I-RELATÓRIO

A………………. Prestação de Serviços, ………………., Lda, veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa a qual julgou totalmente improcedente a Ação Administrativa Especial (AAE), interposta contra o ato de indeferimento do recurso hierárquico praticado pelo Instituto de Segurança Social, IP.

A Recorrente, apresenta as suas alegações de recurso nas quais formula as conclusões que infra se reproduzem:

“A. Vem o presente recurso interposto da douta Sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, em 16.09.2022, que efetuou seleção errada dos factos assentes, incorreu em grave erro nos pressupostos de facto e de direito e julgou improcedente a ação.

B. Como a Recorrente logra demonstrar no presente recurso, tendo o douto Tribunal recorrido concluído pela legalidade da decisão de indeferimento do Recurso Hierárquico no âmbito do pedido de prorrogação ou concessão de prazo razoável para exercício do direito de audição prévia pela Recorrente, julgou mal a ação pelo que se impõe a revogação da Sentença recorrida e a sua substituição por decisão que julgue procedente os pedidos da Recorrente.

C. O douto Tribunal recorrido não deu como assentes factos, alegados e provados, pela Recorrente fundamentais para a decisão da causa.

D. O douto tribunal recorrido não deu como provados nos artigos 9.º, 11.º, 12.º, 13.º e 14.º, que contém matéria factual relevante para a causa e que foi objeto de prova documental mediante os documentos com os n.º 2, 3, 4 da petição inicial).

E. Em concreto, resulta da petição inicial (artigo 9.º) que “o projeto de relatório em audição prévia inseria-se em processo de averiguação com 989 folhas e era necessário analisar e responder aos mapas de apuramento de contribuições alegadamente em dívida, relativos aos anos de 2004 a 2009 e a vários milhares de trabalhadores (cfr. documentos n.º 2 e 3 da petição inicial).”

F. Resulta ainda alegado (artigo 11.º) que “a sua audição prévia, apresentada em 16.09.2011, contrariou todas as conclusões do referido relatório mas apenas logrou proceder à juntada de elementos probatórios, revelando o infundado do projecto de relatório do Réu, referente aos períodos contributivos do ano de 2009 (v. documento n.º 4)”; (artigo 12.º): “para o efeito foi necessário à Autora juntar 1375 documentos à sua audição prévia, perfazendo um volume de 8 caixas (v. documento n.º 4 e processo administrativo instrutor), (artigo 13): “A análise de todas as situações e quantias alegadamente retributivas pagas pela Autora, se referem, em cada ano, a milhares de trabalhadores, sendo exigido um minucioso trabalho de recolha e análise de contratos, recibos e cada uma das situações, e (artigo 14.º): “Mesmo ocupando 8 pessoas a tempo integral e incluindo sábados e domingos, em 15 dias úteis, isto é, até 16.09.2011, a Autora apenas logrou coligir todos os 1375 documentos que demonstram o erro de qualificação e quantificação constante das conclusões do projecto de relatório, referentes ao ano de 2009.”

G. Sendo que da conjunção dos factos alegados nos artigos 9.º, 11.º, 12.º, 13.º e 14.º da petição inicial, se extraí a dimensão do procedimento, a sua complexidade, e consequentemente a inadequação do prazo fixado para que a Recorrente exercesse o contraditório pleno.

H. Destarte, deverá ser aditada à matéria de facto assente, o alegado nos artigos 9.º, 11.º, 12.º e 13.º da petição inicial, com o teor constante das alíneas E) e F) supra.

I. Sem conceder e subsidiariamente, caso se considere que algum dos factos acima indicados não pode ser dado como provado, ter-se-á de concluir pela violação, pelo Tribunal recorrido, do direito à instrução e saneamento da causa.

J. Neste caso, a douta sentença em recurso violou o disposto no artigo 90.º n.º 1 e 3 do CPTA.

K. Pois que, os factos constantes dos artigos 11.º, 13.º e 14.º da petição, acima transcritos, são pertinentes para o apuramento da verdade e compreensão da dimensão e complexidade da audiência prévia que, em 15 dias, era suposto a Recorrente empreender.

L. O tribunal recorrido, a fls. 17 do seu despacho saneador recorrido, não rejeitou, antes considerou desnecessária a produção de prova, incluindo testemunhal – sendo certo que não veio a considerar tais factos como provados, ou não provados.

M. Violando o direito à instrução da causa tendo por referência os factos relevantes para o exame e decisão da causa.

N. E em consequência, devendo o despacho saneador ser anulado, nesta parte, bem como a douta sentença recorrida, sendo realizados os meios de prova necessários ao completo apuramento dos factos relevantes para a decisão da causa.

Ainda sem conceder,

O. Expostos os vícios na fixação da factualidade da causa pertinentes para a correta decisão jurídica da causa nos termos submetidos à decisão do tribunal, o tribunal recorrido incorreu em grave erro nos pressupostos de facto e de direito que inquina a douta sentença em recurso.

P. Antes de entrar na questão jurídica principal a que caberá a este Tribunal Central Administrativo Sul se pronunciar, cumpre determinar a reforma da Sentença recorrida quanto a custas.

Q. Esteve mal o Tribunal recorrido porquanto considerando o objeto da ação, em concreto, aos pedidos tal como se encontram na petição inicial, apenas se poderá concluir pela improcedência parcial da ação.

R. Com efeito, a Recorrente peticionou, expressamente, que “A) O Réu deve respeitar a dilação de 3 dias que anunciou no ofício de notificação enviado”, tendo o Tribunal recorrido julgado procedente o segmento do pedido no qual é peticionado o reconhecimento da dilação de 3 (três) dias.

S. Por conseguinte, apenas se poderá concluir logicamente que não existe improcedência total do pedido, o que no âmbito das custas implica que não existe decaimento total.

T. Deste modo, por força do regime legal previsto no artigo 527.º, n.ºs 1 e 2 do CPC, caso se mantenha a Sentença recorrida, o que apenas se admite por mero dever de patrocínio, deverá ser determinada a sua reforma quanto a custas, de modo a refletir o decaimento da Recorrente.

U. Centrando agora a argumentação na questão jurídica controvertida, a matéria de facto e de direito são mais do que claras e suficientes para a conclusão de que o douto Tribunal recorrido incorre em erro de direito, consubstanciado na errada aplicação do direito de audiência prévia.

V. Com efeito, o douto Tribunal recorrido ao chegar à decisão ora em crise, aplicou erradamente ao Direito, nomeadamente a seguinte matéria de facto julgada como provada, que a seguir se transcreve:

“A) A Autora foi sujeita a um procedimento de fiscalização no âmbito do qual foi notificada pelos serviços do ISS, IP (Réu), comunicando o projeto de relatório, através do ofício nº 4488, onde consta, designadamente o seguinte: “ficam V. Exas notificados (…) para se pronunciar, querendo, no prazo de 15 dias úteis a contar da data do registo do presente ofício, respeitada a dilação de 3 dias de correio, sobre o projecto de decisão relativo ao apuramento de contribuições em dívida”. (cfr documento nº 2, anexo à pi);

B) O ofício referido em A) foi remetido, via correio postal registado, a 23.08.2011 (cfr. facto não impugnado).

C) Foi registada, junto da empresa distribuidora de serviço postal, a entrega do ofício referido em A) a 24.08.2011 (cfr facto 381, da impugnação judicial nº 445/12.3BELRS);

D) Deu entrada, nos serviços do ISS, IP, a 16.09.2011, requerimento da Autora, solicitando a concessão de prorrogação, em 120 dias do prazo para exercício do direito de audição prévia (cfr documento nº 3, anexo à pi);

E) Deu entrada, nos serviços do ISS, a 16.09.2011, requerimento da Autora de exercício do seu direito de audição prévia (cfr documento nº 4, anexo à pi);

F) Com o requerimento mencionado em E), a Autora juntou 1375 documentos (cfr facto 384 do processo de impugnação nº 445/12.3BELRS);

G) Foi proferido, a 19.09.2011, pela Diretora do Núcleo de Fiscalização de Beneficiários e Contribuintes dos Serviços de Fiscalização de Lisboa e Vale do Tejo da Segurança Social, despacho de indeferimento do pedido de prorrogação mencionado em D), por extemporaneidade, considerando ter sido a Autora notificada a 24.08.2011 (cfr documento nº 5, anexo à pi);

H) Através de documento, que deu entrada nos serviços do ISS, IP a 26.09.2011, a Autora apresentou reclamação graciosa do despacho referido em G) (cfr documento nº 6, anexo à pi);

I) Foi proferido, a 27.10.2011, pela diretora do Núcleo de Fiscalização de Beneficiários e Contribuintes dos Serviços de Fiscalização de Lisboa e Vale do Tejo da Segurança Social, despacho de indeferimento da reclamação graciosa mencionada em H), considerando ter sido a Autora notificada a 24.08.2011 (cfr documento nº 7, anexo à pi);

J) Através de documento, remetido aos serviços do ISS, via correio postal registado, a 17.11.2011, a impugnante interpôs recurso hierárquico, dirigido ao Conselho Diretivo do ISS, IP, do despacho referido em I) (cfr documento nº 8, anexo à pi);

K) No âmbito no âmbito do procedimento de fiscalização foi elaborado relatório final, datado de 31.10.2011, do qual consta designadamente o seguinte:

“… 1. Introdução.

Na sequência da notificação, efectuada a coberto do ofício n.º 04488 ISSDF, de 23.08.2011, para efeitos de exercício do direito de participação (audiência prévia), com vista a dar conhecimento à entidade empregadora (EE) supra referenciada do projecto de decisão respeitante ao suprimento oficioso das Declarações de Remunerações não declaradas à SS no montante de € 6.081.869,51, correspondendo a contribuições no valor de € 2.113.449,66, e relativas ao período de Julho de 2004 a Maio de 2009, conforme melhor se encontra descrito no projecto de relatório, oportunamente notificado à referida entidade, e que, por uma questão de economia processual, aqui damos inteiramente por reproduzido para todos os efeitos legais.

Consequentemente, por requerimento com registo de entrada de 16.9.2011 veio a A………………-Prestação de Serviços ……………………., Lda, através de Mandatários regularmente constituídos, apresentar resposta que, em seu entender, obsta ao prosseguimento do projecto de decisão respeitante ao suprimento oficioso das Declarações de Remunerações não declaradas à segurança social, nos termos e fundamentos nela vertidos e que, por economia processual, aqui se dão por reproduzidos.

2. Questão Prévia.

A referida resposta veio acompanhada de outro requerimento, no qual era solicitada a prorrogação do prazo para entrega da mesma, porquanto, no entender dos Ilustres Mandatários, o prazo concedido era insuficiente, sendo que a que foi apresentada, apenas dizia respeito aos elementos documentais do ano de 2009.

O referido requerimento mereceu despacho de indeferimento proferido pela Directora do Núcleo de Fiscalização de Beneficiários e Contribuintes de Lisboa e Vale do Tejo, datado de 19 de Setembro do ano em curso, por, no entender da mesma, tal requerimento ter sido entregue extemporaneamente.

O despacho antes citado foi notificado aos Mandatários do Contribuinte que não se conformando com o seu conteúdo apresentaram, em 26.9.2011, reclamação graciosa para a autora do acto a qual, após a sua análise, decidiu manter a decisão inicial e, em consequência, determinou a conclusão do processo. (…).

L) Em 01.02.2012 deu entrada impugnação judicial tendo por objeto a liquidação oficiosa de contribuições à Segurança Social, relativas ao período compreendido entre julho de 2004 e maio de 2009, a que foi atribuído o nº 445/12.3BELRS (cfr consulta no Sitaf do processo de impugnação nº 445/12.3BELRS);

M) Em 10.04.2012 deu entrada a presente ação administrativa especial (cfr. fls 2, dos autos);

N) Em 23.04.2012 foi proferida decisão que indeferiu o recurso hierárquico (cfr fls 316 a 318, dos autos);

O) Em 08 de setembro de 2017 foi proferida sentença, no processo de impugnação judicial identificado em L), onde consta:

«IV. DISPOSITIVO

Face ao exposto:

I. Julga-se parcialmente extinta a instância, por impossibilidade superveniente parcial da presente lide.

II. Quanto ao mais, julga-se a presente impugnação parcialmente procedente e, em consequência:

a) Anula-se o ato impugnado, na parte relativa às correções efetuadas, com exceção das relativas a “férias não gozadas”;

b) Mantém-se o ato impugnado, na parte relativa às correções atinentes a “férias não gozadas”. » (cfr impugnação nº 445/12.3BELRS)

P) O direito de audição prévia foi apreciado nos termos do ponto 397) da impugnação judicial nº 445/12.3BELRS”.

W. Ora, da factualidade acima transcrita decorre, sem qualquer margem para dúvida que em concreto e específico, o prazo de 15 dias (úteis) foi insuficiente a acautelar as garantias procedimentais da Recorrente, e resultou na imposição de uma decisão desfavorável.

X. A insuficiência do prazo decorre da própria natureza do procedimento em questão e das suas vicissitudes, o que não foi bem compreendido pelo douto Tribunal recorrido.

Y. De facto, não foi valorado na douta Sentença recorrida que projeto de relatório e os seus anexos respeitam a um processo de averiguação com 989 folhas, cujo objeto são as contribuições alegadamente em dívida dos anos de 2004 a 2009.

Z. E o douto Tribunal recorrido foi totalmente omisso na valoração da demais factualidade dada como provada, nomeadamente:

-Ficou provado em 3) da factualidade assente no processo n.º 445/12.3BELRS, em 2004 a 2009 a Recorrente tinha aproximadamente ao seu serviço cerca de 2000 trabalhadores;

-Ficou provado em 315) e 376) da factualidade assente no processo n.º 445/12.3BELRS, o processo de averiguação decorreu entre 25.05.2007 e 18.08.2011, data da conclusão do projeto de decisão;

-Ficou ainda provado em 377) da factualidade assente no processo n.º 445/12.3BELRS, que foram elaborados e anexos ao relatório mapas de apuramento com diversos campos, desse NISS e nome do trabalhador a meses, remuneração e código, tudo de grande extensão.

AA. Densificando o artigo 276.º, n.º 5 da CRP, dispõe o artigo 100.º do CPA que “os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta”.

BB. Nos termos do artigo 101.º, n.º 1 do CPA (na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29/01) “quando o órgão instrutor optar pela audiência escrita, notificará os interessados para, em prazo não inferior a 10 dias, dizerem o que se lhes oferecer”.

CC. A norma em causa estabelece um prazo mínimo e não um prazo máximo para exercício do direito de audição prévia, por forma a que o mesmo seja adaptável à situação concreta e a assegurar o efetivo exercício do mesmo.

DD. A opção concreta deixada a cabo do decisor é compreensível na medida em que o exercício concreto do contraditório, o que se concretiza mediante a exposição dos argumentos de facto e de direito relevantes, bem como a junção de documentos relevantes que permitam alicerçar a conclusão a que se chegue, somente é possível mediante a ponderação casuística das circunstâncias do caso concreto.

EE. Aplicando o raciocínio ao caso concreto, no entendimento da Recorrente, a audição prévia deve ser possível quanto à totalidade da matéria em questão no projeto de relatório da inspeção e nos seus mapas anexos com a identificação dos períodos, trabalhadores e quantias consideradas em cada caso com caráter retributivo, só assim se salvaguardando os direitos de defesa do interessado, o que, todavia, não sucedeu.

FF.Reiteram-se as circunstâncias concretas da Recorrente não sendo possível desconsiderar que o procedimento administrativo contem cerca de 1000 (mil) folhas, às quais acrescem para análise os contratos e outros documentos referentes a muitos milhares de trabalhadores no ano de 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 e entre janeiro e maio de 2009.

GG. Mais, só para o exercício do direito de audição prévia dos factos entre janeiro e maio de 2009, a Recorrente analisou 1375 (mil, trezentos e setenta e cinco) documentos, perfazendo 8 (oito) volumes de caixas para resmas de papel, redigiu 103 (cento e três) páginas de audição prévia e necessitou de uma equipa de 8 (oito) pessoas a trabalhar durante todo o período de 15 (quinze) dias úteis.

HH. Todavia, os factos acima foram totalmente ignorados pelo douto Tribunal recorrido que não concluiu, tal como deveria, que o Recorrido não respeitou as exigências constitucionais aplicáveis, nomeadamente, não assegurou um processo equitativo, igual e leal, tutelado no artigo 20.° da CRP, tendo exigido à Recorrente que exercesse o seu direito de audição prévia em 15 dias quando a própria demorou mais de 4 anos para elaborar o relatório e seus anexos.

II. Ao limitar o prazo da audiência prévia a 15 dias, o Recorrido e a douta Sentença recorrida, violaram flagrantemente os princípios da legalidade, justiça e proteção dos direitos e interesses dos cidadãos.

JJ. De facto, a Administração deve cumprir o princípio da participação efetiva dos interessados, como se extrai dos artigos 8.º, 59.º e 100.º e seguintes do CPA, designadamente fixando um prazo para exercício deste direito que seja compatível com os objetivos constitucionais e legais que estão na sua origem.

KK. Mas, há no caso concreto uma manifesta violação do direito de audição prévia, que constitui preterição de formalidade essencial, que conduz à anulabilidade do ato, nos termos do artigo 135.º do CPA.

LL. E nem se diga em sentido contrário que a Recorrente conseguiu apresentar a audiência prévia no prazo fixado visto que a mesma no último dia do prazo concedido, apresentou, meramente à cautela e de forma embrionária, a audição prévia quanto aos períodos contributivos de janeiro a maio 2009, por mais lhe ser totalmente impossível nos 15 dias concedidos, ainda que a tal tarefa de verificação de milhares de recibos e de contratos de milhares de trabalhadores nesses 5 períodos contributivos, tenha afetado todo o seu pessoal possível.

MM. Como não poderia deixar de ser, nessa mesma data, requereu também a prorrogação e fixação de prazo razoável para o efetivo exercício do direito de audição prévia, de modo a ter o tempo mínimo para lograr demonstrar também todos e cada um dos valores de cada trabalhador e período referentes aos anos de 2004, 2005, 2006, 2007 e 2008, de onde se extrai a conclusão de que nunca a Recorrente se conformou com a negação do seu direito de audiência prévia.

NN. Em bom rigor é verdadeiramente disso que se trata na medida em que, em termos práticos fixando o Recorrido um prazo manifestamente insuficiente para o cabal exercício do direito em apreço, esvaziou a possibilidade da concretização plena das dimensões que o integram.

Por fim,

OO. De fls. 66 a 68 da sentença o douto Tribunal recorrido, salvo o muito e devido respeito, incorre em outros flagrantes erros de direito e de facto no seu julgamento.

PP. No processo de impugnação judicial n.º 445/12.3BELRS, estava em causa o ato de liquidação oficiosa de contribuições à segurança social, no valor de mais de dois milhões de euros.

QQ. Nos presentes autos, está em causa o ato administrativo, prévio àquela liquidação oficiosa, que indeferiu o pedido de prorrogação do prazo - atempadamente efetuado - para o exercício do direito de audição prévia, por lapso de tempo razoável (que se sugeriu ser de 120 dias) para assegurar o efetivo exercício desse direito legal e constitucional, quanto à totalidade dos argumentos e dos 59 (cinquenta e nove) períodos contributivos que vão dos meses de julho de 2004 a maio de 2009, multiplicados cada um deles e em cada um deles por mais de 2000 (dois mil) trabalhadores.

RR. E sobre esta questão, o douto Tribunal recorrido já havia – e bem – decidido no despacho saneador de 16.06.2022, o seguinte, quanto à absoluta distinção entre o que estava em causa no processo n.º 445/12.3BELRS e o que está em causa nos presentes autos, no respeitante à verificação do vício de violação do direito de audiência prévia.

SS. Naquele outro caso, a aí Autora e ora Recorrente alegou que a liquidação oficiosa de tais contribuições decorreu sem que tivesse sido objeto do direito de audiência prévia, que embora apresentada – ainda que com caráter parcial e confinada aos meses de janeiro a maio de 2009, quando a liquidação englobava ainda os meses de julho de 2004 a dezembro de 2008, como já se deixou explanado – foi totalmente desconsiderada.

TT.No caso dos autos a Autora e Recorrente insurge-se quanto ao facto provado em D) do despacho saneador, ou seja, quando à decisão de indeferimento do seu requerimento para que o prazo para exercício do direito de audiência prévia, de 15 dias, fosse prorrogado para prazo razoável, que indicou como sendo de 120 dias, bem como quando ao despacho de indeferimento do recurso hierárquico que interpôs de tal decisão.

UU. É claro, pois, que a pronúncia do tribunal no processo n.º 445/12.3BELRS sobre o direito de audiência prévia, é totalmente distinta da pronúncia solicitada a este douto Tribunal quanto à validade do ato que indeferiu a prorrogação do prazo atempadamente requerida, ou o mesmo é dizer, quanto à suficiência ou insuficiência de um prazo de 15 dias para exercício do direito de audiência prévia, num caso em que o relatório:

- levou 4 anos e três meses a ser efetuado pelos serviços da segurança social;

- o respetivo procedimento inspetivo tem 989 folhas, o relatório tem 304 folhas, incluindo mapas de apuramento;

- é acompanhado de mapas de apuramento de contribuições em dívida relativos a 59 períodos mensais, de julho de 2004 a maio de 2009, em cada um deles integrando parcelas relativas a mais de 2000 (dois mil) trabalhadores (v. doc. 2 da petição);

- envolvendo essa audição prévia não uma discussão teórica, abstrata, suscetível de ser efetuada numa resposta global, mas que obrigando à concreta verificação e rebate de cada uma dessas dezenas de milhar de parcelas constantes desses outros tantos mapas de apuramento, envolvendo cada uma dessas parcelas a análise de contrato de trabalho, recibo de vencimento, boletins itinerários, entre outros documentos, para seguidamente carrear para o procedimento, nessa fase, os factos e documentos capazes de criar convencimento quanto à regularidade da atuação da Autora e Recorrente e quanto à inexistência de pagamentos que devessem integrar a base contributiva.

VV. É este o primeiro erro de julgamento do tribunal recorrido, expresso a fls. 68 da sentença em recurso, que é até incompatível com a clarividente distinção entre o objeto dos presentes autos e o objeto da ação de impugnação n.º 445/12.3BELRS, que havia sido efetuada no douto despacho saneador.

WW. Mas não é o único, nem sequer o mais grave: Afirma textualmente o Tribunal recorrido que a Autora e Recorrente se conformou com a decisão daquele outro tribunal, em 2017, no processo n.º 445/12.3BELRS quanto à não violação do direito de audição prévia, já que apenas recorreu dessa Sentença “na parte restrita à manutenção do ato de liquidação impugnado referente a correções relativas a “férias não gozadas” alínea a) parte final e alínea b), ambas do ponto II. do dispositivo”.

XX. Este silogismo judiciário, realizado pelo douto Tribunal recorrido, encerra dois (outros) graves erros de julgamento.

YY. Em primeiro lugar, a parte dispositiva de uma qualquer sentença julga procedente ou improcedente um ou vários pedidos, não declara procedentes ou improcedentes as respetivas causas de pedir – como a violação do direito de audição prévia.

ZZ.Em segundo lugar, o recurso interposto pela aqui Recorrente dessa decisão no processo n.º 445/12.3BELRS, no ano de 2017, para esta mesma Secção de Contencioso Tributário deste mesmo Tribunal Central Administrativo Sul, teve por objeto - entre outras causas de pedir – a violação do direito de audiência prévia, com o inerente ataque ao que a fls. 264 e 268 dessa douta Sentença – transcrito na douta Sentença em recurso a fls. 66 e 67 – se ajuizou sobre o direito de audiência prévia (cfr. resulta demonstrado de fls. 29 a 32 dessas alegações recursivas de 2017 e respetivas conclusões).

TERMOS EM QUE DEVERÃO V. EX.AS JULGAR PROCEDENTE, POR PROVADO, O PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO, REVOGANDO A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA, DE 16/09/2022 E SUBSTITUINDO-A POR DOUTO ACÓRDÃO QUE AMPLIANDO A MATÉRIA DE FACTO E JULGANDO PROCEDENTE A AÇÃO, JULGUE ILEGAL E DECLARE NULO OU ANULADO O ATO ILEGALMENTE OMITIDO DO RECORRIDO, PELO QUAL SE CONSIDERA INDEFERIDO O RECURSO HIERÁRQUICO APRESENTADO EM 18.11.2011 DA DECISÃO QUE INDEFERIU A RECLAMAÇÃO GRACIOSA, NO ÂMBITO DO PEDIDO DE PRORROGAÇÃO OU CONCESSÃO DE PRAZO RAZOÁVEL PARA EXERCÍCIO DO DIREITO DE AUDIÇÃO PRÉVIA, CONSEQUENTEMENTE, DEVENDO SER ELIMINADO DA ORDEM JURÍDICA E O RECORRIDO, AINDA, CONDENADO NA PRÁTICA DO ATO DEVIDO. DEVERÁ AINDA, O DOUTO TRIBUNAL ANULAR O DESPACHO SANEADOR RECORRIDO, DE 16.06.2022, NA PARTE EM QUE JULGOU EM ERRO DE JULGAMENTO DESNECESSÁRIA A PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL, CASO SE CONCLUA QUE A IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO NÃO PODE PROCEDER NO TODO OU EM PARTE.

DEVE IGUALMENTE O DOUTO TRIBUNAL, PRONUNCIANDO-SE MATERIALMENTE SOBRE A PRETENSÃO DA RECORRENTE, FIXAR EM 120 DIAS (OU OUTRO QUE CONSIDERE AJUSTADO) O PRAZO RAZOÁVEL PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO DE AUDIÇÃO PRÉVIA, CONDENANDO O RECORRIDO A RECONHECER E RESPEITAR TAL PRAZO. SEM CONCEDER,

MESMO QUE A EMISSÃO DO ATO PRETENDIDO ENVOLVESSE A FORMULAÇÃO DE VALORAÇÕES PRÓPRIAS DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO ADMINISTRATIVA E A APRECIAÇÃO DO CASO CONCRETO NÃO PERMITISSE APENAS UMA SOLUÇÃO COMO LEGALMENTE POSSÍVEL, O QUE SÓ POR MERA HIPÓTESE DE RACIOCÍNIO SE PONDERA, SEMPRE O TRIBUNAL DEVERIA, AO ANULAR O ACTO SILENTE DE INDEFERIMENTO DE RECURSO HIERÁRQUICO, EXPLICITAR AS SEGUINTES VINCULAÇÕES A OBSERVAR PELO RECORRIDO NA EMISSÃO DO ATO DEVIDO, CONDENANDO-O A FAZÊ-LAS OBSERVAR: : A) O RECORRIDO DEVE, NA FIXAÇÃO DO PRAZO PARA AUDIÇÃO PRÉVIA, ESTABELECER UMA DURAÇÃO DO MESMO COMPATÍVEL COM O EFETIVO E PLENO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AUDIÇÃO PRÉVIA, ATENTO O CASO CONCRETO E A GRANDE DIMENSÃO DOS FACTOS E DOCUMENTOS QUE EXIGEM ANÁLISE E PRONÚNCIA EM SEDE DE AUDIÇÃO PRÉVIA. B) O PRAZO DE 15 DIAS QUE FOI INICIALMENTE CONCEDIDO NÃO É, NO CASO CONCRETO, SUFICIENTE E RAZOÁVEL PARA O EXERCÍCIO EFETIVO DO DIREITO DE AUDIÇÃO PRÉVIA. DEVE, AINDA, O RECORRIDO, EM QUALQUER UM DOS CASOS, SER CONDENADO A RESTABELECER A SITUAÇÃO QUE EXISTIRIA SE NÃO TIVESSE OMITIDO E ILEGALMENTE INDEFERIDO DE FORMA TÁCITA A PRETENSÃO DA RECORRENTE, CONSEQUENTEMENTE DEVENDO ANULAR TODOS OS ATOS DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO POSTERIORES AO PROJETO DE RELATÓRIO FINAL DE 18.08.2011, NOTIFICANDO A RECORRENTE DO MESMO PARA, NO PRAZO DE 120 DIAS OU EM PRAZO A FIXAR MEDIANTE VINCULAÇÕES DO TRIBUNAL, SE PRONUNCIAR EM SEDE DE AUDIÇÃO PRÉVIA.”

A) O presente recurso vem interposto da douta sentença proferida pelo Tribunal a quo que julgou improcedente a ação e, em consequência, condenou a Autora nas custas.

B) Inconformada com a decisão, vem a Autora, aqui Recorrente, interpor recuso da douta sentença proferida pelo Tribunal a quo.

C) Entende a Autora, aqui Recorrente, que o Tribunal a quo ao ter considerado desnecessária a produção de prova testemunhal, violou o direito à instrução da causa.

D) Porém, sem razão, pois, em matéria de prova, o juiz tem uma ampla margem de atuação, podendo apreciar livremente a prova.

E) De acordo com o princípio de livre apreciação de prova, elencado no artigo 607.º n.º 5 do CPC, o que torna provado um facto é a íntima convicção do juiz, formada de acordo com a sua experiência de vida, e não a aplicação de tabuas de valores pré-fixadas na lei.

F) No entanto, note-se que a livre convicção do julgador na avaliação dos factos não representa um arbítrio ou puro subjetivismo, já que, além da força probatória legal de determinadas provas, esta convicção tem como pressupostos valorativos os critérios da experiência comum e da lógica do homem médio (bom pai de família) havendo de ser racional e suscetível de motivação, em termos de se lhe reconhecer uma capacidade de convencimento objetivo e controlável.

G) Neste sentido, veja-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 28-02-2019, proferido no Processo n.º 118/18.3BELRS e que ora se transcreve: “Segundo o princípio da livre apreciação da prova, o Tribunal baseia a sua decisão, em relação às provas produzidas, na sua íntima convicção, formada a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a sua experiência de vida e de conhecimento das pessoas. Somente quando a força probatória de certos meios se encontra pré-estabelecida na lei (v.g.força probatória plena dos documentos autênticos - cfr.artº.371, do C.Civil) é que não domina na apreciação das provas produzidas o princípio da livre apreciação (cfr.artº.607, nº.5, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6; Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, IV, Coimbra Editora, 1987, pág.566 e seg.; Antunes Varela e Outros, Manual de Processo Civil, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 1985, pág.660 e seg.).Relativamente à matéria de facto, o juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada, tendo antes o dever de seleccionar apenas a que interessa para a decisão, levando em consideração a causa (ou causas) de pedir que fundamenta o pedido formulado pelo autor (cfr.artºs.596, nº.1 e 607, nºs.2 a 4, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6) e consignar se a considera provada ou não provada (cfr.artº.123, nº.2, do C.P.P.Tributário).”

H) Assim, salvo o devido respeito e melhor entendimento, não se verifica qualquer violação do direito à instrução da causa, pois, como já foi supra explanado, ao abrigo do principio da livre apreciação da prova, o juiz é livre de considerar, como considerou, que o processo administrativo instrutor contêm todos os elementos para a boa decisão da causa e portanto, inexistia necessidade de inquirir as testemunhas arroladas.

I) Por outro lado, sempre se diga que tal decisão é ainda admissível ao abrigo do princípio da gestão processual e do princípio do inquisitório, na medida em que incumbe ao juiz a direção do processo e a realização das diligências que considere úteis ao apuramento dos factos carecidos de prova.

J) Pelo que, mais uma vez se reitera, não se verifica qualquer violação do direito à instrução da causa.

K) Acresce que, a Autora, aqui Recorrente, entende ainda que o douto Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento pois “(…) pese embora o douto Tribunal recorrido se tenha pronunciado acerca dos pedidos da Recorrente, em especial no que agora releva na condenação do Réu, ora Recorrido, Instituto de Segurança Social, I.P., a respeitar a dilação de 3 dias que anunciou no oficio de notificação enviado a 23.08.2011, reconhecendo o direito alegado pela Recorrente, esteve mal no segmento da decisão recorrida em que julgou a ação na sua totalidade improcedente e condenou o Recorrente em custas”. (cfr. fls. 10 das Alegações de Recurso da Recorrente).

L) No entanto, com o devido respeito, também quanto a este aspeto, não lhe assiste razão.

Porquanto, atendendo ao disposto no artigo 130.º do CPC, ex vi do artigo 4.º do CPPT, o qual dispõe que não é lícito realizar no processo atos inúteis, e considerando a improcedência do pedido de anulação da decisão de indeferimento do recurso hierárquico, sempre se diga que não seria possível obter, através do pedido de condenação, o restabelecimento da situação que existia, nos termos dos artigos 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, ex vi artigo 97.º, n.º 2, do CPPT.

M) Pelo que, na sequência da improcedência do pedido de anulação da decisão de indeferimento do recurso hierárquico e consequente impossibilidade de obter o restabelecimento da situação que existia, outra não poderia ter sido a decisão do douto Tribunal a quo que não fosse a determinação da responsabilidade das custas processuais pela Autora, aqui Recorrente.

N) No que concerne à concessão de prazo razoável para o exercício do direito de audição, importa referir que, contrariamente ao alegado pela Recorrente, os Serviços do Réu/Recorrido, ao concederem à Recorrente, um prazo de 15 dias úteis para se pronunciar, cumpriram o disposto nos artigos 100.º e 101.º do CPA do anterior CPA, em vigor à data da ocorrência dos factos objeto dos presentes autos, que dispunha que o prazo considerado como razoável para o exercício de audiência prévia não deveria ser inferior a 10 dias.

O) Assim como cumpriram o disposto no artigo 60.º, n.º 6 da LGT, com a redação à data aplicável e o n.º2 do artigo 60.º do Regime Complementar do Procedimento de Inspeção Tributária.

P) E, pese embora se tenha de atender ao circunstancialismo do caso concreto para aferir da fixação de um prazo para o exercício do direito de audiência prévia, a verdade é que, voltando ao caso concreto, não se pode dizer que o prazo tenha sido insuficiente ou tenha existido uma violação do direito de defesa da Autora, ora Recorrente, porquanto, o exercício do direito de audiência prévia foi exercido cabalmente.

Q) Com efeito, “Tendo sido facultado à Recorrente o exercício do direito de audição antes da conclusão do relatório da inspeção, apenas não lhe tendo sido facultada a prorrogação de prazo, tal não configura o coartar de qualquer garantia. Havendo impossibilidade de junção dos documentos em tempo útil, sempre poderia exercer o direito de audição no prazo estabelecido pela Administração Tributária e protestar juntar a competente documentação em data ulterior.”(cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 06.02.2020, proferido no âmbito do Processo n.º 204/09.0BELRS.)

R) E, ainda, no que respeita ao pedido de prorrogação do prazo para o exercício de audição prévia, salvo o devido respeito e melhor opinião, também não assiste razão à aqui Recorrente.

S) O Réu, ora Recorrido, não está, legalmente, vinculado a prorrogar o prazo para o exercício do direito de audição prévia.

T) O Réu, ora Recorrido, cumpriu a lei: notificou a Autora, ora Recorrente, para se pronunciar e pronunciou-se sobre o pedido de prorrogação.

U) Sempre se dirá que não se vislumbra de que modo foi coartado à Autora, ora Recorrente, o direito efetivo de participação no procedimento, pois a mesma foi notificada para se pronunciar em sede de audiência prévia e apresentou a sua pronúncia escrita, apenas não tendo conseguido proceder à junção da documentação referente aos anos de 2004 a 2008, o que, diga-se, podia ter feito, em momento posterior, protestando juntar os documentos em apreço.

V) Ante o supra exposto, bem andou a decisão proferida, em 23-04-2012, pelo Réu, ora Recorrido, sobre o recurso hierárquico, apresentado pela Autora, aqui Recorrente, em 18-11-2011, que confirmou a manutenção, na íntegra, da decisão de indeferimento do pedido de prorrogação de prazo para o exercício do direito de audiência prévia, não se verificando por parte dos Serviços do Réu, aqui Recorrido, qualquer violação dos princípios da confiança e da boa-fé.

W) Por fim, sempre se diga que a Autora, ora Recorrente, se conformou com a decisão proferida por este Douto Tribunal, no âmbito daquele Processo de Impugnação n.º 445/12.3BELRS, na parte em que decidiu (ou, por outras palavras, se pronunciou e da forma como se pronunciou) sobre a alegada violação do direito de audição invocada pela Autora, ora Recorrente. Razão pela qual, bem andou a douta sentença proferida pelo tribunal a quo, inexistindo qualquer erro de julgamento.

Termos em que deverá o presente recurso improceder in totum mantendo-se a sentença recorrida. Com o que, uma vez mais, se fará a costumada JUSTIÇA!

A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto:

A) A Autora foi sujeita a um procedimento de fiscalização a que foi atribuído o n.º ………….466 no qual se concluiu pela existência de contribuições em falta no valor total de 2.113.449,66 Eur e no âmbito do qual foi notificada pelos serviços do ISS, IP (Réu), comunicando o projeto de relatório, através do ofício nº 4488, onde consta, designadamente o seguinte: "ficam V. Exas notificados (...) para se pronunciar, querendo, no prazo de 15 dias úteis a contar da data do registo do presente ofício, respeitada a dilação de 3 dias de correio, sobre o projecto de decisão relativo ao apuramento de contribuições em dívida". (cfr documento n2 2, anexo à pi);

B) O ofício referido em A) foi remetido, via correio postal registado, a 23.08.2011 (cfr. facto não impugnado).

C) Foi registada, junto da empresa distribuidora de serviço postal, a entrega do ofício referido em A) a 24.08.2011 (cfr facto 381, da impugnação judicial nº 445/12.3BELRS);

D) Deu entrada, nos serviços do ISS, IP, a 16.09.2011, requerimento da Autora, solicitando a concessão de prorrogação, em 120 dias do prazo para exercício do direito de audição prévia, cujo teor se dá por reproduzido para todos os efeitos legais e onde consta expressamente "1. A ora Exponente foi notificada em 24 de Agosto de 2011, de relatório de 18-08-2011, em processo de averiguações supra identificado, para exercício de audição prévia e pelo prazo de 15 (quinze) dias" (cfr documento n2 3, anexo à pi);

E) Deu entrada, nos serviços do ISS, a 16.09.2011, requerimento da Autora referente ao exercício do seu direito de audição prévia (cfr documento n2 4, anexo à pi);

F) Com o requerimento mencionado em E), a Atora juntou 1375 documentos (cfr facto 384 do processo de impugnação n2 445/12.3BELRS);

G) Foi proferido, a 19.09.2011, pela Diretora do Núcleo de Fiscalização de Beneficiários e Contribuintes dos Serviços de Fiscalização de Lisboa e Vale do Tejo da Segurança Social, despacho de indeferimento do pedido de prorrogação mencionado em D), por extemporaneidade, considerando que a Autora foi notificada a 24.08.2011, conforme comprovativo da entrega pelos CTT, pelo que o prazo de 15 dias contados nos termos do artº 72º do CPA, começou a correr no dia 25/09/2011 e terminou a 14/09/2011 e, por outro lado o prazo de 15 dias foi considerado o que melhor garantia os direitos de defesa (cfr documento n2 5, anexo à pi);

H) Através de documento, que deu entrada nos serviços do ISS, IP a 26.09.2011, a Autora apresentou reclamação graciosa do despacho referido em G), alegando, em suma, que não foi respeitada a dilação de 3 dias constantes do ofício e que o prazo de 15 dias constante do ofício é manifestamente insuficiente para carrear para os autos todos os elementos de prova (cfr documento n2 6, anexo à pi);

I) Foi proferido, a 27.10.2011, pela Diretora do Núcleo de Fiscalização de Beneficiários e Contribuintes dos Serviços de Fiscalização de Lisboa e Vale do Tejo da Segurança Social, despacho de indeferimento da reclamação graciosa mencionada em H), considerando ter sido a Autora notificada a 24.08.2011, cujo teor se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais (cfr documento n2 7, anexo à pi);

J) No âmbito do procedimento de fiscalização foi elaborado relatório final, datado de 31.10.2011, do qual consta designadamente o seguinte:

"... 1. Introdução.
Na sequência da notificação, efectuada a coberto do ofício n.9 04488 ISS-DF, de 23.08.2011, para efeitos de exercício do direito de participação (audiência prévia), com vista a dar conhecimento à entidade empregadora (EE) supra referenciada do projecto de decisão respeitante ao suprimento oficioso das Declarações de Remunerações não declaradas à SS no montante de € 6.081.869,51, correspondendo a contribuições no valor de € 2.113.449,66, e relativas ao período de Julho de 2004 a Maio de 2009, conforme melhor se encontra descrito no projecto de relatório, oportunamente notificado à referida entidade, e que, por uma questão de economia processual, aqui damos inteiramente por reproduzido para todos os efeitos legais.
Consequentemente, por requerimento com registo de entrada de 16.9.2011 veio a A………. - Prestação de Serviços ……………………., Lda, através de Mandatários regularmente constituídos, apresentar resposta que, em seu entender, obsta ao prosseguimento do projecto de decisão respeitante ao suprimento oficioso das Declarações de Remunerações não declaradas à segurança social, nos termos e fundamentos nela vertidos e que, por economia processual, aqui se dão por reproduzidos.
2. Questão Prévia.
A referida resposta veio acompanhada de outro requerimento, no qual era solicitada a prorrogação do prazo para entrega da mesma, porquanto, no entender dos Ilustres Mandatários, o prazo concedido era insuficiente, sendo que a que foi apresentada, apenas dizia respeito aos elementos documentais do ano de 2009.
O referido requerimento mereceu despacho de indeferimento proferido pela Directora do Núcleo de Fiscalização de Beneficiários e Contribuintes de Lisboa e Vale do Tejo, datado de 19 de Setembro do ano em curso, por, no entender da mesma, tal requerimento ter sido entregue extemporaneamente.
O despacho antes citado foi notificado aos Mandatários do Contribuinte que não se conformando com o seu conteúdo apresentaram, em 26.9.2011, reclamação graciosa para a autora do acto a qual, após a sua análise, decidiu manter a decisão inicial e, em consequência, determinou a conclusão do processo.(…).

K) Através de documento, remetido aos serviços do ISS, via correio postal registado, a 17.11.2011, a impugnante interpôs recurso hierárquico, dirigido ao Conselho Diretivo do ISS, IP, do despacho referido em I) (cfr documento n2 8, anexo à pi);

L) Em 01.02.2012 deu entrada impugnação judicial tendo por objeto a liquidação oficiosa de contribuições à Segurança Social, relativas ao período compreendido entre julho de 2004 e maio de 2009, a que foi atribuído o nº 445/12.3BELRS (cfr consulta no Sitaf do processo de impugnação nº 445/12.3BELRS);

M) Em 10.04.2012 deu entrada a presente ação administrativa especial (cfr. fls 2, dos autos);

N) Em 23.04.2012 foi proferida decisão que indeferiu o recurso hierárquico e considera o requerimento intempestivo e que foi concedido o prazo de 15 dias em cumprimento da lei (cfr fls 316 a 318, dos autos);

O) Pelo ofício com a referência RH 550/2011CG / 46016/2012 expedido a 23/04/2012 a Autora fi notificada (cfr fls 316, dos autos);

P) Em 08 de setembro de 2017 foi proferida sentença, no processo de impugnação judicial identificado em L), onde consta:

«IV. DISPOSITIVO
Face ao exposto:
I. Julga-se parcialmente extinta a instância, por impossibilidade superveniente parcial da presente lide.
II. Quanto ao mais, julga-se a presente impugnação parcialmente procedente e, em consequência:
a) Anula-se o ato impugnado, na parte relativa às correções efetuadas, com exceção das relativas a "férias não gozadas";
b) Mantém-se o ato impugnado, na parte relativa às correções atinentes a "férias não gozadas". » (cfr impugnação n2 445/12.3BELRS)

Q) O direito de audição prévia foi apreciado nos termos do ponto 397) da impugnação judicial n2 445/12.3BELRS, do qual consta designadamente o seguinte:

"...1.18. Não obstante as decisões tomadas a propósito do presente processo ainda assim foi solicitado, por mail datado de 2 de maio, remetido pela Diretora do Gabinete Jurídico e de Contencioso do Instituto de Segurança Social IP., dirigido à Diretora do Departamento de Fiscalização do mesmo Instituto com conhecimento dos dois Vogais antes referidos, que os Serviços procedessem à apreciação da resposta interposta pelo contribuinte, em sede de audiência prévia, apesar do presente processo já estar concluso, como antes referido desde o dia 31.10.2011.
1.19. No referido mail pode ler-se, em síntese, o seguinte: "(...) tendo em conta que a efetiva audição prévia dos interessados constitui um direito fundamental que, a meu ver, no caso em apreço, não deveria ter sido preterido com o fundamento formal invocado, proponho que se proceda à análise dos argumentos apresentados pelo contribuinte nesta sede e que, em função do resultado dessa análise, se determine a sanação dessa irregularidade através da ratificação do ato nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 1370 do CPA".
1.20. Pese embora se entendam as razões que estiveram na origem deste pedido não podemos deixar de discordar das mesmas por considerarmos que não foi cometida, por estes Serviços, qualquer irregularidade que deva ser sanada, uma vez que foi dado integral cumprimento ao estatuído nos artigos 1000 e seguintes do Código de Procedimento Administrativo (CPA).
1.21. De facto e como bem ensinam Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, em anotação ao artes 1009 do CPA, in Código de Procedimento
Administrativo comentado - 2a edição Almedina, "O direito de audiência dos interessados cumpre-se dando-lhes o instrutor a possibilidade de se pronunciarem, e não com a sua efetiva pronúncia. Como não podia deixar de ser. Só há, portanto, incumprimento de formalidade pela Administração, se o interessado não foi chamado (...)" (O sublinhado é nosso).
1.22. Ora como está bem patente no processo tal corolário foi cumprido pelo que se alguém não cumpriu com as regras foi o contribuinte e não os Serviços de Fiscalização.
1.23. Com efeito, apesar de devidamente notificado, nos termos do art2 1002 e seguintes do CPA, para responder num prazo de 15 dias o contribuinte não só respondeu após o términus do prazo como ainda a resposta apresentada apenas respeita à matéria relativa aos meses de janeiro a maio 2009, não tendo o contribuinte respondido à matéria relativa aos restantes quatro anos que foram averiguados, por alegadamente, na justificação dos Mandatários, não terem tido tempo suficiente para responder.
1.24. Contudo, e apesar do alegado refira-se que o prazo estipulado foi superior ao estabelecido no referido Código prazo que, genericamente, é dado a todos os demais contribuintes cujos processos correram por estes Serviços de Fiscalização e nunca foi impeditivo para que os mesmos pudessem apresentar as suas respostas no prazo fixado.
1.25. Quer isto dizer que se alguém está a cometer irregularidades são os Mandatários do contribuinte por pretenderem fazer valer os interesses do seu Constituinte, através de atropelos legais que não cuidaram de respeitar.
1.26. Feitas estas ressalvas passemos então a dar cumprimento ao que nos foi solicitado, ou seja à análise da parte da resposta que nos foi apresentada, sendo certo porém que para rebater a mesma, nos iremos socorrer de tudo quanto foi no processo averiguado, pois de outra forma a análise a efetuar não teria qualquer significado.
(-)
4. Apreciação da resposta e da prova produzida
(...) I - PRELIMINARMENTE
A - DA SITUAÇÃO CONTRIBUTIVA DA ORA RESPONDENTE
4.3. No tocante à matéria vertida nos artigos 1 a 3 da resposta apenas se dirá que o facto de a Segurança Social ter emitido uma certidão de não dívida em 28 de junho de 2011, não quer dizer que a EE em apreço nada deva a esta Instituição, mas sim que na data da sua emissão a dívida em análise ainda não era dos Serviços emissores da declaração conhecida.
4.4. Com efeito, estando o presente processo ainda em curso nunca se poderia considerar que a EE em questão fosse devedora da Segurança Social, porquanto tal dívida só poderia ser considerada, como foi notificado àquela entidade, após a conclusão do processo e consequente registo das declarações de remuneração em falta na conta corrente da mesma (Vide ofício de
fls. 990 e 991).
(-)
II - DA PRESCRIÇÃO DE ALEGADA OBRIGAÇÃO
4.6. Não assiste razão à respondente quando invoca nos artigos 10 a 27 a prescrição das contribuições relativas aos períodos contributivos de 2004, 2005 e até agosto de 2006, porquanto e como muito bem sabe o período de prescrição foi interrompido com a notificação efetuada ao contribuinte no dia 2.6.2009 e o apuramento respeita apenas ao mês de junho de 2004 e não a janeiro do mesmo ano como pretende fazer crer na resposta.
4.7. Aliás, e como é desde logo assumido pela respondente, vigora em matéria de obrigações contributivas o artº 602, nº 3 da Lei n.2 4/2007, de 16 de janeiro (Lei de Bases da Segurança Social), que estabelece um prazo de 5 anos de prescrição, sendo que o mesmo prazo já se encontrava estipulado no n° 1 do art° 49° da Lei n° 32/2002 de 20 de dezembro, dispondo de igual modo ambos os diplomas no que concerne às causas interruptivas da prescrição (Vide nº 4 do art° 60° e n2 2 do artº 49° das Leis supra mencionadas), aí se estabelecendo que "A prescrição interrompe-se por qualquer diligência administrativa, realizada com conhecimento do responsável pelo pagamento, conducente à liquidação ou à cobrança da dívida".
4.8 Ora o processo de fiscalização, como decorre do mesmo, era do pleno conhecimento da respondente desde junho de 2009, data em que esta foi notificada para que disponibilizasse a necessária documentação à averiguação, para não falar das reuniões havidas com os representantes da empresa no sentido destes regularizarem voluntariamente as contribuições em dívida, pelo que não há aqui qualquer razão que excecione a exigibilidade da dívida relativa aos anos supra invocados.
4.9. Vir agora alegar que a notificação para entrega de documentos bem como as reuniões havidas entre os Inspetores e a Administração da empresa não foram praticadas "em qualquer procedimento administrativo instaurado para liquidação de contribuições" não passa de uma falácia e leva-nos a perguntar, então, estas reuniões destinavam-se a quê? Apenas a uma forma de passar o tempo? Cremos querer que não, dado que quer os Inspetores, quer a Administração da EE certamente teriam mais o que fazer do que andarem a reunir para nada.
4.10. E se é certo que não existe ata formal dessas reuniões também é verdade que a sua existência não pode ser negada, pelo que partindo do principio de que ambas as partes estavam de boa fé os Inspetores nunca sentiram necessidade de formalizar o conteúdo das referidas reuniões, pese embora a notificação antes referida tenha sido devidamente formalizada, sendo que tal diligência é meio idóneo para interromper a prescrição.
4.11. Em abono da tese por nós defendida refiram-se apenas os acórdãos invocados pela respondente, para não citar outros, quando estabelecem que "(...) diligências administrativas, para este efeito, serão todas as que ocorram nos processos administrativos de liquidação (...) conducentes à liquidação e cobrança da dívida, de que venha a ser dado conhecimento ao devedor (...)".
4.12. Ora, se o presente processo administrativo não fosse conducente à liquidação das contribuições em falta não estaria em causa a cobrança da dívida a que a ora respondente se está a opor.
4.13. Assim e considerando que a lei aplicável às contribuições para a segurança social é clara quando impõe que interrompe o prazo da prescrição "qualquer diligência administrativa", não tem qualquer fundamento a alegação de que só "as notificações para o exercício de audição prévia", interrompem esse prazo, pois tal como nos foi ensinado e, certamente, os Ilustres Mandatários não ignoram "onde o legislador não distingue não cabe ao intérprete distinguir".
III - DA DELONGA DO PROCESSO DE AVERIGUAÇÕES
4.14. No que respeita à matéria vertida nos artigos 28 a 44 da resposta sempre se dirá que o não cumprimento do prazo estabelecido pela signatária na instrução do processo não acarreta qualquer irregularidade na sua tramitação, muito menos a prescrição ou caducidade do procedimento, trata-se de um prazo meramente ordenador e não perentório, sendo que se não foi cumprido foi porque houve razões internas que assim o determinaram. (Neste sentido vide Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido no processo n° 0955/09 de 16.12.2009, entre outros).
4.15. Com efeito, e embora entendamos que não temos de justificar as medidas de gestão tomadas, ainda assim acrescentamos que tendo este Serviço pendentes cerca de 2.500 processos de averiguações a contribuintes, para além das ações programadas pela Tutela relativamente a beneficiários que usufruem de prestações da Segurança Social, bom é de ver que não podia o Inspetor dedicar-se em exclusivo à averiguação de um único processo, uma vez que lhe foram estabelecidas outras prioridades.
4.16. Acresce que a invocação do regime de prescrição ou caducidade do processo de averiguações por similitude com o processo no âmbito da Lei n9 58/2008, de 9 de setembro não tem qualquer fundamento, não só porque o regime estabelecido no CPA não fixa qualquer prazo de prescrição para os processos por ele regidos, mas também porque o diploma em causa só prevê a possibilidade da prescrição no caso concreto invocado por se tratar de um processo de averiguações especial, respeitante à avaliação de desempenho dos trabalhadores
no exercício de funções públicas, não podendo este regime ser aplicado, por analogia ou outro qualquer mecanismo, à situação em causa no presente processo.
IV - DA DEFICIENTE FUNDAMENTAÇÃO DO PROJETO DE DECISÃO
4.17. Relativamente à matéria vertida nos artigos 45 a 74 do recurso também não são de acolher os argumentos aí invocados de falta de fundamentação do ato, porquanto, pela análise do processo, verifica-se que, contrariamente ao alegado, a decisão administrativa é clara, constam do processo, mormente do projeto de relatório e mapas de apuramento remetidos ao contribuinte todos os fundamentos necessários à sua compreensão.
4.15. Com efeito, e considerando o desiderato a atingir com o presente processo - apurar os valores pagos pela respondente aos seus trabalhadores a título de Prémio de assiduidade / adiantamento GEA / presença / bónus trimestral, Prémio de Produtividade / Desempenho / Chefia ou Coordenação / Excecional / Objetivos / Gratificação Eventual, Subsídio de transporte / despesas de transporte / deslocação c/ viatura da empresa, passe social, ajudas de custo,
Formação, Horas de Inventário todos eles pagos, com caráter de regularidade, devendo por isso ser qualificados como verdadeiras parcelas retributivas/remuneratórias dos trabalhadores e passíveis de base de incidência contributiva para a Segurança Social constata-se, da análise do processo de averiguação, que os Serviços de Fiscalização lograram provar tal desiderato, quer atentando na prova colhida, quer na fundamentação vertida no projeto de relatório pelo que não deve colher a alegada falta de fundamentação pelas razões a seguir discriminadas.
4.16. Igualmente se constata que o contribuinte percebeu claramente as razões que motivaram a decisão destes Serviços - não incidência contributiva sobre tais prémios - atento o teor da resposta em análise, já que, e não obstante pretender fazer crer que não entendeu tais razões, das mesmas apresentou resposta contraditando o apuramento por nós efetuado.
4.17. Na verdade, resulta provado e não extrapolado que a respondente, pelo menos no período de julho de 2004 a maio de 2009 processou e pagou aos trabalhadores constantes dos mapas de apuramento, anexos ao presente processo e que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais, os montantes de € 2.113.449,66, sem que sobre os mesmos fizesse incidir o pagamento de contribuições para a Segurança Social, quando estas eram devidas, dado o caráter de regularidade com que os referidos prémios foram pagos.
4.18. Efetivamente, não é pelo facto de apenas se darem alguns exemplos no relatório de trabalhadores a quem foram pagos denominados prémios que se pode inferir que a prova, constante dos autos, tenha sido colhida por amostragem, pois como bem sabe a respondente os serviços de fiscalização procederam, de modo exaustivo, à apreciação dos mapas de vencimentos de todos os trabalhadores da empresa, analisaram os dados contributivos e extratos de conta corrente da empresa, constantes dos ficheiros da Segurança Social, os registos comerciais, as declarações fiscais, os instrumentos que regem as relações laborais estabelecidas entre os envolvidos - contratos de trabalho dos funcionários os regulamentos internos e as folhas de cadastro dos trabalhadores em causa, pois só deste modo foi possível proceder à elaboração dos mapas de apuramento que refletem de forma individualizada as situações de cada trabalhador e os montantes em dívida para com a Segurança Social.
4.19. Mas ainda assim e para que dúvidas não restem de que não foram só dois os trabalhadores analisados atente-se nas situações dos trabalhadores M……… ………………………….. - Prémio de pontualidade fls. 577 - pago de 2004 a 2009; R………. ………………………. - Prémio de assiduidade fls.582 - pago de 2004 a 2009; C……….. ……………………. - Chefe de equipa Prémio de assiduidade fls. 585 - pago de 2004 a 2008 e de Isenção de horário fls. 589; A………………………………. - Prémio de pontualidade - fls. 598 - de 2004 a 2008; A…. ………………………. - Prémio de assiduidade mensal fls. 632 - pago de 2004 a 2008; R……… …………………..Prémio de pontualidade fls. 638 - pago de 2004 a 2006; B ………………. -Prémio de assiduidade fls. 643 pago de 2004 a 2007; que receberam estes prémios ao longo de mais de quatro anos apenas para citar mais alguns, uma vez que todos os demais constam dos mapas de apuramento e seria despiciendo estar aqui a invocá-los na sua totalidade.
4.20. Ademais e mesmo que a prova tivesse sido colhida por amostragem o que não corresponde à verdade, sempre se dirá que a mesma é igualmente admitida enquanto método indireto de prova pelo que, também, neste item nada há a criticar.
4.21. Quanto à circunstância de, conforme alegado, os prémios em causa estarem todos no mesmo "saco" apenas se esclarece que não faria sentido a sua discriminação por rubrica, uma vez que, e não obstante a diversa terminologia utilizada pelo contribuinte, estamos perante prémios com uma característica comum - a regularidade com que são pagos - pelo que, independentemente da denominação que lhe foi atribuída, mais não são do que verdadeiras remunerações "encapotadas", quiçá com o intuito de esconder essa mesma regularidade.
4.22. Efetivamente, se atentarmos na regularidade com que são pagos os referidos prémios verificamos que esta é comum a todos eles e como tal não poderiam deixar de ser considerados como "diferenças de remunerações", devendo, nessa sequência, ser todos integrados no código 6, com exceção dos valores pagos a título de férias pagas e não gozadas que foram enquadrados no código 2, conforme determina a tabela de valores das declarações de remunerações (DR.$).
4.23. Na verdade e como bem refere a ora respondente nesta rubrica - Código 6 - cabem as "Diferenças de vencimentos de meses anteriores incluindo horas extraordinárias", daí que as verbas em causa por serem diferenças de vencimentos, independentemente das designações dadas pela respondente, não poderiam ser enquadradas noutra rubrica como já foi referido antes.
4.24. Acresce que não colhe a argumentação de que as rubricas foram aglomeradas de forma impercetível, porquanto o contribuinte tem obrigação de saber a que correspondem os mencionados códigos.
4.25. Com efeito, quer a designação dos Códigos, quer das taxas aplicáveis são do domínio público, constam expressamente das leis da Segurança Social, pelo que não se entende que seja obrigatório a explicitação de conceitos legais que incumbe aos contribuintes conhecer.
4.26. Ademais e com o devido respeito que nos merece a respondente atrevemo-nos a esclarecer que a designação ou nomen juris que as partes atribuam a um determinado acordo negocial, se relevante para a interpretação do real sentido e alcance das respetivas declarações de vontade, não pode de per si impor-se, em termos apodíticos, aos órgãos aplicadores do direito, designadamente quando pretendem camuflar a situação concreta em análise.
4.27. Deste modo, sendo os prémios em causa pagos com caráter de regularidade ao longo dos anos em averiguação não se pode conceder especial importância ao "nome" atribuído pela respondente. O que releva legalmente é a situação jurídica individualmente considerada, aquela situação material em concreto e qual ou quais os elementos predominantes. A primazia é material, e não nomenjuris.
4.28. Assim sendo reitera-se que todos os factos antes descritos e necessários à fundamentação do ato constam do projeto de relatório tal como as normas de direito subjacentes à tomada de decisão, pelo que, somos levados a concluir que tais razões afastam a alegada incompreensão da matéria.
4.29. É de tal maneira completa a fundamentação que se tornou possível à respondente apresentar a resposta em análise opondo-se (com base nos fundamentos do mesmo) à qualificação como base de incidência remuneratória para efeitos de contribuições para a segurança social dos valores pagos mensalmente aos seus trabalhadores - que é o aspeto essencial do ato com que discorda.
4.30. Mas, ainda que assim não fosse, sempre se dirá que é jurisprudência pacífica e também doutrinal que está devidamente fundamentado o ato administrativo "sempre que perante o itinerário cognoscitivo e valorativo constante daquele ato, um destinatário normal possa ficar a saber por que se decidiu em determinado sentido" (in Código de Procedimento Administrativo Anotado e Comentado, por José Manuel Botelho, Américo Pires Esteves e José Cândido de Pinho, 52 edição, pág. 714);
4.31. No mesmo sentido, veja-se o Acórdão da 12 Secção, de 24 de novembro de 1994, (in AD, nº 401, pág. 594, no qual se considerou que "a fundamentação do ato administrativo é um conceito relativo, devendo concluir-se pela sua existência quando um destinatário normal, suposto na posição do interessado em concreto, atentas as suas habilitações literárias e os seus conhecimentos profissionais, o tipo legal do ato, os seus termos e as circunstâncias que rodearam a sua prolação, não tenha dúvidas acerca das razões que motivaram a decisão (...)". (O sublinhado é nosso);
4.32. De igual modo, refere o Acórdão do STA de 23/3/1996, proferido no processo de Rec. NI'34024, onde expressamente se diz: "1 - A fundamentação é um conceito relativo, que varia consoante o tipo legal do ato administrativo em concreto, havendo que entender a exigência legal em termos hábeis, dados a funcionalidade do instituto e os objetivos essenciais que prossegue: habilitar o destinatário a reagir eficazmente pelas vias legais contra a respetiva lesividade (objetivo endo-processual) e assegurar a transparência, a serenidade, a imparcialidade e a reflexão decisórias (objetivos exa ou extraprocessuais)"
4.33. Assim sendo, parece-nos que, considerando o tipo de ato e as circunstâncias do caso concreto, perante o teor do projeto de relatório e mapas de apuramento, bem como do ofício de notificação em sede de audiência prévia, qualquer destinatário normal poderia aperceber-se facilmente do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do ato para proferir a decisão prévia à audiência de interessados.
4.34. Notificada da mesma, ficou a respondente em condições plenas de, no conhecimento das razões que fundaram a decisão, aceitar o ato ou contestá-lo, improcedendo, pois, em absoluto, as alegações de falta de compreensão, pois se não tivesse compreendido o percurso lógico e os fundamentos do ato não teria apresentado a resposta em análise.
4.35. Aliás, atrevemo-nos a dizer que a extensiva imputação dos vícios apontados ao ato administrativo em apreço não passa do dever de patrocínio que lhe assiste, no sentido de afastar a correta liquidação dos montantes em causa e desta forma eximir a sua constituinte das responsabilidades legais a que está obrigada.
4.36. Para além de que estando o contribuinte representado no processo pelos Ilustres Mandatários, conforme procuração junta, nem sequer se põe a hipótese de falta de perceção do mesmo, não só porque ultrapassa o conceito de "destinatário normal", mas também porque reagiram eficazmente contra a "lesividade" do ato.
4.37. Foi, pois, dado pleno cumprimento ao previsto nos art° 268.°, n.23 da CRP e 123.° n.21 d), 124.° e 125.° do CPA, sem que se verifique a preterição de elemento essencial do ato que o vicie de forma manifesta (art° 133.°, n.º 1 do CPA).
V - DA INEXISTÊNCIA DE UMA VERDADEIRA AUDIÊNCIA PRÉVIA
4.38. Nada se nos oferece dizer quanto à matéria consignada nos artigos 75 a 87 da resposta, porquanto tal matéria já foi tratada nos pontos 1.20 a 1.26, pelo que nos limitaremos a remeter para os mesmos.
(-)
VI - O RIGOROSO PAGAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS E AS RAZÕES DESTE MEGA PROCESSO.
4.42. Pouco se nos oferece dizer quanto à matéria vertida nos artigos 88 a 97, já que o facto da empresa não constar da relação de contribuintes devedores do IGFSS não quer dizer só por si que nada deva, uma vez que os valores em apreço não eram do conhecimento dos serviços por terem sido sonegados.
4.43. No tocante à alegada exemplaridade da empresa diga-se apenas que tal adjetivo não se encontra confirmado, atentas as denúncias que estiveram na origem do presente processo, pois se como a respondente refere a empresa fosse exemplar, certamente os trabalhadores não teriam feito queixas da sua atuação pela presumível prática do crime de fraude, afirmando que "a empresa procedia ao pagamento de remunerações através de recibos de despesas e de relatórios de despesas várias e despesas de deslocação, que na prática não eram mais do que remuneração" (cf. fl. 1 e 2).
4.44. No que concerne ao envio dos "1800 trabalhadores para o desemprego" apenas se dirá que não obstante haver essa possibilidade, não podiam os serviços deixar de atuar como atuaram, já que se o não fizessem estariam a violar o princípio da legalidade, pois estariam a pactuar com uma conduta faltosa, por parte da respondente, sendo que esta é que deu origem à situação das irregularidades para com a Segurança Social.
4.45. Efetivamente, se a respondente tivesse sempre cumprido com as suas obrigações para com a Segurança Social, não se teria colocado na situação de ter, agora, de entregar e pagar um montante tão elevado de contribuições e cotizações, pelo que vir "acenar" com o "fantasma" do desemprego revela, no mínimo, falta de ética pois pretende, deste modo, fugir às suas responsabilidades para com esta Entidade.
4.46. Além disso, têm sido postos à disposição das empresas interessadas em regularizar a situação contributiva diversos meios (Decreto-Lei n.9 411/91, de 17 de outubro e Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social - CRC) referentes à regularização no âmbito de procedimento conducente à celebração de contratos de consolidação financeira e reestruturação empresarial ou de procedimento extrajudicial de conciliação), dos quais a respondente poderá vir a beneficiar, caso se verifiquem os necessários pressupostos a essa celebração.
VII- AS MOTIVAÇÕES NA INSTAURAÇÃO E NA CONCLUSÃO DESTE MEGA PROCESSO 4.47. No que concerne à matéria aduzida nos artigos 98 a 107, apenas se dirá que pese embora a referida matéria nem mereça ser respondida, já que nada de útil traz para o presente processo e revela, para além de má fé e falta de ética, completa ignorância na forma como atuam os Serviços de Fiscalização do Instituto de Segurança Social, IP e os Serviços da Segurança Social em geral.
4.48. Com efeito, se a respondente tivesse algum conhecimento da atuação destes Serviços não teria a ousadia de os pretender conotar com interesses políticos pois se alguém se está a tentar aproveitar destes interesses será a respondente, uma vez que os Serviços de Fiscalização sempre agiram na prossecução do interesse público e no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.
4.49. Na verdade e como determina o n.9 2 do art. 266.° da Constituição da República Portuguesa que: "Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem atuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé.". Assim sendo, se não tivéssemos averiguado as irregularidades denunciadas na ora respondente estaríamos a tratar de forma desigual esta empresa perante outras empresas da mesma atividade e seus trabalhadores, mormente as suas congéneres que cumprem com todos os preceitos legais.
4.50. No tocante ao pedido de junção aos autos do documento a que se refere o artigo 100 da resposta sempre se dirá que para além de se desconhecer a que documento se refere já que não é individualizado, não se vê qualquer relevância na sua junção considerando que nada tem a ver com a matéria de fundo constante do processo.
4.51. Ademais não podemos deixar de acrescentar que também aqui a respondente revela total ignorância quanto ao funcionamento dos serviços, uma vez que os valores em causa nunca podiam fazer parte do "score" dos Serviços de Fiscalização, dado que à data de 2 de junho de 2009 o processo ainda nem sequer tinha os mapas de apuramento concluídos, não estava pronto para seguir para audiência prévia, logo não poderia ser considerado como valor 4.52.
Acresce que a matéria nada tem a ver com a questão de fundo pelo que não se vê qualquer relevância na sua apreciação.
4.53. Ainda assim se dirá que no ano em referência, os Serviços de Fiscalização concluíram processos com valores de apuramentos muito superiores aos que estão em causa no presente processo, como se pode verificar pelos valores estatísticos desse ano, pelo que não tinham qualquer necessidade de indicar valores que, à data, nem sequer estavam ainda quantificados.
4.54. De igual modo e no que respeita à alegação de que os Membros do Governo aproveitaram os dois milhões e tal de euros para os colocar nas contribuições em dívida "heroica e proficientemente recuperados", apenas podemos referir que se a A…………….. entrou nessa listagem então é porque, ao contrário do que tem vindo a afirmar ao longo da resposta, tinha outra dívida nesses montantes para com a Segurança Social, uma vez que os ditos dois milhões e tal só no mês de maio de 2012 é que foram registados na conta corrente da mesma.
4.55. Assim sendo, pela dívida em análise, nunca poderia a A.................. constar da listagem dos devedores à Segurança Social, uma vez que tal listagem é retirada do Sistema de Informação da Segurança Social, tendo por base os dados registados nesse sistema e, nessa data, a dívida, conforme já referido, não estava registada.
4.56. Daí que nunca poderiam os Membros do Governo colocar tais montantes nem na listagem, nem em qualquer meio de comunicação social, pelo que a alegação proferida a este propósito não passa de uma falácia. 4.57. Na verdade se alguém está a tentar usar os meios políticos para obter aquilo que não conseguiram pelos meios legais são os Ilustres Mandatários, como se tem constatado pelos procedimentos posteriores à entrega da resposta e à conclusão do processo.
4.58. Quanto à circunstância de terem sido pedidos de documentos e do processo ter sido despachado em pleno mês de férias apenas se acrescenta que os Serviços de Fiscalização não encerram para férias em qualquer altura do ano.
VIII - COMO SURGIU A INVOCADA DÍVIDA DE MAIS DE DOIS MILHÕES DE EUROS
4.59. No tocante à matéria aduzida nos artigos 108 a 114 da resposta mais uma vez não podemos deixar de realçar a má fé da respondente ao pretender atribuir a estes serviços uma conduta incorreta apenas porque o Inspetor propôs o pagamento da quantia em dívida.
4.60. Na verdade e de acordo com o que está instituído, e foi feito também neste caso, os Inspetores ao realizarem a análise aos balancetes das empresas e designadamente às contas 64 - relativas aos custos com pessoal - quando detetam valores que deveriam ter sido base de incidência contributiva e não o foram, alertam as empresas para todas as rubricas que estão em falta, concedem às empresas a oportunidade para procederem elas próprias à entrega voluntária das declarações devidas Segurança Social pelos montantes inseridos nessas contas e informam que se não regularizarem, voluntariamente, as DR.s os montantes em causa serão apurados oficiosamente.
4.61. Trata-se do dever de colaboração entre a Administração e os Administrados contido no artes 70 do CPA que em nada pode ser censurado.
4.62. De facto, sendo a entrega das declarações um ato de auto liquidação da competência da Entidade Empregadora não se vê qualquer irregularidade e muito menos ilegalidade na postura do Inspetor, cabendo à empresa o dever de declarar os montantes que sonegou à SS.
4.63. Com efeito, nos termos do art2 60 do DL n2 103/80, de 9 de maio, "as entidades empregadoras são responsáveis perante as caixas de previdência pelas contribuições devidas", sendo que não entregando, esta, voluntariamente, as DR.s respetivas os serviços prosseguem com o processo de averiguações e substituem-se à EE fazendo o apuramento oficioso o que aconteceu no caso em análise.
IX -INEXISTÊNCIA JURÍDICA DA TAXA SOCIAL ÚNICA (TSU)
4.64. No que concerne à matéria contida nos artigos 115 a 128 apenas se dirá que o aí alegado é demonstrativo de que os Ilustres Mandatários, na falta de razões válidas para contraditar a matéria de fundo constante do processo e quiçá para justificarem o seu trabalho, vêm ao longo de 11 artigos jogar com as palavras, como se a designação da taxa contributiva por TSU fosse incorreta e pudesse colocar em causa toda a matéria constante dos autos.
4.65. Efetivamente, tais alegações por não contenderem com a matéria em apreciação, não podem ser apelidadas de outra forma que não seja de caricatas, já que se o único erro a apontar aos serviços for o da designação em causa não temos com que nos preocupar ao longo da presente apreciação.
4.66. Com efeito, ainda que a designação estivesse incorreta, o que não é o caso, não se alcança de que forma uma designação que se vulgarizou, a par de outras, para denominar a base de incidência contributiva colocaria em causa a matéria de fundo constante do processo, sendo que tais artigos não tem qualquer relevância processual e nem sequer mereceriam ser contraditados.
4.67. Contudo, sempre se esclarece que se os Ilustres Mandatários tivessem atentado nos mapas de apuramento que lhe foram remetidos veriam que a taxa contributiva aplicável aos trabalhadores nos mesmos contida foi a de 34,75%, sendo que só este dado é que seria relevante para a resposta em análise, pois poderiam os serviços ter errado na sua aplicação.
4.68. Ainda assim não podemos deixar de agradecer os ensinamentos prestados ao longo deste capítulo, pese embora também neste item os Ilustres Mandatários revelem desconhecimento das regras da Segurança Social e confundam os conceitos que estão na origem da criticada designação, pelo que, e como também é dever dos Serviços de Fiscalização esclarecer os contribuintes, não podemos deixar de fazer uma breve resenha da história da SS e assim demonstrar a existência da tão criticada TSU.
4.69. Com efeito e não obstante a respondente invocar uma série de normativos na defesa da sua tese de que não existe a, por nós denominada, TSU, designadamente, o DL n2 140-D/86, de 14 de junho, percebe-se pela sua argumentação que, apesar de o invocar, não conseguiu descortinar o conceito criado pelo mesmo e denominado como TSU, não obstante este diploma ter sido alvo de clarificação pelo Decreto-Lei n.2 295/86, de 19 de setembro, que procedeu à sua alteração.
4.70. Na verdade, e ao contrário do alegado, não é só no preâmbulo que se fala da TSU, uma vez que esta taxa foi, efetivamente, criada por este diploma como decorre dos artigos 1"; 2' e 3' do referido normativo quando estabelecem que, e, cita-se: "art2 12 n2 2: "O disposto no número anterior abrange todos os regimes ou esquemas de segurança social em que sejam aplicáveis as taxas de contribuições do regime geral de segurança social aos trabalhadores por conta de outrem. Art2. 2.° "Mantém-se em vigor, nos termos da legislação aplicável, a taxa de 0,5% prevista no artigo 2.° do Decreto-Lei n.2 200/81, de 9 de julho, destinada ao financiamento do risco de doença profissional, que acresce, nos termos da legislação aplicável, às taxas previstas neste diploma".
4.71. E nº 1 do artigo 3º determina que "Não são devidas as quotizações ou contribuições para o Fundo de Desemprego". (Sublinhados nosso).
Explicando:
4.72. Até à data da entrada em vigor do referido diploma as contribuições para a, então denominada, "previdência social" tinham na sua origem uma tríplice componente, a saber: As contribuições para a previdência; as quotizações para o extinto Fundo do Desemprego; e a contribuição especificamente estabelecida para a cobertura do risco de doença profissional.
Todas estas taxas tinham de comum o facto de incidirem sobre salários.
4.73. Por essa razão o Governo, à época, entendeu proceder à integração dessas três taxas numa única, passando assim a ser denominada Taxa Social Única (TSU), ou seja, unificada, integrada, global, uma vez que as quotizações deixaram de ser individualizadas por eventualidades, mormente o desemprego, passando a abranger todo o território e todas as eventualidades, integrando também todos os trabalhadores por conta de outrem no regime geral da Segurança Social, pese embora ainda se mantivessem de fora alguns regimes específicos.
4.74. Foi a partir deste diploma que a designada TSU passou a abranger, também, as eventualidades de desemprego e doenças profissionais e ficou estabelecido que a única entidade com poderes para a arrecadação de contribuições/quotizações para a Segurança Social seria o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social e não o Fundo de Desemprego ou a Caixa nacional de Seguros de Doenças Profissionais, promovendo deste modo uma economia de meios, quer para os Serviços da SS, quer para os próprios contribuintes.
4.75. A propósito da globalidade da TSU escreve Ilídio das Neves in Direito da Segurança Social, pág. 390, " O princípio da globalidade significa que a obrigação contributiva enquadra ou engloba uma única taxa que, no seu conjunto, de modo global e indiscriminado, dá cobertura financeira a diferentes riscos ou eventualidades, bem como às respetivas prestações, além dos encargos de administração inerentes (...)" (Sublinhado nosso).
"No caso da legislação portuguesa, quer a taxa comum à maioria das atividades abrangidas pelo regime geral dos trabalhadores por conta de outrem, a referida taxa social única, quer as taxas próprias de setores específicos de atividade (...), são igualmente expressas num único valor, afeto ao conjunto das despesas dos regimes de segurança social". (Sublinhado nosso).
"Essa característica da globalidade tem que ver com a correlação entre a taxa contributiva, quando se apresenta expressa num único valor e o objeto, naturalmente plural, da relação jurídica prestacional, ou seja, as prestações. Assim, se um determinado valor dá cobertura financeira a uma pluralidade de situações prestacionais, esse valor é global" (Sublinhado nosso).
4.76. E o facto de existirem percentagens distintas na base de incidência contributiva não quer dizer que existam várias taxas, como é alegado na resposta, mas sim que existe uma disparidade entre a repartição da carga contributiva devida pelas entidades empregadoras e os beneficiários.
4.77. Da leitura da resposta resulta que os Ilustres Mandatários confundem os conceitos antes descritos pelo que se deve concluir que a referência à TSU no relatório e no ofício não está incorreta e o facto de quer as leis de bases invocadas na resposta, quer o CRC referirem "taxa contributiva global" em nada contende com a denominação por nós dada, uma vez que não estão a falar de outra coisa que não seja a TSU, como ficou amplamente demonstrado.
X - A ERRADA E CLAMOROSA FALTA DE BASE LEGAL
4.78. No referente à matéria plasmada nos artigos 129 a 157 da resposta sempre se dirá que, contrariamente ao alegado, não houve qualquer errada e, muito menos "clamorosa", falta de base legal no projeto de relatório, conforme se pode ver da leitura do mesmo e a seguir se demonstrará. Com efeito, e salvo o devido respeito por opinião distinta, parece-nos irrelevante a forma como a legislação é aplicada no relatório, o que importa para o caso é que a mesma tenha sido invocada.
4.79. Aliás, se se atentar no relatório verifica-se que foi usada a técnica jurídica de, em primeiro lugar definir conceitos, usando para tal o Código do Trabalho no que concerne ao conceito de remuneração, e a seguir demonstrar que os mesmos conceitos são comuns às várias legislações, sejam a de trabalho, a de segurança social e até mesmo a fiscal.
4.80. Ademais o recurso à noção do conceito de retribuição contido no Código do Trabalho é desde logo imposto pela legislação da Segurança Social quando no art. 2.° do Decreto Regulamentar n.º 12/83, de 12 de fevereiro (aplicável à data dos factos), se estabelece que "consideram-se remunerações as prestações que, nos termos do contrato de trabalho, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito pela prestação de trabalho". (o sublinhado é nosso).
4.81. Acresce que se cotejarmos este imperativo com a noção de retribuição estatuída no artºs 249° do Código do Trabalho aprovado pela lei n° 99/2003, de 27 de agosto, aplicável à data dos factos, verificamos que, na verdade, ambas são coincidentes como se pode ver do confronto das mesmas já que este normativo estabelece: "Considera-se retribuição a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho" (o sublinhado é nosso),
4.82. Como assinala Monteiro Fernandes in Direito do Trabalho [4], pág. 456 "deduz-se do referido preceito que a retribuição é constituída pelo conjunto de valores (pecuniários ou não) que a entidade empregadora está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da atividade por ele desenvolvida, ou, mais rigorosamente, da disponibilidade da força de trabalho por ele oferecida.
Constituindo critério legal da determinação da retribuição, a obrigatoriedade do pagamento da(s) prestação(ões) pelo empregador, dele apenas se excluem as meras liberalidades que não correspondem a um dever do empregador imposto por lei, instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, contrato individual de trabalho, ou pelos usos da profissão e da empresa, e aquelas prestações cuja causa determinante não seja a prestação da atividade pelo trabalhador - ou a sua disponibilidade para o trabalho -, mas sim causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade para este.
No que respeita à característica de periodicidade e regularidade da retribuição, significa, por um lado, a existência de uma vinculação prévia do empregador (quando se não ache expressamente consignada) e, por outro, corresponde à medida das expectativas de ganho do trabalhador, conferindo, dessa forma, relevância, ao nexo existente entre as retribuições e as necessidades pessoais e familiares daquele" (Monteiro Fernandes, obra citada, pág. 458).
4.83. A retribuição pode, em cada caso, ser determinada em função de uma remuneração de base e de prestações complementares ou acessórias, por vezes denominadas aditivos.
4.84. E embora se aceite que os conceitos de remuneração não são absolutamente idênticos, uma vez que nem todas as prestações devidas pelo empregador aos seus trabalhadores são base de incidência contributiva, o certo é que in casu dúvidas não restam quanto à obrigatoriedade contributiva face ao tipo de prestações e à periodicidade com que foram pagas.
4.85. Por outro lado não é pelo facto dos Ilustres Mandatários virem jogar com as palavras tentando fazer crer que os Serviços de Fiscalização nem sequer sabem distinguir os conceitos e a legislação aplicável que as remunerações em causa deixam de ficar sujeitas à obrigatoriedade contributiva conforme está bem expresso nos autos.
4.86. Com efeito, ou os Ilustres Mandatários não souberam ler o relatório, ou então imaginaram um diferente daquele que está nos autos e que, em devido tempo, lhe foi enviado, porquanto, a aplicação do regime da Segurança Social às remunerações em causa está bem expressa nos autos, como se pode ver dos extratos que se transcrevem:
• "Prémio de assiduidade/ adiantamento GEA/ presença/ bónus trimestral, Prémio de Produtividade/Desempenho/ Chefia ou Coordenação/ Excecional/ Objetivos / Gratificação Eventual.
(...) De facto, e tendo presente tudo quanto se referiu, independentemente da designação que lhe é dada, terá que se entender que tais prestações, atenta a sua razão de ser, no caso em apreço, têm natureza retributiva, concorrendo para a base de incidência contributiva, nos termos da alínea d) do artigo 2. º do Decreto Regulamentar n.º 12/83 de 12 de fevereiro, na redação dada pelo Decreto regulamentar n. 53/83 de 22 de junho (vide pág.s. 15 e 16).
• Subsídio de transporte, despesas de transporte/deslocação c/ viatura da empresa, passe social:
Cabe ainda acrescentar que o pagamento a título de despesas de deslocação ou transporte deve ter caráter excecional, meramente compensatório e não remuneratório, destinando-se apenas a ressarcir despesas extraordinárias, não incorporáveis no rendimento de trabalho, e só por isso isentas, dentro dos limites legais, de tributação, quer em sede de !RS, quer de Segurança Social (respetivamente art° 20, nº 3, alínea d) do CIRS, e art° 30 alínea b) do Decreto Regulamentar nº 12/83, de 12 de fevereiro).
Desta análise resulta que as verbas atribuídas a título de subsídio de transporte e despesas de deslocação, no caso em apreço, devem ser qualificadas como verdadeiras parcelas retributivas/remuneratórias dos trabalhadores e passiveis de descontos para a Segurança Social, conforme estipulado no art° 10 e 20 do Decreto Regulamentar nº 12/83, de 12 de fevereiro. (pág.s 16 e 20).
• Horas de Inventário:
Relativamente a estes subsídios verificou-se não serem mais do que compensação por trabalho extraordinário, logo passíveis de base de incidência de taxa social única, como se encontra melhor explicado no ponto 4.1.
De acordo com as alíneas e) e f) do n.º 2 do Dec. Regulamentar 12/83 de 12 de fevereiro, este tipo de remunerações é passível de contribuições para a Segurança Social (pág. 17).
• Férias não gozadas
As retribuições pagas a título de férias não gozadas, por serem passíveis de contribuições para a Segurança Social (onde têm código próprio na declaração de remunerações, código 2 - Despacho 129/SESS/91, de 17/12), contribuem para o prazo de garantia das prestações relativas a subsídio de desemprego" (pág.s 17 e 18).
4.87. O que antes ficou expresso demonstra não serem verdadeiras as alegações proferidas na resposta, quiçá com o intuito de desviar a atenção sobre a demais matéria em causa no presente processo, sendo tais alegações sintomáticas de quem não tem nada para dizer de relevante e tenta desta forma, através de sofismas e contra todas as evidências, justificar o que não é justificável.
4.88. Acresce que ainda que não fosse feita qualquer referência às diversas alíneas que integram o artº 2º do Dec. Regulamentar 12/83, de 12 de fevereiro, bastaria a mera referência ao art° 2º in totum, para fazer o enquadramento legal de todas estas prestações no regime da Segurança Social umas vez que as prestações em causa mais não são do que remunerações pagas aos trabalhadores, as quais, obrigatoriamente, estão sujeitas a base de incidência contributiva.
4.89. Não se alcança o pretendido com a alegação contida no artigo 146 da resposta quando aí se alega que e, cita-se: "Normas, estas, do artg 2' que são invocadas sem qualquer referência ao artº 3º que, notoriamente, as molda na sua interpretação, o que é TOTALMENTE OLVIDADO, assim como a norma capital e estruturante constante do artg 1' que limita a base de incidência apenas às "REMUNERAÇÕES RECEBIDAS E PAGAS", porquanto não só o artº 3º não foi olvidado conforme descrito supra a propósito das despesas de deslocação e transporte, como as remunerações em causa foram, efetivamente, recebidas e pagas (Vide declarações dos trabalhadores e balancetes juntos aos autos).
4.90. No referente às alegações plasmadas nos artigos 149 a 151 apenas se dirá que sendo certo que o legislador da SS refere no art2 3' do Dec. Regulamentar 12/83, de 12 de fevereiro, não se considerarem remunerações as despesas de transporte, as ajudas de custo e a indemnização pela não concessão de férias, como bem referem os Ilustres Mandatários, também é verdade que essa exclusão se refere apenas às verdadeiras despesas de transporte, ajudas de custo e indemnização pela não concessão de férias e não a remunerações encapotadas, sob estas denominação.
4.91 De facto, da prova constante nos autos resulta que os pagamentos efetuados a título de ajudas de custo não revestem a natureza de despesas de transporte nem de ajudas de custo tout court e por isso não foram, por nós, como tal consideradas.
4.92. Efetivamente, não basta denominar os abonos como de "ajudas de custo" ou "despesas de transporte" para que os mesmos detenham essa qualidade, necessário se torna que tais abonos preencham os requisitos que constam do Decreto-Lei n2 106/98, de 24/04, aplicável, obrigatoriamente, a todos os trabalhadores por conta de outrem, sejam públicos ou privados por via, do artigo 2º, n° 3, al. b), e n° 10, al. d), do CIRS, sendo que só deve haver lugar ao seu pagamento quando estiverem reunidos os pressupostos contidos naquele diploma legal.
4.93. Assim e com o devido respeito que nos merece a Respondente atrevemo-nos a esclarecer que a designação ou nomen juris que as partes atribuam a um determinado acordo negocial, se relevante para a interpretação do real sentido e alcance das respetivas declarações de vontade, não pode de per si impor-se, em termos apodíticos, aos órgãos aplicadores do direito, designadamente quando pretendem camuflar a situação concreta em análise.
4.94. Com efeito, da análise dos autos constata-se que, relativamente a este tipo de subsídios e apesar da diferente nomenclatura utilizada, todas esta rubricas constituem tão somente um subsídio de transporte pago mensalmente a diversos trabalhadores efetivos da empresa, para deslocação de casa para o trabalho e vice versa, genericamente documentados e contabilizados como deslocações em viatura própria (Kms).
4.95. A empresa facultou aos nossos serviços um comunicado onde diz, e cita-se: "a entidade empregadora, apenas pagará, a título de despesas de deslocação/transporte efetuadas pelo trabalhador no exercício das suas funções, a quantia máxima de 250 (euros), independentemente do valor efetivamente apresentado e/ou suportado pelo(a) trabalhador(a), (Vide fls. 704).
4.96. Ou seja, a ora respondente fixa desde logo e indiscriminadamente o valor máximo a pagar pelas despesas de deslocação/transporte o que contraria a legislação aplicável a este tipo de abonos como a seguir se demonstrará.
4.97. Mais, da averiguação efetuada resulta que os subsídios pagos a este título aos trabalhadores constantes dos mapas de apuramento apresentam periodicidade mensal ao longo dos vários anos em averiguação, resultando daí o caráter retributivo dos mesmos como complemento de vencimento e consequentemente sujeitos a base de incidência contributiva.
4.98. Da averiguação resulta também a existência de trabalhadores que, apesar de usufruírem de viatura facultada pela empresa para deslocações em serviço, cumulativamente recebiam verbas mensais fixas, para despesas de transporte, tal como foi declarado por diversos trabalhadores ouvidos em auto.
4.99. Importa ainda salientar que a compensação por deslocações ao serviço da empresa em viatura própria, visa compensar o trabalhador pela disponibilização da sua viatura própria ao serviço da empresa, traduzindo-se no pagamento de um montante fixo por quilómetro percorrido, devendo, entre outros pressupostos, estar adequadamente suportadas por boletim de itinerário que permita efetuar o controlo das deslocações em causa, através da identificação dos locais de deslocação, data, identificação da mesma e do respetivo proprietário, bem como do número de quilómetros percorridos.
4.100. Ora, da análise dos documentos denominados boletins de itinerário resulta que os mesmos não reúnem tais pressupostos pelo que contrariam o disposto no Decreto-Lei nº 106/98, de 24/04, aplicável quer a este tipo de despesas, quer ao pagamento de ajudas de custo no verdadeiro sentido da palavra.
4.101. Com efeito, se atentarmos neste diploma verifica-se que o pagamento, quer das despesas de transporte, quer das ajudas de custo assentam em pressupostos que não podem ser ignorados e que são:
• Devem ter caráter meramente compensatório das despesas em que os trabalhadores incorram que devam ser suportadas pela entidade patronal porque efetuadas ao serviço e a favor desta;
• Visam ressarcir os trabalhadores deslocados do seu domicílio profissional;
• São limitadas no tempo por um período máximo de 90 dias.
4.102. Ora, se atentarmos na prova contida nos autos verificamos que foram pagos subsídios de transporte para a deslocação casa trabalho e vice-versa, nomeadamente mediante o pagamento do passe social, sendo que tal deslocação não se enquadra como feita em favor da entidade empregadora, pelo que os abonos feitos a esse título não podem ser considerados como despesas de deslocação no verdadeiro sentido que a lei impõe.
4.103. De igual modo a deslocação em viatura fornecida pela empresa para deslocações dos trabalhadores não acarreta qualquer dispêndio para os mesmos, sendo que não obstante esta situação ainda assim receberam subsídio de transporte;
4.104. De igual modo da análise efetuada aos processamentos de salários resulta que foram pagos a um grande número de trabalhadores, quer despesas de transporte, quer ajudas de custo para além dos 90 dias permitidos, já que, conforme se pode ver do confronto desses mapas, tais abonos perduraram no tempo pelo menos durante cinco anos, sendo, que na maioria dos casos foram processados e pagos mensalmente aos trabalhadores que deles beneficiaram (Vide CD.s Room.s juntos aos autos), donde se extraem alguns exemplos, a título meramente indicativo.
Despesas Deslocação/Transporte ANO 2009
C …………………… - janeiro a maio
C………………….- janeiro a maio CE………………… - janeiro a maio
J………………………..janeiro a maio ANO 2008
C …………………… - janeiro a março; junho a dezembro
C ………………. - janeiro a março; junho a dezembro
C …………………….. - janeiro a março; junho a dezembro
J ………………….. - janeiro a março; junho a dezembro ANO 2007
C……………………….. - janeiro e fevereiro; abril e maio; julho a dezembro
C ………………………. - janeiro e fevereiro; abril e maio; julho a dezembro
C…………………………. - janeiro e fevereiro; abril e maio; julho a dezembro
J ………………. - janeiro e fevereiro; abril e maio; julho a dezembro ANO 2006
C …………………………. - janeiro a dezembro
C……………………… - janeiro a dezembro
C …………………….. - janeiro a dezembro
J ………………………. - janeiro a outubro; novembro e dezembro ANO 2005
C …………………… - março a junho; agosto a dezembro
C ……………………. - março a junho; agosto a dezembro
C………………………….. - março a junho; agosto a dezembro
J ………………………… - março a junho; agosto a dezembro
M………………………………..- março a junho; agosto a dezembro
4.105. Do exposto resulta que os pagamentos efetuados revestem a natureza de pagamentos regulares, independentemente de se enquadrarem no "espírito do legislador" da Segurança Social ou da legislação laborai.
4.106. Aliás, aduza-se que não existem diferenças de fundo entre um conceito ou outro, como pretendem fazer crer os Ilustres Mandatários nos artigos 152 a 156 quando referem ter ficado demonstrado à saciedade que, e cita-se: "(...) tal regularidade é mesmo a "regularidade" em sentido corrente e não a "regularidade" prevista na legislação do trabalho, maxime, no Código do Trabalho de 2003, revisto em 2009", já que o CRC ao definir o conceito de regularidade pretendeu apenas, de uma vez por todas, pôr termo a interpretações do tipo da defendida na resposta.
4.107. Ademais, e já que o mesmo vem à liça não podemos deixar de salientar que este diploma legal vai mais longe do que foram os Serviços de Fiscalização na definição do conceito de regularidade, uma vez que considera que revestem caráter de regularidade as prestações, independentemente da frequência da sua concessão, bastando apenas que "o trabalhador possa contar com o seu recebimento" (Sublinhado nosso).
4. 108. Acresce que e usando apenas o sentido corrente do conceito verificamos, de acordo com a definição dada pelo Dicionário da Língua Portuguesa, que se trata de uma qualidade de algo que é "constante", "contínuo", ou seja o oposto de "esporádico" - acidental, casual, fortuito, raro.
4.109. Também lançando mão do critério do "Bónus Pater Familie" no que à definição de "esporádicos" - acidentais, casuais, fortuitos, raros - respeita, é nosso entendimento que não pode tal adjetivo aplicar-se aos prémios e subsídios em causa, já que resulta da prova colhida, sobretudo documental, mas também testemunhal, que estamos face a abonos pagos aos trabalhadores, na maior parte dos casos mensalmente, na totalidade dos anos sujeitos a análise.
4.110. Ora, dizer que os referidos subsídios/prémios pagos, sistematicamente, durante pelo menos cinco anos (período em análise) não são regulares, independentemente de qual for o conceito usado (laborai, corrente ou da segurança social) parece-nos, com o devido respeito, que é ir muito longe na sua adjetivação.
4. 111. E não se diga, como fazem os Ilustres Mandatários no artigo 156 da resposta, que o facto de estarem sujeitos a determinadas condição lhe tira essa característica, porquanto, esta circunstância, só por si, não afasta o caráter de regularidade de tais prestações, já que todos os abonos pagos aos trabalhadores são de certa forma dependentes de verificação de condição futura, como o próprio vencimento mensal que está dependente da condição do trabalhador não faltar ao serviço.
4.112. O cumprimento de determinada condição assente em critérios objetivos para efeitos de atribuição de prémios não os caracteriza como uma prestação de atribuição aleatória, subjetiva, arbitrária ou esporádica. De facto, ao serem atingidos os objetivos contratualizados, o contribuinte encontra-se vinculado ao seu pagamento nas condições acordadas.
4.113. Tal situação tem uma natureza análoga, por exemplo, às comissões. Estando estas dependentes da existência de vendas efetivas, só se tornam exigíveis se existir efetivamente faturação. São prestações variáveis no seu valor, dependentes de condições futuras, podendo, em hipótese, assumir um valor igual a zero.
4.114. Não deixam, no entanto, de se tratar de prestações exigíveis assim que a condição objetiva contratualizada for atingida, criando no trabalhador a legítima expectativa do seu recebimento.
XI - O CONCEITO DE REGULARIDADE E A INTEGRAÇÃO DA LACUNA DA LEI
4.115. No que concerne à matéria constante dos artigos 158 a 166 apenas se realça que não houve qualquer distorção das normas do direito do trabalho na sua aplicação à matéria em causa nos autos, porque dúvidas não existem que os referidos subsídios/abonos foram pagos com regularidade, não tendo havido o recurso a qualquer integração de lacunas ou interpretação analógica só pelo simples facto do conceito utilizado ter sido o vertido no Código do Trabalho.
4.116. Ademais discordamos dos Ilustres Mandatários quando referem que as contribuições para a segurança social são tributos e não rendimentos do trabalho, porquanto se atentarmos nos diversos diplomas porque se rege a SS constatamos exatamente o contrário.
Explicando,
4.117. O regime previdencial da SS assenta, basicamente, nas relações laborais existentes entre as entidades empregadoras e os seus trabalhadores, sendo o seu financiamento deste regime decorrente dos rendimentos do trabalho, financiamento esse que tem por base uma relação sinalagmática direta entre a obrigação legal de contribuir e o direito às prestações.
4.118. De facto e como estabelece o artº 27º da Lei n2 32/2002, de 20 de dezembro Lei de Bases da SS: "O subsistema previdencial visa garantir, assente num princípio de solidariedade de base profissional, prestações pecuniárias substitutivas de rendimentos de trabalho, perdido em consequência da verificação das eventualidades legalmente definidas" (O sublinhado é nosso).
O mesmo princípio mantém-se sem alterações no art° 50º Lei 4/2007, de 16 de janeiro.
4.119. É esta relação sinalagmática que distingue, essencialmente, as contribuições para a SS dos tributos como defende o próprio Dr. I ………………….. na obra já citada e está contemplado no art° 30º da Lei de Bases atrás referenciada, mantendo-se tal sinalagmatismo em vigor, quer na atual lei de bases (art° 541, quer no CRC (n° 3 do art° 11º).
4.120. Aliás, não deixa de ser engraçado que os Ilustres Mandatários se socorram, a propósito de várias situações vertidas na resposta, dos ensinamentos do Dr. Ilídio das Neves, mas no que respeita à natureza das contribuições para a segurança social, afastem in limine esses mesmos ensinamentos, certamente porque os mesmos não são favoráveis à tese por estes defendida.
4.121. No entanto, aquele Eminente Jurista é perfeitamente claro, na obra citada pelos respondentes e por nós seguida com toda a atenção e respeito que nos merece, ao afastar o regime das contribuições da segurança social dos tributos, conforme a seguir se transcreve:
Veja-se, Ilídio das Neves, in Direito da Segurança Social, pág. 360 "As contribuições são receitas consignadas, já que se destinam a satisfazer de modo imediato, as necessidades específicas do subsistema contributivo da segurança social, isto é a financiar, de forma exclusiva, os encargos próprios com a efetivação do direito de cada um à segurança social, no âmbito dos regimes contributivos em que as pessoas ficam enquadradas. Há assim, uma relação direta entre receitas e despesas (quotizações sociais» despesas sociais) (...).
Pelo contrário, os impostos têm como finalidade imediata e genérica a obtenção de receitas para o Estado, isto é, exprimem uma afetação geral e indiscriminada. São receitas públicas que se destinam a cobrir uma pluralidade e diversidade de encargos, sem que haja uma afetação específica (...). Há, por isso, de certo modo, uma relação indireta entre receitas e despesas (impostos» receitas gerais do Estado» despesas públicas)".
E mais adiante refere o mesmo autor " Subsistem ainda, como já foi referido, elementos de sinalagmatismo na relação jurídica de segurança social, isto é, o pagamento das contribuições pode condicionar de várias formas a concessão de prestações ou pode dar-se, em certas condições, o reembolso de contribuições não havendo por parte dos beneficiários direito a certas prestações diferidas por falta de concretização da eventualidade.
Pelo contrário, os impostos têm uma natureza completamente unilateral, ou seja, o Estado, em princípio, pode gastar ou não gastar o produto dos impostos onde achar melhor, sem estrita ou mesmo nenhuma interdependência ou correlação entre os montantes dos impostos pagos (por uma pessoa ou grupo social, por uma localidade ou região) e as despesas públicas, em iniciativas dos órgãos do Estado, de que porventura beneficiem".
4.122. Ainda a este propósito e em defesa do nosso entendimento veja-se o recente Acórdão n.º 7/2011 Proc. n9 284/10 da 3.a Secção do Tribunal Constitucional de 16 de fevereiro de 2011 que, estabelece: (...)"Sendo certo que o n.9 2 do artigo 63.E da CRP determina que «incumbe ao Estado organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social unificado e descentralizado», não é menos verdade que tal sistema foi concebido pelo legislador ordinário como um sistema fortemente contributivo, ou seja, assente nas contribuições suportadas pelos respetivos beneficiários, em função das respetivas remunerações (Gomes Canotilho / Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 2010, p. 817). Por força do artigo 92.E da lei de Bases da Segurança Social (aprovada pela Lei n.º 4/2007 de 16 de janeiro), as fontes de financiamento do sistema público de Segurança Social são diversificadas, delas constando, designadamente, as quotizações dos trabalhadores beneficiários [alínea a) do referido artigo 92.1 e as contribuições das entidades empregadoras [alínea b)], para além das transferências provenientes do Orçamento de Estado [alínea c)].
Assim sendo, o risco de ocorrência de um movimento sistemático de recusa de entrega das contribuições devidas pelos trabalhadores e pelas entidades empregadoras colocaria em causa, de modo evidente, a própria subsistência do sistema de Segurança Social, tal como constitucional e legalmente instituído"(O sublinhado é nosso).
4.123. Por outro lado, se dúvidas houvesse quanto à aplicação do regime imposto pela LGT às contribuições para a SS, cujo regime foi por nós sempre afastado na esteira do autor antes citado, tais dúvidas foram completamente afastadas pela entrada em vigor do CRC que, quanto a estas contribuições, cria um regime próprio afastando-as claramente do regime tributário, apenas aceitando a aplicação da LGT como direito subsidiário (vide alínea a) do art° 3º do CRC).
4.124. Quanto à citação de um único Acórdão para justificar que as prestações pagas com caráter de regularidade, seja a título de ajudas de custo, deslocação, quilometragem ou outras, podemos, se isso satisfaz os Ilustres Mandatários, invocar mais alguns em defesa da tese por nós defendida tais como:
a) - Acórdão da Secção de Contencioso Tributário (2.a Secção) do Tribunal Central Administrativo, donde se retira o seguinte extrato: "As ajudas de custo visam compensar o trabalhador por despesas efetuadas ao serviço da entidade patronal, em razão da sua deslocação do seu local habitual de trabalho para outro local e com caráter temporário.
Considerando que o valor das verbas declaradas pelo contribuinte como ajudas de custo, regular e periodicamente processado nos recibos de vencimento; que a quantia pouco variava mensalmente, sendo igual para todos os administradores, duplicando nos meses em que eram pagos os subsídios de férias e de Natal e sendo muito superiores à remuneração base e processado nos recibos de remuneração, não existindo quaisquer documentos de suporte que evidenciem as despesas efetuadas, sua natureza, locais e datas.
Com base em tais elementos objetivos de prova e operando com as regras da experiência comum, num juízo de normalidade, temos então de concluir que as referidas verbas estão sujeitas a IRS, de acordo com o disposto no art2 2' do CIRS, não havendo sequer lugar à aplicação do disposto no art2 2' n° 3 e) do mesmo diploma (tributação das ajudas de custo apenas na parte que excedam os limites legais), por estar totalmente afastada a natureza de ajudas de custo das referidas verbas, ou seja, as questionadas verbas não assumem natureza compensatória de ajudas de custo mas sim a natureza remuneratória" (Sublinhado nosso).
b) - Acórdão n2 0329/02 de Supremo Tribunal Administrativo, 4 de dezembro de 2002 que determina:
"A deslocação que justifica o abono de ajudas de custo é só aquela que o funcionário ou agente tem de fazer para fora da área da sua residência oficial por motivo de serviço público.
A deslocação, em viatura própria, dos membros do Conselho de Administração do Hospital, entre este e a respetiva residência particular não é um encargo motivado pelo interesse do serviço, pelo que, não pode justificar o abono de ajudas de custo, a título de subsídio de viagem" (Sublinhado nosso).
4.125. Mas usando os acórdãos invocados na resposta sempre se dirá que no primeiro, foi omitida a qualificação das gratificações, já que o referido Acórdão, como bem sabem os Ilustres Mandatários se refere a "gratificações extraordinárias" e a decisão tomada no segundo deveu-se ao facto da entidade liquidadora não ter demonstrado o caráter retributivo ou remuneratório das prestações em causa, como se pode ver da leitura dos Acórdãos,
XII - O MODERNO OBJETO DA EMPRESA E A SUA ESTRUTURA ESPECÍFICA
4.126. No que respeita ao aduzido nos artigos 167 a 179 da resposta convém antes de mais salientar que se desconhece o invocado relatório a que se alude no art2 167 da resposta, porquanto no relatório que consta dos autos e que foi enviado ao contribuinte em lado algum se refere que a empresa é uma empresa de "trabalho temporário".
4.127. De facto, se atentarmos na página 2 do relatório verificamos, desde logo, que aí se encontra definido o objeto da empresa como e cita-se: "De acordo com a Certidão Permanente (fls. 43 a 47), a empresa tem como objeto "prestação de serviços de promoção, organização e administração de pessoal em projetos de natureza comercial, industrial, agrícola ou florestal e atividades de restauração, prestação de serviços nas áreas de gestão de centros de atendimento, de reclamações, de vendas, suporte administrativo e arquivo, gestão de auditorias e controlo de vendas, marketing, promoção ou reposição, bem como a consultoria e formação de recursos humanos". (Sublinhado nosso).
4.128. Nada se nos oferece dizer no tocante à matéria contida nos artigos 168 a 179 da resposta já que os mesmos não trazem nada de útil para a presente apreciação, apenas se realçando que a empresa pode ter a política salarial que entender, pode "estimular a produtividade, a assiduidade" à vontade, nem sequer colocamos em causa que assim seja, desde que sobre as várias componentes da "retribuição contratual" aplique a base de
incidência contributiva.
4.129. O que não pode, ou melhor não deve, é fazer tal "estimulação" à custa dos interesses quer da Segurança Social, quer dos próprios trabalhadores, uma vez que ao sonegar contribuições para esta entidade está a prejudicar os mesmos no que respeita à sua carreira contributiva, nomeadamente no recebimento das prestações de doença/desemprego e prestações diferidas.
4.130. Assim, se alguém está no tempo da "Revolução Industrial" certamente não são os Serviços de Fiscalização mas sim a EE em apreço, já que ao não cumprir com as suas obrigações sociais, impostas na Constituição da República Portuguesa violando, deste modo, os direitos dos trabalhadores, se esquece que tais obrigações fazem parte integrante de um sistema democrático e não de regimes totalitários.
XIII — DA IMPUGNAÇÃO FACTUAL POSSÍVEL. VIOLAÇÃO DE LEI E ERRO NOS PRESSUPOSTOS.
4.131. Concorda-se com o aduzido no artigo 180 da resposta pois efetivamente a EE foi sempre colaborante com os Serviços de Fiscalização, mas aduza-se ainda que também, por nós, nunca foi dito o contrário.
4.132. Quanto ao referido no artigo 181 da resposta discorda-se do aí aduzido, por considerarmos que não existe nenhuma deficiência no que respeita à fundamentação do projeto de decisão, porquanto, pela análise do processo, verifica-se que, contrariamente ao alegado, a decisão administrativa é clara, constam do processo, mormente, do relatório de inspeção e mapas de apuramento todos os fundamentos necessários à sua compreensão.
4.133. Com efeito, e considerando o desiderato a atingir com o presente processo – pagamento de prémios e abonos com caráter de regularidade sem sujeição dos mesmos a base de incidência contributiva - constata-se, da análise do processo de averiguação que os Serviços de Fiscalização lograram provar tal desiderato, quer atentando na prova colhida, quer na fundamentação vertida no projeto de relatório onde se estribou a decisão ora em crise, sendo que a prova junta pela recorrente não logrou contraditar a decisão por nós tomada conforme se demonstrará:
4.134. Na verdade, resulta provado que a respondente nos anos em averiguação processou e pagou aos trabalhadores constantes dos mapas de apuramento diversos abonos/prévios, embora com terminologia diversa, mas com uma única característica comum a todos, a saber, a regularidade, sem que tivesse declarado tais abonos/prémios à Segurança Social e sem que sobre os mesmos fizesse incidir o pagamento de contribuições para esta entidade quando estas eram devidas, num total de € 2.113.449,66.
4.135. Todos os factos antes descritos constam do relatório onde se estribou a decisão objeto do presente recurso tal como as normas de direito subjacentes à tomada de decisão, pelo que, somos levados a concluir que tais razões afastam a alegada incompreensão da matéria – Vide projeto de relatório para onde se remete (fls. 349 a fls. 366 do processo instrutor).
4.136. Deste modo, apenas se pode concluir que é de tal maneira completa a fundamentação que se tornou possível à respondente, embora pretenda fazer crer o contrário, apresentar a resposta sub judice, opondo-se (com base nos fundamentos do mesmo) ao apuramento de contribuições por nós efetuado.
4.137. Mas, ainda que assim não fosse, sempre se dirá que é jurisprudência pacífica e também doutrinal que está devidamente fundamentado o ato administrativo "sempre que perante o itinerário cognoscitivo e valorativo constante daquele ato, um destinatário normal possa ficar a saber por que se decidiu em determinado sentido". (in Código de Procedimento Administrativo Anotado e Comentado, por José Manuel Botelho, Américo Pires Esteves e José Cândido de Pinho, 52 edição, pág. 714);
4.138. No mesmo sentido, veja-se o Acórdão da 12 Secção, de 24 de novembro de 1994, (in AD, nº 401, pág. 594, no qual se considerou que "a fundamentação do ato administrativo é um conceito relativo, devendo concluir-se pela sua existência quando um destinatário normal suposto na posição do interessado em concreto, atentas as suas habilitações literárias e os seus conhecimentos profissionais, o tipo legal do ato, os seus termos e as circunstâncias que rodearam a sua prolação, não tenha dúvidas acerca das razões que motivaram a decisão (...)". (O sublinhado é nosso);
4.139. De igual modo, refere o Acórdão do STA de 23/3/1996, proferido no processo de Rec. NI 34024, onde expressamente se diz: "1 - A fundamentação é um conceito relativo, que varia consoante o tipo legal do ato administrativo em concreto, havendo que entender a exigência legal em termos hábeis, dados a funcionalidade do instituto e os objetivos essenciais que prossegue: habilitar o destinatário a reagir eficazmente pelas vias legais contra a respetiva lesividade (objetivo endoprocessual) e assegurar a transparência, a serenidade, a imparcialidade e a reflexão decisórias (objetivos exa ou extraprocessuais)".
4.140. E, poderíamos ainda citar variadíssimos acórdãos todos no mesmo sentido, não o fazendo apenas para não tornar fastidiosa esta apreciação, podendo no entanto os mesmos serem encontrados ao longo das páginas 697 a 759 do atrás citado Código do Procedimento Administrativo.
4.141. Ora, que a respondente percebeu claramente as razões que motivaram a decisão destes Serviços - falta de sujeição de base de incidência contributiva dos prémios e abonos pagos aos seus trabalhadores - não restam quaisquer dúvidas, atento o teor da resposta em análise, já que, e não obstante pretender fazer crer que não entendeu tais razões, contradita o apuramento por nós efetuado.
4.142. Para além de que estando a respondente representada ao longo do processo por tão Ilustres Mandatários, nem sequer se coloca a hipótese de falta de perceção da matéria, não só porque ultrapassa o conceito de "destinatário normal", mas também porque reagiu eficazmente pelas vias legais contra a "lesividade" do ato.
4.143. Assim sendo, parece-nos que, considerando o tipo de ato e as circunstâncias do caso concreto, perante o teor do despacho impugnado, o relatório do processo instrutor e os mapas de apuramento que dele fazem parte integrante, bem como do ofício de notificação em sede de audiência prévia, qualquer destinatário normal poderia aperceber-se facilmente do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do ato para proferir a decisão.
4.144. Notificada da mesma, ficou a respondente em condições plenas de, no conhecimento das razões que fundaram a decisão, aceitar o ato ou impugná-lo, improcedendo, pois, em absoluto, as alegações de falta de compreensão, pois se não tivesse compreendido o percurso lógico e os fundamentos do ato não o teria conseguido impugnar.
A - PRÉMIO DE ASSIDUIDADE/PRESENÇA/PONTUALIDADE/ADIANTAMENTO GEA/BÓNUS TRIMESTRAL
4.145. No concernente à matéria plasmada nos artigos 182 a 215 da resposta dir-se-á o seguinte:
Parecem-nos despiciendas as alegações produzidas de que a empresa não é de trabalho temporário mas de prestação de serviços a clientes, porquanto, quer no que respeita à relação laboral que detém com os seus trabalhadores, quer em relação aos deveres contributivos que dessa relação decorrem é indiferente a forma como esta exerce a sua atividade.
4.146. Na verdade, o facto da EE celebrar contratos de prestação de serviços com outras empresas não a exime das suas obrigações legais perante a Segurança Social, uma vez que os trabalhadores são seus subordinados e não dos seus clientes, é a respondente quem paga aos mesmos a remuneração, prémios e demais abonos, sendo que só esta é responsável pelas obrigações contributivas decorrentes dos referidos pagamentos.
4.147. De igual modo é indiferente in casu se os tempos de trabalho contratados são mais ou menos longos, se a EE está ou não sujeita a multas por violação do contrato, o que importa é que, enquanto durar a relação de trabalho subordinado entre a empresa e os seus trabalhadores, a mesma proceda ao envio das declarações de remunerações devidas à SS, por força dessa relação de trabalho subordinado.
4.148. Aliás esta obrigação contributiva está devidamente patente no art2 450 da Lei na 32/2002, de 20 de dezembro, donde decorre e, cita-se: "1 - Os beneficiários e, no caso de exercício de atividade profissional subordinada, as respetivas entidades empregadoras, são
obrigados a contribuir para os regimes de segurança social.
2 - A obrigação contributiva das entidades empregadoras constitui-se com o início do exercício da atividade profissional pelos trabalhadores ao seu serviço, sendo os termos do seu cumprimento estabelecidos no quadro do respetivo regime de segurança social".
E, mais adiante, estatui o art2 470 do mesmo diploma: "1 - As entidades empregadoras são responsáveis pelo pagamento das contribuições por si devidas e das quotizações correspondentes aos trabalhadores ao seu serviço, devendo descontar, nas remunerações a estes pagas, o valor daquelas quotizações. (Sublinhados nossos).
4.149. Tais obrigações decorrem ainda da legislação ordinária maxime dos artigos 1º, 5º e 6º do DL n° 103/80, de 9 de maio, aplicável à data dos factos, mantendo-se inalteráveis, quer na lei de bases atual (art° 561, quer no CRC (n2s 1 e 2 do art° 11').
4.150. Deste modo se conclui, que, independentemente, do jogo de palavras usado na resposta a obrigação contributiva incorre sobre a ora respondente seja qual for o modo como esta exerce a sua atividade, sendo irrelevantes os clientes para os quais presta serviços.
4.151. Quanto à natureza específica dos prémios ora em análise e à circunstância invocada de terem sido todos metidos "dentro do mesmo saco" remete-se para quanto já foi dito nos pontos 4.21 a 4.27 aduzindo-se apenas que é irrelevante para o efeito os termos da empreitada.
4.152. Assim e contrariamente ao alegado o traço comum a todos eles como já referido antes é a regularidade com que os mesmos foram pagos, têm caráter retributivo, ao contrário do defendido, fazendo parte inequívoca da remuneração dos trabalhadores constantes dos mapas de apuramento, conforme também já ficou demonstrado antes.
4.153. Mais, não é verdade que os prémios/subsídios não decorram dos usos e costumes da empresa, pois são pagos pelo menos desde o período em averiguação (5 anos), tendo-se detetado contratos em que estes valores são pagos pelo menos desde 1999, são pagos na sua maioria, mensalmente, constam de grande parte dos contratos ou de adendas aos mesmos, ao contrário do afirmado, como se pode ver dos contratos insertos nos autos.
4.154. Não obstante sempre se dirá que não é imperativo que tais cláusulas decorram dos contratos, bastando apenas que os pagamentos sejam efetuados de forma regular nos anos em averiguação e dúvidas não existem quanto a essa característica se atentarmos nos mapas de apuramento juntos aos autos.
4.155. Acresce que ao contrário do afirmado e como se pode ver da cláusula 4a dos contratos comum a todos os que preveem o pagamento de prémios é a própria respondente que considera os mesmos como parte integrante da remuneração como se demonstra do extrato de um dos contratos, no caso o da trabalhadora C …………………………………, donde se extrai e cita-se: "CLÁUSULA 4a - Remuneração
1- Como contrapartida do trabalho ajustado, A PRIMEIRA OUTORGANTE pagará mensalmente, e como limite máximo até ao dia oito de cada mês seguinte, ao SEGUNDO OUTORGANTE a título de retribuição os seguintes valores:
a) Salário Base ilíquido €640 (€3,69/Hora trabalhada)
b) Subsídio de refeição € 4,491 por cada dia de trabalho efetivo com horário igualou superior a seis (6) horas diárias
c) Prémio de Pontualidade € 80 (€ o, 46/Hora Trabalhada)" (Sublinhado e negrito nossos).
Nos termos do n9 2 da mesma cláusula são ainda definidas as condições de atribuição dos prémios, sendo portanto legitimo concluir que os trabalhadores em causa conhecem desde logo a existência dos prémios criando deste modo a "expectativa jurídica" do seu recebimento.
4.156. De igual modo o subsídio de assiduidade consta da maioria dos contratos como se pode verificar do contrato da trabalhadora D …………………….. de onde se retira um extrato:
"Como contrapartida do trabalho ajustado, o 1' Outorgante pagará mensalmente, e como limite máximo até ao dia oito de cada mês seguinte, ao SEGUNDO OUTORGANTE a título de retribuição os seguintes valores:
a) Salário Base ilíquido 99.665$00 (575$00/Hora Trabalhada)
b) Subsídio de refeição 900$00/ por cada dia de trabalho efetivo com horário igualou superior a seis (6) horas diárias
c) Subsídio de Assiduidade 129$00/Hora Trabalhada nos termos definidos em Adenda anexa ao presente contrato" (Sublinhado e negrito nossos).
4.157. Como demonstrativo do que afirmamos vejam-se ainda mais alguns dos contratos colhidos, quer em sede de instrução, quer entregues em sede de resposta, onde consta a obrigatoriedade de pagamento sistemático dos referidos prémios/subsídios ao longo de vários anos aos trabalhadores a seguir indicados, apesar da respondente ter afirmado que tais prémios não constam dos contratos: F ……………….. - Prémio de pontualidade a fls. 556 - pago de 2004 a 2008; R …………………….. - Prémio de assiduidade - fls. 571 pago de 2004 a 2005; M …………………………… - Prémio de pontualidade fls. 577 - pago de 2005 a 2009; R ………………… - Prémio de assiduidade fls.582 - pago de 2004 a 2009; C………………. - Chefe de equipa Prémio de assiduidade fls. 585 - pago de 2004 a 2008 e de Isenção de horário fls. 589; A …………………… - Prémio de pontualidade - fls. 598 - de 2004 a 2008; A …………………..- Prémio de assiduidade mensal fls. 632 - pago de 2004 a 2008; R …………………. - Prémio de pontualidade fls. 638 - pago de 2004 a 2006; B ………………….. - Prémio de assiduidade fls. 643 - pago de 2004 a 2007; M …………………… - Prémio de pontualidade fls. 660 - pago de 2004 a 2009; A ………………….. - Prémio de assiduidade fls. 665 - pago de 2004 a 2008; L ……………………. - Prémio de assiduidade - fls. 685 - pago de 2004 a 2008; C ………………….. - Prémio de pontualidade - fls. 694 - pago de 2004 a 2007; PA …………. – Prémio de assiduidade fls. 356 e 357; A …………………….. - Prémio de assiduidade - fls. 607 - pago de 2004 a 2009; A …………………..- Prémio de assiduidade fls. 1207 - pago de 2004 a 2009; A ………………..Prémio de assiduidade fls. 1214, 1217 1222, 1225 - pago de 2004 a 2009; A……………..- recebe vários subsídios fls. 1241 a 1243 - pagos de 2007 a 2009; A……………………….Prémio de assiduidade fls. 1382 a 1395 - pago de 2005 a 2009; M ………………. - Prémio de assiduidade e pontualidade fls. 2111 a 2116 - pago de 2004 a 2009; M.……………… - Prémio de assiduidade com efeitos a partir de 4.4.2008, mas já lhe vinha a ser pago desde 2007; M……….……………….. - Prémio de assiduidade fls. 2164 – pago de 2004 a 2009; M………. …………………. - Prémio de assiduidade fls. 2166 a 2169 - pago em 2004 e 2005; 2007 a 2009; M…..……………. - Prémio de assiduidade com efeitos a 4.4.2008, mas já lhe vinha a ser pago desde 2007; P …………………………… Prémio de pontualidade - fls. 2340 a 2341 - pago de 2004 a 2009; R ………………………… - Prémio de assiduidade - fls. 2562 – pago de 2004 a 2009; S ……………….. Prémio de assiduidade - fls. 2584, 2588, 2589 e 2592 - pago de 2005 a 2009; S ………………. - Prémio de assiduidade fls. 2596 a 2599 – pago de 2004 a 2009; S…………………. - Prémio de assiduidade - fls. 2621 a 2622 - pago de 2005 a 2009; A…………. …………………….. - Prémio de assiduidade – fls 2830, 2836 e 2839 - pago de 2005 a 2009; H ………………… - Prémio de assiduidade - fls. 3123 - pago de 2006 a 2009.
4.158. Mas, para além dos trabalhadores supra referidos, cujos prémios constam ou dos contratos ou de adendas aos contratos, existem também trabalhadores que apesar dos prémios não constarem de contratos juntos aos autos ainda assim os receberam ao longo de vários anos, como se pode ver da amostra selecionada: A ……………………. - 2008 e 2009; A ………………. 2008 e 2009, A ……………………….. - 2008 e 2009; A…….. …………. - 2009; A. ……………… - 2008 e 2009; A ………………….. - 2008 e 2009; A…………………-2008 e 2009; A ………………. - 2006 a 2009; A ……………… – 2004 a 2009; A ………………. - 2005 a 2009.
4.159. Do que fica dito resulta claramente que o pagamento dos prémios sub judice constam ou dos contratos ou dos usos da empresa, nada tendo a ver com a "exploração em concreto dos clientes", já que, da análise dos contratos, se constatou a existência no mesmo cliente de trabalhadores a quem são, ou não, atribuídos prémios.
4.160. Posto isto podemos concluir, sem qualquer margem para dúvidas, de que não merece acolhimento a alegação de que os prémios não estão antecipadamente garantidos, uma vez que os mesmos são desde logo comunicados aos trabalhadores que deles beneficiam, aquando da assinatura dos contratos.
4.161. E mesmo que assim não fosse já se viu que tal circunstância não releva para a sua atribuição reiterando aqui tudo quanto já disse nos pontos 4.111 a 4.114 desta apreciação.
B - PRÉMIO DE PRODUTIVIDADE / DESEMPENHO/CHEFIA OU COORDENAÇÃO / EXCECIONAL / OBJETIVOS / GRATIFICAÇÃO EVENTUAL.
4.162. No tocante à matéria aduzida nos artigos 216 a 236 apenas se dirá que se aplicam mutatis mutandis todos os considerandos já explanados a propósito dos demais prémios, apesar de podermos vir a ser acusados de os meter no mesmo "saco".
4.163. Não obstante ainda assim se corrigem os Ilustres Mandatários quando alegam que a ora respondente sempre efetuou pagamentos das contribuições devidas à SS sobre os prémios de Chefia e de Coordenação, porquanto tal afirmação não corresponde à verdade dos factos como se pode ver dos mapas de apuramento e processamentos de salários dos trabalhadores que receberam os referidos prémios, sem que os mesmos tenham sido declarados e ou pagas as contribuições devidas: G ………………….., H ……………………….., M …………………, M ……………………., A …………………., R …………………, S …………………., apenas para citar alguns.
C- VALES
4.164. No referente à matéria plasmada nos artigos 237 a 241 também se aplicam mutatis mutandis as considerações por nós vertidas nos pontos anteriores.
4.165. No entanto ainda assim se esclarece a propósito da respondente alegar que não são individualizados os trabalhadores que os receberam que bastaria que esta tivesse lido as declarações proferidas nos autos já saberia, pelo menos em relação a alguns, a quem teria pago esses vales, sendo que não é verdade que não estejam discriminados os trabalhadores que os receberam, conforme se pode ver dos mapas de apuramento constantes dos autos.
4.166. Com efeito tendo estes os mapas de apuramento sido elaborados com base nos mapas de processamento de salários fornecidos pela EE, a qual, obrigatoriamente, tem de ter a contabilidade organizada, muito se estranha que a mesma não consiga descortinar a que trabalhadores foram pagos tais montantes.
4.167. Quanto ao "pequeno período" em que os mesmos foram pagos sempre se dirá que os mesmos foram pagos a um grupo de colaboradores no ano de 2008, num período superior a seis meses donde destacamos, quer pelo valor, quer pela periodicidade com que foram pagos os seguintes: C …………………., ……………………….., A………………………….., A…………………………., A……………………, A……………………, A…………………………, A …………………., A………………., A..........…………, C ………………………., C……………………….., A…………………, A …………………………, A ……………………., A…………………….., A…………….., A……………., A……………………………, B ……………………., C …………………….., D ………………………………, E …………………………., E…………………………., E……………………………….., F ……………………….., F …………………., H……………………….., H ………………………, I ………………………., I ………………………., I ………………………, J………………….., K…………….., L ………………………, L …………………….., M …………………., M………………………….,M…. ………………………, M ………………………….., M ………………………, N ………………., P …………………, P ……………………., P………………………., P………………………, R …………………………, S ……………………., S …………………….., S ……………………….., S ……………………., T ……………………., V ………………………., V …………………. e V ……………….. (Vide CD ROOM referente ao ano de 2008).
D - SUBSÍDIOS DE TRANSPORTE / DESPESAS DE TRANSPORTE / DESLOCAÇÃO COM VIATURA DA EMPRESA/PASSE SOCIAL.
4.168. No que se refere à matéria contida nos artigos 242 a 271 apenas se dirá que o tratamento das mesmas em nada difere de tudo quanto foi já dito relativamente aos demais prémios, não tendo características diferentes, ao contrário do alegado, já que não se destinam a ressarcir os trabalhadores das despesas efetuadas ao serviço da sua entidade empregadora, antes constituindo verdadeiras parcelas retributivas pagas mensalmente, mesmo nos casos em que os trabalhadores se deslocam em viatura da empresa e por isso foram por nós como tal consideradas.
4.169. Quanto às declarações da trabalhadora E ……………….. que a ora respondente pretende colocar em crise dizendo que não correspondem à verdade, apenas se dirá que se alguém está a faltar à verdade é a respondente que, posta perante a evidência tem de assumir que efetivamente pagava o passe a esta trabalhadora, enquanto que, em termos de escrituração, denominava tais pagamentos como deslocações em viatura própria (Kms), como se pode verificar por alguns documentos juntos ao processo (cf. fls. 705 a 940).
4.170. Acresce que a própria trabalhadora quando instada sobre o local onde exerce funções declarou que "durante os últimos seis anos esteve colocada na Macro de Alfragide, através da A.................., pelo que não colhem as alegações de que a mesma se deslocava entre outras lojas.
4.171. Ademais refira-se ainda que não foi apenas esta trabalhadora que declarou que os montantes recebidos se destinavam ao transporte de casa trabalho e vice-versa, já que também a trabalhadora Ana ……………………….. declarou receber despesas de transporte no valor de 200 euros mensais, para deslocação do local de trabalho para casa e de casa para o trabalho.
4.172. Quanto ao plafond atribuído mensalmente aos trabalhadores, que a respondente pretende justificar como controlo de custos da própria já dissemos aqui nesta apreciação e reiteramos que a empresa é livre na escolha da sua política salarial pode pagar o que muito bem entender, desde que cumpra com os normativos legais a que está obrigada.
4.173. Ora, no que concerne aos pagamentos relativos às denominadas despesas de transporte e deslocações a respondente está sujeita aos critérios estabelecidos no Decreto-Lei n.º 106/98, de 24 de abril, que estabelece o regime jurídico do abono de ajudas de custo e deslocações, regime esse que a ora respondente claramente violou, conforme já explanado nos pontos 4.96 a 4.104 para onde se remete.
4.174. Quanto à correção efetuada de que a trabalhadora D …………………… nunca foi assistente de atendimento telefónico sénior, mas sim chefe de equipa, apenas se dirá que quem não está a ser precisa é a respondente, pois a mesma celebrou, pelo menos um contrato, com essa categoria (Vide fls. 569 .).
4.175. Aliás não podemos também deixar de salientar, relativamente à referida trabalhadora, que a "dita normalidade" invocada na resposta, permitiu que esta recebesse a título de despesas de transporte, para além de outros prémios pagos em simultâneo, os valores totais de € 1250,00 em 2007; € 1500,00 em 2008 e € 1000,00 em 2009 até maio, embora neste último ano se designassem "despesas de deslocação".
4.176. Também não podemos deixar de realçar a ligeireza com que a respondente, perante as evidências, trata os montantes pagos aos trabalhadores e não declarados à SS, o que só por si é demonstrativo da falta de idoneidade da mesma, apesar de esta estar sempre a ser invocada.
E - HORAS DE INVENTÁRIO
4.177. Relativamente à matéria alegada nos artigos 272 a 274 e no que ao item "Horas de Inventário" respeita, apenas se dirá que não deixa de ser engraçado que a respondente tente culpabilizar uma ex-funcionária quanto aos pagamentos a título de inventário, tanto mais que os Serviços de Fiscalização eliminaram dos mapas de apuramentos os valores recebidos pelos trabalhadores que, de acordo com o que nos foi informado pela respondente, teriam indevidamente sido considerados como trabalhadores pela Dr.ª F …………………., pelo que as horas de inventário estão devidamente por nós apuradas.
4.178. Quanto a servirem ou não de pagamentos de horas extraordinárias apenas se aduz que foram os próprios trabalhadores ouvidos em auto que assim o declararam.
4.179. Mas, independentemente, daquilo que visavam pagar, o certo é que foram pagos com caráter de regularidade pelo menos no período compreendido entre os anos de 2004 a 2008 a um número razoável de trabalhadores conforme decorre dos processamentos de trabalho.
4.180. Como demonstrativo do afirmado vejam-se alguns dos trabalhadores que receberam as referidas horas de inventário E ……………. e E…………….. (2004 a 2007) e V………………………, W …………………… (2004 a 2006), mas poderíamos citar muitos mais.
F - FORMAÇÃO
4.181. No tocante à matéria plasmada nos artigos 275 a 286 da resposta apenas se dirá que não obstante o alegado pela ora respondente de que "a formação não constitui nem gera qualquer relação de trabalho subordinado" e embora concordemos com a mesma quando estamos face a formação no verdadeiro sentido da palavra, o certo é que dos autos resulta que na verdade esta "formação" mais não é do que um verdadeiro contrato de trabalho.
4.182. Como demonstrativo do alegado vejam-se as "formandas" A ……………….. e AD ………………….. que estiveram em formação desde março de 2005, todo o ano de 2006 e também no ano de 2007, o que lhe permitiu auferir, com exceção do mês de férias, um montante mensal de €520, totalizando no final do ano a módica quantia pela "formação" de € 6.240, isto numa empresa que, por regra, paga aos seus trabalhadores de ordenado base um salário que ronda os 600 euros mensais.
4.183. Face ao antes descrito nem sequer teceremos mais qualquer comentário, limitando-nos a remeter para outros exemplos que constam dos mapas de processamento de salários (Vide CD ROOM.).
G - FÉRIAS NÃO GOZADAS
4.184. No referente à matéria vertida nos artigos 287 a 289 da resposta apenas se dirá que, independentemente do que acha a respondente tais montantes estão sujeitos a base de incidência contributiva como deixa bem claro o despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado da Segurança Social, com o n9 129/SESS/91, de 17/12), onde se estabelece que: "Nos termos do Dec. Regul. 12/83, de 12-2, sobre incidência de contribuições para a segurança social, as importâncias devidas pelas entidades empregadoras relativas ao período de férias e respetivo subsídio são sempre passíveis de contribuições, mesmo nos casos em que, por virtude de cessação do contrato de trabalho, com ou sem termo, não tenha havido lugar ao gozo efetivo de férias" (Sublinhado nosso).
E, mais adiante, determina a obrigatoriedade de atribuição de código próprio na declaração de remunerações, código 2.
H - VENCIMENTOS
4.185. No que se refere à matéria alegada nos artigos 290 a 292 da resposta apenas se dirá que da análise efetuada aos mapas de processamento de vencimentos facultados pela empresa, se detetaram situações de pagamento de remunerações a diversos trabalhadores, dos quais se constatou, quando confrontados com as remunerações constantes na base de dados da Segurança Social, não terem sido declaradas ao sistema, nomeadamente no mês de janeiro de 2006, tendo por isso mesmo sido elaborado mapa de apuramento referente aos valores em falta.
4.186. Estão neste caso os trabalhadores infra, independentemente, da EE ser ou não uma pessoa de bem:
A …………………….., A……………………………, A ……………………………, A ……………………………, A ……………………………, A ……………………………, A ……………………………, A ……………………………, C ……………………., G…………….…………, H …………………………., J …………………………………, L ………………….., M …………………………, M …………………….., M ……………….., O ………………………, R ………………………, R ………………….., S ……………………. e T ……………………
4.187. Quanto à certidão da SS apenas se reitera, como já foi referido antes que a mesma apenas se pode referir a valores conhecidos e não àqueles que foram sonegados.
XIV - DA ANÁLISE RELATIVA AOS PERIODOS CONTRIBUTIVOS DO ANO DE 2009
4.188. No tocante à matéria vertida nos artigos 293 a 299 apenas se dirá que a mesma teve tratamento noutra sede, pelo que não será aqui tratada, remetendo para tudo quanto já se disse, quer na resposta à reclamação, quer na apreciação do recurso apresentados recurso esse que já foi, pelo Conselho Diretivo deste Instituto, sufragado.
4.189. Ainda assim não podemos deixar de realçar, pelos factos que adiante se demonstrarão, que toda esta alegação, em nosso entender, não passa de manobras estratégicas da defesa, pois bem sabem os Ilustres Mandatários que se tivessem respondido à totalidade da matéria averiguada a tese por estes defendida deixaria de ter qualquer sustentação.
4.190. Consequentemente, optaram por fazer papel de "vítimas", alegando que não responderam à matéria na íntegra, porque não lhe foi concedido o tempo necessário, como se a simples feitura do requerimento a pedir a prorrogação de prazo fosse uma tarefa hercúlea que carecesse de longas horas de trabalho.
4.191. Contudo, tal omissão de resposta não vincula os Serviços de Fiscalização a ater-se apenas à matéria na mesma abordada pelo que, apesar da resposta, iremos pronunciarmo-nos sobre a totalidade dos anos averiguados, pois só desta forma se cumprem os desígnios legais que os Ilustres mandatários não cuidaram de respeitar.
4.192. Deste modo e porque o período em averiguação não foi espartilhado e visou na sua totalidade a atividade da EE durante o período compreendido entre julho de 2004 a maio de 2009, abrangendo de igual forma a totalidade dos trabalhadores, independentemente das categorias/denominação das rubricas, responderemos in totum à matéria vertida nos artigos 300 a 466 da resposta, uma vez que só desta forma se pode avaliar e confirmar a regularidade das prestações em causa, tanto mais que a EE, quiçá com o intuito de manipular o pagamento dos prémios/subsídios foi ao longo do tempo alterando algumas das denominações, apesar de tais alterações não contenderem com as características de cada uma, já que todas são sem exceção, verdadeiras parcelas retributivas como já ficou expresso ao longo desta apreciação.
4.193. Assim e tomando apenas por base os trabalhadores indicados na resposta vejam-se os períodos em que aos mesmos foram atribuídos prémios/subsídios, independentemente das categorias de cada um (Vide mapas de apuramento, pois os pagamentos das rubricas em causa aos trabalhadores que das mesmas beneficiaram, vão para além dos que foram indicados naquela peça processual).
• A ………………………….. - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de agosto a novembro de 2007; todo o ano de 2008; janeiro e abril e maio de 2009;
• A …………………………. - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de março a maio, julho a setembro de 2008 e janeiro de 2009;
• A …………………… - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de julho a novembro de 2008 e janeiro de 2009;
• A …………………… - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de abril, julho a dezembro de 2008; janeiro e abril de 2009;
• A …………………………….. - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de setembro a dezembro de 2008 e março de 2009;
• A …………………………. - em relação a esta trabalhadora verifica-se que, na verdade, só recebeu, efetivamente, no ano de 2009 em maio - € 225, pelo que este valor será abatido nos mapas de apuramento já registados, através do envio de declarações subtrativas para o Centro Distrital;
• C …………………………….. - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de novembro e outubro de 2008 e janeiro de 2009;
• C ………………………………. - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de junho a dezembro de 2008 e janeiro de 2009;
• M ……………………… - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de novembro de 2004; janeiro, maio, agosto, outubro a dezembro de 2005; todo o ano de 2006; janeiro e fevereiro, abril e maio, julho a dezembro de 2007; janeiro a abril, julho a dezembro de 2008 e janeiro de 2009;
• S ……………….. - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de agosto de 2007, janeiro a novembro de 2008 e janeiro de 2009;
• S ………………………. - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de março a maio; julho a dezembro de 2007; maio de 2008 e janeiro de 2009;
• M …………………………… - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de outubro a dezembro de 2007, abril, junho, julho e outubro de 2008 e janeiro e abril de 2009;
• M ……………….. - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de janeiro a março, maio, julho a outubro, dezembro de 2008 e abril de 2009;
• A ………………………… - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de abril a junho de 2009;
• B …………………….. - em relação a esta trabalhadora verifica-se que só recebeu, efetivamente, no ano de 2009 em abril - € 248,37, pelo que este valor será abatido nos mapas de apuramento já registados, através do envio de declarações subtrativas para o Centro Distrital;
• D …………………………… - em relação a esta trabalhadora verifica-se que só recebeu, efetivamente, no ano de 2009 em abril - € 357,31 pelo que este valor será abatido nos mapas de apuramento já registados, através do envio de declarações subtrativas para o Centro Distrital;
• A …………………………… - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de setembro a dezembro de 2008 e janeiro a maio de 2009;
• António Viegas Parra - relativamente a este trabalhador não foi feito por nós qualquer apuramento, pelo que a sua inclusão na defesa deve certamente a lapso;
• D …………………………. - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de outubro a dezembro de 2007; janeiro a abril, junho a dezembro de 2008 e janeiro e maio de 2009;
• I ……………………….. - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de janeiro a abril, junho a agosto, outubro a dezembro de 2006; novembro e dezembro de 2007; janeiro a agosto outubro a dezembro de 2008; janeiro a maio de 2009;
• M ……………………….. - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de julho a dezembro de 2004; março a junho, agosto a dezembro de 2005; dezembro de 2006; janeiro, fevereiro, maio, julho, setembro a dezembro de 2007, janeiro a março, junho, julho, setembro a dezembro de 2008, janeiro e fevereiro de 2009;
• P …………….. - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de março a junho, agosto, outubro a dezembro de 2005; janeiro a abril, julho a setembro, novembro e dezembro de 2006, fevereiro, maio, julho, outubro, dezembro de 2007; janeiro a março, dezembro de 2008 e janeiro de 2009;
• R ………………………. - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de fevereiro, abril, maio, julho de 2008 e janeiro de 2009;
• M …………………. - em relação a esta trabalhadora verifica-se que só recebeu, efetivamente, em fevereiro (€44,45) e março de 2009 (€154,75) – pelo que este valor será abatido nos mapas de apuramento já registados, através do envio de declarações subtrativas para o Centro Distrital;
• D …………………… - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de outubro a dezembro de 2007; abril, maio, julho, outubro de 2008; fevereiro e março de 2009;
• A ………………………….. - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de agosto a dezembro de 2004; março, maio outubro e novembro de 2005, janeiro, abril, de 2006; janeiro, abril de 2007; janeiro, fevereiro, abril, julho de 2008 e janeiro de 2009;
• N …………………… - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de novembro, dezembro de 2006, janeiro, fevereiro, abril, maio, julho a dezembro de 2007; julho a outubro de 2008,
• F ……………………………….. - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de janeiro, abril e outubro de 2006; janeiro e abril de 2007; fevereiro, maio, julho de 2008 e janeiro de 2009;
• F …………………. - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de junho a setembro de 2008; fevereiro e março de 2009;
• C ………………………………. - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de março a junho, agosto a dezembro de 2005; todo o ano de 2006; janeiro e fevereiro de 2007; março e abril, junho a setembro de 2008 e janeiro de 2009;
• A ……………………………. - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de julho, agosto e dezembro de 2004; março a junho, agosto a dezembro de 2005; todo o ano de 2006; janeiro, fevereiro, abril, maio, julho a dezembro de 2007; março a dezembro de 2008, janeiro e abril de 2009;
• M ………………………. - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de dezembro de 2005; janeiro a março, maio a dezembro de 2006; janeiro, fevereiro, abril, maio, julho a dezembro de 2007;janeiro a março, junho a dezembro de 2008 e janeiro de 2009;
• R ………………………. - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de julho a dezembro de 2004; março a maio, agosto a dezembro de 2005; janeiro de 2006; janeiro de 2007; abril, junho a setembro de 2008 e janeiro a maio de 2009;
• C ……………………… - em relação a esta trabalhadora verifica-se que só recebeu, efetivamente, em janeiro de 2009 - € 24,45 pelo que este valor será abatido nos mapas de apuramento já registados, através do envio de declarações subtrativas para o Centro Distrital;
• A ………………………. - recebeu subsídio de deslocação nos meses de janeiro a maio de 2009;
• D ……………………….. - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de julho a dezembro de 2004; março a junho, agosto a dezembro de 2005; todo o ano de 2006; janeiro e fevereiro; abril e maio, julho a dezembro de 2007, todo o ano de 2008 e janeiro a maio de 2009;
• H …………………………… - recebeu subsídio de deslocação em janeiro, fevereiro, abril e maio de 2009;
• M ……………………… - em relação a este trabalhador verifica-se que só recebeu, efetivamente, em janeiro de 2009 - € 809,97 pelo que este valor será abatido nos mapas de apuramento já registados, através do envio de declarações subtrativas para o Centro Distrital;
• N …………………………. - recebeu subsídio de deslocação em janeiro, março, abril e maio de 2009;
• A ………………………………. - em relação a esta trabalhadora verifica-se que só recebeu, efetivamente, em novembro de 2008 (€1 08,00) e maio de 2009 (€150,00) - pelo que este valor será abatido nos mapas de apuramento já registados, através do envio de declarações subtrativas para o Centro Distrital;
• C ……………………………. - em relação a este trabalhador verifica-se que só recebeu, efetivamente, em maio de 2009 - € 192,15 pelo que este valor será abatido nos mapas de apuramento já registados, através do envio de declarações subtrativas para o Centro Distrital;
• C ……………………….. - recebeu prémios/subsidias com denominações diversas nos meses de julho a outubro e dezembro de 2004; março a junho, agosto a dezembro de 2005; todo o ano de 2006; janeiro e fevereiro, abril e maio, julho a dezembro de 2007; janeiro a março, junho a dezembro de 2008 e janeiro a maio de 2009;
• A ………………………. - em relação a esta trabalhadora verifica-se que só recebeu, efetivamente, em janeiro (€ 71,28) e abril de 2009 (€ 128,88) – pelo que este valor será abatido nos mapas de apuramento já registados, através do envio de declarações subtrativas para o Centro Distrital;
• A …………………….. - recebeu subsídio de deslocação nos meses de janeiro a maio de 2009;
• D ……………………. - recebeu subsídio de deslocação nos meses de janeiro a maio de 2009;
• S ………………….. - recebeu prémios/subsidias com denominações diversas nos meses de agosto a novembro de 2007; janeiro a maio julho e agosto, outubro a dezembro de 2008, abril e maio de 2009;
• A ……………………… - recebeu subsídio de deslocação nos meses de janeiro a maio de 2009;
• C ………………… - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de julho a outubro e dezembro de 2004; março a junho, agosto a dezembro de 2005; Todo o ano de 2006; janeiro e fevereiro, abril e maio, julho a dezembro de 2007; janeiro a março, junho a dezembro de 2008 e janeiro a maio de 2009;
• A …………………………. - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de dezembro de 2005; janeiro a setembro e novembro a dezembro de 2006; janeiro e fevereiro, abril e maio, julho e agosto, outubro a dezembro de 2007; janeiro a março, junho a dezembro de 2008 e janeiro, março e abril de 2009;
• ………………… - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de julho a dezembro de 2007; janeiro a março, junho a dezembro de 2008; janeiro, abril e maio de 2009;
• A …………………………. - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de agosto a dezembro de 2004; março a junho, agosto a dezembro de 2005; todo o ano de 2006; janeiro e fevereiro, abril e maio, julho a dezembro de 2007; janeiro a março, junho a agosto, outubro a dezembro de 2008; janeiro, abril e maio de 2009;
• A …………………………… - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de julho a dezembro de 2004; março a junho, agosto a dezembro de 2005; Todo o ano de 2006, janeiro e fevereiro, abril e maio, julho a dezembro de 2007; Todo o ano de 2008; janeiro a maio de 2009;
• A ……………………. - em relação a este trabalhador verifica-se que só recebeu, efetivamente, em abril (€ 129,15) e maio (€ 150,00) de 2009 - pelo que este valor será abatido nos mapas de apuramento já registados, através do envio de declarações subtrativas para o Centro Distrital;
• C …………………………. - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de julho a dezembro de 2004; março a junho, agosto a dezembro de 2005; Todo o ano de 2006; janeiro e fevereiro, abril e maio, julho a dezembro de 2007; janeiro a abril, junho a dezembro de 2008; janeiro a maio de 2009;
• C ……………………….. - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de agosto a dezembro de 2007; janeiro a maio, julho a dezembro de 2008; abril e maio de 2009;
• C ………………………. - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de setembro a dezembro de 2007, janeiro a setembro e novembro de 2008; março a maio de 2009;
• N ………………………… - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de maio, agosto, outubro a dezembro de 2005;
Todo o ano de 2006; janeiro e fevereiro, abril e maio, julho a dezembro de 2007; janeiro a março, maio, julho a dezembro de 2008; abril e maio de 2009;
• A ……………………… - recebeu prémios/subsídios com denominações diversas nos meses de março e outubro de 2006; janeiro e abril de 2007; janeiro a maio, julho e agosto, outubro a dezembro de 2008 e abril de 2009;
• A …………………….. em relação a esta trabalhadora verifica-se que só recebeu, efetivamente, em abril de 2009 - € 70,57 pelo que este valor será abatido nos mapas de apuramento já registados, através do envio de declarações subtrativas para o Centro Distrital.
4.194. Do que fica demonstrado resulta que, com exceção de onze trabalhadores que constam, por lapso, nos mapas de apuramento uma vez que apenas foram pagos montantes num, ou dois, meses do ano de 2009, serão corrigidos em relação aos mesmos os mapas de apuramento, sendo que em relação aos demais trabalhadores referidos na resposta ficou provado que receberam verbas a título de várias rubricas ao longo de vários meses/anos como ficou demonstrado.
4.195. Com efeito e não obstante a defesa pretender fazer crer que os trabalhadores referidos e outros, por ela não individualizados, só receberam montantes no ano de 2009, das transcrições supra decorre que tal afirmação não corresponde à verdade.
4.196. Deste modo feita esta demonstração, competia ao contribuinte a demonstração de que esses montantes não constituíam um elemento integrante da respetiva remuneração, o que não foi efetuado (vide, por todos, o ac. do STA de 17/04/2002, no rec. Nº 26.635).
4.197. Ademais parece-nos ainda de realçar o fato de que a ora respondente sempre esteve ciente do conceito de regularidade e que tentou tornear esse mesmo conceito, pagando alternadamente prémios/subsídios com várias denominações, como se desta forma afastasse essa mesma regularidade.
Q- DAS DECLARAÇÕES DOS TRABALHADORES DA RESPONDENTE.
4.198. No tocante à matéria vertida no artigo 467 e sem querer colocar em causa a forma como as "declarações/depoimentos" foram prestadas, nem as pessoas escolhidas para as prestarem sempre se dirá, que pelo menos a do trabalhador R ………………………. não corresponde à verdade dos factos.
Com efeito, e não obstante o declarado, o subsídio de assiduidade consta, efetivamente, do contrato a fls. 571 como se pode verificar da análise ao mesmo e de onde se retira um extrato:
"Cláusula 6ª - Remuneração
Como contrapartida do trabalho ajustado, a 1' OUTORGANTE pagará mensalmente, e como limite máximo até ao dia oito de cada mês seguinte, ao SEGUNDO OUTORGANTE a título de retribuição os seguintes valores:
a) Salário Base ilíquido 85.000$00 (423,98 Euros), correspondente a um valor hora normal de € 2,45
b)Subsídio de refeição € 4,49/ por cada dia de trabalho efetivo com horário igualou superior a seis (6) horas diárias
c) Subsídio de Assiduidade € 0,72/Hora Trabalhada nos seguintes termos (...)" (Sublinhado e negrito nossos).
4.199. Ora, o referido trabalhador recebeu o dito prémio de assiduidade durante os anos de 2004 a 2005, pelo que, no mínimo devia ter tido cuidado na "declaração" que subscreveu para não faltar à verdade.
4.200. De igual modo e, embora tenham sido mais cautelosas nas "declarações" já que não afirmaram que não receberam prémios, da análise aos mapas de processamento de vencimentos e, em alguns casos dos contratos, constata-se que todas as demais trabalhadoras receberam prémios de denominação variada, como de resto, não deixaram de referir, pese embora tenham pretendido atribuir esses mesmos prémios ao desempenho profissional, como se isso bastasse para afastar a regularidade desses mesmos pagamentos.
Senão vejamos:
• M ……………………………… - Recebeu entre 2005 e 2009 prémios/subsídios diversos, sendo que o prémio de pontualidade consta do contrato a fls. 577 - e recebeu ainda um prémio de gestão, este último pago nos anos de 2008 a 2009;
• C …………………… - Prémio de assiduidade janeiro, fevereiro e outubro de 2008 e abril de 2009;
• C ……………………….. - Chefe de equipa Prémio de assiduidade fls. 585 - pago de 2004 a 2008 e de Isenção de horário fls. 589;
• D …………………………….. - recebeu prémios/subsídios de assiduidade, compensação excecional, despesas de transporte, nos meses de julho a dezembro de 2004; março a junho, agosto a dezembro de 2005; todo o ano de 2006; janeiro e fevereiro; abril e maio, julho a dezembro de 2007, todo o ano de 2008 e janeiro a maio de 2009.
5 - Conclusões
5.1. Em face do exposto conclui-se ser de manter a factualidade provada no que ao enquadramento das verbas referentes aos subsídios/prémios pagas ao longo dos anos em averiguação, não nos restando qualquer dúvida de que no caso em apreço estas integram prestações retributivas, pelo que obedecendo ao quadro legal em vigor, constante das alíneas
d) e g) do n2 2 do art2 2.0 do decreto regulamentar n.2 12/83 de 12 de fevereiro, alterado pelo decreto regulamentar n2 53/83, de 22 de junho, aplicáveis à data dos factos, devem tais montantes concorrer para a base de incidência contributiva, devendo ainda ser pagas as respetivas contribuições;
5.2. Por tudo quanto antes se disse e demonstrou, e considerando quer os factos, quer a matéria de direito em que se estribou a decisão que recaiu sobre o presente processo, é entendimento destes Serviços ser de manter a decisão inicial, uma vez que a respondente não trouxe novos factos ao processo que fizessem perigar a decisão inicialmente tomada;
5.3. A conduta imputada ao Contribuinte e que este não podia ignorar, por toda a factualidade descrita nos presentes autos, configura ainda a prática de crime de fraude contra a Segurança Social, previsto e punido no artes 1060 da Lei na 15/2001, de 5 de junho, pelo que foi levantado auto de notícia de crime, para os anos de 2004 a 2009, em virtude das verbas pagas, mensalmente, atingirem valores superiores a € 7.500,00 por declaração.
5.4. No entanto, quer aquando do registo de remunerações na conta corrente do contribuinte, quer na presente apreciação, foram detetados alguns lapsos, pelo que importa corrigir os valores finais apurados, os quais sofreram uma diminuição a favor do contribuinte de €2.441,91 relativos a € 6.074.842,45 de remunerações e € 2.111.007,75 de contribuições apuradas, conforme mapa apresentado infra:

« QUADRO NO ORIGINAL»

Nota: a diferença verifica-se em 2004, sendo o valor registado em SAF superior em € 1637,64
Agora apresenta ainda diferença no valor de € 804,27 resultante das correções em 2008 e 2009
6 - Propostas
6.1. Considerando, contudo, que as diferenças no apuramento são favoráveis ao contribuinte, não há lugar a nova notificação para efeitos de audiência dos interessados, nos termos da alínea b) do nº 2 do artºs 103° do CPA, o que se propõe;
6.2. Igualmente se propõe que se mantenham as demais propostas efetuadas no relatório final que aqui se dá integralmente por reproduzido;
6.3. Por último, em cumprimento do solicitado, propõe-se o envio da presente informação ao GAJC. (de impugnação n2 445/12.3BELRS)
R) Sobre a informação referida no ponto anterior, foi proferido, a 05.06.2012, despacho, com o seguinte teor:
"Visto.
Concordo com a apreciação, conclusões e propostas apresentadas, designadamente quanto à questão prévia de considerar cumprida a formalidade de audiência prévia, com os fundamentos de facto e de direito vertidos no presente parecer.
Ademais, sobre esta questão concreta, julga-se de realçar que o próprio CD do ISS, IP, baseado num parecer do GAJC, já decidiu em sentido favorável à decisão adotada pelo DF, um recurso hierárquico relativo à decisão de não prorrogação do prazo de pronúncia.
Assim sendo, e tendo presente que quer a doutrina, quer a jurisprudência defendem que o direito de audiência se concretiza com a notificação concedendo o prazo para o efeito e não com a efetiva pronúncia, fácil será de concluir que, não tendo o DF ou o CD revogado tal decisão, ela se firmou como definitiva no que ao presente procedimento administrativo diz respeito.
Não obstante, tendo o GAJC, supõe-se que por mera cautela e eventual salvaguarda em sede de impugnação judicial, solicitado a apreciação da resposta apresentada pela EE, ainda que esta tenha sido extemporânea, a presente apreciação insere-se nesse contexto, como, aliás, bem refere a autora do ato administrativo, diretora do Núcleo de Fiscalização do SF de LVT, cuja exaustiva apreciação, produzida no presente parecer, demonstra à evidência e de forma fundamentada, as razões que assistem ao DF para enquadrar e qualificar as situações de facto objeto do procedimento, como base de incidência contributiva.
Realce-se, por fim, como relevante, que tal enquadramento além de estar estribado quer em decisões jurisprudenciais ou na melhor doutrina, resulta ainda da interpretação e aplicação das orientações constantes de anteriores decisões do CD do ISS, IP, (deliberações) proferidas em sede de recurso hierárquico, bem como da defesa apresentada em sede judicial, sobre processos relativos a casos análogos.
Assim sendo, estas decisões constituem, s.m.o. um precedente importante e um vértice orientador a que, por respeito, nomeadamente aos princípios da igualdade de tratamento, da justiça, da imparcialidade e da legalidade, o ISS, IP, se deve considerar vinculado no domínio em causa, apenas sendo lícito desobrigar-se de tal entendimento se o mesmo consubstanciar uma alteração geral, com fundamento na lei e que seja seguido nos demais casos concretos análogos ao presente.
Face ao exposto, com base nos fundamentos de facto e de direito vertidos no presente parecer, e tendo ainda presente a subdelegação de poderes que me foram conferidos pelo Despacho n.º 16643/2011, de 09-12-2011, publicado no DR n.2 235, 22 série:
1.Ratifico a decisão de 31.10.2011, proferida pela diretora do NFBC, do SF de LVT, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 137.º do Código de Procedimento Administrativo;
2.Remeta-se o processo ao GAJC (...);
3. Notifique-se o mandatário da EE, do teor da presente informação..." (cfr facto provado em 397) da impugnação n2 445/12.3BELRS).

S) Da sentença proferida no processo n2 445/12.5BELRS, a Autora recorreu da apenas "na parte restrita à manutenção do ato de liquidação impugnado referente a correções relativas a "férias não gozadas" [alínea a) parte final e alínea b), ambas do ponto II. do dispositivo]" (informação constante do SITAf na impugnação nº 445/12.3BELRS).

“A convicção do tribunal formou-se no teor dos documentos identificados em cada ponto dos factos provados que não foram impugnados, juntos pelas, partes e no processo de impugnação nº 445/12.3BELRS, por recurso ao SITAF.”

Nesse seguimento, procede-se à alteração da redação do facto que infra se identifica, por referência à sua enumeração por letras efetuada em 1.ª instância:

S) A sentença proferida no processo nº 445/12.5BELRS, melhor identificada em P), foi objeto de interposição de recurso junto do Tribunal Central Administrativo Sul, tendo sido prolatado Acórdão a 13 de maio de 2021, o qual negou provimento ao recurso, e na parte que, ora, releva transcreve-se, designadamente, o seguinte:

“Na sentença concluiu-se que o Recorrido supriu o vício formal de falta de apreciação do direito de audição prévia de que o acto padecia, tendo sido apreciado de forma detalhada e, numa pequena parte reformado o acto em sentido favorável à impugnante (cfr. factos 379 a 383) do probatório). Discorda a Recorrente do assim decidido porquanto em sua opinião, tendo o Recorrido discriminado agora as contribuições referentes a férias não gozadas resulta, dos parciais das correcções efectuadas, que um deles é mais gravoso, e como tal não poderia ter sido, quanto a essas correções, dispensada a audição prévia. No entanto, analisando os argumentos ora apresentados resulta que o valor global inicial seria de € 39.582,76 e após as correções seria de € 38,570,64 sendo assim um valor inferior e como tal favorável à Recorrente, razão pela qual seria desnecessária a audição prévia.
Improcede assim o alegado erro de julgamento quanto à audição prévia.”

(cfr. tramitação do processo na plataforma magistratus, e inerente Acórdão cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);

T) A 26 de setembro de 2024, e na sequência de anulação do acórdão referido na alínea antecedente, face ao determinado no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, datado de 3 de maio de 2023, foi prolatado novo Acórdão por este Tribunal, sendo que na parte respeitante ao direito de audição foi negado provimento ao recurso, nele se extratando na parte que para os autos releva, designadamente, o seguinte:

“Se bem entendemos a alegação da Recorrente, ela não se insurge, já, contra a falta de apreciação do direito de audição, mas contra o facto de não ter sido dado novo direito de audição após apreciação do inicialmente exercido e da decisão resultante dessa apreciação.
Ora, o facto de a decisão ter sido alterada em virtude da apreciação do direito de audição, não impõe que seja dado novo direito de audição, ainda que tal alteração tivesse sido desfavorável ao contribuinte – o que, atendendo aos valores globais dela resultante, nem sucedeu no caso concreto –, sob pena de se eternizarem, de forma estéril, os procedimentos.
O direito de audição visa permitir a participação do contribuinte no procedimento e na decisão dele resultante, devendo o órgão competente ter em devida conta a posição do visado perante a projectada decisão e apenas tem de ser concedido uma vez no procedimento de inspecção – cfr. os citados artigos 45.º do CPPT e 60.º da LGT.
No caso concreto, apesar de ter sido proferida decisão final sem ter sido apreciado o direito de audição exercido (por ter sido entendido que o mesmo era intempestivo), a verdade é que o mesmo acabou por ser apreciado, de forma muito detalhada, tendo a decisão final sido ratificada posteriormente, assim sanando o vício da falta de apreciação do direito de audição, conforme resulta dos pontos 397) e 398) do probatório e foi decidido pelo tribunal recorrido sem oposição.”

(cfr. tramitação do processo na plataforma magistratus, e inerente Acórdão cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);

III) FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

In casu, a Recorrente não se conforma com a decisão proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou improcedente a AAE, interposta contra o ato de indeferimento do recurso hierárquico com base na ilegalidade do indeferimento do pedido de prorrogação de prazo do direito de audição prévia.

Em ordem ao consignado no artigo 639.º, do CPC e em consonância com o disposto no artigo 282.º, do CPPT, as conclusões das alegações do recurso definem o respetivo objeto e consequentemente delimitam a área de intervenção do Tribunal ad quem, ressalvando-se as questões de conhecimento oficioso.

Assim, ponderando o teor das conclusões de recurso cumpre aferir se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento por errónea interpretação dos pressupostos de facto e de direito, ao ter sentenciado pela manutenção do ato administrativo impugnado, competindo, assim, aferir:

ü Se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de facto, na medida em que não valorou factualidade relevante, alegada na p.i. e suportada em prova documental;

ü Assumindo a existência de factualidade a aditar e sem meio probatório atinente ao efeito, porquanto reputada essencial a prova testemunhal, existe uma violação do direito à instrução e saneamento da causa, o que determina a anulação da decisão recorrida;

ü Perpetrou erro de julgamento quanto à condenação em custas, na medida em que a ação foi julgada procedente quanto à aduzida intempestividade e ao concreto cômputo do prazo, devendo, portanto, as custas ser fixadas de acordo com o respetivo decaimento.

ü Cometeu erro de julgamento, porquanto sentenciou a improcedência da arguida ilegalidade no atinente ao indeferimento do pedido de prorrogação de prazo do direito de audição prévia, interpretando erroneamente a factualidade constante nos autos, descurando a própria complexidade do processo e a morosidade atinente ao casuístico exercício de audição prévia.

Vejamos, então.

Comecemos pelo erro de julgamento de facto.

A Recorrente começa por advogar o aditamento por complementação dos factos elencados nos artigos 9.º, 11.º, 12.º, 13.º e 14.º, convocando para o efeito os documentos n.º 2, 3, 4 juntos com a petição inicial.

Atenhamo-nos, então, ao teor dos aludidos artigos:

Artigo 9.º “o projeto de relatório em audição prévia inseria-se em processo de averiguação com 989 folhas e era necessário analisar e responder aos mapas de apuramento de contribuições alegadamente em dívida, relativos aos anos de 2004 a 2009 e a vários milhares de trabalhadores (cfr. documentos n.º 2 e 3 da petição inicial).”

Artigo 11.º “a sua audição prévia, apresentada em 16.09.2011, contrariou todas as conclusões do referido relatório mas apenas logrou proceder à juntada de elementos probatórios, revelando o infundado do projecto de relatório do Réu, referente aos períodos contributivos do ano de 2009 (v. documento n.º 4)”;

Artigo 12.º: “para o efeito foi necessário à Autora juntar 1375 documentos à sua audição prévia, perfazendo um volume de 8 caixas (v. documento n.º 4 e processo administrativo instrutor).

Artigo 13: “A análise de todas as situações e quantias alegadamente retributivas pagas pela Autora, se referem, em cada ano, a milhares de trabalhadores, sendo exigido um minucioso trabalho de recolha e análise de contratos, recibos e cada uma das situações, e

Artigo 14.º: “Mesmo ocupando 8 pessoas a tempo integral e incluindo sábados e domingos, em 15 dias úteis, isto é, até 16.09.2011, a Autora apenas logrou coligir todos os 1375 documentos que demonstram o erro de qualificação e quantificação constante das conclusões do projecto de relatório, referentes ao ano de 2009.”

Sufraga, adicionalmente, e em termos de concreta relevância que tais alegações permitiriam demonstrar a dimensão do procedimento, a sua complexidade, e consequentemente a inadequação do prazo fixado para que a Recorrente exercesse de forma plena o contraditório.

Vejamos, então.

Ora, se o que está em causa é o Tribunal a quo ter errado o seu julgamento de facto, cumpre ter em conta a tramitação processual atinente à impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto.

Para o efeito, importa começar por aferir se a Recorrente cumpriu os requisitos consignados no artigo 640.º do CPC, ex vi artigo 140.º, nº3 do CPTA:

Preceitua o aludido normativo que:

“1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3 - O disposto nos n.os 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.”

Com efeito, no que diz respeito à disciplina da impugnação da decisão de 1ª. instância relativa à matéria de facto, a lei processual civil impõe ao Recorrente um ónus rigoroso, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso, quanto ao fundamento em causa. Ele tem de especificar, obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorretamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizadas, que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da adotada pela decisão recorrida (2).

No caso vertente, a Recorrente cumpriu os requisitos contemplados no citado normativo, na medida em que estrutura o facto que pretende aditar, convoca o respetivo meio probatório, explicitando a razão da sua pertinência.

É certo que nos factos elencados nos pontos 13 e 14 não convoca, em concreto, prova documental, mas funda-se, em abstrato, que poderiam/deveriam ter sido objeto de prova testemunhal, e que a mesma foi, portanto, indevida e ilegalmente dispensada.

Face ao exposto, ajuíza-se que se encontram preenchidos os aludidos pressupostos, competindo, assim, aferir da pertinência dos mesmos para a decisão da causa, evidenciando-se, desde já, que não se reputa necessário o seu aditamento para a descoberta da verdade material, na medida em que a maioria dos mesmos já se encontra refletida no probatório, a formulação empreendida é eminentemente conclusiva, sendo, ademais, os respeitantes aos factos alegados em 9), 11) e 12) não controvertidos.

Note-se que, a seleção da matéria de facto só pode integrar acontecimentos ou factos concretos, que não conceitos, proposições normativas ou juízos jurídico-conclusivos, sendo que as asserções que revistam tal natureza devem ser excluídas do acervo factual relevante ou indeferido o seu aditamento.

“[q]uestão de facto é (..) tudo o que se reporta ao apuramento de ocorrências da vida real e de quaisquer mudanças ocorridas no mundo exterior, bem como à averiguação do estado, qualidade ou situação real das pessoas ou das coisas” e que “(..) além dos factos reais e dos factos externos, a doutrina também considera matéria de facto os factos internos, isto é, aqueles que respeitam à vida psíquica e sensorial do indivíduo, e os factos hipotéticos, ou seja, os que se referem a ocorrências virtuais”. (3)

“As afirmações de natureza conclusiva devem ser excluídas do elenco factual a considerar, se integrarem o thema decidendum, entendendo-se como tal o conjunto de questões de natureza jurídica que integram o objeto do processo a decidir, no fundo, a componente jurídica que suporta a decisão. Daí que sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de factos que se insira na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta, ou componente de resposta àquelas questões, tal ponto da matéria de facto deve ser eliminado.” (4).

Expliquemos, então, as razões pelas quais assim o entendemos.

No atinente aos pontos 9) a 12) supra, importa, desde já, evidenciar que os mesmos já decorrem do probatório, mormente, mediante conjugação das alíneas A) a D) e Q) da factualidade assente. Com efeito, a realidade que releva para o efeito, ou seja, a emissão do projeto de Relatório, a génese do mesmo, mormente, processo de averiguações, períodos temporais objeto de fiscalização, concretas irregularidades constatadas, já se encontram refletidas no acervo fático dos autos.

Note-se, ademais, que quanto ao concreto exercício do direito de audição o mesmo resulta espelhado na alínea E), e no concernente à documentação carreada em sede de audição prévia a mesma encontra-se, expressamente, consignada em F), da qual resulta, de forma inequívoca, que a Recorrente procedeu à junção de 1375 documentos. É certo que, nada é expressamente densificado quanto ao volume específico de caixas, mas não só tal asserção é perfeitamente irrelevante para o efeito como a mesma é, igualmente, não controvertida.

Importa, igualmente, evidenciar que para além da extensão do processo de averiguações e sua concreta composição ser não controvertida, e dimanando inclusivamente de uma leitura atenta do Relatório definitivo, e de todos os seus anexos, a verdade é que a concreta necessidade de resposta aos mapas de apuramento mais não representa que uma conclusão não podendo, por conseguinte, integrar, per se, o probatório.

No atinente ao apartar devidamente particularizado do projeto de conclusões, mais uma vez, reitera-se que é uma realidade não controvertida, decorrendo, ademais, da interpretação conjugada das alíneas supra expendidas. De adensar, igualmente, que a asserção atinente a “revelando o infundado do projecto de relatório do Réu, referente aos períodos contributivos do ano de 2009” mais não representa que um juízo sobremaneira conclusivo e opinativo insuscetível, portanto, de integrar o probatório.

Prosseguindo.

No atinente à factualidade evidenciada no ponto 13) supra, cumpre relevar que, mais uma vez as asserções que relevam nesse e para esse efeito já se encontram plasmadas no probatório. Com efeito, mediante cotejo do projeto de relatório com o relatório final, infere-se todo o manancial de documentação e realidades de facto e de direito passíveis de serem analisadas -de forma conjugada- para efeitos de assunção de uma concreta diretriz de atuação, pelo que nada cumpre aditar neste e para este efeito.

Ademais, a concreta minúcia que é exigível nesse particular, não tem, como veremos, o alcance e a relevância para lhe pretende conferir a Recorrente.

Por último, quanto ao ponto 14, cumpre, mais uma vez, relevar que a concreta ocupação e alocação dos funcionários não pode ter o relevo que é expendido pela Recorrente, conforme veremos em sede própria, improcedendo, nessa medida, o seu aditamento.

No concernente à segunda parte desse mesmo ponto, reiteramos o já expendido quanto à junção dos 1375 documentos e à concreta asserção consignada em F), iterando-se, outrossim, que é não controvertido o âmbito e extensão da documentação carreada e que a mesma não congrega toda a realidade em contenda, entenda-se todos os períodos objeto de inspeção e ulteriores correções.

Face a todo o exposto, e sem necessidade de considerações adicionais improcede o visado aditamento.

Duas notas finais.

Uma primeira nota para evidenciar que carece de qualquer materialidade o aludido em Z), nos moldes propugnados pela Recorrente, sendo que ademais em nada consubstancia um aditamento por complementação de acordo com os requisitos legais supra expendidos. De todo o modo, qualquer errónea interpretação da matéria de facto será, sendo caso disso, objeto da competente dilucidação em sede de erro de julgamento por errónea interpretação dos pressupostos de facto e de direito.

E uma segunda nota para concluir, justamente, no mesmo sentido quanto ao aduzido em TT), e sem que cumpra, ora, tecer quaisquer considerandos adicionais.

Atento o supra expendido, resulta, naturalmente, prejudicada a apreciação atinente à errada valoração da dispensa da prova testemunhal, na medida em que a mesma se encontrava toda ela alocada ao aludido aditamento o qual improcedeu, porquanto, como visto, sem valia para o litígio em concreto.

Face ao exposto, carece de materialidade nada havendo, portanto, a dilucidar quanto ao evidenciado em I) a N) das conclusões supra expendidas.

Sem embargo do exposto, sempre importa evidenciar que o Juiz não está vinculado a realizar todas as diligências de prova, apenas as que repute úteis em ordem à discussão da causa. De resto, no concreto domínio da ponderação da prova produzida, o julgador encontra-se norteado pelo princípio da livre apreciação da prova, donde, sem que logre provimento qualquer violação do direito à instrução e bem assim do normativo 90, nºs 1 e 3 do CPTA.

Prosseguindo.

Aqui chegados, uma vez estabilizada a matéria de facto, importa, então, aferir se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento quanto à responsabilidade das custas face à concreta procedência da pretensão, ainda que parcial.

Aduz a Recorrente que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, porquanto considerando o objeto da ação, em concreto, os pedidos tal como se encontram formulados na petição inicial, apenas se poderá concluir pela improcedência parcial da ação.

E isto porque, a Recorrente peticionou, expressamente, que o Réu deve respeitar a dilação de três dias que anunciou no ofício de notificação enviado, o qual foi julgado procedente.

Defende, portanto, que apenas se poderá concluir que inexiste improcedência total do pedido, o que no âmbito das custas implica consequentemente que não existe decaimento total.

Conclui, assim, que por força do regime legal previsto no artigo 527.º, n.ºs 1 e 2 do CPC, caso se mantenha a sentença recorrida, o que apenas se admite por mero dever de patrocínio, deverá ser determinada a sua reforma quanto a custas, de modo a refletir o decaimento da Recorrente.

Dissente a Recorrida advogando, para o efeito, que não obstante o deferimento da pretensão da Recorrente quanto à atendibilidade da dilação, a verdade é que a mesma per se não permitiria a procedência da pretensão material da Recorrente, ou seja, não seria possível obter, através do pedido de condenação, o restabelecimento da situação que existia, nos termos dos artigos 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, ex vi artigo 97.º, n.º 2, do CPPT.

Razão pela qual, advoga que na sequência da improcedência do pedido de anulação da decisão de indeferimento do recurso hierárquico e consequente impossibilidade de obter o restabelecimento da situação que existia, outra não poderia ter sido a decisão do Tribunal a quo que não fosse a determinação da responsabilidade das custas processuais pela Autora, aqui Recorrente.

Apreciando.

Ab initio importa evidenciar que, no âmbito de uma Ação Administrativa Especial, como in casu, e de condenação à prática do ato devido, o objeto é a pretensão material do interessado.

Tal como referem MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/FERNANDES CADILHA (5), “[c]omo a impugnação prevista nos artigos 50.° e segs. [do CPTA] se dirige à anulação ou declaração de nulidade ou inexistência de atos administrativos, ela é o modo de reação adequado contra atos administrativos de conteúdo positivo, por parte de quem pretenda o restabelecimento da situação por eles alterada: como o ato modificou a situação existente, a sua remoção da ordem jurídica permite restabelecer a situação pré-existente. É o que sucede com os atos ablativos, que retiram direitos (como o ato que expropria um bem), os atos impositivos, que impõem deveres (como o ato que exige o pagamento de uma quantia), e os atos que aplicam sanções (como o ato que determina a demissão ou a suspensão de um funcionário).

Pelo contrário, o modo de reação adequado contra atos administrativos de conteúdo negativo é a dedução de um pedido de condenação à prática de um ato administrativo. Pense-se no ato que indefere o pedido de uma licença, de uma pensão, de uma bolsa ou de um subsídio; como no ato que se recusa mesmo a apreciar o requerimento. Se o ato indeferiu (ou recusou a própria apreciação de) um requerimento dirigido à introdução de uma situação jurídica nova, o modo adequado de pugnar pela introdução dessa situação jurídica não é pedir a remoção do ato negativo, uma vez que nada há que se pretenda restabelecer, mas pedir a condenação à prática do ato alegadamente devido…”

Razão pela qual, quando o Autor cumule o pedido de anulação ou declaração de nulidade do ato com o pedido de condenação à prática do ato devido, em substituição do ato praticado, o tribunal limitar-se-á “a dar seguimento ao pedido de condenação, e, como tal, a dedução desse outro pedido torna-se irrelevante”2.

Daí resulta, portanto, que o que releva é a concreta condenação da Administração à realização do ato que se reputa como devido. In casu, o que se pretendia, efetivamente, é que se condenasse a Entidade Demandada a proferir novo ato que concedesse um prazo razoável de audição prévia, ainda que, para o efeito, se tivessem de analisar realidades a montante e concatenadas, designadamente, com a concreta tempestividade do pedido realizado para o efeito.

Compreende-se, efetivamente, a opção do legislador na medida em que a mera eliminação do ato negativo, -no fundo, a anulação do ato que indeferiu a sua pretensão- deixava o interessado na mesma posição jurídica, sendo que o que importa, portanto, é a condenação à prática do ato devido.

Ora, no caso e tal como a Recorrida advoga, o deferimento do cômputo do prazo não implica uma procedência parcial, apenas permite a apreciação da concreta pretensão material do interessado. Noutra formulação, dir-se-á que considerando-se tempestivo o pedido apresentado, tal permite apenas passar para a concreta verificação dos pressupostos legais para que se condene a Entidade Demandada a praticar o ato visado.

Em nada podendo relevar, neste e para este efeito, a concreta densificação e segmentação do pedido constante no articulado inicial. De todo o modo, sempre se dirá que mediante uma leitura atenta do mesmo se constata, de forma inequívoca, que o que é visado, em concreto, é a condenação da Entidade Demandada a deferir a prorrogação do prazo de audição, fixando-se em “120 dias o prazo razoável para o exercício do direito de audição prévia, condenando o Réu a reconhecer e respeitar tal prazo”.

Logo, inversamente ao propugnado pela Recorrente inexistiu qualquer erro de julgamento no atinente à responsabilidade pelas custas, na medida em que a ação foi julgada integralmente improcedente e sem que mereça qualquer censura.

Com efeito, preceitua o artigo 527.º do CPC quanto ao critério de responsabilidade das custas, que deve ter-se em consideração que aquela exigência condenatória se reporta à responsabilidade global e final pelas custas próprias ao facto tributável.

Daí resulta, portanto, que o primeiro critério a considerar para determinar a responsabilidade pelas custas é o do princípio da causalidade segundo o qual, suportará as custas a parte que lhes deu causa, entendendo-se por esta, de acordo com o princípio da sucumbência, a parte vencida ou as partes vencidas na proporção em que o forem.

É certo que existem situações especiais, mormente, relacionadas com a inutilidade ou impossibilidade da lide, desistência, ou ausência de uma verdadeira parte vencida, em que se a responsabilidade é atribuída à parte que tirou mais proveito, mas tais não ocorrem no caso vertente.

Logo, se in casu, foi julgada totalmente improcedente a ação é sobre a Recorrente que recai a obrigação de pagar as custas a que os autos deram azo.

Note-se que a decisão recorrida expressa de forma clara que “tendo em conta a improcedência do pedido de anulação da decisão de indeferimento do recurso hierárquico e do correspondente pedido de condenação a restabelecer a situação que existiria, nos termos dos artigos 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, ex vi artigo 97.º, n.º 2, do CPPT, é a parte vencida responsável pelas custas da presente ação.”

Até porque, as causas de pedir per se não relevam para efeitos do resultado, ou seja, para efeitos da procedência efetiva, aliás é a Recorrente que expressamente o reconhece nas suas alegações, mormente, na alínea YY).

Daí que, a decisão de condenação em custas de acordo com os critérios de causalidade/vencimento e proveito/decaimento na ação previstos no artigo 527.º, n.^os 1 e 2, do CPC seja complemento e parte integrante do dispositivo relativo ao julgamento da ação.

Conclui-se, assim, que a responsabilidade pelas custas se afere pela procedência ou não da ação, aplicando-se o princípio da causalidade que imputa as custas à parte vencida, daí resultando, como visto, que se a ação for totalmente procedente ou improcedente, a parte vencida será a responsável por todas as custas, como in casu.

Face ao exposto, improcede, igualmente, o aduzido erro de julgamento.

Prosseguindo, ora, quanto ao erro de julgamento sobre os pressupostos de facto e de direito atinente à sentenciada legalidade da decisão de indeferimento do Recurso Hierárquico no âmbito do pedido de prorrogação ou concessão de prazo razoável para o exercício do direito de audição prévia.

Advoga a Recorrente que mediante uma análise atenta à factualidade que releva para o caso dos autos, conclui-se que o prazo de 15 dias úteis foi insuficiente para acautelar as suas garantias procedimentais, resultando, por conseguinte, na imposição de uma decisão desfavorável.

Densifica, neste âmbito, que a insuficiência do prazo decorre da própria natureza do procedimento em questão e das suas vicissitudes, sendo que a decisão recorrida não valorou adequadamente o projeto de relatório e os seus anexos e que os mesmos respeitam a um processo de averiguação com 989 folhas, cujo objeto são as contribuições alegadamente em dívida dos anos de 2004 a 2009.

Sendo que, só para o exercício do direito de audição prévia dos factos entre janeiro e maio de 2009, a Recorrente analisou 1375 documentos, perfazendo 8 volumes de caixas para resmas de papel, redigiu 103 páginas de audição prévia e necessitou de uma equipa de 8 pessoas a trabalhar durante todo o período de 15 dias úteis.

Ademais sublinha que, o próprio processo de averiguação decorreu entre 25.05.2007 e 18.08.2011, sendo que foram elaborados extensos anexos ao relatório mapas de apuramento com diversos campos, desde NISS e nome do trabalhador a meses, remuneração e código.

Mais advoga, no plano do direito, que a norma em contenda apenas estabelece um prazo mínimo e não um prazo máximo para o exercício do direito de audição prévia, por forma a que o mesmo seja adaptável à situação concreta e a assegurar o efetivo exercício do mesmo.

Conclui, assim, que ao descurar-se a concreta necessidade de ponderação casuística de todos esses factos, desrespeitaram-se as exigências constitucionais aplicáveis, mormente, um processo equitativo, igual e leal, tutelado no artigo 20. ° da CRP, tendo exigido à Recorrente que exercesse o seu direito de audição prévia em 15 dias quando a própria demorou mais de quatro anos para elaborar o relatório e seus anexos.

Ademais, sustenta, que ao limitar-se o prazo da audiência prévia a 15 dias, a Entidade Demandada e a sentença recorrida, violaram flagrantemente os princípios da legalidade, justiça e proteção dos direitos e interesses dos cidadãos.

Conclui, assim, pela preterição de formalidade essencial, que conduz à anulabilidade do ato, nos termos do artigo 135.º do CPA, em nada podendo relevar a circunstância de ter sido exercido o direito de audição porquanto só fez cautelarmente e de forma embrionária.

A desfechar, e ainda quanto a esse erro de julgamento é, igualmente, avançado um erro de interpretação quanto ao âmbito do processo de impugnação judicial n.º 445/12.3BELRS, e bem assim à evidenciada conformação no concreto particular da audição prévia.

Por seu turno, diverge a Recorrida propugnando pela manutenção da decisão recorrida na medida em que os Serviços do Réu/Recorrido, ao concederem à Recorrente, um prazo de 15 dias úteis para se pronunciar, cumpriram o disposto nos artigos 100.º e 101.º do CPA, em vigor à data da ocorrência dos factos objeto dos presentes autos, que dispunha que o prazo considerado como razoável para o exercício de audiência prévia não deveria ser inferior a 10 dias.

Mais sustentam que cumpriram, ademais, o disposto no artigo 60.º, n.º 6 da LGT, com a redação à data aplicável e o n.º2 do artigo 60.º do RCPIT, sendo que pese embora se tenha de atender ao circunstancialismo do caso concreto para aferir da fixação de um prazo para o exercício do direito de audiência prévia, a verdade é que, in casu, não se pode dizer que o prazo tenha sido insuficiente ou tenha existido uma violação do direito de defesa da Autora, ora Recorrente, porquanto, o exercício do direito de audiência prévia foi exercido cabalmente, podendo, sendo caso disso, protestar documentação.

Conclui, in fine, que a Entidade Demandada não estava legalmente vinculada a prorrogar o prazo para o exercício do direito de audição prévia, pelo que bem andou a decisão recorrida que confirmou a manutenção, na íntegra, da decisão de indeferimento do pedido de prorrogação de prazo para o exercício do direito de audiência prévia, não se verificando por parte dos Serviços do Réu, aqui Recorrido, qualquer violação dos princípios da confiança e da boa-fé.

Vejamos, então.

O Tribunal a quo assim o não entendeu tendo esteado a improcedência da seguinte forma:
“Se, em geral e abstratamente não se possa afirmar a suficiência de um prazo de 15 dias (úteis) para o cabal exercício do direito de audiência pela generalidade das pessoas que possam ser interessadas em qualquer procedimento quando está em causa a apreciação de uma qualquer documentação de mais de mil páginas, no caso esse direito veio a ser exercido cabalmente, vindo posteriormente a ser apreciado, pelo que, não pode concluir-se que o prazo tenha sido insuficiente ou tenha havido qualquer violação dos direitos de defesa da ora Autora.
Com efeito, "Tendo sido facultado à Recorrente o exercício do direito de audição antes da conclusão do relatório da inspeção, apenas não lhe tendo sido facultada a prorrogação de prazo, tal não configura o coartar de qualquer garantia. Havendo impossibilidade de junção dos documentos em tempo útil, sempre poderia exercer o direito de audição no prazo estabelecido pela Administração Tributária e protestar juntar a competente documentação em data ulterior." Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 06.02.2020, proferido no âmbito do Processo n.º 204/09.0BELRS.
Ao que acresce e subscrevendo o que foi referido no âmbito do Processo de Impugnação n.º 445/12.3BELRS, em que a Autora é impugnante:
"(...) o despacho de 2012 e informação que lhe serve de fundamentação [cfr. factos 397) e 398)] conheceram dos argumentos esgrimidos pela impugnante em sede de direito de audição (abrangendo todos os anos em análise, desta forma evidenciando o entendimento da suficiência de elementos para tal apreciação, sem necessidade de qualquer prorrogação; não releva o facto de na informação continuar a defender-se a intempestividade do exercício do direito de audição, porque, de todo o modo, o mesmo foi apreciado), tendo o ato que padeceria de vício sido ratificado, ainda que com uma ligeira reforma evidenciada na fundamentação, por ter sido reconhecida a razão à impugnante numa pequena parte dos argumentos.
Ao contrário do defendido pela impugnante, entendemos que, neste caso, é possível a ratificação-reforma, porquanto cumpria ao ISS apenas conhecer o que já tinha sido apresentado, suprindo, desta forma, o vício de formal de falta de apreciação do direito de audição de que o ato padecia. Não se trata de situação em que não foi a parte notificada para o exercício do direito de audição, mas sim situação em que tal notificação ocorreu (através de carta registada — cfr. art.2 60.2, n.2 4, da LGT) e houve tal exercício, cumprindo apenas a sua apreciação [cfr. factos 379) a 383)].
Por outro lado, sendo certo que houve a informação interna, referida em 396), do probatório, não se pode daí retirar que a apreciação do alegado em sede de direito de audição tenha sido um mero pro forma. Aliás, tal apreciação foi bastante detalhada e, numa pequena parte, como já referido, o primitivo ato foi reformado em sentido favorável à impugnante.
Ademais, não se considera que o ato mencionado em 398) do probatório padeça de qualquer incongruência, porquanto ratificou o ato mencionado em 391), mas considerando também a fundamentação referida em 397), que implicou também a reforma do ato. Quer isto dizer que relativamente a parte das correções, no valor de 2.441,91 Eur., foi dada razão à impugnante, pelo ISS, motivo pelo qual, com a ratificação-sanação/reforma operada (admissível, atento o disposto no art.º 137. º, n.º 2, do CPA), o ato ratificado-reformado passou a ser de valor inferior ao do ato primário, em 2.441,91 Eur.
(..)
III. Alega, em primeiro lugar, a impugnante violação do direito de audição. A violação deste direito consubstancia um vício de forma do procedimento, que o pode inquinar de ilegalidade, sendo um vício suprível, desde que seja praticado novo ato que não o contenha, atento o disposto, designadamente, no art.º 137.º, do CPA então em vigor.
Tal foi o caso dos autos, como já referido supra, remetendo-se para o que já foi escrito a esse respeito, no ponto 1, supra. Reitera-se que não se considera que da informação interna, referida em 396), do probatório, se possa retirar que a apreciação do alegado em sede de direito de audição tenha sido um mero pro forma. A apreciação existiu, de forma detalhada.
Assim, resulta prejudicada a apreciação do alegado vício, que deixou de existir no ato entretanto praticado." (sublinhado nosso) (…)
Pelo que, seria de entender ser de improceder o pedido de fixação de novo prazo para audição prévia, que foi apreciado ainda que o tenham considerado intempestivo.
Invoca ainda a Autora, na causa de pedir que o Réu ao omitir o dever de decisão sobre o recurso hierárquico que lhe foi apresentado, não violou apenas os normativos legais que o obrigam ao dever de decisão, constantes dos artºs 166º e 175º do CPA, violou os arts 254º do CPC e 36º do CPPT. Porém, como resulta do ponto N) do probatório o Réu, veio posteriormente a apreciar o recurso hierárquico mantendo a decisão recorrida, pelo que, relativamente a esta decisão nada mais há a referir, sendo que não foi violado o princípio da decisão.
Sendo de concluir que, a determinação para apreciação do requerimento de pedido de prorrogação apenas com o fim de respeitar a dilação de 3 dias e com os fins afirmados no requerimento configuraria a prática de um ato inútil, como tal proibido (artigo 130.º do CPC, ex vi do artigo 4.º do CPP), o qual dispõe que não é lícito realizar no processo atos inúteis, pelo que, o pedido de condenação a restabelecer a situação que existiria se não tivesse omitido o ato indeferido é de indeferir.”

Apreciando.

A audição prévia é, desde logo, uma decorrência do já consagrado no artigo 267.º nº 5, da CRP, no sentido de todos os cidadãos participarem na formação das decisões ou deliberações da Administração que lhes disserem respeito e bem assim do artigo 100.º do CPA.

O direito de audiência prévia de que goza o administrado incide sobre o objeto do procedimento, tal como ele surge após a instrução e antes da decisão. Daí que, estando em preparação uma decisão, a comunicação feita ao interessado para o exercício do direito de audiência deve dar-lhe conhecimento do projeto da mesma, a sua fundamentação, o prazo em que o mesmo pode ser exercido e a informação relativa à possibilidade de exercício do citado direito por forma oral ou escrita (6).

Razão pela qual, a falta de audição prévia do contribuinte, nos casos em que é obrigatória, constitui um vício de forma do procedimento tributário suscetível de conduzir à anulação da decisão que vier a ser tomada (7), podendo, todavia, degradar-se em formalidade não essencial ou em mera irregularidade, se independentemente do exercício de tal direito, aquele ato sempre tivesse de ser da mesma natureza e medida.

Como doutrinado no Aresto deste Tribunal relatado pela, ora, Relatora e convocado inclusive na decisão recorrida [Processo n.º204/09.0BELRS, de 06.02.2020] e apelando, outrossim, à fundamentação jurídica externada, designadamente, no Acórdão prolatado no processo n.º 05489/12, datado de 20 de novembro de 2012, há que ter presente relevar, desde logo, que “[o] princípio de audiência dos interessados, não se traduz num princípio absoluto, antes comporta limites em que, como refere o autor citado, "(...) os casos mais frequentes são os de desnecessidade (por economia de meios) e de inadmissibilidade ou inconveniência. Isto quanto aos pressupostos substantivos do direito em causa; Sem embargo o procedimento para tal efeito comporta regras em que, ao que aqui releva, se inserem, no seu âmbito formal, a modalidade em que pode/deve ser efectivado - escrito ou oral - e o prazo em que o tem de ser.”

Concretizando, depois, que: “[a] lei estabelece o prazo mínimo e máximo, respectivamente, de oito e quinze dias, aquele dentro do qual o contribuinte tem de, querendo e a contar da sua válida notificação para o efeito, exercer o referido direito. -Ou seja, face à redacção da lei propende-se no sentido de que, salvo a ocorrência de motivos relevantes, extraordinários e imponderáveis, aquele prazo não pode ser dilatado, o que, como melhor se compreenderá adiante, não se compadece com a invocação da sua necessidade para o contribuinte melhor organizar a sua defesa; Neste sentido se crê ser de interpretar a doutrina expendida na LGT anotada de JLSousa, BSRodrigues e DLCampos , quando referem que «Em todos os casos, a notificação aos interessados deverá indicar que estes podem dizer o que se lhes oferecer e o prazo em que o podem fazer, que será o fixado pela administração tributária, entre 8 e 15 dias (...)» (sublinhado da nossa responsabilidade). -Acrescente-se que, como doutrina o Dr. Pedro Machete «No que respeita à forma da audiência prévia, não há especialidades a assinalar relativamente à audiência dos interessados prevista no âmbito do Código de Procedimento Administrativo [...]» e que, de acordo com este compêndio legal, o prazo, geral e quando não especificamente cominado, para o interessado se pronunciar é de dez dias. -E tal entendimento crê-se consentâneo com a circunstância do exercício do direito de audiência prévia, ao que aqui importa no âmbito do direito tributário, implicar a possibilidade do contribuinte não só aportar como requerer novos elementos de prova, que se mostrem pertinentes ao apuramento da verdade material e que, nessa medida e sendo possíveis, a AF não pode deixar de diligenciar o que, por seu turno, acarreta que lhe seja, de novo facultado o exercício do mesmo direito em face do projecto da nova decisão à luz dos resultados decorrentes desses novos elementos.”

Mais concretizando, nesse e para esse efeito, que: “Por consequência a fundamentação a que se arrima a recorrente para considerar violado o seu direito de audição, ao não lhe ter sido deferida a pretensão da prorrogação, para quinze dias, do prazo de dez dias que foi concedido para o efeito pela AT, na necessidade do mesmo «[…] para compilar os elementos demonstrativos da materialidade das operações descritas, nomeadamente, para recolher junto da sua entidade bancária os comprovativos dos meios de pagamento entregues aos fornecedores» - cfr. fls. 335, ponto 21.° -, não consubstancia qualquer facto relevante, extraordinário e imponderável, susceptível de poder legitimar o pretendido, já que, se assim, o entendia, a recorrente poderia, designadamente, ter exercido tal direito referindo e requerendo à AF a diligenciação na obtenção de tais elementos, comunicando à sua entidade bancária que os deveriam facultar àquela, logo que solicitados.”

Adensando, ainda, que: “[q]uando muito o que se poderia sustentar, em tese, é que, não sendo o prazo em questão fixo mas balizado no tempo, e tendo, no caso vertente, sido fixado em dez dias, o indeferimento do pedido da sua prorrogação poderia ser tido como ilegítimo, se não ancorado em razões válidas, mas sempre e apenas, se o dito pedido de prorrogação se confinasse à alteração do prazo inicial de dez, para os pretendidos e legalmente permitidos 15 dias. - Ora, a recorrente não peticionou a alteração do prazo inicialmente fixado de dez para quinze dias, mas, antes, que, com referência àquele prazo de dez dias, «[...] prorrogação de tal prazo por um período não inferior a 15 dias [...]», o que, só por si, implicaria que o prazo em causa pudesse ser, pelo menos, de 25 dias.”

Concluindo, depois, que: “pelas razões expostas e em consonância com o decidido, entende-se que o indeferimento, pela AT, da solicitada prorrogação do prazo cominado para o exercício de audiência prévia em questão, não afronta qualquer comando da ordem jurídica estabelecida e vigente no País, não enfermando, nessa medida, a decisão recorrida de qualquer erro de julgamento.”

Ora, tendo presente o quadro normativo vigente e transpondo os considerandos de direito supra expendidos para o caso vertente, nenhuma censura merece o entendimento ajuizado pelo Tribunal a quo, na medida em que inexiste a aduzida preterição de formalidade essencial.

Atenhamo-nos, ora, no recorte fático dos autos, e do que deles dimana neste concreto particular.

A Recorrente foi objeto de uma ação inspetiva/processo de averiguações, e em resultado das diligências efetuadas pelos serviços de fiscalização resultou um conjunto de correções por pagamentos de remunerações não declaradas à Segurança Social referentes aos períodos compreendidos entre julho de 2004 e maio de 2009, no montante global de €2.113.449,66.

Foi elaborado o respetivo projeto de relatório o qual foi remetido à ora Recorrente a 23 de agosto de 2011, para efeitos de exercício de audição prévia, concedendo um prazo de 15 dias.

Em resultado dessa notificação, deu entrada, nos serviços do ISS, IP, a 16 de setembro de 2011, requerimento da Autora, exercendo o direito de audição prévia, no qual procedeu à junção de 1375 documentos rebatendo todas as correções e de forma particularizada e documental, os mapas e as correções respeitantes ao período de 2009.

Nessa mesma data, apresentou, em simultâneo, requerimento a solicitar a concessão de prorrogação, em 120 dias do prazo para exercício do direito de audição prévia, o qual foi objeto de indeferimento mediante despacho prolatado a 19 de setembro de 2011, pela Diretora do Núcleo de Fiscalização de Beneficiários e Contribuintes dos Serviços de Fiscalização de Lisboa e Vale do Tejo da Segurança Social.

Não se conformando com o aludido indeferimento, a 26 de setembro de 2011, a Autora apresentou reclamação graciosa, alegando, em suma, que não foi respeitada a dilação de 3 dias constantes do ofício e que o prazo de 15 dias constante do ofício é manifestamente insuficiente para carrear para os autos todos os elementos de prova.

Sendo que a aludida reclamação graciosa foi, igualmente, objeto de indeferimento mediante despacho prolatado a 27 de outubro de 2011, pela Diretora do Núcleo de Fiscalização de Beneficiários e Contribuintes dos Serviços de Fiscalização de Lisboa e Vale do Tejo da Segurança Social.

E ulteriormente, esse indeferimento foi objeto de interposição de recurso hierárquico cujo indeferimento foi objeto da interposição da presente ação administrativa.

Mais importa relevar que, no âmbito do procedimento de fiscalização foi elaborado Relatório final, datado de 31 de outubro de 2011, do qual consta, designadamente, a descrição inerente ao direito de audição, mormente, a discussão da concessão da prorrogação de prazo, e no item atinente ao direito de audição são analisadas de forma particularizada, devidamente segregada e mediante apelo, sendo caso disso, a prova documental todas as questões de facto e de direito convocadas.

Com efeito, dele resulta uma concreta ponderação e apreciação de todas as realidades objeto de correção em nada se confinando à prova documental carreada em sede de audição.

Ora, face ao supra expendido resulta inequívoco que inexiste qualquer ilegalidade quanto ao indeferimento do pedido de prorrogação de prazo, o qual, como visto, mais não representa que uma mera possibilidade que compete à Entidade Administrativa avaliar de forma ponderada e mediante as condições particulares do caso vertente.

No caso vertente, e inversamente ao propugnando essa concreta apreciação foi tida em mente, e sem que daí resulte nenhuma ilegalidade.

De relevar, neste concreto particular, que inversamente ao advogado pela Recorrente a decisão recorrida valorou a extensão do processo, da documentação que o mesmo comportava, apenas ajuizou que tais circunstâncias traduzissem, per se, um coartar de qualquer direito de defesa.

Aliás, a decisão recorrida apoiada em jurisprudência que reputou de relevante e transponível para o caso em apreço, evidenciou que se não era possível proceder à junção de toda a prova documental -suscetível, em tese, de afastar todas as correções- podia/devia ter feito essa expressa menção e protestado juntar essa mesma prova que reputava imprescindível.

Por outro lado, e secundando, outrossim, o juízo de entendimento constante na decisão recorrida, não se vislumbra, de todo, que esse indeferimento do pedido de prorrogação de prazo tenha denegado justiça e inviabilizado qualquer direito de defesa e de tutela, donde, represente qualquer recusa “a um processo equitativo, igual e leal, tutelado no artigo 20. ° da CRP” na medida em que, por um lado, esse direito de audição foi, efetivamente, exercido, e por outro lado, foi, devida e fundamentadamente, objeto de análise e de concreta valoração as considerações expendidas pela Recorrente.

Em nada podendo relevar, nesse concreto particular, a duração do processo de averiguações vs prazo de defesa, na medida em que, como é bom de ver, são realidades não comparáveis e que, naturalmente, não podem traduzir um paralelismo para efeitos de prazos, razoabilidades e tutela jurisdicional.

De relevar, outrossim, que pese embora a Recorrente não tenha concretizado de que forma e em que medida, donde com a inerente substanciação, existe uma flagrante violação dos princípios da legalidade, justiça e proteção dos direitos e interesses dos cidadãos, certo é que face a todo o expendido anteriormente resulta inequívoco que a atuação da Entidade Demandada se pautou pelo cumprimento dos comandos legais, dentro da liberdade de atuação que lhe é conferida e com a devida fundamentação legal, em nada se vislumbrando uma solução normativa absolutamente inaceitável que colida com valores estruturantes do ordenamento jurídico.

Acresce, outrossim, que mesmo equacionando-se qualquer preterição de formalidade essencial a mesma degradar-se-ia em não essencial, sendo que, atualmente, face ao rumo do processo de impugnação judicial nº 445/12.3BELRS qualquer procedência do ato não poderia lograr o mérito que a Recorrente reclama.

Com efeito, as formalidades procedimentais essenciais podem degradar-se em não essenciais se, apesar delas, foi dada satisfação aos interesses que a lei tinha em vista ao prevê-las, se o exercício desse direito não poderia influenciar de modo algum a decisão.

No caso, como visto, foi deduzida impugnação judicial quanto ao ato de liquidação, analisada toda a concreta problemática do direito de audição, todas as correções objeto de impugnação e sentenciado a final a procedência parcial da impugnação judicial.

Aliás, quanto ao concreto exercício de audição prévia é, expressamente, evidenciado que “aplicando estes conceitos ao caso dos autos, com efeito, o despacho de 2012 e informação que lhe serve de fundamentação [cfr. factos 397) e 398)] conheceram dos argumentos esgrimidos pela impugnante em sede de direito de audição (abrangendo todos os anos em análise, desta forma evidenciando o entendimento da suficiência de elementos para tal apreciação, sem necessidade de qualquer prorrogação; não releva o facto de na informação continuar a defender-se a intempestividade do exercício do direito de audição, porque, de todo o modo, o mesmo foi apreciado), tendo o ato que padeceria de vício sido ratificado, ainda que com uma ligeira reforma evidenciada na fundamentação, por ter sido reconhecida a razão à impugnante numa pequena parte dos argumentos.

Por outro lado, sendo certo que houve a informação interna, referida em 396), do probatório, não se pode daí retirar que a apreciação do alegado em sede de direito de audição tenha sido um mero pro forma. Aliás, tal apreciação foi bastante detalhada e, numa pequena parte, como já referido, o primitivo ato foi reformado em sentido favorável à impugnante.”

Sendo que, ainda que assista razão à Recorrente quanto ao âmbito e extensão do recurso -o que motivou, aliás, a alteração da alínea S) e o aditamento da alínea T), ao abrigo dos poderes de cognição deste Tribunal- a verdade é que a 26 de setembro de 2024, foi prolatado Acórdão em cumprimento do ordenado pelo STA, sendo que na parte respeitante ao direito de audição foi negado provimento ao recurso, nele se extratando na parte que para os autos releva, designadamente, o seguinte:

“Se bem entendemos a alegação da Recorrente, ela não se insurge, já, contra a falta de apreciação do direito de audição, mas contra o facto de não ter sido dado novo direito de audição após apreciação do inicialmente exercido e da decisão resultante dessa apreciação.
Ora, o facto de a decisão ter sido alterada em virtude da apreciação do direito de audição, não impõe que seja dado novo direito de audição, ainda que tal alteração tivesse sido desfavorável ao contribuinte – o que, atendendo aos valores globais dela resultante, nem sucedeu no caso concreto –, sob pena de se eternizarem, de forma estéril, os procedimentos.
O direito de audição visa permitir a participação do contribuinte no procedimento e na decisão dele resultante, devendo o órgão competente ter em devida conta a posição do visado perante a projectada decisão e apenas tem de ser concedido uma vez no procedimento de inspecção – cfr. os citados artigos 45.º do CPPT e 60.º da LGT.
No caso concreto, apesar de ter sido proferida decisão final sem ter sido apreciado o direito de audição exercido (por ter sido entendido que o mesmo era intempestivo), a verdade é que o mesmo acabou por ser apreciado, de forma muito detalhada, tendo a decisão final sido ratificada posteriormente, assim sanando o vício da falta de apreciação do direito de audição, conforme resulta dos pontos 397) e 398) do probatório e foi decidido pelo tribunal recorrido sem oposição.”

É certo que, com isso, não se pretende dizer que estamos a falar da mesma realidade -entenda-se objecto da AAE vs objecto da IJ- até porque, essa exceção já foi, devidamente, apreciada em sede de despacho saneador, constituindo, portanto, caso julgado formal, o que se está a dizer é que face ao nela dirimido sempre teria de ser convocado o princípio do aproveitamento do ato. Aliás, tal como a decisão recorrida o faz.

Como doutrinado no Acórdão do STA, proferido pelo Pleno da Secção de Contencioso Tributário, no âmbito do processo nº 0441/13, de 22 de janeiro de 2014:

“a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem formado uma sólida orientação no sentido de que os vícios de forma não impõem, necessariamente, a anulação do acto a que respeitam, e que as formalidades procedimentais essenciais se podem degradar em não essenciais se, apesar delas, foi dada satisfação aos interesses que a lei tinha em vista ao prevê-las. Consequentemente, e tendo em conta que a audiência prévia dos interessados não é um mero rito procedimental, a formalidade em causa (essencial) só se podia degradar em não essencial (não invalidante da decisão) se essa audiência não tivesse a mínima probabilidade de influenciar a decisão tomada, e se se impusesse, por isso, o aproveitamento do acto –utile per inutile non viciatur.”

Esclarecendo, igualmente, a doutrina vertida no Acórdão do STA, no âmbito do processo nº 01391/14, de 25 de junho de 2015, que:

“A doutrina e a jurisprudência têm vindo a acolher o princípio do aproveitamento do acto – princípio que não tem suporte directo em disposição legal alguma, mas que assenta no entendimento de que não se justifica a anulação de um acto administrativo que foi praticado no exercício de poderes vinculados e está de acordo com os pressupostos fixados na lei –, nos termos do qual se admite que a falta de audiência dos interessados, quando obrigatória, possa não conduzir à anulação do acto final do procedimento (in casu a liquidação adicional de IS), anulação que é a sua consequência, de acordo com o previsto no n.º 1 do art. 163.º do Código do Procedimento Administrativo («São anuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou outras normas jurídicas aplicáveis, para cuja violação se não preveja outra sanção».). Essa omissão nem sempre conduzirá à anulação, «designadamente não a justificando nos casos em que se apure no processo contencioso que, se ela tivesse sido realizada, o interessado não teria possibilidade de apresentar elementos novos nem deixou de pronunciar-se sobre questões relevantes para determinar o conteúdo da decisão final, ou acabou por ter oportunidade de pronunciar-se, em procedimento de segundo grau (reclamação graciosa ou recurso hierárquico), sobre questões sobre as quais foi indevidamente omitida a audiência no procedimento de primeiro grau» (DIOGO LEITE DE CAMPOS, BENJAMIM SILVA RODRIGUES e JORGE LOPES DE SOUSA, Lei Geral Tributária Anotada e Comentada, Encontro da Escrita, 4.ª edição, anotação 15 ao art. 60.º, págs. 515 e segs.).
«Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem formado uma sólida orientação no sentido de que os vícios de forma não impõem, necessariamente, a anulação do acto a que respeitam, e que as formalidades procedimentais essenciais se podem degradar em não essenciais se, apesar delas, foi dada satisfação aos interesses que a lei tinha em vista ao prevê-las.
Consequentemente, e tendo em conta que a audiência prévia dos interessados não é um mero rito procedimental, a formalidade em causa (essencial) só se podia degradar em não essencial (não invalidante da decisão) se essa audiência não tivesse a mínima probabilidade de influenciar a decisão tomada, e se se impusesse, por isso, o aproveitamento do acto – utile per inutile non viciatur. O que exige um exame casuístico, de análise das circunstâncias particulares e concretas de cada caso» (Cfr. o acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo de 22 de Janeiro de 2014, proferido no processo n.º 441/13, publicado no Apêndice ao Diário da República de 7 de Outubro de 2014 (http://www.dre.pt/pdfgratisac/2014/32410.pdf), págs. 13 a 20, também disponível emhttp://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/212bcafe7f4d180f80257c6f004ea9c0?OpenDocument.).Como também ficou dito no acórdão da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo de 15 de Fevereiro de 2007, proferido no processo n.º 1071/06 (Publicado no Apêndice ao Diário da República de 14 de Fevereiro de 2008
(https://dre.pt/application/dir/pdfgratisac/2007/32210.pdf), págs. 386 a 392, também disponível em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/3d268a41bfe236798025728f0050532e?OpenDocument.), «[à] luz de tal princípio [do aproveitamento do acto], deverá entender-se que não se justifica a anulação, apesar da preterição do direito de audição, nos casos em que se apure no processo contencioso que, se a audiência tivesse sido realizada, o interessado não teria possibilidade de apresentar elementos novos nem de se pronunciar sobre questões relevantes para determinar o conteúdo da decisão final sobre as quais não tivesse já tido oportunidade de se pronunciar. Mas, apenas nessas situações em que não se possam suscitar quaisquer dúvidas sobre a irrelevância do exercício do direito de audiência sobre o conteúdo decisório do acto pode ser efectuada aplicação daquele princípio”. (destaques e sublinhados nossos).

Ora, atentos os considerandos de direito supra expendidos e fazendo a apreciação casuística que se impõe, apelando, por isso, às circunstâncias concretas da realidade em apreço, resulta que é possível concluir-se, inexoravelmente, que a concessão de prorrogação de prazo de audição do contribuinte no procedimento não tinha a mínima possibilidade de influenciar a decisão tomada.

Destarte, improcede integralmente a pretensão da Recorrente.