Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	02408/07

Secção:	Contencioso Administrativo - 2º Juízo


Data do Acordão:	07/03/2008

Relator:	António Coelho da Cunha

Descritores:	CONTRATO DE EMPREITADA DE OBRA PÚBLICA TRABALHOS A MAIS FIXAÇÃO DE NOVOS PREÇOS

Sumário:	I - A fixação de novos preços relativos a trabalhos a mais, no âmbito de um contrato de empreitada, deve conter a respectiva justificação ou fundamentação. II - Se tal justificação não existir, não poderá falar-se em deferimento tácito ou em aceitação por parte do dono da obra, ao abrigo do artigo 29º nº 3 do Dec. Lei nº 405/93, de 10 de Dezembro.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam no 2º Juízo do TCA Sul

1. Relatório.
“L ..., S.A., com sede no Entroncamento, intentou, no TAF de Lisboa, acção administrativa comum, com forma ordinária, contra a Direcção Regional de Educação de Lisboa do Ministério da Educação, pedindo a condenação desta a pagar-lhe a quantia de 154.311.60 €uros, acrescida de juros legais desde a citação.
Por despacho de fls. 54/58 foi declarado nulo o processado após a petição inicial e ordenada a citação do Ministério Público e do Ministério da Educação.
O Ministério Público apresentou contestação, na qual invocou a excepção peremptória de caducidade do direito de acção, tendo concluído pela absolvição do pedido.
Proferido despacho saneador a fls. 126, foi julgada improcedente a excepção peremptória de caducidade do direito de acção e organizados os factos assentes e a base instrutória, que não foram objecto de reclamação.
Por sentença de 22.11.2006, o Mmo. Juiz do TAF de Lisboa, julgou a acção improcedente, absolvendo do pedido o Estado Português.
Inconformada, a A. interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões de fls. 207 e seguintes, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
O Ministério Público contraalegou, em representação do Estado Português, pugnando pela manutenção do julgado.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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2. Matéria de Facto
A sentença recorrida considerou provada a seguinte factualidade, com relevo para a decisão:
a) Em 23.03.2001, Autora e Réu celebraram contrato para execução da empreitada de “Ampliação do Edifício da Escola Secundária de Maria Lamas;
b) Nos termos do artigo 5º do contrato referido na alínea antecedente, a referida empreitada era executada em regime de série de preços;
c) A Ré, em 19.07.2001, enviou à Autora o instrumento de fls. 24, referente ao assunto: “Empreitada de ampliação da Escola Secundária Maria Lamas”, pelo qual a informou de que “o projecto do estaleiro para a realização da empreitada em título foi aprovado”;
d) Em 24.07.2001, a Autora remeteu à Ré o instrumento de fls. 20 dos autos, que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte: “Serve a presente para apresentar o preço de 19.300.000$00+IVA, cerca de 10% do valor do contrato para a Montagem e Desmontagem de Estaleiro na obra em epígrafe …”
e) Em 31.07.2001, a Ré remeteu à Autora o instrumento de fls. 82 dos autos, que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte: “A fim de permitir a sua análise, solicita-se a discriminação do valor atribuído à montagem e desmontagem do estaleiro, constante do “fax” de 24.07.2001
f) Em 25.07.2001, a Autora apresentou a Ré a proposta orçamental de fls. 25 dos autos, que aqui se considera integralmente reproduzida e da qual se extrai o seguinte:
“… vimos por este meio enviar à apreciação de V. Exa. a nossa proposta orçamental para execução dos trabalhos de movimentação de terras para obtenção das cotas de projecto para implantação da cave do edifício, conforme discriminado:
Escavação em terra branda para obtenção das cotas de projecto da cave do edifício, incluindo remoção dos produtos sobrantes a vazadouro;
Preço Unitário 7.724$00 + IVA
O valor apresentado é fundamentado com base no preço contratual referente ao Capítulo 4 Pavimentos relativo à Arquitectura.
Artigo 1º “Abertura de Caixa para execução do pavimento térreo com 0,25m de profundidade, incluindo remoção dos produtos sobrantes e vazadouro”, cujo valor é de 1.931$00 por m2, acrescido de IVA à taxa legal em vigor;
g) Em 31.07.2001, a Ré remeteu à Autora o instrumento de fls. 83 dos autos, que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte: “
“Relativamente ao v/fax de 25.07.2001, sobre o valor a atribuir ao movimento de terras, é habitual separar este trabalho, em vários artigos. Nomeadamente escavação, aterro e transporte a vazadouro.
Deste modo, com vista à análise e adequação do procedimento ao expresso no parágrafo anterior, solicitam-se os valores correspondentes à escavação e ao transporte a vazadouro, com a indicação da distância deste”;
h) Em 15.01.2002, a Ré remeteu à Autora o instrumento de fls. 27, datado de 11 de Janeiro de 2002, que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
“Informa-se através do presente que foram aprovados os preços propostos pelos Serviços para a execução do movimento de terras da empreitada em título.
Escavação em terraplanagem para obtenção das cotas de implantação do edifício 1.500$00/m3
Aterro com produtos da escavação para obtenção das cotas de implantação do edifício 1.400$00/m3;
Transporte de terras sobrante a vazadouro, até à distância de 5 Km, 2.200$00/m3;
i) Relativamente aos valores dos trabalhos a mais, o R. liquidou a quantia de 49.741.65 €uros;
j) Em 23.10.2001, a Autora remeteu à Ré o instrumento de fls. 31 dos autos, do qual se extrai o seguinte:
“… vimos solicitar a V. Exa. se digne ordenar a elaboração do Auto de Medição dos Trabalhos a Mais (1 Montagem de Estaleiro, de 24.07.2001; 2 Escavação da Cave, de 25.07.01) e a respectiva liquidação dentro do prazo contratual, dado ter-se verificado a aceitação tácita dos preços propostos pelo empreiteiro …”
k) A Ré, em 14.11.2001, remeteu à Autora o instrumento de fls. 85 dos autos, do qual se extrai o seguinte:
“Em referência a V/carta de 23.10.01, sobre o assunto em título, venho comunicar a V. Exa. que, por despacho do Sr. Director Regional Adjunto, de 7.11.01, foi decidido não aceitar o deferimento tácito dos preços dos trabalhos referidos, uma vez que, implicitamente, esta Direcção, através dos “Faxes” nos 1437 de 2.08.2001 e 1441 de 2.08.01, não aceitou os mesmos, por ausência de fundamentação, continuando a aguardar a resposta;
l) Com data de 5 de Dezembro de 2001, a Autora remeteu à Ré o instrumento de fls. 86 dos autos, do qual se extrai o seguinte:
“… se digne nomear uma Comissão Arbitral para acordo definitivo do preço dos trabalhos “Montagem e Desmontagem do Estaleiro” e “Escavação da Cave”, (pese embora já tenha ocorrido o deferimento tácito dos preços oportunamente propostos pela empresa)…”
m) Com data de 11.12.2001, a Ré remeteu à Autora o instrumento de fls. 87 dos autos, que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
“Em resposta aos v/requerimentos de 5.12.2001, sobre o assunto em título, venho comunicar a V. Exa:
1. Dado que a Listorres, S.A. entendeu até à data não responder às solicitações efectuadas pela DREL, para que justificasse os preços propostos para a “Montagem e Desmontagem do Estaleiro” e “Escavação da Cave”, como seria natural, o que inviabilizou a análise e aprovação dos mesmos, vão a partir de agora estes serviços proceder a determinação dos que considera aceitáveis, colocá-los à aprovação superior e comunicar os mesmos a V. Exas., posto o que serão processados;
2. Só após e caso se verifique a não concordância da LISTORRES, S.A. será dada resposta à questão da “Comissão Arbitral”;
n) Os trabalhos referidos na alínea l) foram processados no auto de medição nº 2, que não mereceu reserva por parte da Autora;
o) O valor da montagem e desmontagem do estaleiro foi aprovado por despacho do Director Regional da Educação de Lisboa, constante do 2º termo adicional ao contrato e que não mereceu qualquer reserva por parte da Autora.
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3. Direito Aplicável
Na presente acção, a A. e ora recorrente pediu a condenação do R. a pagar quantias que lhe seriam devidas pela execução de trabalhos a mais, no âmbito do contrato de empreitada designada “Ampliação do Edifício da Escola Secundária de Maria Lamas Torres.
Tais trabalhos referem-se a montagem e desmontagem do estaleiro da obra e escavações para obtenções de cotas para a cave.
A recorrente Listorres, invocando o disposto no artigo 29º nº 3 do Decreto-Lei nº 405/93, de 10 de Dezembro (RJEOP), norma que em seu entender resolve a questão, considera que, não cumprindo o fiscal da obra com o ónus que lhe é imposto pela norma, a proposta de preços do empreiteiro é aceite, e é com base em tal proposta que o empreiteiro deve ser remunerado.
Na óptica do recorrente, impende sobre o fiscal da obra o ónus de, não aceitando os preços propostos pelo empreiteiro, indicar aqueles que considera aplicáveis, para o que dispõe dos prazos consagrados na lei, com a cominação de, não o fazendo, se considerarem aceites os do empreiteiro.
Por outras palavras, para que os preços do empreiteiro não se considerem aceites, é necessário i) Que o fiscal da obra indique os preços que considera aplicáveis e ii) Que o faça no prazo de 15 dias a contar da apresentação, com a possibilidade de prorrogação por mais 15 dias se naquele primeiro prazo comunicar que não dispõe de elementos para decidir.
Não sendo cumpridos pelo fiscal da obra estes requisitos, segundo a recorrente, forma-se um acto tácito positivo, mediante o qual são aprovados os preços apresentados pelo empreiteiro.
Tal acto é constitutivo de direitos, conferindo ao empreiteiro o direito a ser remunerado pelo seu trabalho, de acordo com os preços que apresentou.
E tal acto não pode ser revogado, tácita ou expressamente, a não ser com fundamento em ilegalidade.
Isto posto, a recorrente alega que “no dia 24.7.01 apresentou a lista de preços com a sua proposta de preços e que no dia 31.07.2001, o recorrido pediu esclarecimentos, ou melhor, a discriminação do valor apresentado” (cfr. conclusão 4ª das alegações do recorrente).
Tal proposta de preços dizia respeito à execução da montagem e desmontagem do estaleiro, no total de 96.267,99.
Seguidamente, a recorrente escreve o seguinte:
“Destarte, e dando de barato que a comunicação de 31.07.2001 teve o efeito de inutilizar o decurso dos primeiros 15 dias, o fiscal da obra tinha até ao dia 15 de Agosto de 2001 para apresentar os preços que considerava aplicáveis.
Não o tendo feito, formou-se um acto de deferimento tácito positivo, segundo o qual foi aprovado o preço proposto pelo recorrente para a montagem e desmontagem do estaleiro, no valor de 19.300.000$00 e com o contravalor de € 96.267.99.
No tocante aos trabalhos relativos ao movimento de terras o recorrente expendeu, “mutatis mutandis”, a mesma argumentação (cfr. conclusões 5ª, 6ª e 7ª e alínea b) do ponto IV do corpo das alegações), invocando o artigo 29º nos. 3 e 4 do RJEOP.
Finalmente, o recorrente alega que não colhe a tese de que, tendo aceite o pagamento dos trabalhos que realizou, aceitou implicitamente os novos preços (conclusão 8ª), e que a resposta à matéria de facto deve ser corrigida no ponto de se considerar que a recorrente não aceitou os preços a destempo fixados pelo recorrido, não sendo também obstáculo o facto de a recorrente ter solicitado a constituição da Comissão Arbitral para fixação de preços (conclusões 8ª, 9ª e 10ª).
Concluindo, a recorrente considera dever ser remunerada aos preços fixados pelo acto de deferimento tácito, segundo os quais tem a haver as quantias de € 96 267.99 e € 36 432,98, num total de € 132.700.97, acrescidos de juros vencidos e vincendos, nos termos do art. 213º nº 1 do RJEOP, tendo a sentença recorrida violado os artigos 17º, 29º e 227 nº 2 do Dec. Lei 405/93 de 10 de Dezembro e o artigo 140º do Codigo do Procedimento Administrativo.
É esta a questão a apreciar.
No caso dos autos está em discussão o pagamento de trabalhos a mais no âmbito de um contrato de empreitada celebrado entre a A. e R. Estado Português, trabalho esses relativos à montagem e desmontagem do estaleiro e nas escavações para obtenção de cotas de projecto da cave do edifício e movimento de terras (“Ampliação do Edifício da Escola Secundária de Maria Lamas”).
Como observou a decisão recorrida, ficou demonstrado que o R. pagou os trabalhos a mais, embora tal pagamento tenha ficado além do peticionado pela Autora (cfr. pontos 9, 14 e 15 da fundamentação de facto).
Como é sabido, são considerados trabalhos a mais aqueles, cuja espécie ou quantidade, se destinem à realização da mesma empreitada e se tenham tornado necessários na sequência de uma circunstância imprevista à realização da obra
No caso concreto, como se disse, os trabalhos a mais dizem respeito a montagem e desmontagem do estaleiro da obra e escavações para obtenção de cotas para a cave.
A fixação dos novos preços está prevista no artigo 29º do Dec. Lei nº 405/93, de 10 de Dezembro, de acordo com o qual a Autora apresentou os preços em causa.
Sucede, porém, que a Ré, por despacho do Director Regional Adjunto de 7.11. .01 (al. K) dos factos assentes, decidiu não aceitar o deferimento tácito dos preços dos trabalhos referidos (…) por ausência de fundamentação, após o que a Autora solicitou a nomeação de uma Comissão Arbitral para acordo definitivo do preço dos trabalhos “Montagem do Estaleiro” e “Escavação na Cave”, pelo que, a nosso ver, não se pode falar em deferimento tácito.
Na verdade, não estando fundamentados, ou justificados os preços propostos, o acto da respectiva comunicação é nulo, e inviabiliza a respectiva análise e aprovação, obrigando os serviços da Ré a proceder à determinação dos que considera aplicáveis (artigo 29 nº 4 do D.L. 405/93).
Numa situação deste tipo não pode falar-se em aceitação dos preços por parte da Ré, como decorre da factualidade assente no ponto 13, alínea K., sendo certo que os actos nulos não produzem deferimento tácito.
Acresce que os trabalhos referidos na alínea H) foram processados no auto de medição nº 7, que não mereceu reserva por parte da Autora, e a fixação do preço por Despacho do Director Regional de Educação de Lisboa, constante do 2º termo adicional ao contrato, não mereceu também qualquer reserva por parte da A. (cfr. alíneas N) e O dos factos assentes.
Neste contexto, e devidamente interpretada a vontade contratual das partes, é de concluir que não pode operar automáticamente o pretenso deferimento tácito, invocado pela Autora ao abrigo do nº 3 do artigo 29º do Dec. Lei nº 405/93.
Pode concluir-se, em suma, que tendo a A. apresentado à DREL, por carta de 24 de Julho de 2001, o preço de desmontagem do estaleiro da obra, sem justificação do valor, a DREL desde logo reagiu a tal falta de justificação, por fax de 31 de Julho de 2001, solicitando a discriminação do valor, sendo certo que nunca houve resposta a tal fax. Não houve, portanto, nem aceitação por parte da DREL nem deferimento tácito, pelo que a sentença recorrida não violou quaisquer normas. x
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4. Decisão.
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pela A. em ambas as instâncias.

Lisboa, 3.07.08

as.) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)
Mário Frederico Gonçalves Pereira
Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa