Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	06553/10

Secção:	CA - 2.º JUÍZO


Data do Acordão:	11/18/2010

Relator:	PAULO CARVALHO

Descritores:	ARTº 267 RJEOP

Sumário:	Numa acção de indemnização deduzida ao abrigo do artº 267 do RJEOP, a causa de pedir não é a responsabilidade civil extra-contratual. Estamos perante uma responsabilidade civil contratual, entrando o dono da obra e o sub-empreiteiro em relação jurídica directa, pelo que é permitido demandar simultaneamente dois patrimónios.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Recorrente: Construções A....
Recorrido: Estradas de Portugal, E.P.E..
Vem o presente recurso interposto do despacho de fls. 169, que decidiu suspender a instância.
Foram as seguintes as conclusões do recorrente:
1- Vem o presente recurso interposto do despacho proferido pelo tribunal a quo que ordenou a suspensão da instância.
2- Constituiu ratio da decisão o entendimento do tribunal a quo que a causa tal e qual como configurada pelo autor, assenta em responsabilidade civil extracontratual do réu e que para aferir o eventual dano haverá de se aguardar pelo resultado do concurso de credores aberto no âmbito do processo de insolvência da sociedade B.... S.A..
3- Ora, o recorrente defende que. ao invés, a responsabilidade aqui accionada não é aquiliana mas sim por violação de obrigações impostas por lei ao réu e que resultam do contrato mediato de subempreitada celebrado pelo recorrente com aquela sociedade entretanto declarada insolvente.
4- É certo que o recorrido não é parte no aludido contrato, o que. porém, não significa que do mesmo não lhe resultem obrigações, estas com fonte na lei, designadamente nos artigos 265.° a 269.° do Decreto-lei n.° 59/99 de 02 de Março.
5- O recorrente fundamenta a presente acção na acção directa, porque devedor do meu devedor, devedor meu é.
6- Claro que o fundamento da acção directa radica na violação por parte do recorrido das suas obrigações, designadamente de efectuar a retenção das quantias a que por lei estava obrigado.
7- Ora, o facto do recorrente ter concorrido à massa insolvente da citada B... em nada colide com o conhecimento e consequente decisão na presente acção. Na verdade.
8- A eventual (remota) percepção pelo recorrente da quantia reclamada no processo de insolvência apenas implica a inutilidade superveniente da presente acção, sendo que no caso contrário, i. e.,
9- Caso o recorrente venha a obter êxito na presente acção tem o correlativo dever de desistir do pedido ali formulado.
10- A decisão a proferir na presente acção em nada interfere com o processo concursal na insolvência da B... e o inverso também é verdade, ou seja. a decisão na reclamação de créditos não prejudica a decisão desta acção.
11- Por todo o exposto, a decisão recorrida violou o disposto nos artigos 276.° n.° 1 al. c) e 279.° n.° 1 do CPC. devendo estas normas serem interpretadas e aplicadas no sentido de que a reclamação de créditos num processo de insolvência não constitui causa prejudicial ou de dependência de uma outra acção intentada contra outro sujeito.
O recorrido não contra-alegou.

2. Emerge dos autos a seguinte factualidade com interesse para a correcta decisão da causa:
1- Construções A..., intentou a presente acção administrativa comum contra Estradas de Portugal, E.P.E., pedindo a condenação do R. a pagar-lhe € 285.988,14, sendo € 211.442,45 de capital e € 74.545,69 de juros vencidos, e juros vincendos – doc. fls. 2.
2º- A fls. 169 foi ordenada a suspensão da instância, com o seguinte fundamento:
“Tendo o Tribunal concluído pelo teor da p. i. que a causa de pedir reside na falta de entrega, em alegada inobservância do disposto no artº 267 do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, aprovado pelo Dec-lei 59/99 de 02 de Março, de um crédito que a A. diz ter sobre a empreiteira B... – Empreiteiros, S. A., em resultado do contrato de subempreitada entre ambas celebrado, crédito esse que a R. na qualidade de dona da obra, deveria ter entregue à A. e não à sociedade de C...que havia celebrado um contrato de C...com a empreiteira B..., S. A.. Resulta das várias peças processuais que a R., enquanto dona da obra, entregou créditos à sociedade de C.... Vindo a A. alegar que o fez indevidamente e em violação do artº 267 do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, a questão tem de ser decidida no âmbito do instituto da responsabilidade civil extracontratual. Considerando que um dos pressupostos para o nascimento da obrigação de indemnização é a existência de dano; considerando que a sociedade B..., S. A., foi declarada insolvente no âmbito do processo que correu no 3º juízo do Tribunal do Comércio de Lisboa, sob o nº 784/06.2TYLSB e tendo o ilustre Mandatário da A. informado que o crédito da sociedade se encontra graduado em posição que lhe permita obter pagamento, entende-se que e para aferir do eventual dano da A. é de suspender a instância até que se apure se a A. tem ou não qualquer prejuízo emergente do comportamento que imputa à R.” – doc. fls. 169.
O M. P. foi notificado para se pronunciar sobre o mérito do recurso.
O processo colheu os vistos legais e foi submetido à conferência.

3. São as seguintes as questões a resolver:
3.1. Deve ser mantida a suspensão da instância?

4.1. Disse-se sobre o artº 267 do RJEOP, no Ac. do STJ de 31/05/2005, proc. nº 05A4160, consultável in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/6b2f7e14189d3b018025711b00503ed1?OpenDocument&Highlight=0,267,rjeop , onde se pode ler:
“Ora a questão fulcral a decidir no presente recurso está intimamente ligada à interpretação e aplicação do art.º 267 da RJEOP, que preceitua o seguinte:
(Direito de retenção)
1 - Os subempreiteiros podem reclamar junto do dono da obra pelos pagamentos em atraso que sejam devidos pelo empreiteiro, podendo o dono da obra exercer o direito de retenção das quantias do mesmo montante devidas ao empreiteiro e decorrentes do contrato de empreitadas de obras públicas.
2 - As quantias retidas nos termos do número anterior serão pagas directamente ao subempreiteiro, caso o empreiteiro notificado para o efeito pelo dono da obra, não comprove haver procedido `a liquidação das mesmas nos 15 dias imediatos à recepção de tal notificação.
E desde logo se põe o problema de saber se em tal norma se consagra uma verdadeira garantia de pagamento (direito de retenção), como se entendeu na sentença da 1ª instância e defende o recorrente, ou antes a denominada "acção directa", enquanto benefício concedido a certos credores, permitindo que estes demandem os devedores dos seus devedores imediatos.
Ora este art.º 267 do RJEOP apesar de epigrafado como "direito de retenção" consagra o recurso à acção directa.
Como salienta Pedro Martinez, Direito das Obrigações, Parte Especial, Contratos : "A nível de subempreitada de obras públicas a designada acção directa em uma consagração específica através da figura mal apelidada de "Direito de retenção (art.º 267 do REOP), que não obstante o nome, não é um direito real de garantia (art.ºs 754 e segs C. Civil), sendo a expressão enganadora. O subempreiteiro pode reclamar ao dono da obra pagamentos em atraso que sejam devidos pelo empreiteiro (art.º 267 nº1 REOP). Caso o empreiteiro não proceda ao pagamento nos 15 dias subsequentes à notificação que o dono da obra lhe faça para o efeito, este paga directamente ao subempreiteiro".
E de modo idêntico José Esquível, O Contrato de Subempreitada de Obras Públicas, pág. 61, refere que: "Na verdade o que está em causa neste artigo é, antes de mais, o exercício da acção directa e não o exercício do direito de retenção, na medida em que o mesmo não consagra qualquer garantia de natureza real".
Acentue-se a este propósito que o preceito em causa se insere na específica regulamentação para o subcontrato de empreitada de obras públicas, no qual ressalta uma maior amplitude dos poderes do dono da obra no controlo da subcontratação em relação às normais subempreitadas, como resulta do complexo normativo dos art.ºs 265 nº6 , 269 a), 271, 266 nº3 e), 267 nº1 e 2, 268 c) e d) todos do C. Civil, colocando o dono da obra e o subempreiteiro numa relação jurídica directa. E, assim, como também se diz no acórdão recorrido, é precisamente nesta relação jurídica directa, justificada por interesses de ordem pública que radica a consagração legal da acção directa. Assenta isto, ou seja, dando-se como legitimado o recurso à acção directa, vem o recorrente Município de Aveiro suscitar a questão de que sempre aquela dependeria do prévio vencimento e incumprimento das obrigações de pagamento pelo dono da obra ao empreiteiro e sempre estaria limitada pela medida dos valores efectivamente retidos por aquele a este, pelo que caberia no caso "sub judice" à recorrida alegar e provar que ele recorrente procedera, efectivamente à retenção de valores por si devidos à co-Ré B (como empreiteira), ou, no mínimo, que aquele ainda estava em condições de o fazer aquando da propositura da acção. Também aqui não tem fundamento a pretensão do recorrente já que a acção directa pressupõe o vencimento de ambas as prestações por parte de ambos os devedores, ou seja, o débito do empreiteiro para com a subempreiteira e o débito do dono da obra para com o empreiteiro.
Porém, o credor ao exercer acção directa não poderá exigir do subdevedor um montante superior ao seu crédito e o cumprimento da prestação do seu credor deverá extinguir o débito do subdevedor na medida da prestação efectuada. Por outro lado, a acção directa não depende, nestes casos, da retenção efectuada pelo dono da obra, visto ser facultativa, como resulta da letra do citado art.º 267. E a possibilidade de retenção assim conferida ao dono da obra não consubstancia uma condição da acção directa, e muito menos um facto constitutivo do direito ao pagamento, nela exercido pelo empreiteiro (veja-se, pois, quanto ao ónus da prova do crédito da Ré perante o empreiteiro e quanto ao dono da obra nada dever ao empreiteiro o disposto no art.º 342 C. Civ. , não favorece a tese do recorrente). Assim, mesmo que o dono da obra, depois da reclamação do pagamento pelo subempreiteiro, não retenha as quantias em dívida de igual montante devidas ao empreiteiro, o subempreiteiro não está impedido de exercer a acção directa - e esta a "ratio legis" do art.º 267. Fazer depender a acção directa da discricionaridade da retenção seria deixar nas mãos do dono da obra o direito ao pagamento reclamado pelo subempreiteiro. Ora a verdade é que se provou que o crédito da Autora subempreiteira sobre a Ré empreiteira é de 68.841.12€ e que em 8/8/2003 aquela reclamou do recorrente Município de Aveiro que lhe pagasse directamente tal montante, sendo que em 11/8/2003 este devia à Ré empreiteira valores superiores à dívida reclamada pela Autora. E em 22/8/03 o Réu Município de Aveiro remeteu à Ré um ofício solicitando a este a comprovação, em 15 dias, da liquidação da quantia em dívida e em causa, mas o certo é que não provou, como lhe competia, o pagamento das facturas, por se tratar de facto extintivo do direito (art.º 342º nº2 C. Civil). Resta acrescentar que em caso de acção directa há uma espécie de solidaridade passiva; o devedor intermediário e o subdevedor são ambos responsáveis, embora a títulos diversos, perante o credor, como salienta Pedro Martinez, O Subcontrato, pág. 163. No mesmo sentido José Esquivel, O Contrato de Subempreitada de Obras Públicas, pág. 66, para quem a acção directa permite sujeitar dois patrimónios (o do dono da obra e o do empreiteiro) ao pagamento do mesmo crédito, pressupondo algo próximo da figura da "solidariedade passiva".
Atenta esta Jurisprudência e doutrina nela citadas, a causa de pedir da recorrente não se funda na responsabilidade civil extra-contratual, como o despacho recorrido disse. Funda-se no artº 267 do RJEOP, que permite demandar simultaneamente dois patrimónios. Estamos perante uma responsabilidade civil contratual, entrando o dono da obra e o sub-empreiteiro em relação jurídica directa, como se disse no Ac. do TCA Sul de 29/04/2004, proc. nº 99/04, consultável em http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/47e8c40a95beaa7980256e85004aaee8?OpenDocument&Highlight=0,267,rjeop , onde se pode ler:
“O contrato de sub-empreitada de obras públicas derivado do contrato principal de empreitada, viu o respectivo regime jurídico tratado de forma específica no Título X do DL 59/99 de 2.3 e vigente desde 2.6, sob a epígrafe “Subempreitadas” e artºs. 265º a 272º.
Cotejando o regime da sub-empreitada de obras públicas com o regime comum da sub-empreitada previsto no artº 1213º do Código Civil, sobressai, desde logo, que o legislador comete à Administração dona da obra poderes delimitadores da autonomia privada no âmbito da liberdade de celebração e fixação do conteúdo dos sub-contratos, tipificando por este meio poderes de diversa natureza e alcance, desde a imposição de cláusulas contratuais, à fiscalização da observância da legalidade e introdução de meios substantivos garantísticos do cumprimento de obrigações inter-partes, maxime, no que respeita aos direitos e interesses do sub-empreiteiro.
Contrariamente ao que ocorre no direito privado, em que o dono da obra é alheio à relação de sub-contrato, no regime saído do DL 59/99 a Administração Dona da Obra (=DO) e o sub-empreiteiro entram em relação jurídica directa conforme disposição expressa nos artºs. 265º nº 6/269º a), artº 271º, artº. 266º nº 3 e), artºs. 267º nºs 1 e 2/ 268º e), artº 268º c) e d) e artº 271º, a saber:
1. artº 265º nº 1/269º – fiscalização pela DO das habilitações apresentadas pelos sujeitos outorgantes de sub-empreitadas quanto às certificações profissionais exigidas por lei para o efeito, vd. artº 73º f) DL 59/99, tanto na fase inicial como na fase de execução, v.g. para efeitos de fiscalização de “mão de obra em situação contributiva irregular resultante da falta de cumprimento de obrigação de declaração imputável ao adjudicatário ou aos sub-contratantes” – cfr. artº 38º nº 1 DL 197/99 de 8.6;
2. artº 271º - responsabilidade do empreiteiro perante a DO pelos actos dos seus sub-empreiteiros;
3. artº 266º nº 3 e) - limitações à liberdade de estipulação no contrato de sub-empreitada de formas e prazos de pagamento que não sejam “em condições idênticas às previstas no contrato entre a DO e o empreiteiro”;
4. artºs. 267º nºs 1 e 2/268º e) - direito de retenção ope legis da DO e pagamento directo de valores em atraso devidos ao sub-empreiteiro pelo empreiteiro, sendo este obrigado a clausular no sub-contrato e efectivar os pagamentos em condições de paridade com o estabelecido no contrato principal;
5. artº 268º c) e d) - controlo pela DO da situação jurídica emergente dos sub-contratos, antes do sub-empreiteiro outorgar o contrato ou dar início aos trabalhos da sub-empreitada, mediante a obrigação a cargo do empreiteiro do prévio depósito de cópia do sub-contrato;”
Logo, a instância não deve ser suspensa, deve prosseguir os seus termos normais.

5. Conclusão: Por tudo quanto vem de ser exposto, Acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul em Julgar procedente o recurso, revogar o despacho recorrido que suspendeu a instância e, ordenar o normal prosseguimento dos autos.
Custas pela recorrida.
Registe e notifique.