Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	03244/07

Secção:	CA- 2º JUÍZO


Data do Acordão:	05/31/2012

Relator:	PAULO PEREIRA GOUVEIA

Descritores:	LEGITIMIDADE, RECURSO

Sumário:	O art. 141º nº 2 CPTA, num tipo de processo em que o objeto é a pretensão invalidante reportada ao ato administrativo impugnado no seu todo (v. art. 95º-2), permite coerentemente que o autor persiga no recurso a invalidação do ato já anulado, mas agora com referência a outras causas de invalidade invocadas na ação ou identificáveis no processo, ignoradas pelo tribunal de 1ª instância; isto na medida em que o reconhecimento, pelo tribunal de recurso, da existência dessas causas de invalidade impeça ou limite a possibilidade de renovação do acto anulado.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

RELATÓRIO
I.1.
O presente recurso de apelação vem interposto por OPTIMUS TELECOMUNICAÇÕES.
· O………. ……………., S.A. intentou no T.A.C. de Lisboa2 acção administrativa especial contra
· MUNICÍPIO DE TORRES VEDRAS,
pedindo a anulação do acto administrativo constante da deliberação da Câmara Municipal de Torres Vedras, de 14 de Junho de 2005, nos termos da qual foi decidido “não aceitar a localização proposta para a Estação 105-S5-C1 - R……….”, notificada em 20 de Junho de 2005, através do ofício n.° 010997, de 17 de Junho de 2005.
Por acórdão de 27 de Fevereiro de 2007, o referido tribunal decidiu anular o ato impugnado.
I.2.
Inconformada, a autora recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul contra tal decisão ao abrigo do art. 141º-2 CPTA, formulando nas suas ALEGAÇÕES as seguintes conclusões:
A. O Acórdão recorrido só conheceu dos vícios de incompetência relativa, falta de fundamentação, preterição de audiência prévia e violação de lei — quanto ao conhecimento destes vícios e seu julgamento, naturalmente que estão excluídos do objecto do presente recurso.
B. Porem, o acórdão recorrido não conheceu dos vícios de desvio de poder e de violação dos princípios da proporcionalidade e da imparcialidade, vícios que também vinham alegados.
C. Ao não emitir qualquer pronúncia sabre os vícios alegados pela Recorrente, nomeadamente nos artigos 98.° a 101.° da p.i. relativos a violação dos princípios da proporcionalidade e da imparcialidade, o Acórdão recorrido violou o artigo 660.° e 668.° do CPC, pelo que ocorre a evidente nulidade do mesmo por omissão de pronúncia.
D. Acaso venha a considerar-se que o Tribunal, consciente e fundamentadamente, nao tomou conhecimento de tais vícios, sempre terá, sem conceder, de evidenciar-se e declarar-se um erro de julgamento.
E. Pois que a CMTV pretendeu refugiar-se numa margem de discricionariedade de que nem sequer gozava, o que demonstra, no caso, a saciedade que a Deliberação esta ferida do vício de desvio de poder - a autarquia pretendeu usar da faculdade prevista na alínea c) do n.° 6 do artigo 15° do Decreto-lei n.° 11/2003 para indeferir uma pretensão, quando na verdade não existe qualquer agressão, e estava consciente do dever de fundamentar.
F. Alem do mais, a deliberação e absolutamente omissa na ponderação dos legítimos interesses da Recorrente e dos utilizadores da antena em causa, pelo que viola o princípio da imparcialidade na sua vertente positiva, como aliás foi julgado pelo Tribunal a quo num processo em tudo semelhante ao presente (processo ta.° 589/05.8 BELRS).
G. A Deliberação esta ferida do vicio de violação de lei, — violação do disposto nos n.° 1 e 2 do artigo 9° do Decreto-Lei n.° 11/2003 -, porque, em sede de audiência prévia, o Presidente da Câmara não propôs uma localização alternativa num raio de 75 metros, como lhe é imposto por esta disposição legal. Em consequência, o Presidente da Câmara estava vinculado a deferir o pedido de autorização para a antena em causa nos autos, nos termos do citado n. 3 do artigo 9°, por força do citado n. 5 do artigo 150 - ao decidir de modo contrário, a Deliberação padece do vício de violação desta disposição legal.
H. O Acórdão em crise expressamente considera que as disposições citadas pela Recorrente não foram respeitadas.
I. No entanto, o Acórdão em crise optou por considerar que a violação de tais normas constituía tão-somente um vício de forma por preterição de audiência prévia, anulando com tal qualificação, e com fundamento nessa violação, a deliberação impugnada.
J. O Presidente da CMTV estava vinculado a deferir o pedido de autorização para a antena em causa nos autos, tendo como margem de livre decisão administrativa a escolha entre o deferimento imediato da localização instruída no pedido ou o deferimento após um momento a que o Acórdão chama de negociação.
K. A Deliberação foi emitida violando tal vinculação legal, não podendo por isso padecer senão de um vício de violação de lei, pois que corporiza uma discrepância entre o seu conteúdo e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis.
L. De facto, a Deliberação não deu cabal cumprimento ao regime preceituado nos artigos 9.° e 15.° do Decreto-Lei n. 11/2003 e corporizou um sentido decisório que nenhuma lei autoriza.
M. Mal andou, por isso, o Acórdão em crise, ao anular a Deliberação por vício de forma, indo contra a jurisprudência do mesmo Tribunal que utilizou para sustentar a interpretação do Decreto-Lei n. 11/2003 e que, em consequência, a qualificou a violação de tais normas como um vício de violação de lei - nesse sentido, o acórdão recorrido viola as disposições dos artigos 9.° e 15.° do Decreto- Lei n.o 11/2003.
O recorrido conclui assim as suas contra-alegações:
A) Alega a Recorrente que o arresto judicial em crise não se pronunciou, quando estava obrigado a fazê-lo, acerca dos vícios de desvio de poder e de violação dos princípios da proporcionalidade, pelo que é nulo por omissão de pronúncia.
B) A nulidade por omissão de pronúncia traduz -se no "incumprimento por parte do juiz do dever prescrito no n° 2 do artigo 660° do CPC e que é o de resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, com excepção daquelas cuja decisão estiver prejudicada pela solução dada a outras" - veja-se o Acórdão do STA, de 23/03/2000, Recurso 041789, In www.dgsi.pt cuja decisão de mantém actual apesar de dizer respeito a um norma constante da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos já revogada.
C) O Tribunal recorrido nem se tinha de pronunciar quanto à existência destes três vícios, pois de acordo com o n.° 1 do artigo 95° CPTA só existe omissão de pronúncia quando o tribunal deixa de pronunciar-se sobre qualquer questão cuja decisão não esteja prejudicada pela solução dada a outras e
D) A ora Recorrente indique e prove os factos concretos que permitam a apreciação pelo Tribunal da concreta verificação dos vícios que alega.
E) In caso não há qualquer omissão de pronúncia, na medida em que a existência de tal vício apenas é alegada no artigo 101° da sua petição inicial e tal alegação aparece indissociavelmente ligada à violação do dever de fundamentação.
F) A obrigatoriedade da apreciação da existência ou não de desvio de poder tem de ser analisada em confronto com a elucidativa argumentação que é doutamente expendida na sentença recorrida relativamente aos vícios de violação de lei por falta de fundamentação e por falta de audiência prévia.
G) O Supremo Tribunal Administrativo tem exigido, para que o desvio de poder tenha relevância anulatória, que a Administração actue com dolo, isto é, com o propósito consciente e deliberado de prosseguir o fim ilegal, sendo certo que tanto impende sobre o recorrente o ónus de alegar e provar os factos dos quais se possa inferir que o motivo principalmente determinante da prática do acto impugnado não condiz com o fim visado pela lei na concessão de poder discricionário, como ainda que a Administração o fez com dolo - neste sentido os Acórdãos do STA de 11.01.96 e de 22.02.9, in Acórdãos Doutrinais n° 411.
H) A Recorrente não indicou nem provou tais factos e ainda efectuou uma ligação indissociável entre os vícios de desvio de poder e falta de fundamentação, pelo que a apreciação pelo Tribunal dos vícios de falta de fundamentação, de preterição de audiência prévia e de violação de lei, prejudicou tornando desnecessária a apreciação dos vícios de desvio de poder e violação dos princípios da proporcionalidade e imparcialidade.
I) No penúltimo parágrafo de fls. 267 do douto aresto em crise diz-se claramente: " Donde se conclui, por maioria, que não foi cumprido o disposto nos artigos 15°, n.° 5 e 9° do Decreto-Lei n.° 11 / 2003, pelo que foi indubitavelmente julgada a existência de vício de violação de lei por violação desta normas Legais, não se compreendendo a razão de ser da argumentação da ora Recorrente nesta matéria.
J) Relativamente à requerida repristinação do acto tácito de deferimento, que é na realidade o que a ora Recorrente pretende obter com o presente recurso transcreve-se o Acórdão de 02.07.96 do Supremo Tribunal Administrativo in www.dgsi.pt : "(...) Formado deferimento tácito, revogado por deliberação que foi objecto de recurso, e anulada contenciosamente por vicio de forma, o deferimento tácito não é repristinado, desapareceu em definitivo, pois o que passa a existir é a obrigação de a Administração proferir novo acto sobre a situação. (...) Decorre do regime da execução (...) que existe um novo processo decisório perante a Administração activa, agora virado para a execução da sentença, com prazos próprios, em que deixa de ter sentido um acto tácito de deferimento ou indeferimento anteriores ao acto revogado, porque havendo actos jurídicos a praticar eles serão ordenados para a reconstituição da situação actual hipotética e não para a reposição da situação jurídica anterior ao acto anulado, que seria uma tentativa de repristinação, de fazer reviver o que se encontrava destruído e passado, impondo-o agora de novo. O facto de este novo acto ser contrário a um outro que se tivesse formado como acto tácito antes do acto anulado, não tem qualquer relevância nem significa que tenhamos de considerar este revogatório daquele, porque deixou de existir acto tácito, porque foi revogado, e a anulação do acto que o revogou não o fez reviver. A reposição da situação actual hipotética comportando a prática de um novo acto só faz sentido para obrigar o órgão decidente a reponderar e decidir a situação de modo eficaz e legal, não para se limitar a constatar que pelo decurso do tempo passado durante a pendência do recurso se teria consolidado um eventual deferimento tácito anterior."
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I.3.
O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n. 2 do artigo 9.° do CPTA, se pronunciar sobre o mérito do recurso (art. 146° n° 1 do CPTA).
Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.
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I.4.
O objecto do recurso jurisdicional assenta na decisão recorrida e seus fundamentos.
Pelo que o âmbito de um recurso, delimitado pelo recorrente nas conclusões das suas alegações (conclusões necessariamente sintéticas e com a indicação das normas jurídicas violadas), apenas pode incidir sobre as questões (coisa diversa das considerações, argumentos ou juízos de valor (1)) que tenham sido apreciadas ou devessem ser anteriormente apreciadas, não se podendo confrontar o tribunal superior com questões novas (2) (logicamente, sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso) ou cobertas por caso julgado – v. arts. 660º-2 e 684º-3-4 do CPC, ex vi art. 140º do CPTA.
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II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. FACTOS PROVADOS
1 - O acto impugnado foi notificado por oficio de notificação n.º 10997, de 17.6.2005 dirigido à O……….. com o seguinte teor: “Assunto: Processo OP 391/2003 - Licenciamento da Estação 105-S5-C1 - ……….. Pelo presente ficam V.ª Exas, notificados que a Câmara, em sua reunião de 14/06/2005, deliberou não aceitar a localização proposta para a Estação 1 05-S5-CJ - ………., uma vez que a implantação desta infraestrutura em zonas urbanas ou rurais, dever ser delineada, executada e mantida de forma que contribua para a dignificação e valorização estética do conjunto em que venha a integrar-se. Não se pode erigir qualquer infraestrutura susceptível de comprometer, pela sua localização, aparência ou proporções, o aspecto das povoações ou dos conjuntos arquitetónicos ou de prejudicar a beleza da paisagem. Nesta sequência foi assim deliberado indeferir a pretensão, com base na alínea e) do n.° 6 do art.º 15.° do Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18 de Janeiro, dado que a Câmara considera que a sua localização provoca agressões intoleráveis e desproporcionadas ao ambiente e à paisagem urbana ou rural.”, cfr. doc. de fls 28 dos autos;
2 - Em 1998, a O……… deu início aos trabalhos de instalação de uma infraestrutura de telecomunicações, composta por “Sistema de Antena” e “Cabine Rádio/Gabinete Técnico”, vulgarmente designada por antena ou estação (e doravante, por facilidade, assim também designada), na parcela de terreno do prédio sito em ………., descrito na Conservatória do Registo Predial de Torres Vedras de sob o n.° 427;
3 – A A. celebrou um contrato de arrendamento com o proprietário do prédio para a implantação da antena em apreço;
4 - A instalação em causa entrou em funcionamento em 1998 e foi implantada em parcela de terreno, tendo implicado a execução de trabalhos de construção descritos a fls 96 do vol. I do p.a., designadamente, a torre metálica é assente em terreno através de uma sapata rígida de betão armado;
5 - A instalação desta antena, bem como das demais instaladas pela O……….. neste e noutros concelhos do país, destinou-se a cumprir a obrigação de a sua rede de comunicações móveis cobrir, com a qualidade exigida, o território nacional, nos termos da licença que lhe foi atribuída, na sequência do concurso lançado, em Julho de 1997, para atribuição de uma terceira licença no âmbito do GSM (faixa dos 900 MHz e dos 1800 MHz) (admitido por acordo);
6 – A A. não requereu o licenciamento ou autorização camarária desta instalação anteriormente (admitido por acordo);
7 – Por requerimento dirigido ao Presidente da Câmara, recebido em 16.07.2OO3, a A. apresentou um processo único com a identificação de nove antenas já instaladas no concelho de Torres Vedras, entre as quais a antena em causa nos presentes autos, cfr. p.a.;
8 –A A. anexou, para cada uma das “antenas” em causa: (i) a identificação do título emitido pelo ICP-Anacom, quando existente, nos termos do Decreto-Lei n,° 151 – A/2000, de 20 de Julho, (ii) a declaração de conformidade, emitida nos termos do art.º, 5.°, n.° 1, al. e), do Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18 de Janeiro, e (iii) cópia do documento onde consta a autorização expressa conferida pelo(s) proprietário(s) do terreno/edifício para a instalação da infraestrutura de suporte da estação (admitido por acordo);
9 - A Câmara atribuiu um número único ao processo desencadeado por este requerimento relativo às nove antenas nele referidas - Processo OP 391/2003, cfr. p.a.;
10 - A A. solicitou em 24.11.2004, a emissão da guia de pagamento das taxas devidas pela autorização municipal relativa às mencionadas nove antenas, incluindo a antena em causa nos presentes autos, invocando o deferimento tácito do pedido acima referido, cfr. doc. de fls 110 dos autos;
11 - Por ofício de 18 de Janeiro de 2005, a O………. foi notificada para se pronunciar, em sede de audiência prévia, e nos termos do artigo 100.º do Código do Procedimento Administrativo, sobre o projecto de decisão de indeferimento do pedido de autorização, formado na reunião da Câmara de 04.01.2005 (cf. Acta n.° 37, constante do Doc. n.° 3 junto à p.i., nos seguintes termos:
“A Câmara considera que a localização das estações acima identificadas [na qual se inclui a antena em causa nos presentes autos] provoca agressões intoleráveis e desproporcionadas ao ambiente e à paisagem urbana ou rural, pelo que deliberou manifestar intenção de não aceitar as localizações propostas com base na alínea c), do n,° 6, do art. 15° do Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18 de Janeiro.”; e
12 - Na sua pronúncia a Optimus referiu que o projecto de decisão não estava fundamentado em termos de facto e que era ilegal, foi adotada a deliberação em causa nos autos, com os fundamentos que constam da mesma e tendo presente as informações dos serviços (cfr. Acta n.° 13 – Doc. n.° 3 junto à p.i.).
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II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO (3)
A decisão recorrida expendeu o seguinte:
«DO VÍCIO DE INCOMPETÊNCIA RELATIVA
Nos termos do artigo 15, n.º 4, do Decreto-Lei n.° 11/2003, a competência para decidir o pedido de autorização está atribuída expressamente ao presidente da câmara municipal, e não à câmara municipal.
No caso em apreço o acto impugnado foi objecto de deliberação camarária na qual interveio também o presidente da Câmara.
Importa saber se tal equivale a uma renúncia ao exercício da competência proibida pelo art.º 29 do CPA, como vem alegado pela A. ou se se trata de um excesso de forma havido na prática do acto.
Mário Esteves de Oliveira e outros, in Código do Procedimento Administrativo, 2.ª edição, Almedina, na anotação VI ao art.º 29, citam como exemplos de alienações de competência proibidas, a “submissão de um acto, que legalmente não lhe está subordinado, à autorização de outro órgão (se não for, antes renúncia)”.
O caso em apreço enquadra-se neste exemplo. Com efeito, podia o Senhor Presidente da Câmara Municipal exercer a competência para a prática do acto ora impugnado, enquanto órgão singular, não subordinado, neste caso, à Câmara Municipal, porquanto não existe relação de hierarquia entre estes dois órgãos. Não o tendo feito preteriu a regra de competência definida por lei. Não se trata de querer partilhar a decisão com os demais membros da Câmara Municipal, como alega a entidade demandada, já que tal possibilidade não está ao seu dispor, cabendo-lhe tão só o exercício do poder dever que lhe foi conferido por lei, sem a possibilidade de partilhar, neste caso, a responsabilidade do acto a proferir nestes procedimentos de autorização.
Assim, o vício de incompetência relativa irá proceder, com a consequente anulação do acto com esse fundamento.
DO VÍCIO DE FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
A A. considera, também, que o acto impugnado não está devidamente fundamentado pois que se limita a referir o enunciado legal sem a mínima concretização factual.
Assiste à A. inteira razão.
Como se diz no primeiro dos acórdãos citados “O problema de saber o que é a fundamentação e em que termos é que a mesma deve ser expressa está, hoje, inteiramente resolvido, pelo que nos limitaremos a dar uma breve indicação desses termos para que, depois, se possa decidir se, perante eles, se deve concluir pela fundamentação, ou pela sua ausência, do acto impugnado.
Assim, é hoje pacífico, na doutrina e na jurisprudência, considerar-se que a Administração tem o dever de fundamentar os seus actos que afectem os direitos ou interesses legítimos dos administrados - vd. n.º 3 do art. 268º da CRP, art. 1º do DL 256-A/77, de 17/6, art. 124º do CPA e art. 21.º, n.º 1 do CPT. - e que esse dever passa por enumerar as razões que a levam a praticar determinado acto e a dar-lhe um certo conteúdo, com a descrição expressa das premissas em que assenta. - vd., entre outros, Ac. do STA de 27/10/82, AD, n.º 256/528 e M. Caetano "Manual", pg. 477 e E. Oliveira "Direito Administrativo", pg. 470. A fundamentação - que é um conceito relativo que varia em função do tipo legal de acto administrativo - visa, assim, responder às necessidades de esclarecimento do Administrado, procurando-se através dela dar-lhe a conhecer o itinerário cognoscitivo e valorativo do acto e permitir-lhe saber quais as razões, de facto e de direito, que levaram a Administração à sua prática e por que motivo esta se decidiu num sentido e não noutro. Se assim é pode dizer-se que um acto está fundamentado sempre que o administrado, colocado na sua posição de destinatário normal - o bonus pater famíliae de que fala o art. 487, n.º 2 do CC - fica a conhecer as razões que estão na sua génese, de modo a poder impugná-lo de uma forma esclarecida. Neste sentido veja-se, entre muitos outros, os seguintes Ac.s desta Secção : de 19/3/81, (rec. 13.031), de 27/10/82 in AD 256/528, de 25/7/84 (P) in AD 288/1386, de 4/3/87 in AD 319/849, de 15/12/87 (P) in AD 318/813 de 5/4/90 (P) in AD 346/1253, de 21/3/91 (rec. n.º 25.426), de 28/4/94 (rec. n.º 32.352), de 30/4/96, Ap. do DR de 23/10/98, pg. 3074, de 30/1/02, (rec. 44.288) e de 7/3/02 (rec. 48.369).
O que significa que a insuficiência, a obscuridade e a contradição da fundamentação equivalem a falta de fundamentação, uma vez que essa insuficiência, obscuridade ou contradição impedem o devido esclarecimento Vd. a jurisprudência acima citada. - vd. art. 125.°, n.° 2, do CPA.”
No caso sub judice o despacho recorrido sustentou-se no parecer dos serviços da CMTV onde se repetiu a mencionada formulação do texto legal, pelo que não pode haver qualquer dúvida acerca da total inexistência de fundamentação de facto do acto impugnado, circunstância que acarreta a sua anulação por vício de forma.
DO VÍCIO DE VIOLAÇÃO DE LEI POR PRETERIÇÃO DA AUDIÊNCIA PRÉVIA
Alega a A. que, não obstante ter sido ouvida previamente à decisão impugnada (cf. factos provados n.°s 11 e 12), a notificação efectuada não se mostra adequada ao cumprimento do disposto no art. 9.° do Decreto-Lei n.° 11/2003, na medida em que a intenção de indeferimento deve ser sempre acompanhada de uma proposta de localização alternativa, a encontrar num raio de 75 metros, por força da remissão do art.15.°, n.° 5, para o referido art. 9.° do mesmo diploma. Acrescenta que esta exigência legal não foi cumprida, uma vez que nunca foi sugerida qualquer localização alternativa, num raio de 75 metros, para a estação de telecomunicações dos autos.
A entidade demandada contrapõe dizendo que tal exigência legal só se aplica às antenas instaladas em edificações.
Sucede que no caso em apreço foi preterida a audiência prévia no sentido muito particular que à mesma é atribuído pelo Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18 de Janeiro.
A audiência prévia a efectuar no âmbito deste diploma tem de obedecer às especificidades previstas, não se satisfazendo com uma mera audição do interessado nos termos gerais, como sucedeu. De facto, o legislador assume o processo de autorização em causa como particular, atendendo à “natureza atípica e específica” da instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações (cf. o preâmbulo do Decreto-Lei n.° 11/2003). Sublinha ainda que a “intervenção municipal inerente à protecção do ambiente, do património cultural e da defesa da paisagem urbana ou rural e ao ordenamento do território é conciliável com o respeito pela imperiosa necessidade de incentivo e apoio à prossecução e promoção do desenvolvimento da sociedade de informação e muito em especial do serviço público desenvolvido pelo sector das telecomunicações” (idem). Pelo que se considera que é um objectivo confesso do diploma a promoção da composição entre os diferentes interesses em causa.
Neste contexto, assume particular importância a audiência prévia, que deve ser interpretada no diploma em apreço como um momento destinado à negociação, que se concretiza, através da criação das condições de minimização do impacte visual e ambiental que possam levar ao deferimento do pedido (n.° 1, do art. 9.°), quando for o caso, ou, quando a localização pretendida se afigure inviável na perspectiva da entidade que concede a autorização, através da busca de uma localização alternativa (n.°s 2 e 3, do art. 9..°).
No que se refere ao disposto nos n.°s 2 e 3 do art. 9.° fez vencimento o entendimento sufragado no acórdão proferido na acção administrativa especial n.° 589/05.8BELRS, que correu trâmites neste Tribunal, que por razões de economia processual, é aqui citado na passagem relevante:
Malgrado os termos como o legislador redigiu os n.ºs 2 e 3 do citado artigo 9.º, a indicação de uma «localização alternativa, a encontrar num raio de 75 m», nunca pode ser uma tarefa que incumba ao Presidente de qualquer Câmara, mas terá, sim, que ser uma incumbência do particular interessado. Por conseguinte, dever-se-á entender que nos termos dos citados preceitos, será ao particular interessado que compete indicar uma «localização alternativa», após ser «convidado» a tal em sede de audiência prévia. O referido «convite» é um acto vinculado, face ao n.º 2 do artigo 9.º. Depois, pode o Presidente da Câmara acordar em tal localização alternativa, ou não; em caso negativo, terá o Presidente que deferir o pedido nos termos do n.º 3, salvo havendo um parecer vinculativo, uma autorização ou aprovação negativas, emitidos pelas entidades competentes.
O entendimento sufragado pelo A., de que comete ao Presidente da Câmara, em primeira linha, definir a «localização alternativa», equivale a conferir a esse órgão municipal atribuições e competências que não visam a prossecução do interesse público, mas sim, a mera prossecução dos interesses privados das operadoras de telecomunicações. E tais atribuições extravasam as que lhes estão legalmente cometidas pelas Leis n.º 159/99, de 14.09 e n.º 169/99, de 18.09, leis que não poderiam nunca ser alteradas por um diploma de valor inferior, no caso pelo Decreto-Lei n.º 11/2003, de18.01 (cf. artigos 237.º, 288.º, alínea n) da CRP 13º e 18º da referida Lei n.º 159/99, de 14.09, 64º e 68º da Lei n.º 169/99, de 18.09).
Trata-se assim de um momento de negociação, promovido pelo Presidente da Câmara, que se encontra vinculado à respectiva promoção, nos termos expostos.
Não procede o argumento literal que vai no sentido de considerar que a possibilidade de definição de uma localização alternativa se limita às situações em que as antenas se encontram instaladas em edificações existentes.
De facto, por um lado, dispõe-se no n.° 5, do art. 15.°, do diploma em causa que “nos casos em que exista projecto de decisão no sentido de indeferir a pretensão, aplica-se a todo o tipo de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações o regime previsto no artigo 9.°”. Por outro lado, mas não de somenos importância, este entendimento teria consequências práticas incompreensíveis, como a de, numa mesma área urbana, com a mesma densidade de construção, se promover a busca de alternativa apenas nas situações em que a infraestrutura em causa se encontre numa edificação. Tal entendimento poderia ainda levar à sistemática inviabilização da autorização de licenças nos casos em que a infraestrutura não se encontre numa edificação, o que não se parece coadunar com a motivação do legislador do Decreto-Lei n.° 11/2003, expressa no respectivo preâmbulo, à luz da qual o diploma deve ser interpretado.
Ora no caso concreto a A. foi tão só notificada, através do ofício n.° 1158, de 18 de Janeiro de 2005, a fls. 48 dos autos, para “que fique ciente que dispõe de um prazo de 10 dias para dizer o que se lhe oferece relativamente à intenção manifestada pela Câmara em sua reunião de 04/01/2005, iniciada em 28/12/2004, no sentido de vir a deliberar desfavoravelmente (...) de acordo com o preconizado no artigo 101.° do Decreto-Lei n.° 442/91 de 15 de Novembro”.
Donde se conclui, por maioria, que não foi cumprido o disposto nos artigos 15.°, n.° 5 e 9..°, do Decreto-Lei n.° 11/2003.
DA FORMAÇÃO DO DEFERIMENTO TÁCITO
Alega a A. que nos termos do art. 8.° do mesmo diploma o decurso do prazo legal para a apreciação do pedido de autorização municipal, sem que seja proferida decisão, tem por efeito o deferimento tácito da pretensão. Entende a A. que o regime legal no que respeita ao valor do silêncio do Presidente da Câmara Municipal, decorrido o prazo de decisão, não pode ser mais restritivo para as antenas já instaladas e em funcionamento à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 11/2003, do que para as antenas a instalar de novo, tendo em conta que o seu art. 15.º veio restringir retroativamente uma actividade que, até à mesma data, era totalmente livre. Mais refere que seria um completo absurdo que só para as antenas a instalar de novo vigorasse o regime do deferimento tácito, uma vez que, tendo em conta o que ficou dito, o regime aplicável à autorização municipal das já instaladas na data da entrada em vigor do mesmo diploma legal tem necessariamente de ser menos restritivo, justificando o facto de o prazo de decisão fixado no art. 15.º ser mais amplo do que o que resulta do art. 8.º, com a circunstância de, no que respeita às antenas já instaladas, o procedimento de autorização ter por objecto todas as estações em funcionamento em cada Município.
Importa, pois, apurar se se formou ou não deferimento tácito da pretensão formulada pela A. no dia 16.7.2003, tendo em conta que a decisão expressa só veio a ser tomada no dia 14.6.2005.
Da conjugação do disposto no n.º 4, do artigo 15.º — o presidente da câmara municipal profere decisão final no prazo de um ano a contar da entrega do processo, de acordo com as normas do presente diploma que se mostrem aplicáveis —, com o com o disposto no art. 8.º, ambos do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de Janeiro, resulta que findo o prazo de decisão sem que a mesma seja emitida, se verifica o deferimento tácito do pedido, “mediante a entrega prévia de requerimento em que solicite a emissão da guia de pagamento das taxas devidas”.
No n.º 4, do art. 15.º, existe uma remissão expressa para as normas do diploma que se mostrem aplicáveis. Por outro lado, não se vislumbra na lógica interna do diploma qualquer motivo que, no que se refere ao deferimento tácito, fundamente a distinção de soluções, conforme estejam em causa antenas já instaladas (como é o caso) ou antenas a instalar ex novo. De facto, a garantia de celeridade do processo a que é feita menção no preâmbulo do diploma, enquanto característica fundamental para o cumprimento das obrigações inerentes à prestação do serviço pelos operadores de telecomunicações móveis, faz sentido em ambas as situações. Encontra-se, aliás, temperada no segundo caso, através da previsão de um prazo mais longo (um ano, no caso do artigo 15.º, n.º 4, por oposição a 30 dias, no caso do art. 6.º, n.º 8), decerto motivada pelo facto de nos casos previstos no art. 15.º estar em causa um processo único, relativo a todas as infra-estruturas instaladas no município pelo operador, o que justifica uma maior morosidade na decisão, e por outro, estando as infra-estruturas já instaladas, a premência do requerente não é a mesma do que no caso em que ainda não estejam instaladas.
No entanto, no caso concreto, verifica-se que o requerimento inicial do A. foi apresentado em 16 de Julho de 2003, cfr. fls 1 do vol. I do p.a..
Verifica-se ainda que não lhe foram pedidos documentos complementares, cfr. art. 15.º, n.º 3, conjugado com o art. 5.º do diploma em causa, nem dentro do prazo previsto pelo art. 6.º, n.º 1, nem posteriormente, designadamente, em 12.2.2004, altura em que foram pedidos elementos relativos a outras antenas da A.
Assim, no momento em que foi proferida a deliberação impugnada (14.6.05) já tinha decorrido o prazo de um ano necessário à formação do acto tácito de deferimento, tendo-se, pois, formado deferimento tácito relativamente ao pedido de licenciamento formulado pela A., sendo a deliberação impugnada um acto revogatório de anterior deferimento tácito, formado em 16.7.2004. Atendendo a que tal deferimento tácito poderia ser revogado no prazo de um ano, com fundamento em ilegalidade, como veio a ser feito, não se mostra violado o art.º 141 do CPA. Tão pouco se pode declarar repristinado o acto tácito, com a anulação do acto impugnado, na medida em que só em face do cumprimento do dever de fundamentação se poderá vir a apurar se o sentido da decisão impugnada se poderá vir a manter no acto (renovatório) que vier a ser praticado em execução do julgado.»
A)
O ac. recorrido, em sede impugnatória de ato administrativo, abordou e considerou existirem no ato de indeferimento três vícios: incompetência relativa, falta de fundamentação e preterição da audiência prévia; e considerou ainda existir no ato administrativo impugnado desrespeito pelos arts. 9º-1-2 (4) e 15º-5 (5) do DL 11/2003, parecendo reconduzir isto a preterição de audiência prévia.
A recorrente, agindo ao abrigo do art. 141º-2 CPTA (6),
-discorda desta 2ª conclusão do tribunal a quo (pois entende ser violação de lei) e
-ainda imputa ao ac. recorrido a omissão de conhecimento de desvio de poder, violação da proporcionalidade administrativa e da imparcialidade administrativa (v. arts. 98º a 101º da p.i. (7)).
O recorrido entende que não há omissão de pronúncia, invocando o art. 95º-1 CPTA.
O tribunal a quo sustentou assim o acórdão:
«Sustenta-se a decisão recorrida, não sendo de proceder a alegada omissão de pronúncia, invocada no recurso interposto pela A., pois que, a nosso ver não decorre do art.º 95, n.º 2 do CPTA, a obrigação de conhecer todos os vícios invocados, em todos os casos, tal como já foi decidido no Ac. de 20.10.2005, proc. n.º 01054/05, do TCA-Sul. Na verdade, a falta de conhecimento dos vícios de desvio de poder e de violação dos princípios da proporcionalidade e da imparcialidade, por omissão do dever de ponderação dos interesses da A. aquando da prática do acto anulado, invocados nos art.ºs 98 a 101 da p.i., não prejudicou a margem de ganho de causa da A., já que a pretensão anulatória foi satisfeita».
B)
O art. 141º-2 CPTA (8), num tipo de processo em que o objeto é a pretensão invalidante reportada ao ato administrativo impugnado no seu todo (v. art. 95º-2), permite coerentemente que o autor persiga no recurso a invalidação do ato já anulado, mas agora com referência a outras causas de invalidade invocadas na ação (já era assim antes: Ac.STA de 6-1-1993, in Ap-DR de 14-11-1995, p. 492, e Ac.STA de 19-1-1993, in CJA nº 0, p. 21ss) ou identificáveis no processo, ignoradas pelo tribunal de 1ª instância; isto na medida em que o reconhecimento, pelo tribunal de recurso, da existência dessas causas de invalidade impeça ou limite a possibilidade de renovação do acto anulado.
É o que se passa com
i. o desvio de poder (prossecução de interesses, privados ou públicos, alheios à finalidade normativa do poder exercido), que tem como consequência o desvalor jurídico da nulidade quando é para fins de interesse privado,
ii. a violação da proporcionalidade administrativa (proporcionalidade é adequação da decisão ao fim concreto, proibição do excesso na decisão e razoabilidade na relação custos-benefícios) e
iii. a violação da imparcialidade administrativa (imparcialidade é imposição da consideração e ponderação apenas de todos os interesses relevantes à luz do fim legal) (v. arts. 98º a 101º da p.i., transcritos (9)).
Donde se vê que incluímos neste art. 141º-2 CPTA as omissões de pronúncia de causas de invalidade cujo reconhecimento, pelo tribunal de recurso, impeça ou limite a possibilidade de renovação do acto anulado.
Não é o que se passa com a outra ilegalidade apontada ao ac recorrido.
Quanto à ocorrida violação dos cit. nº 1 e 2 do art. 9º DL 11/2003 (início de uma “negociação”, a nosso ver), ex vi art. 15º-5, afirmada na decisão recorrida, o autor recorrente considera, ao contrário do tribunal a quo, se tratar de uma violação de lei e não de preterição da audiência prévia (um vício de forma). Ambas causa de anulabilidade (arts. 133º e 135º CPA).
Ora, o artigo 173º do CPTA determina que, sem prejuízo do eventual poder de praticar novo acto administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, o que significa que a anulação dum determinado acto não impede a sua renovação, pela prática de um novo acto, e que os limites desse novo acto, para efeitos de execução do julgado, são os "ditados pela autoridade do caso julgado. O que se retira da interpretação da norma em causa é que a Administração, no cumprimento do julgado anulatório, não pode violar ou ofender o caso julgado, sob pena de nulidade.
A lei deixa, assim, em aberto a possibilidade de reintegração da ordem jurídica violada mediante o reexercício do poder de autoridade e de eventual substituição do acto inválido (“renovação do ato”) sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas.
Pelo que o recorrente não tem legitimidade processual recursal (assim, v. MARIO AROSO…, Comentário…, 3ª ed., p. 923ss) neste ponto: é irrelevante, no contexto do art. 141º CPTA, que a causa de anulabilidade resultante deste objetivo e provado desrespeito pelo art. 9º-1-2 DL 11/2003 seja um vício de forma ou um vício de violação de lei, porque em ambas as hipóteses o desvalor é a anulabilidade e o respeito pelo caso julgado passará sempre por não repetir tal ilegalidade (seja ela formal ou material).
C)
O tribunal a quo sustentou muito mal a decisão, ao invocar apenas de forma vaga o nº 2 do art. 95º CPTA (10), como vimos, pois que não estava de todo em causa nenhuma das 2 hipóteses excetuantes ali previstas (sobre isto, v. MARIO AROSO…, Comentário…, 3ª ed., p. 636ss). Deveria ter atendido melhor à 1ª parte do nº 2 cit. (coerente com o art. 498º-4 CPC) e, se ficasse com alguma dúvida, ao princípio geral do nº 1 do art. 95º (11), idêntico ao nº 2 do art. 660º CPC (12).
Daí poderia e deveria ter concluído que efetivamente omitiu o conhecimento dos cit. 3 vícios invocados expressamente na p.i. contra o ato impugnado, como vimos. O que é uma nulidade decisória, ao abrigo do art. 668º-1-d do CPC.
D)
Agora, em substituição do tribunal recorrido e no contexto de um recurso delimitado pelo autor recorrente vencedor do pedido anulatório (art. 141º-2 cit.), iremos apreciar as questões omitidas pelo tribunal a quo.
Já vimos os factos da p.i. provados. Já vimos as alegações concretas dos 3 vícios.
Ora, a verdade é que a factualidade provada não demonstra, e o A não o concretiza na p.i., que o ato impugnado
a) tenha prosseguido interesses alheios à finalidade do transcrito art. 15º DL 11/2003,
b) ou que tenha sido desproporcionada,
c) ou que tenha havido consideração e ponderação de interesses irrelevantes à luz do fim legal ou falta de ponderação de interesses relevantes, sem prejuízo do vício de falta de fundamentação apurado.
O que não espanta, aliás, dado o teor vago e infundamentado da decisão impugnada.
*
III- DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juizes Desembargadores da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em

absolver da instância de recurso o recorrido quanto à ilegalidade decorrente da violação dos nº 1 e 2 do art. 9º DL 11/2003,

declarar nulo o acórdão recorrido, sem prejuízo da parte não recorrida;

julgar improcedente o recurso na parte admitida restante;

sem prejuízo das ilegalidades aceites pelas partes e afirmadas no ac. da 1ª instância, não reconhecer no ato impugnado as ilegalidades decorrentes de desvio de poder e de violação dos princípios da proporcionalidade e da imparcialidade.
Custas a cargo do recorrente.
Lisboa, 31-5-12

(Paulo Pereira Gouveia - relator)
(António C. da Cunha)
(J. Fonseca da Paz)

(1) Até porque “de minimis non curat praetor”, pois o juiz moderno, em democracias massificadas, tem de aliar a preocupação moderada com a quantidade à preocupação com a qualidade técnico-jurídica.
Qualidade e quantidade exigem sentenças com relatórios sintéticos esclarecedores e com uma fundamentação jurídica (breve e simples ou profunda e complexa) conforme à simplicidade ou à complexidade do caso a resolver.
(2) Daqui ser essencial que se tenha presente o analisado na decisão recorrida e o invocado nos articulados.
(3) Sobre os tribunais administrativos recai o sagrado dever de fazer cumprir a lei e o Direito em toda a extensão em que a conduta da Administração se deva pautar por regras e princípios jurídicos, assim se proporcionando a adequada tutela jurisdicional. Esta é especialmente necessária numa sociedade com pouca efetividade das leis.
(4) Artigo 9.º Audiência prévia
1 - Quando existir projecto de decisão no sentido do indeferimento do pedido de autorização, deve ser realizada uma audiência prévia que tenha por objectivo a criação das condições de minimização do impacte visual e ambiental que possam levar ao deferimento do pedido.
2 - Quando o sentido provável da decisão for o indeferimento do pedido de autorização de instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações em edificações existentes, o presidente da câmara municipal, em sede de audiência prévia, pode definir uma localização alternativa, a encontrar num raio de 75 m.
3 - Caso não seja possível encontrar nova localização nos termos do n.º 2, o presidente da câmara municipal defere o pedido, excepto nos casos em que a isso obste a resposta negativa aos pedidos de pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações, emitidos pelas entidades competentes.
(5) Artigo 15.º Norma transitória
1- O presente diploma aplica-se às infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas sem que tenha havido deliberação ou decisão municipal favorável, devendo os operadores requerer a respectiva autorização municipal no prazo de 180 dias a partir da data da sua entrada em vigor.
2- Para efeitos do disposto no número anterior, devem os operadores apresentar ao presidente da câmara municipal um processo único do qual conste uma lista com a identificação e localização de todas as infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações instaladas no respectivo município, acompanhada dos documentos referidos nas alíneas a), b), e) e f) do n.º 1 e na alínea b) do n.º 2 do artigo 5.º do presente diploma.
3- O presidente da câmara municipal poderá solicitar complementarmente outros documentos referidos no artigo 5.º do presente diploma.
4- O presidente da câmara municipal profere decisão final no prazo de um ano a contar da entrega do processo, de acordo com as normas do presente diploma que se mostrem aplicáveis.
5- Nos casos em que exista projecto de decisão no sentido de indeferir a pretensão, aplica-se a todo o tipo de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações o regime previsto no artigo 9.º.
6- O indeferimento referido no número anterior só pode ser sustentado em:
a) Pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações emitidos pelas entidades competentes no sentido desse indeferimento;
b) Violação de restrições relativas à instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações, estabelecidas em plano municipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer outras normas legais ou regulamentares aplicáveis;
c) Agressões intoleráveis e desproporcionadas ao ambiente, ao património cultural e à paisagem urbana ou rural;
d) Violação dos níveis de referência definidos ao abrigo do n.º 1 do artigo 11.º
(6) 2 - Nos processos impugnatórios, considera-se designadamente vencido, para o efeito do disposto no número anterior, o autor que, tendo invocado várias causas de invalidade contra o mesmo acto administrativo, tenha decaído relativamente à verificação de alguma delas, na medida em que o reconhecimento, pelo tribunal de recurso, da existência dessa causa de invalidade impeça ou limite a possibilidade de renovação do acto anulado.
(7) 98.°
A Deliberação está também ferida do vício de violação de lei, por violação dos princípios da proporcionalidade (artigo 5°, n.° 2, do CPA), e da imparcialidade, na sua vertente positiva (obrigação de ponderar todos os interesses em presença - cf. artigo 6° do CPA):
99.°
e foi adoptada uma solução que, sem o esgotamento prévio da busca de soluções alternativas, e sem ponderar todos os interesses, sacrificou um dos interesses deles - os inerentes à instalação da antena.
100.°
Acresce que, conforme se demonstrou, os próprios serviços da Câmara sublinharam que seria necessário em termos de facto fundamentar em que consistia, - e em relação a cada antena, nomeadamente à que está em causa nos presentes autos -, a "agressão intolerável", sendo manifesto que a Câmara nem sequer alegou se o local de instalação era uma zona urbana ou rural, e se o valor agredido era a estética das povoações, se o ambiente, ou se era o património cultural, limitando-se a repetir, ipsis verbis, o texto da alínea c) do n." 6 do artigo 15° do Decreto-lei n." 11/2003.
101.°
Ora, esta evidente violação do dever de fundamentação - aqui mais intensa, tendo em conta que a Câmara pretendeu refugiar-se numa margem de discricionariedade de que nem sequer gozava (por força do disposto no artigo 9° e da força vinculativa do PDM) - demonstra, no caso, à saciedade que a Deliberação está ferida do vício de desvio de poder, o que é sancionado com a sua anulabilidade: a autarquia pretendeu usar da faculdade prevista nesta disposição legal para indeferir uma pretensão, quando na verdade não existe qualquer agressão, e estava consciente do dever de fundamentar (para além de estar confrontada, pelo menos, com o teor do disposto no citado n." 1 do artigo 9º.
(8) Art. 141º:
2 - Nos processos impugnatórios, considera-se designadamente vencido, para o efeito do disposto no número anterior, o autor que, tendo invocado várias causas de invalidade contra o mesmo acto administrativo, tenha decaído relativamente à verificação de alguma delas, na medida em que o reconhecimento, pelo tribunal de recurso, da existência dessa causa de invalidade impeça ou limite a possibilidade de renovação do acto anulado.
(9) 98.°
A Deliberação está também ferida do vício de violação de lei, por violação dos princípios da proporcionalidade (artigo 5°, n.° 2, do CPA), e da imparcialidade, na sua vertente positiva (obrigação de ponderar todos os interesses em presença - cf. artigo 6° do CPA):
99.°
e foi adotada uma solução que, sem o esgotamento prévio da busca de soluções alternativas, e sem ponderar todos os interesses, sacrificou um dos interesses deles - os inerentes à instalação da antena.
100.°
Acresce que, conforme se demonstrou, os próprios serviços da Câmara sublinharam que seria necessário em termos de facto fundamentar em que consistia, - e em relação a cada antena, nomeadamente à que está em causa nos presentes autos -, a "agressão intolerável", sendo manifesto que a Câmara nem sequer alegou se o local de instalação era uma zona urbana ou rural, e se o valor agredido era a estética das povoações, se o ambiente, ou se era o património cultural, limitando-se a repetir, ipsis verbis, o texto da alínea c) do n." 6 do artigo 15° do Decreto-lei n." 11/2003.
101.°
Ora, esta evidente violação do dever de fundamentação - aqui mais intensa, tendo em conta que a Câmara pretendeu refugiar-se numa margem de discricionariedade de que nem sequer gozava (por força do disposto no artigo 9° e da força vinculativa do PDM) - demonstra, no caso, à saciedade que a Deliberação está ferida do vício de desvio de poder, o que é sancionado com a sua anulabilidade: a autarquia pretendeu usar da faculdade prevista nesta disposição legal para indeferir uma pretensão, quando na verdade não existe qualquer agressão, e estava consciente do dever de fundamentar (para além de estar confrontada, pelo menos, com o teor do disposto no citado n." 1 do artigo 9º.
(10) Artigo 95.º Objecto e limites da decisão
2 - Nos processos impugnatórios, o tribunal deve pronunciar-se sobre todas as causas de invalidade que tenham sido invocadas contra o acto impugnado, excepto quando não possa dispor dos elementos indispensáveis para o efeito, assim como deve identificar a existência de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas, ouvidas as partes para alegações complementares pelo prazo
(11) Art. 95º:
1 - Sem prejuízo do disposto no número seguinte, o tribunal deve decidir, na sentença ou acórdão, todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras.
(12) Art. 660º:
2 - O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. Não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.