| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
I. RELATÓRIO
L….., nacional da Gâmbia, intentou ação administrativa, tramitada como processo urgente, contra o Ministério da Administração Interna / SEF, impugnando a decisão da Diretora Nacional do SEF de 14/10/2019, que considerou inadmissível o seu pedido de proteção internacional, pedindo se julgue procedente e se condene o réu a proceder às diligências procedimentais necessárias à reapreciação do pedido e à prolação de nova decisão administrativa dos pedidos de proteção internacional que formulou.
Alega, em síntese, que a decisão impugnada viola os princípios da legalidade, da imparcialidade, da boa-fé, da colaboração e do inquisitório.
Citado, o SEF apresentou resposta, pugnando pela improcedência do pedido.
Por sentença datada de 15/05/2020, o TAF de Beja julgou a ação procedente, determinou a anulação da decisão impugnada e condenou a entidade requerida a proceder a nova instrução, com recolha de informação sobre as condições de acolhimento em Itália, bem como a observar, no âmbito da tramitação do procedimento, o direito de audiência prévia do autor.
Inconformada com esta decisão, a entidade requerida interpôs recurso, terminando as respetivas alegações com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
“1ª – A autoridade recorrida não concorda com os termos da sentença ora recorrida;
2ª – O ora recorrente deu início ao procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de asilo, que culminou com o apuramento de que essa responsabilidade pertencia a Itália (cf. art.º 25.º, n.º 2 do citado Regulamento (UE) 604/2013, e art.º 37º, nº 1 da Lei n.º 27/2008 (Lei do Asilo)), impondo a lei como consequência imediata (vinculada) que fosse proferido o ato de inadmissibilidade e de transferência;
3ª – De harmonia com o art.º 25 nº 2 do Regulamento Dublin e o art.º 37º, nº 1 da Lei do Asilo, o ora recorrente procedeu à determinação do Estado-Membro (E.M.) responsável pela análise do pedido de asilo, procedimento regido pelo art.º 36º e seguintes da Lei 27/2008, de 30 de junho, tendo, no âmbito do mesmo sido apresentado pedido de retoma a cargo às autoridades italianas, o qual foi tacitamente aceite.
4ª – Consequente e vinculadamente, por despacho da Diretora Nacional, nos termos dos artºs 19º-A, nº 1, a) e 37º nº 2 da citada lei, foi o pedido considerado inadmissível e determinada a transferência do requerente para Itália, E.M. responsável pela análise do pedido de Asilo nos termos do citado regulamento, motivo pelo qual o Estado português se torna apenas responsável pela execução da transferência nos termos dos artºs 29º e 30º do Regulamento de Dublin;
5ª – Com a devida Vénia, afigura-se ao recorrente que a Sentença, ora objeto de recurso, carece de fundamentação legal, porquanto não logrou fazer a melhor interpretação no regime que regula os critérios de determinação do estado membro responsável, em conformidade com o Regulamento (EU) que o hospeda.
6ª – Estamos perante um procedimento em que o E.M. responsável já estava determinado, sendo este Estado a Itália, Estado onde foi apresentado o pedido de proteção internacional. Ao deslocar-se para Portugal, cabe às autoridades portuguesas, ora Recorrente, aplicar vinculadamente as regras da retoma a cargo, previstas no artigo 23º do Regulamento (UE) n.º 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de julho, e ao Estado italiano cumprir com as obrigações previstas no artigo 18º, do mesmo Regulamento.
7ª – No caso em escrutínio, e em cumprimento do disposto no art.º 5.º do Regulamento 604/2013 ex vi art.º 36.º, n.º 1 da Lei 27/2008, foi realizada entrevista pessoal ao requerente que deu origem ao respetivo Relatório; do qual constam as principais informações facultadas pelo requerente;
8.ª – No tocante ao sistema de análise dos pedidos de asilo na Itália, nos elementos constantes nos autos, inexistem quaisquer indícios que permitam concluir pela existência de falhas sistémicas no procedimento de Asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes, que impliquem um risco de tratamento desumano ou degradante, ou que dadas as particulares condições do recorrido a transferência implique um risco sério e verosímil de exposição a um tratamento contrário ao art.º 4º da CDFUE, nem risco objetivo (direto ou indireto) de reenvio para o país de origem, para que Portugal não proferisse a decisão de transferência ora impugnada, motivos esses que o recorrido não invocou quando efetuou pedido de proteção internacional.
9ª – Para melhor corroborar a posição do ora recorrente veja-se a argumentação do TCA Sul por Acórdão de 21/11/2019, sob o proc.1258/19.7BELSB e no proc.1361/19.3BELSB em 30/12/2019.
10ª – E, ainda, os Acórdãos do TCA Sul (processos nºs 559/19.9BELSB, 743/19.5BELSB, Processo n.º 1353/18.0BELSB, Processo 1740/18.3BELSB, entre outros). A estes, juntam-se os recentes Acórdãos do TCA Sul de 30/01/2020 e 13/02/2020 proferidos respetivamente nos processos nº s 1069/19.0 BESNT e 2368/19.6BELSB e sobretudo, o Acórdão do STA de 16/01/2020, proferido no Processo nº 2240/18.7BELSB (cf, também os Acórdãos do STA de não admissão de revista de 02/04/2020 e de 21/05/2020, nos Procs. 1322/19.2BELSB e 1300/19.1BELSB.
11ª – Com efeito, no tocante ao sistema de análise dos pedidos de asilo na Itália, afigura-se-nos curial que inexiste qualquer indício que permita concluir pela existência de falhas sistémicas no procedimento de Asilo, único óbice para que Portugal não proferisse a decisão de transferência ora impugnada, nem, em momento algum, o ora recorrido, concretizou em que medida foi sujeito a uma situação de falha sistémica ou tratamento desumano durante a sua permanência em solo italiano, negando-se qualquer deficit instrutório.
12 ª – Sobre a inexistente preterição da formalidade essencial da pronúncia, aliás, contraditada a fls. 21 pela própria sentença, invoque-se o Acórdão do STA de 26.05.20, proferido no proc. nº 646/19.5BELSB.
13ª – Contrariamente ao que a sentença refere, ao ora recorrente outra solução não restava que não fosse propalar a competente decisão de inadmissibilidade e de transferência, a qual não padece de qualquer vício de facto ou de direito”.
O recorrido não apresentou contra-alegações.
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Perante as conclusões das alegações do recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir do erro de julgamento da sentença ao considerar que:
- ocorre défice instrutório do procedimento;
- ocorre preterição da audiência prévia do recorrido.
Dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.
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II. FUNDAMENTOS
II.1 DECISÃO DE FACTO
Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
A) Em 1 de Agosto de 1994, o Autor nasceu na localidade de Kudang, Gâmbia _ cfr. fls. 1 do processo administrativo, constante a fls. 75 - 131 dos autos;
B) Em Relatório denominado “Out of Sight”, divulgado em 7 de Fevereiro de 2018, a Organização “Médicos Sem Fronteiras” (MSF) declarou que “[em] Itália - Cerca de 10 mil migrantes e refugiados vivem em condições desumanas na Itália devido às políticas de acolhimento inadequadas, (…). [assim] Refugiados e migrantes vivem em assentamentos informais e têm acesso limitado a serviços básicos.” _ cfr. https://www.msf.org.br/noticias/italia-migrantes-e-refugiados-margem-da-sociedade “ex vi” artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Civil;
C) No Relatório mencionado em B), a MSF pedia às “(…) autoridades nacionais e locais a garantia de que todos os migrantes e refugiados em Itália tenham acesso a cuidados médicos, abrigos, alimentos e água potável durante todo o período de permanência no país, independentemente de seu status legal. (…) [pois] milhares de pessoas que têm direito a refúgio e protecção nem sequer têm um abrigo decente para dormir, comida suficiente ou acesso a um médico.” _ cfr. https://www.msf.org.br/noticias/italia-migrantes-e-refugiados-margem-da-sociedade “ex vi” artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Civil;
D) No relatório mencionado em B), a MSF mais acrescentou que, “os refugiados e os migrantes vivem à margem da sociedade devido a um sistema de acolhimento inadequado e políticas fronteiriças nocivas. Além disso, as políticas destinadas a promover a inclusão social de migrantes e refugiados no nível nacional, regional e local são mal implementadas.” cfr. https://www.msf.org.br/noticias/italia-migrantes-e-refugiadosmargem-da-sociedade “ex vi” artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Civil;
E) O Relatório mencionado em B) “mostra que refugiados e migrantes vivem em grupos menores em relação a 2016, porque os despejos destruíram os assentamentos informais em que se encontravam. Sem a oferta de alojamento alternativo, depois de serem despejados, os refugiados e os migrantes são forçados a procurar abrigo em lugares isolados do resto da sociedade, como edifícios abandonados. [pelo que] A população de refugiados e migrantes está agora mais espalhada. Isso, junto com as barreiras linguísticas e administrativas, torna mais difícil para eles o acesso a serviços sociais e cuidados de saúde, bem como aspectos básicos como água limpa, comida e electricidade. [sendo] Os voluntários locais [que] frequentemente fornecem assistência e acesso a esses serviços para migrantes e refugiados fora do sistema de acolhimento governamental. Esses voluntários muitas vezes são submetidos a uma enorme pressão por parte das autoridades nacionais e locais, que em alguns casos até abriram processos judiciais contra eles.” _ cfr. https://www.msf.org.br/noticias/italia-migrantes-e-refugiados-margem-da-sociedade “ex vi” artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Civil;
F) A MSF também realizou um segundo Estudo, intitulado "Harmful Borders", no qual relata que “(…) apesar de o Acordo de Schengen ainda estar formalmente implantado, os migrantes são bloqueados nessas fronteiras, vivendo em assentamentos informais com acesso limitado a serviços essenciais e cuidados de saúde. (…) são regularmente retirados da fronteira franco-italiana. Das 287 pessoas entrevistadas para a pesquisa da MSF, quase uma em cada quatro relata que passaram por episódios de violência na fronteira. Na maioria dos casos, essa violência foi perpetrada por autoridades fronteiriças italianas (…).” _ cfr. https://www.msf.org.br/noticias/italia-migrantes-e-refugiados-margem-da-sociedade “ex vi” artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Civil;
G) O Estudo mencionado em F) regista, ainda, “mais de 20 mortes nos últimos dois anos, resultados da tentativa das pessoas de cruzar fronteiras restritas para a França, Áustria ou Suíça. [e que] em vez de políticas de longo prazo que respondam às necessidades básicas das pessoas que agora vivem em condições desumanas, vemos cada vez mais a criminalização de migrantes e refugiados e daqueles que os ajudam com suas necessidades básicas. (…) [assim] MSF começou a oferecer cuidados de saúde primária e apoio psicológico em edifícios abandonados em Roma, onde homens, mulheres e crianças vivem em condições indignas. Em Bari e Turim, [a] MSF começou a fornecer informações nos edifícios em que vivem migrantes e refugiados para ajudá-los a aceder ao sistema de saúde italiano. Nas cidades fronteiriças, a MSF, em cooperação com voluntários e activistas, ajudou com a distribuição de produtos básicos, como cobertores, sacos de dormir e kit`s de higiene.” _ cfr. https://www.msf.org.br/noticias/italia-migrantes-e-refugiados-margem-da-sociedade “ex vi” artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Civil;
H) Em 31 de Março de 2018, junto do Estado de Itália, o Autor submeteu pedido de concessão de “protecção internacional” _ cfr. fls. 3 do processo administrativo;
I) O pedido mencionado em H) deu origem à instauração, junto do Estado Italiano, do processo n.º “…..” _ cfr., de novo, fls. 3 do processo administrativo;
J) Em 24 de Abril de 2018, junto do Estado de Itália, o Requerente submeteu pedido de concessão de “protecção internacional” _ cfr. fls. 4 do processo administrativo;
K) O pedido mencionado em J) deu origem à instauração, junto do Estado Italiano, do processo n.º “…..” _ cfr., de novo, fls. 4 do processo administrativo;
L) Em 6 de Agosto de 2019, sob o título “Itália aprova lei que prevê multas até € 1 milhão para quem resgate no Mediterrâneo”, o jornal “Expresso” publicou a seguinte notícia: “O Governo italiano conseguiu fazer aprovar esta segunda-feira um (…) diploma do ministro do Interior, Matteo Salvini, que estabelece multas às organizações não-governamentais (ONG) que salvam vidas no Mediterrâneo (…). O texto do decreto, entre outras coisas, regulamenta o encerramento dos portos italianos para navios de ONG que socorrem imigrantes no mar, estabelecendo multas no caso violação desta norma que podem atingir um milhão de euros. O decreto impulsionado por Salvini estabelece ainda que o ministro do Interior pode limitar ou vetar a entrada e a navegação de navios no mar territorial por razões de ordem e segurança (…).” _ cfr. https://expresso.pt/internacional/2019-08-06-Italiaaprova-lei-que-preve-multas-ate-1-milhao-para-quem-resgate-no-Mediterraneo “ex vi” cfr. artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Civil;
M) Em 11 de Setembro de 2019, junto do Gabinete de Asilo e Refugiados do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF), o Requerente submeteu pedido de concessão de “protecção internacional” ao Estado Português _ cfr. fls. 2, 15, 17 e 19 do processo administrativo;
N) O pedido mencionado em M) deu origem à instauração do processo n.º “1433/19” _ cfr. fls. 1 do processo administrativo;
O) No dia 25 de Setembro de 2019, o SEF procedeu a entrevista do Requerente, no âmbito da qual foram prestadas as seguintes declarações:
_ cfr. fls. 19 a 27 do processo administrativo;
P) Em 26 de Setembro de 2019, o SEF instaurou o “processo de determinação de responsabilidade pela análise do pedido de protecção internacional (Regulamento de Dublin) - Retoma a Cargo” n.º ….._ cfr. fls. 28 e seguintes do processo administrativo;
Q) O sistema “Eurodac” permite aos países da União Europeia (UE) ajudar a identificar os requerentes de asilo, bem como as pessoas que foram interceptadas por ocasião da passagem ilegal de uma fronteira externa da União, nomeadamente, “(…) comparando as impressões digitais, os países da UE podem [assim] verificar se um requerente de asilo ou um estrangeiro que se encontre ilegalmente no seu território já formulou um pedido num outro país da UE (…).” _ cfr. http://publications.europa.eu/resource/cellar/ab969864-0747-420b-b37f-2065156b1428.0013.02/DOC_2 “ex vi” artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Civil;
R) Em 26 de Setembro de 2019, pelas 11:34 horas, via mensagem de correio electrónico, a Entidade Requerida solicitou junto das autoridades Italianas como se segue:
Dear Colleagues,
Please find enclosed our request to take back a third-country individual.
We thank you in advance for your reply in due time.
_ cfr. fls. 29 a 33 do processo administrativo;
S) Em 11 de Outubro de 2019, pelas 14:46 horas e via mensagem de correio electrónico, a Entidade Requerida comunicou junto das autoridades Italianas como se segue: _ cfr. fls. 34 e 35 do processo administrativo;
T) Em 14 de Outubro de 2019, no âmbito do processo de determinação de responsabilidade pela análise do pedido de protecção internacional (Regulamento de Dublin) - Retoma a Cargo “n.º …..”, foi exarada a seguinte Informação:MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA
Gabinete de Asilo e Refugiados
INFORMAÇÃO Nº…..
PROCEDIMENTO ESPECIAL DE DETERMINAÇÃO DO ESTADO RESPONSÁVEL PELA ANÁLISE DO PEDIDO DE PROTEÇÃO INTERNACIONAL
(Artigo 36º e segs da Lei n.º 27/08, de 30 de junho, alterada pela Lei nº 26/2014 de 05 de maio)
(…). II. FUNDAMENTOS DE DIREITO
9. A Lei n.º 27/08, de 30 de junho, alterada pela Lei n.º 26/2014 de 05 de maio, que estabelece as condições e procedimentos para a análise dos pedidos de proteção internacional e concessão do estatuto de refugiado ou proteção subsidiária, prevê na alínea a), do n.º 1 do artigo 19º-A que o pedido é considerado inadmissível quando se verifique que está sujeito ao procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise de um pedido de proteção, previsto no Capítulo IV.
Ainda nos termos do n.º 2 do artigo 19-A, nos casos previstos no número anterior deste artigo, prescinde-se da análise das condições a preencher para beneficiar do estatuto de proteção internacional.
10. O procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional encontra-se regulado no Capítulo IV, artigo 36.º e seguintes da Lei n.º 27/08, de 30 de junho, alterada pela Lei n.º 26/2014 de 05 de maio, aplicando-se apenas aos procedimentos aqui previstos.
11. Tendo ocorrido uma situação de admissão tácita conforme ponto 7, impõe-se ao Estado português a tomada de decisão de transferência do requerente.
Pelo exposto, e tendo em consideração que os pedidos são analisados por um único Estado que será aquele que os critérios enunciados no Capítulo III do Regulamento (CE) N.º 604/2013 do Conselho de 26 de junho designarem como responsável, propõe-se que a Itália seja considerada o Estado responsável pela retoma a cargo, ao abrigo do artigo 25º, Nº 2 do Regulamento (CE) N.º 604/2013, de Conselho de 26 de junho.
PROPOSTA
Com base na presente Informação, submete-se à consideração superior que, de acordo com o disposto na alínea a) do n.º 1, do artigo 19.º-A e do nº 1 do artigo 20º, da Lei n.º 27/08, de 30 de junho, alterada pela Lei nº 26/2014 de 05 de maio, o pedido de proteção seja considerado inadmissível e se procede à transferência para a Itália do(a) cidadão (ã) acima identificado (a), nos termos do artigo 25º, Nº 2 do Regulamento (CE) N.º 604/2013 do Conselho, de 26 de junho.
_ cfr. fls. 36 a 40 do processo administrativo;
U) Em 14 de Outubro de 2019, sob a proposta mencionada em M), a Directora Nacional do SEF proferiu a seguinte decisão:
De acordo com o disposto na alínea a) do n.º 1, do artigo 19º -A e no n.º 2 do artigo 37º, ambos da Lei n.º 27/08, de 30 de junho, alterada pela Lei nº 26/2014 de 05 de maio, com base na informação n.º …..do Gabinete de Asilo e Refugiados do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, considero o pedido de protecção internacional apresentado pelo cidadão que se identificou como L….., nacional de Gâmbia, inadmissível.
Proceda-se à notificação do cidadão nos termos do artigo 37º, n.º 3, da Lei n.º 27/08 de 30 de junho, com as alterações introduzidas pela Lei 26/14 de 5 de maio, e à sua transferência, nos termos do artigo 38º do mesmo diploma, para a Itália, Estado Membro responsável pela análise do pedido de proteção internacional nos termos do Regulamento (UE) 604/2013 do PE e do Conselho, de 26 de junho.
_ cfr. fls. 41 do processo administrativo;
V) Em 28 de Outubro de 2019, o Autor tomou conhecimento da decisão de inadmissibilidade que recaiu sobre o seu pedido, deduzido em 11 de Setembro de 2019, de concessão de protecção internacional _ cfr. fls. 46 do processo administrativo;
W) Em 28 de Outubro de 2019, foi intentada a presente impugnação jurisdicional _ cfr. artigo 33.º, n.º 4, da Lei n.º 34/2004, de 29.07 (altera o regime de acesso ao direito e aos tribunais e transpõe para a ordem jurídica nacional a Directiva n.º 2003/8/CE, do Conselho, de 27.01, relativa à melhoria do acesso à justiça nos litígios transfronteiriços através do estabelecimento de regras mínimas comuns relativas ao apoio judiciário no âmbito desses litígios) “ex vi” fls. 50 a 53 do processo administrativo;
X) Em 8 de Novembro de 2019, sob o título “60 mil jovens migrantes que chegaram à Itália sozinhos precisam de apoio”, a ONU publicou a seguinte informação: “Três agências da ONU lançaram um alerta sobre a situação de 60 mil jovens (…) que chegaram à Itália desacompanhados. (…). [assim] (…), as agências alertam que (…) [muitos] são expostos à dor e a traumas emocionais por saírem de suas casas e fazerem viagens perigosas. A coordenadora Nacional do Programa de Migração do Unicef na Itália, Anna Riatti, disse que (…) “a potencial perda de apoio contínuo para dezenas de milhares de jovens (…) aumenta o risco de “isolamento social, violência, abuso e um futuro incerto”. Muitos têm de lidar com procedimentos lentos e complexos para obter documentos legais, discriminação e racismo. Também existe a dificuldade de estudar e participar de treinamento, encontrar trabalho e superar traumas (…).” _ cfr. https://news.un.org/pt/story/2019/11/1693901 “ex vi” artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Civil.”
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II2. APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
Conforme supra enunciado, a questão a decidir neste processo cinge-se a saber se ocorre erro de julgamento da sentença, ao considerar que:
- ocorre défice instrutório do procedimento;
- ocorre preterição da audiência prévia do recorrido.
a) do défice instrutório
Vejamos o direito aplicável e relevante para a solução do caso em apreciação.
Nos termos do disposto no artigo 33.º, n.º 8, da Constituição da República Portuguesa (CRP), “[é] garantido o direito de asilo aos estrangeiros e aos apátridas perseguidos ou gravemente ameaçados de perseguição, em consequência da sua atividade em favor da democracia, da libertação social e nacional, da paz entre os povos, da liberdade e dos direitos da pessoa humana.”
Concretizando o direito de asilo aí consagrado, a Lei n.º 27/2008, de 30 de junho (Lei do asilo e proteção subsidiária, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 26/2014, de 5 de maio), veio estabelecer as condições e procedimentos de concessão de asilo ou proteção subsidiária e os estatutos de requerente de asilo, de refugiado e de proteção subsidiária, transpondo as Diretivas n.º 2011/95/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro, n.º 2013/32/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho, e n.º 2013/33/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho, e implementar a nível nacional o Regulamento (UE) n.º 603/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho para efeitos de aplicação efetiva do Regulamento (UE) n.º 604/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho.
Esta Lei prevê um procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional, no respetivo capítulo IV, que tem lugar “quando se considere que a responsabilidade pela análise do pedido de proteção internacional pertence a outro Estado-membro, de acordo com o previsto no Regulamento (UE) n.º 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho, o SEF solicita às respetivas autoridades a sua tomada ou retoma a cargo” – artigo 37.º, n.º 1.
E segundo o respetivo n.º 2, “[a]ceite a responsabilidade pelo Estado requerido, o diretor nacional do SEF profere, no prazo de cinco dias, decisão nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 19.º-A e do artigo 20.º, que é notificada ao requerente, numa língua que compreenda ou seja razoável presumir que compreenda, e é comunicada ao representante do ACNUR e ao CPR enquanto organização não governamental que atue em seu nome, mediante pedido apresentado, acompanhado do consentimento do requerente.”
O referido artigo 19.º-A, n.º 1, al. a), prevê que o pedido é considerado inadmissível, quando se verifique que está sujeito ao procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional, e o n.º 2 que se prescinde da análise das condições a preencher para beneficiar do estatuto de proteção internacional. Segundo o artigo 20.º, n.º 1, cabe ao Diretor Nacional do SEF tomar tal decisão.
Como se vê, a Lei do asilo e proteção subsidiária remete para o Regulamento (UE) n.º 604/2013, o apuramento da responsabilidade pela análise do pedido de proteção internacional, posto que são aí estabelecidos os critérios e mecanismos de determinação do Estado-Membro responsável pela análise de pedidos de proteção internacional apresentados num dos Estados-Membros por nacionais de países terceiros ou apátridas.
O artigo 3.º deste Regulamento, sob a epígrafe ‘acesso ao procedimento de análise de um pedido de proteção internacional’, prevê o seguinte:
“1. Os Estados-Membros analisam todos os pedidos de proteção internacional apresentados por nacionais de países terceiros ou por apátridas no território de qualquer Estado-Membro, inclusive na fronteira ou nas zonas de trânsito. Os pedidos são analisados por um único Estado-Membro, que será aquele que os critérios enunciados no Capítulo III designarem como responsável.
2. Caso o Estado-Membro responsável não possa ser designado com base nos critérios enunciados no presente regulamento, é responsável pela análise do pedido de proteção internacional o primeiro Estado-Membro em que o pedido tenha sido apresentado.
Caso seja impossível transferir um requerente para o Estado-Membro inicialmente designado responsável por existirem motivos válidos para crer que há falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes nesse Estado-Membro, que impliquem o risco de tratamento desumano ou degradante na aceção do artigo 4.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, o Estado-Membro que procede à determinação do Estado-Membro responsável prossegue a análise dos critérios estabelecidos no Capítulo III a fim de decidir se algum desses critérios permite que outro Estado-Membro seja designado responsável.
Caso não possa efetuar-se uma transferência ao abrigo do presente número para um Estado-Membro designado com base nos critérios estabelecidos no Capítulo III ou para o primeiro Estado-Membro onde foi apresentado o pedido, o Estado-Membro que procede à determinação do Estado-Membro responsável passa a ser o Estado-Membro responsável.
3. Os Estados-Membros mantêm a faculdade de enviar um requerente para um país terceiro seguro, sem prejuízo das regras e garantias previstas na Diretiva 2013/32/UE.”
Veja-se ainda que, de acordo com o artigo 17.º, n.º 1, do Regulamento, “[e]m derrogação do artigo 3.º, n.º 1, cada Estado-Membro pode decidir analisar um pedido de proteção internacional que lhe seja apresentado por um nacional de um país terceiro ou por um apátrida, mesmo que essa análise não seja da sua competência por força dos critérios definidos no presente regulamento.”
A fim de facilitar o processo de determinação do Estado-Membro responsável, exige o artigo 5.º do Regulamento que seja realizada uma entrevista pessoal com o requerente, antes de ser adotada qualquer decisão relativa à sua transferência para o Estado-Membro responsável. Mais aí se exige a elaboração de um resumo escrito do qual constem, pelo menos, as principais informações facultadas pelo requerente durante a entrevista, que pode ser feito sob a forma de relatório ou formulário-tipo, a que o requerente (ou um seu representante) tenha acesso em tempo útil.
No artigo 18.º do Regulamento estabelecem-se as seguintes obrigações do Estado-Membro responsável:
“1. O Estado-Membro responsável por força do presente regulamento é obrigado a:
a) Tomar a cargo, nas condições previstas nos artigos 21.º, 22.ºe 29.º, o requerente que tenha apresentado um pedido noutro Estado-Membro;
b) Retomar a cargo, nas condições previstas nos artigos 23.º, 24.º, 25.º e 29.º, o requerente cujo pedido esteja a ser analisado e que tenha apresentado um pedido noutro Estado-Membro, ou que se encontre no território de outro Estado-Membro sem possuir um título de residência;
c) Retomar a cargo, nas condições previstas nos artigos 23.º, 24.º, 25.º e 29.º, o nacional de um país terceiro ou o apátrida que tenha retirado o seu pedido durante o processo de análise e que tenha formulado um pedido noutro Estado-Membro, ou que se encontre no território de outro Estado-Membro sem possuir um título de residência;
d) Retomar a cargo, nas condições previstas nos artigos 23.º, 24.º, 25.º e 29.º, o nacional de um país terceiro ou o apátrida cujo pedido tenha sido indeferido e que tenha apresentado um pedido noutro Estado-Membro, ou que se encontre no território de outro Estado-Membro sem possuir um título de residência.
2. Nos casos abrangidos pelo n.º 1, alíneas a) e b), o Estado-Membro responsável deve analisar ou finalizar a análise do pedido de proteção internacional apresentado pelo requerente.
Nos casos abrangidos pelo n.º 1, alínea c), se o Estado-Membro responsável tiver interrompido a análise de um pedido na sequência da sua retirada pelo requerente antes de ter sido adotada em primeira instância uma decisão quanto ao mérito, esse Estado-Membro assegura que o requerente tenha direito a pedir que a análise do seu pedido seja finalizada ou a introduzir novo pedido de proteção internacional, que não deverá ser tratado como um pedido subsequente tal com previsto na Diretiva 2013/32/UE. Em tais casos, os Estados-Membros asseguram que a análise do pedido seja finalizada.
Nos casos abrangidos pelo n.º 1, alínea d), se o pedido tiver sido indeferido apenas na primeira instância, o Estado-Membro responsável assegura que a pessoa em causa tenha, ou tenha tido, a oportunidade de se valer de recurso efetivo nos termos do artigo 46.º da Diretiva 2013/32/UE.”
A Secção III do Regulamento prevê os procedimentos aplicáveis aos pedidos de retomada a cargo, como segue:
“Artigo 23.º
Apresentação de um pedido de retomada a cargo em caso de apresentação de um novo pedido no Estado-Membro requerente
1. Se o Estado-Membro ao qual foi apresentado um novo pedido de proteção internacional pela pessoa referida no artigo 18.º, n.º 1, alíneas b), c) ou d), considerar que o responsável é outro Estado-Membro, nos termos do artigo 20.º, n.º 5, e do artigo 18.º, n.º 1, alíneas b), c) ou d), pode solicitar a esse outro Estado-Membro que retome essa pessoa a seu cargo.
2. O pedido de retomada a cargo é apresentado o mais rapidamente possível e, em qualquer caso, no prazo de dois meses após a receção do acerto do Eurodac, nos termos do artigo 9.º, n.º 5, do Regulamento (UE) n.º 603/2013.
Se o pedido de retomada a cargo se basear em elementos de prova diferentes dos dados obtidos através do sistema Eurodac, deve ser enviado ao Estado-Membro requerido no prazo de três meses a contar da data de apresentação do pedido de proteção internacional, na aceção do artigo 20.º, n.º 2.
3. Se o pedido de retomada a cargo não for apresentado nos prazos previstos no n.º 2, a responsabilidade pela análise do pedido de proteção internacional cabe ao Estado-Membro em que o pedido tiver sido apresentado.
4. Os pedidos de retomada a cargo são feitos num formulário-tipo e devem conter as provas ou indícios descritos nas duas listas a que se refere o artigo 22.º, n.º 3, e/ou os elementos relevantes das declarações da pessoa em causa, que permitam às autoridades do Estado-Membro requerido verificar se é responsável com base nos critérios definidos no presente regulamento.
A Comissão adota atos de execução relativos à aplicação uniforme das regras de preparação e apresentação dos pedidos de retomada a cargo. Esses atos de execução são adotados pelo procedimento de exame a que se refere o artigo 44.º, n.º 2.
Artigo 24.º
Apresentação de um pedido de retomada a cargo sem que tenha sido apresentado um novo pedido no Estado-Membro requerente
1. Se o Estado-Membro em cujo território se encontre, sem possuir um título de residência, a pessoa referida no artigo 18.º, n.º 1, alíneas b), c) ou d), e em que não foi apresentado nenhum novo pedido de proteção internacional, considerar que o Estado Membro responsável é outro, nos termos do artigo 20.º, n.º 5, e do artigo 18.º, n.º 1, alíneas b), c), ou d), pode solicitar a esse outro Estado-Membro que retome essa pessoa a seu cargo.
2. Em derrogação do artigo 6.º, n.º 2, da Diretiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2008, relativa a normas e procedimentos comuns nos Estados-Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular, se o Estado-Membro, em cujo território se encontre, sem possuir um título de residência, a pessoa, decidir pesquisar o sistema Eurodac nos termos do artigo 17.o do Regulamento (UE) n.º 603/2013, o pedido de retomada a cargo de uma pessoa referida no artigo 18.º, n.º 1, alíneas b) ou c) do presente regulamento, ou de uma pessoa referida no artigo 18.o, n.o 1, alínea d), cujo pedido de proteção internacional não tenha sido indeferido por decisão definitiva, é apresentado o mais rapidamente possível e, em qualquer caso, no prazo de dois meses após a receção do acerto do Eurodac, nos termos do artigo 17.º, n.º 5, do Regulamento (UE) n.º 603/2013.
Se o pedido de retomada a cargo se basear em elementos de prova diferentes dos dados obtidos através do sistema Eurodac, deve ser enviado ao Estado-Membro requerido no prazo de três meses a contar da data em que o Estado-Membro requerente toma conhecimento de que outro Estado-Membro pode ser responsável pela pessoa em causa.
3. Se o pedido de retomada a cargo não for apresentado nos prazos previstos no n.º 2, o Estado-Membro em cujo território a pessoa em causa se encontre sem possuir um título de residência deve dar-lhe a oportunidade de apresentar novo pedido.
4. Se a pessoa referida no artigo 18.º, n.º 1, alínea d), do presente regulamento, cujo pedido de proteção internacional foi indeferido por decisão definitiva num Estado-Membro, se encontrar no território de outro Estado-Membro sem título de residência, o segundo Estado-Membro pode solicitar ao primeiro que retome a seu cargo a pessoa em causa ou conduza um procedimento de retorno nos termos da Diretiva 2008/115/CE.
Se o segundo Estado-Membro tiver decidido solicitar ao primeiro Estado-Membro que retome a seu cargo a pessoa em causa, não se aplicam as regras estabelecidas na Diretiva 2008/115/CE.
5. Os pedidos de retomada a cargo de uma pessoa referida no artigo 18.º, n.º 1, alíneas b), c) ou d), são feitos num formulário-tipo e devem conter as provas ou indícios descritos nas duas listas a que se refere o artigo 22.º, n.º 3, e/ou os elementos relevantes das declarações da pessoa em causa, que permitam às autoridades do Estado-Membro requerido verificar se é responsável, com base nos critérios definidos no presente regulamento;
A Comissão adota atos de execução relativos à elaboração e revisão periódica de duas listas com os elementos de prova e os indícios, de acordo com os critérios estabelecidos no artigo 22.º, n.º 3, alíneas a) e b), e à aplicação uniforme das regras de preparação e apresentação dos pedidos de retomada a cargo. Esses atos de execução são adotados pelo procedimento de exame a que se refere o artigo 44.º, n.º 2.
Artigo 25.º
Resposta a um pedido de retomada a cargo
1. O Estado-Membro requerido procede às verificações necessárias e toma uma decisão sobre o pedido de retomar a pessoa em causa a cargo o mais rapidamente possível e, em qualquer caso, dentro do prazo de um mês a contar da data em que o pedido foi recebido. Quando o pedido se baseie em dados obtidos através do sistema Eurodac, o prazo é reduzido para duas semanas.
2. A falta de uma decisão no prazo de um mês ou no prazo de duas semanas referidos no n.º 1 equivale à aceitação do pedido, e tem como consequência a obrigação de retomar a pessoa em causa a cargo, incluindo a obrigação de tomar as providências adequadas para a sua chegada.”
Haverá ainda que ter em consideração o invocado princípio de não repulsão ou non-refoulement, princípio de direito de asilo internacional, consagrado no artigo 33.º da Convenção de Genebra relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 28/07/1951, nos termos do qual os requerentes de asilo devem ser protegidos contra a expulsão ou repulsão, direta ou indireta, para um local onde a sua vida ou liberdade estejam ameaçadas em virtude da sua raça, religião, nacionalidade, filiação em certo grupo social ou opiniões políticas, não se aplicando esta proteção a quem constitua uma ameaça para a segurança nacional ou tenha sido objeto de uma condenação definitiva por um crime ou delito particularmente grave (cf. artigo 2.º, n.º 1, al. aa) da Lei de asilo e proteção subsidiária).
Da sentença recorrida consta a seguinte fundamentação:
“[T]tratando-se do País de destino - in casu, Itália - de Estado-Membro em relação à qual são do domínio público ocorrências que justificam a ponderação prevista no 2.º parágrafo do n.º 2 do artigo 3.º do Regulamento de Dublin III, à luz dos ensinamentos supra expostos verificamos que, sem previamente averiguar acerca do procedimento de asilo e das condições de acolhimento em Itália, maxime aferindo sobre eventuais falhas sistémicas deste ultimo, não poderia ter sido adoptado a decisão sindicada.
Metodologicamente, portanto, incumbiria ao SEF, em primeiro lugar, diligenciar pelo apuramento junto do requerente das suas circunstâncias pessoais e das situações vivenciadas em Itália e por informação actualizada sobre as condições de acolhimento dos requerentes de protecção internacional em Itália para então - de seguida -, em segundo lugar e mediante um juízo de prognose, avaliar a situação a que o requerente ficará sujeito após a «transferência Dublin». Para desse modo, por fim, sustentadamente decidir se procede (ou não) a essa mesma transferência (cfr. artigo 3.º, n.º 2 §2, do Regulamento de Dublin III).
Assim sucede, em virtude de, nos termos gerais de direito (cfr. artigo 58.º do Código do Procedimento Administrativo), em todo e qualquer procedimento, a Administração encontrar-se adstrita a observar o “princípio do inquisitório” (…)
Assim sendo, como o é, na medida em que a decisão adoptada pela Directora Nacional do SEF, em 14 de Outubro de 2019, de transferência do Autor para Itália - com base na circunstância deste Estado ter aceitado tacitamente a retoma a cargo - ser integralmente omissa no que concerne ao caso concreto daquele e à situação actual de acolhimento dos requerentes de protecção internacional em Itália [não obstante aquele ter referido que não queria regressar àquele País, “porque ali não consigo trabalhar. Ninguém me dá trabalho. E ali (…) não consigo abrir uma conta bancária” (cfr. alínea O) do probatório)], desde já, deve ser julgada procedente a invalidade imputada à decisão impugnada com fundamento em deficit instrutório no que concerne aos factos essenciais à decisão de transferência determinada [cfr. artigo 58.º do CPA (deveria, sim, o Requerido ter apreciado as eventuais informações (que não coligiu) e decidir de acordo com os critérios que decorrem da Jurisprudência do TJUE em diálogo com o TEDH, uma vez que está em causa aplicação de direito da União Europeia, sendo imposta a observância do sentido e âmbito dos direitos fundamentais em causa garantidos pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem] e ainda, mediata e consequentemente, à decisão impugnada na parte em que julga inadmissível o pedido de protecção internacional formulado, gerador da respectiva anulabilidade (cfr. artigo 163.º, n.º 1, do CPA), conforme infra se determinará.”
No caso vertente, temos que o recorrente assume ter entrado em território europeu através da Itália, onde terá desembarcado em 31/05/2018, aí pediu proteção internacional, pedido esse que foi recusado.
Resolveu sair de Itália e chegou a Lisboa no dia 11/09/2019, tendo aqui apresentado novo pedido de proteção internacional.
Em 26/09/2019, a entidade requerida remeteu um pedido de retoma a cargo do recorrente às autoridades italianas, pedido esse por estas tacitamente aceite.
Nos termos definidos no citado Regulamento n.º 604/2013, apenas um Estado-membro é responsável pela análise de um pedido de asilo, que à partida será o primeiro Estado-membro em que o pedido tenha sido apresentado.
Sabemos que o primeiro pedido de proteção internacional foi apresentado em Itália e que esse pedido foi recusado.
À luz do artigo 33.º da Lei do asilo e proteção subsidiária, o recorrente podia apresentar um pedido de proteção subsequente, configurado como tal por o requerente dispor de novos meios de prova ou por se terem alterado as circunstâncias com base nas quais formulara o pedido inicial, o que não foi feito.
Trata-se, pois, de um segundo pedido de proteção internacional.
Quando o primeiro já foi decidido.
Tem aplicação a estes casos o já citado artigo 18.º, n.º 1, al. d), do Regulamento n.º 604/2013, que impõe a retoma do requerente a cargo do Estado-membro onde foi proferida a decisão de recusa de proteção internacional.
Como já se assinalou, o recorrente vem sustentar que a decisão da entidade recorrida enferma de défice instrutório, ao não avaliar e analisar a eventual impossibilidade em proceder à transferência para Itália, amparando-se na cláusula de salvaguarda prevista no artigo 3.º, n.º 2, do Regulamento.
Aí se prevê que à transferência do requerente para o Estado-membro competente apenas pode obstar a existência de motivos válidos para crer que há falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes nesse Estado-Membro, que impliquem o risco de tratamento desumano ou degradante na aceção do artigo 4.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Caso em que, de acordo com o respetivo artigo 17.º, n.º 1, seria de derrogar o artigo 3.º, n.º 1, podendo Portugal decidir analisar o pedido de proteção internacional, ainda que essa análise não seja da sua competência.
A sentença recorrida acolheu, no essencial, a argumentação apresentada pelo autor / recorrido quanto ao presente ponto.
Contudo, como já se reconheceu em recentes acórdãos deste TCAS[1], nos casos em que o pedido de um requerente de proteção internacional já foi decidido por outro Estado-membro, não tem aplicação a referida cláusula de salvaguarda, que pressupõe estar em curso o procedimento no Estado do primeiro pedido, daí que se equacione a possibilidade do Estado em que foi formulado o segundo pedido chamar a si a respetiva análise e, claro está, a sua decisão.
O que não impede, como se reconhece nos mesmos arestos, que o SEF esteja obrigado a apurar as condições de acolhimento e do procedimento de asilo em país relativamente ao qual sejam fundadamente invocadas falhas sistémicas, ao abrigo do já citado princípio do non-refoulement, a par da proibição da tortura e dos tratos ou penas desumanos ou degradantes, plasmada no artigo 4.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (veja-se, neste sentido, a jurisprudência do TEDH, citada no invocado acórdão de 02/07/2020).
Na situação em análise, o requerente de proteção não invoca uma situação de especial vulnerabilidade, ou ter sofrido privações em território italiano.
Atente-se que a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia tem-se orientado consensualmente no sentido do sistema de asilo comum assentar no princípio da confiança mútua, presumindo-se que o tratamento dado aos requerentes de asilo em cada estado membro está em conformidade com as exigências da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, com a Convenção de Genebra de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados e com a Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Quanto à questão sub judice consolidou-se recente orientação jurisprudencial do STA, que aqui será de seguir.
Assim, no acórdão de 16/01/2020, tirado no proc. n.º 02240/18.7BELSB, expendeu-se o seguinte:
“[A]s notícias pesquisadas oficiosamente pelo tribunal também não são, atento todo o circunstancialismo em que surgem, de forma a impor essa condenação.
Não poderemos escamotear o facto delas se referirem a um Estado-membro da «União Europeia», tal como o Estado Português, responsável desde logo pelo cumprimento da respectiva Carta dos Direitos Fundamentais, bem como noticiarem ocorrências relativas a uma situação inusitada: a do fluxo anormal de imigração ilegal de cidadãos de países africanos para a Europa, via Itália.
Esta «imigração ilegal», que ocorre por muitos e variados motivos, visando todos eles a melhoria das condições de vida do imigrante, não se pode confundir simplesmente com a situação do refugiado. Este, que em sentido amplo não deixa de ser imigrante, busca refúgio em país estrangeiro por recear, com razão, ser perseguido no seu país de origem em consequência de atividade exercida em favor da democracia, da liberdade social e nacional, da paz entre os povos, da liberdade e dos direitos da pessoa humana, ou em virtude da sua raça, nacionalidade, convicções políticas ou pertença a determinado grupo social [ver artigo 2º, alínea ac), da Lei nº27/2018, de 30.06, redação dada pela Lei nº26/2014, de 05.05].
Foi esta avalancha de imigração ilegal, constituída por um universo de imigrantes onde se integrarão potenciais refugiados mas não só, que provocou um deficit nas condições do seu acolhimento por parte de Itália, e terá provocado uma reação política hostil na mira de suscitar a participação solidária dos demais Estados-membros na resolução do problema.
Assim, os epifenómenos traduzidos nas notícias oficiosamente respigadas pelo tribunal, refletem toda essa inusitada situação vivida, nomeadamente, em Itália, mas não são aptos a implicar o risco de tratamento desumano ou degradante, mormente tortura, dos requerentes de proteção internacional por parte do Estado Italiano.
Temos, por conseguinte, que as notícias levadas ao acervo factual provado, a título de factos notórios, não deixando de traduzir uma «situação anómala», não são, por si só, e atentos os contornos da situação, susceptíveis de configurar motivos válidos para crer que se preenche - no caso concreto - a hipótese legal prevista no 2º parágrafo do nº2 do artigo 3º do Regulamento [EU] 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26.06.2013. Isto é, elas não constituem razões sérias e verosímeis de que o requerente corra o risco real de ser sujeito a tratos desumanos ou degradantes, mormente tortura, por parte das autoridades italianas.”
Desde então:
- em acórdão de 23/04/2020, tirado no proc. n.º 0916/19.0BELSB, não se admitiu a revista do acórdão deste TCAS, que confirmara sentença que julgou improcedente a ação, na qual o recorrente impugnou o ato do SEF que considerara inadmissível o seu pedido de concessão de asilo em território nacional e determinara a transferência dele para a Itália, tudo imediatamente indicando que o ato não padecia do vício de défice de instrução, quanto a informação fidedigna e atualizada sobre o funcionamento do procedimento de asilo italiano e as condições de acolhimento dos requerentes de proteção internacional em Itália;
- em acórdão de 21/05/2020, tirado no proc. n.º 1300/19, não se admitiu a revista interposta de acórdão deste TCAS que se pronunciou no sentido do ato não padecer do vício de défice de instrução, quanto a informação fidedigna e atualizada sobre o funcionamento do procedimento de asilo italiano e as condições de acolhimento dos requerentes de proteção internacional em Itália.
Ainda quanto à mesma questão, em acórdão datado de 04/06/2020, tirado no proc. n.º 01322/19.2BELSB, concluiu o STA que “[o] SEF não se encontra obrigado a fazer quaisquer averiguações sobre eventuais falhas sistémicas do sistema de acolhimento quando, no caso concreto, não existam indícios de que o requerente tenha sido ou venha a ser vítima das mesmas, nomeadamente com a gravidade extrema que é pressuposto da aplicação da cláusula de salvaguarda constante do artº 3º nº 2 do Regulamento Dublin III”.
E ainda no mesmo sentido podem ver-se os mais recentes acórdãos de 02/07/2020, proc. n.º 01786/19.4BELSB, de 02/07/2020, proc. n.º 01088/19.6BELSB, de 09/07/2020, proc. n.º 01419/19.9BELSB, de 10/09/2020, proc. n.º 01108/19.4BELSB, de 10/09/2020, proc. n.º 01932/19.8BELSB, de 10/09/2020, proc. n.º 01705/19.8BELSB, e de 10/09/2020, proc. n.º 02194/19.2BELSB (todos os arestos citados encontram-se disponíveis em www.dgsi.pt).
No caso vertente, igualmente será de concluir no sentido de não recair sobre o recorrente a obrigação de averiguar acerca das condições no procedimento de asilo e no acolhimento em Itália.
Para aí apontando os elementos constantes dos autos.
Veja-se que aqui nem sequer o requerente, ora recorrido, suscitou no procedimento administrativo a questão das falhas sistémicas do sistema de acolhimento italiano.
Em momento algum invocou situação de privação que haja sofrido em território italiano.
Ainda, é de atentar que o recorrido não invocou uma situação de especial vulnerabilidade, que impusesse uma avaliação individual detalhada, com solicitação de informações adicionais sobre o acolhimento nesse contexto, conforme recomenda o recente relatório do Conselho Suíço para os Refugiados (Swiss Refugee Council - OSAR), “Italy: Updated Report on the Reception System with a Focus on the Situation for Dublin Returnees”, de janeiro de 2020, disponível em www.refugeecouncil.ch).
Conclui-se, pois, que no caso não é de impor ao recorrente a obrigação de averiguar acerca das condições no procedimento de asilo e no acolhimento em Itália.
Porque assim é, merece provimento o recurso quanto à presente questão.
b) da preterição da audiência prévia
Quanto a este ponto, entendeu-se na sentença recorrida que a entidade recorrente se encontrava obrigada a dar a conhecer ao recorrido a proposta de decisão, o que não fez, tal implicando a anulação da decisão.
Aí se fez constar a seguinte fundamentação:
“[S]e “no âmbito do procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de protecção internacional”, a entidade competente não faculta ao requerente de asilo (como não facultou no caso dos autos) o acesso à proposta de decisão (ou seja, transmitindo-lhe a intenção da tomada de decisão de ser a Itália o Estado-Membro responsável pela análise do pedido e - posterior destino - da sua transferência a efectivar) que lhe permita, assim sendo, pronunciar-se em tempo sobre os respectivos fundamentos, incorre em violação do direito de audição prévia” (in Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 4 de Julho de 2019, proferido no âmbito do processo n.º 2379/18.9BELSB; no mesmo sentido cfr. citado Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 10 de Dezembro de 2019, proferido no âmbito do processo n.º 1026/19.6BELSB e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 7 de Novembro de 2019, proferido no âmbito do processo n.º 1013/19.4BELSB, disponíveis em www.dgsi.pt; sublinhado nosso), gerador da respectiva anulabilidade da decisão adoptada (cfr. artigo 163.º, n.º 1, do CPA).
Mais se regista que, não é defensável que a omissão das formalidades prescritas, em geral, nos artigos 121.º e seguintes do CPA, e em particular no artigo 17.º, n.ºs 1 e 2, da Lei do Asilo (ou no artigo 5.º do Regulamento (UE) n.º 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26.06, para quem defende tal entendimento) se tornem eventualmente irrelevantes por o despacho impugnado - de 14 de Outubro de 2019 - ter sido (alegadamente) proferido no exercício de poderes vinculados (não tendo, por isso, o aqui Autor, com a sua eventual pronúncia prévia, qualquer possibilidade de influenciar a decisão a tomar), em virtude de - dado o disposto no artigo 3.º, n.º 2 2.º parágrafo, do “Regulamento de Dublin III” [que permite a não transferência de um requerente para o Estado-Membro responsável inicialmente designado, no caso de existirem motivos válidos para crer que há falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes que impliquem o risco de “tratamento desumano” ou “degradante” na acepção do artigo 4.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia] ser plausível que, em derrogação da regra geral plasmada no artigo 3.º, n.º 1 1.º parágrafo, do citado Regulamento, cada Estado-Membro decida pela análise de um pedido de protecção internacional que lhe seja apresentado por um nacional de país terceiro ou por um apátrida, mesmo que essa análise não seja - primariamente - da sua competência.
Como tal, não se pode nunca concluir que o acto impugnado, por corresponder à única decisão concretamente possível, foi proferido no exercício de um poder estritamente vinculado.
Nestes termos, e em suma, o princípio do aproveitamento do acto administrativo (cfr. artigo 163.º, n.º 5 alínea c), do CPA), é insusceptível de obstar à eficácia invalidante das formalidades preteridas (cfr., neste sentido, citado Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 4 de Outubro de 2018, in processo n.º 01727/17.3BELSB, disponível em www.dgsi.pt).
Por conseguinte, à luz dos fundamentos ora enunciados, há que julgar infra a decisão impugnada anulável (cfr. artigo 163.º, n.º 1, do CPA) por padecer de vício de forma dada a constatada violação do preceituado no artigo 17.º, n.ºs 1 e 2, da Lei do Asilo - “in totum” - aplicável ao “procedimento especial de especial de determinação do Estado responsável” (cfr. artigos 36.º a 40.º da Lei do Asilo) pela análise do respectivo pedido (cfr., de novo, citados Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 2 de Abril de 2020, in processo n.º 0688/19.9BESNT e de 20 de Fevereiro de 2020, in processo n.º 0780/19.0BELSB, disponível em www.dgsi.pt).”
Estamos perante questão controversa, que não tem obtido consenso nos tribunais superiores da nossa jurisdição.
Conforme já assinalado supra, exige o artigo 5.º do Regulamento n.º 604/2013 que seja realizada uma entrevista pessoal com o requerente, antes de ser adotada qualquer decisão relativa à sua transferência para o Estado-Membro responsável. Mais aí se exige a elaboração de um resumo escrito do qual constem, pelo menos, as principais informações facultadas pelo requerente durante a entrevista, que pode ser feito sob a forma de relatório ou formulário-tipo, a que o requerente (ou um seu representante) tenha acesso em tempo útil.
Conquanto seja de admitir que deste preceito apenas decorre a necessidade de se confrontar o requerente com o registo das informações que prestou, o mesmo tem de ser conjugado com o princípio da participação dos cidadãos na formação das decisões, plasmado nos artigos 267.º, n.os 1 e 5, da CRP, e 12.º do CPA, e decorrente sujeição da Administração ao regime geral da audiência prévia dos interessados, plasmado nos artigos 121.º a 125.º deste último diploma legal.
Assim, a fim de garantir aos destinatários da decisão uma efetiva participação na sua formação, impõe-se à Administração o dever de facultar aos interessados um prazo razoável que lhes permita pronunciar-se sobre todas as questões com interesse para a decisão, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos.
Imposição que assume particular relevância quando está em causa uma decisão de sentido desfavorável aos seus interesses.
Revendo posição anteriormente assumida, ponderada a posição maioritária que vem sendo assumida pelo STA, afigura-se de aplicar ao caso dos autos o disposto no artigo 17.º da Lei de asilo e proteção subsidiária, que impõe ao SEF, na sequência da tomada de declarações ao requerente de proteção internacional, a elaboração de um relatório escrito do qual constem as informações essenciais relativas ao pedido e a sua notificação ao requerente para que se possa pronunciar sobre ele no prazo de cinco dias.
Neste sentido se pronunciou o STA nos acórdãos de 18/05/2017, tirado no processo n.º 0306/17, de 20/12/2018, tirado no processo n.º 0275/18.9BELSB, de 28/03/2019, tirado no processo n.º 01143/18.0BELSB, de 03/10/2019, tirado no processo n.º 02095/18.1BELSB, de 17/12/2019, tirado no processo n.º 01770/18.5BELSB, de 20/02/2020, tirado no processo n.º 0780/19.0BELSB, e de 02/04/2020, tirado no processo n.º 0688/19.9BESNT (todos disponíveis em www.dgsi.pt; veja-se ainda a exaustiva resenha dos arestos com este sentido decisório em sede de apreciação preliminar para admissão e recusa de recurso de revista no acórdão deste TCAS de 18/06/2020, tirado no processo n.º 2221/19.3BELSB, de que o aqui relator foi subscritor).
Do mais recente dos invocados acórdãos do STA, de 02/04/2020, consta o seguinte:
“3. A «Lei do Asilo» regula, além do mais, as «condições e procedimentos de concessão de protecção internacional», em ordem à concessão do «estatuto de refugiado» e do «estatuto de protecção subsidiária» - transpondo para a ordem jurídica interna um conjunto de directivas comunitárias enumeradas no seu artigo 1º.
Quanto ao procedimento, constatamos, como marcos estruturais, que ele inclui uma fase inicial, que culmina com a decisão da sua admissão ou inadmissão [artigos 10º, 19º-A, 20º e 27º, da «Lei do Asilo»], da competência do director nacional do SEF [artigos 20º e 27º, da «Lei do Asilo»], e, no caso de decisão positiva, uma fase de instrução [artigos 21º, 27º e 28º da «Lei do Asilo»], que culmina com a elaboração pelo SEF de uma «proposta fundamentada» de concessão ou recusa de protecção internacional, sobre a qual o requerente é ouvido e pode pronunciar-se [artigo 29º da «Lei do Asilo»]. A «decisão final», de concessão ou recusa, compete ao membro do Governo responsável pela Administração Interna [artigo 20º, nº5, da «Lei do Asilo»].
O procedimento especial, de determinação do Estado-membro responsável pela análise do pedido de protecção internacional, quando se imponha, enxerta-se na «fase inicial» do procedimento, suspende o respectivo prazo de decisão [artigo 39º da «Lei do Asilo»], e, uma vez aceite a retoma a cargo pelo Estado requerido, conduz à prolação de decisão de inadmissibilidade do pedido e transferência do interessado [artigos 37º, nº2, e 19º-A, nº1 alínea a), da «Lei do Asilo»].
Nessa fase inicial o procedimento comum prevê ainda a existência de relatório, após a prestação de declarações pelo requerente, do qual deverão constar «as informações essenciais relativas ao pedido», e sobre ele se pode pronunciar o requerente após ter sido notificado para o efeito [artigos 16º e 17º da «Lei do Asilo»].
Ressuma, pois, que o referido procedimento especial surge com natureza incidental e, a «aceitação da retoma» - expressa ou tácita - por parte do Estado requerido, constitui fundamento para a decisão do director nacional do SEF de inadmissibilidade do pedido de protecção internacional.
E o procedimento administrativo fica-se por aí, prescindindo-se da análise das condições do deferimento do pedido de protecção internacional formulado, e competindo ao SEF assegurar a execução da transferência do requerente [artigos 19º-A nº2, e 38º, da «Lei do Asilo»].
4. Não há dúvida de que este procedimento - globalmente considerado - comporta duas oportunidades de satisfação do direito de audiência do requerido, uma na referida fase inicial [artigo 17º da «Lei do Asilo»] e outra no termo da instrução visando a decisão de mérito [artigo 29º, «Lei do Asilo»], mas nada prevê expressamente a tal respeito no âmbito específico do procedimento especial e incidental do capítulo IV [artigos 36º a 40º da «Lei do Asilo»].
A verdade é que este procedimento especial, apesar de ter como principais interlocutores dois Estados - o requerente da retoma e o requerido - conduz, ou pode conduzir, a uma decisão de sérias consequências para o requerente, pois que, uma vez aceite a retoma, o seu pedido é julgado inadmissível e ele - requerente - é transferido do Estado requerente para o Estado requerido.
Ou seja, pode gerar uma decisão «desfavorável» ao requerente, e à partida lesiva dos seus legítimos interesses, pois que se dirigiu pedido de protecção ao Estado Português lá terá as suas razões. Certo é que, nos termos da lei sob análise, ele poderá deparar-se com essa «decisão lesiva» e sobre a qual «não foi ouvido».
5. Verdade é, porém, que o silêncio da lei não é total a propósito deste assunto, já que verificamos que o nº1 do artigo 16º, que constitui disposição comum, diz ser assegurado ao requerente o direito de prestar declarações, o mesmo é dizer, de ser ouvido, antes de proferida qualquer decisão sobre o pedido de protecção internacional. E sendo certo que o nº3 do mesmo artigo prevê a prestação de declarações logo após o recebimento - pelo SEF - do pedido relativo à protecção internacional, certo é ainda que a imposição feita no nº1 do artigo não se esgota nesta prestação, já que, se assim fosse, não faria sentido a referência que nele é feita a «qualquer decisão».
E esta necessidade de ouvir o requerente antes da decisão de inadmissibilidade do pedido com fundamento na «aceitação da retoma pelo Estado requerido» encontra arrimo no «regulamento europeu», a que esse procedimento também está sujeito, ou seja, no «Regulamento [UE] nº 604/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26.06», que estabelece «critérios e mecanismos» de determinação do Estado-Membro responsável pela análise de pedido de protecção internacional apresentado num dos Estados-membros por nacional de país terceiro ou por apátrida.
Efectivamente, no seu capítulo II - sobre «princípios gerais e garantias» -, e mais concretamente no artigo 5º, manda que o Estado-membro, que procede à determinação do Estado-membro responsável, realize uma entrevista pessoal com o requerente a fim de facilitar o processo de determinação do Estado responsável e, acrescenta, essa «entrevista pessoal» deve realizar-se em tempo útil e, de qualquer forma, antes de ser adoptada qualquer decisão de transferência do requerente para o Estado-membro responsável [artigo 5º, nºs 1 e 3, do Regulamento].
A acrescer a isto, importará sublinhar que, no plano interno, o princípio da audiência é havido como estruturante de cada procedimento administrativo [artigos 121º a 125º do CPA], se assume como uma dimensão qualificada do princípio da participação [artigo 12º do CPA], e surge na sequência e em cumprimento de directriz constitucional [artigo 267º, nºs 1 e 5, da CRP], e no plano do direito da União Europeia, o respeito pelo direito de defesa constitui princípio geral e fundamental [artigos 41º, e 48º- 49º, CDFUE], que é aplicável sempre que a Administração se proponha adoptar, relativamente a uma pessoa, um acto lesivo dos seus legítimos interesses. E, como vem explicitando a jurisprudência do «Tribunal de Justiça», esta obrigação incumbe às administrações dos Estados-membros sempre que tomem decisões que entram no âmbito de aplicação do direito da União, e mesmo que a legislação aplicável, da União, não preveja expressamente essa formalidade - ver os acórdãos do TJUE referidos no AC STA de 30.05.2019, in processo 0970/18.2BELSB.
6. Destarte, da análise deste quadro normativo ressalta que, embora no âmbito estrito do procedimento especial em causa [artigos 36º a 40º da «Lei do Asilo»] não se detecte uma expressa previsão de um «direito de defesa/audiência conferido ao requerente», não é legítimo concluir daí, sem mais, que tal «direito» não lhe é concedido, ou que nele se encontra afastado. Efectivamente, quer da garantia consagrada - como disposição comum - no nº1 do artigo 16º da «Lei do Asilo», quer do quadro das normas, e dos princípios - internos e da União Europeia -, a que fizemos referência, resulta a necessidade da sua observância «antes de ser proferida a decisão a que se refere o nº2, do artigo 37º», daquela lei, sob pena de infracção das normas e princípios convocados.”
No caso em apreciação, como se nota na sentença recorrida, na sequência da tomada de declarações ao requerente de proteção internacional foi elaborada informação pelos serviços do SEF e proferida decisão de inadmissibilidade do pedido e transferência do aqui recorrido.
Sem mais.
O SEF não facultou ao autor/recorrido o acesso à proposta de decisão, que lhe permitisse pronunciar-se em tempo sobre os respetivos fundamentos, assim violando o direito de audição prévia que lhe assistia.
Por outro lado, não tem aqui aplicação o disposto no artigo 163.º, n.º 5, do CPA, que permitiria obstar à eficácia invalidante da formalidade preterida, desde logo porque, em face dos argumentos convocados pelo autor/recorrido no sentido de obstar à sua transferência, não está em causa ato de conteúdo vinculado, nem a apreciação do caso concreto permite identificar apenas uma solução como legalmente possível.
Em face da verificação do vício de preterição da audiência prévia do autor/recorrido, será de manter a sentença recorrida quanto a este ponto, anulando-se a decisão da Diretora Nacional do SEF, datada de 14 de outubro de 2018.
Mais cumprirá determinar à entidade recorrida que retome o indicado procedimento, com cumprimento da audiência prévia do autor/recorrido.
Em suma, será de conceder parcial provimento ao presente recurso, revogar a sentença recorrida na parte em que condenou a entidade demandada a proceder a nova instrução, com recolha de informação sobre as condições de acolhimento em Itália, mantendo-se a mesma quanto à anulação da decisão impugnada e determinação de retoma do procedimento, para cumprimento da audiência prévia do autor/recorrido.
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III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder parcial provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida na parte em que condenou a entidade requerida a proceder a nova instrução e no mais se mantendo a mesma nos termos supra mencionados.
Sem custas, atento o disposto no artigo 84.º da Lei do Asilo.
Lisboa, 1 de outubro de 2020
Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de maio, o relator consigna e atesta que as Juízas Desembargadoras Ana Cristina Lameira e Catarina Vasconcelos têm voto de conformidade com o presente acórdão.
(Pedro Nuno Figueiredo – relator) _____________________________________
[1] v.g., os acórdãos de 02/07/2020, proc. n.º 61/20.6BELSB, e de 10/09/2020, proc. n.º 115/20.9BELSB, disponíveis em www.dgsi.pt |
