.000, os contratos de locação ou aquisição de bens móveis cujo valor seja inferior a EUR 400.000 e os contratos de aquisição de serviços cujo valor seja inferior a EUR 400.000, de acordo com os limiares aplicáveis aos sectores especiais previstos na Directiva n.º 2004/17/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, com os valores constantes do Regulamento UE n.º 125/2011, de 30 de Novembro de 2011, nos termos da remissão operada pelo artigo 11.º n.º 1 alínea b), i).

v) Cumpre ao tribunal nacional decidir da pertinência das questões levantadas acerca da interpretação de normas da União Europeia e da necessidade do reenvio para decisão prejudicial do Tribunal de Justiça da União Europeia.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

- Não admitir a junção aos autos dos documentos apresentados pela Recorrida nos autos e Recorrente no âmbito do recurso ampliado juntamente com as respectivas alegações, devendo proceder-se à sua devolução, o que se determina;

- Negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida; e, consequentemente,

Custas pela Recorrente; custas incidentais pelo desentranhamento dos documentos juntos com as alegações do recurso ampliado, a cargo da Recorrida.

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Pedro Marchão Marques

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Maria Helena Canelas

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António Vasconcelos

(2) Já o Decreto-Lei n.º 379/93, de Novembro e o Decreto-Lei n.º 90/2009, de 9 de Abril, referentes ao regime de exploração e gestão dos sistemas multimunicipais e municipais de captação, tratamento e distribuição de água para consumo público, de recolha, tratamento e rejeição de efluentes e de recolha e tratamento de resíduos sólidos, pressupunham esta interconectividade.

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	12681/15

Secção:	CA- 2º JUÍZO


Data do Acordão:	01/28/2016

Relator:	PEDRO MARCHÃO MARQUES

Descritores:	CONTRATAÇÃO PÚBLICA; SECTOR ESPECIAL DA ÁGUA; REENVIO PREJUDICIAL PARA O TJUE

Sumário:	i) São as conclusões que delimitam o objecto do recurso já que é nelas que se indicam os fundamentos por que se pede a alteração ou anulação da decisão (cfr. art.s 635.º e 639.º do CPC). ii)Para efeitos do n.º 3 do artigo 11.º do CCP, é de submeter a formação dos contratos relacionados com a rejeição e tratamento de águas residuais, quando celebrados por entidades adjudicantes que actuem no sector da água, à mesma disciplina jurídica a que estão sujeitos os contratos que digam respeito a esta actividade, tal como definida, em sentido estrito, no artigo 9.º do mesmo Código. iii) O contrato de empreitada de execução das redes de saneamento no Município de Benavente em discussão nos autos diz respeito às actividades do sector especial da água e sendo a entidade adjudicante um organismo de direito público, é-lhe aplicável a extensão de aplicação das regras referentes aos sectores especiais do artigo 12.º do CCP. iv) Nos sectores especiais estão excluídos da aplicação das regras pré-contratuais os contratos de empreitada de obras públicas cujo valor seja inferior a EUR 5.000.000, os contratos de locação ou aquisição de bens móveis cujo valor seja inferior a EUR 400.000 e os contratos de aquisição de serviços cujo valor seja inferior a EUR 400.000, de acordo com os limiares aplicáveis aos sectores especiais previstos na Directiva n.º 2004/17/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, com os valores constantes do Regulamento UE n.º 125/2011, de 30 de Novembro de 2011, nos termos da remissão operada pelo artigo 11.º n.º 1 alínea b), i). v) Cumpre ao tribunal nacional decidir da pertinência das questões levantadas acerca da interpretação de normas da União Europeia e da necessidade do reenvio para decisão prejudicial do Tribunal de Justiça da União Europeia


Votação:	UNANIMIDADE




Aditamento: