| Decisão Texto Integral: | João ..., com os sinais nos autos, impugna o despacho de 7.08.2001 de Sua Exa. o Ministro da Justiça que indeferiu o recurso hierárquico por si interposto contra o despacho de 27.04.2001 do Director Nacional da Polícia Judiciária, concluindo como segue:
1 O Júri, após a abertura do concurso e já depois de conhecer os candidatos e os processos de candidatura, incluindo os respectivos, currículos profissionais veio a aprovar a ficha de análise e avaliação dos concorrentes, onde fixou os sub-factores e os critérios de pontuação e ponderação da apreciação e discussão do currículo, bem como a fórmula da classificação final da nota curricular.
2 Os critérios de avaliação perderam a objectividade e abstracção que os deveriam caracterizar, deixando assim de haver independência em relação à situação concreta de cada concorrente, o que viola o princípio da imparcialidade consagrado no n.° 2 do art.° 266° da Constituição da República Portuguesa e no n.° l e na alínea c) do n.° 2 do art° 5 do Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho, pelo que o despacho recorrido enferma do vício de violação de lei.
3 O Júri reiterou a violação do princípio da imparcialidade, quando decidiu adaptar ou corrigir alguns dos critérios estabelecidos na ficha de análise, também depois de conhecidos os candidatos e os respectivos currículos profissionais.
4 O Júri voltou a reiterar a violação do princípio da imparcialidade quando cindiu a avaliação da apreciação e da discussão do currículo, de forma a poder, na altura de classificar esta última, conhecer previamente as notações anteriores.
5 Os critérios relativos à avaliação da discussão do currículo dos candidatos são também manifestamente inadequados às finalidades do concurso, pelo que o despacho também enferma de vício de violação de lei, por contrariar o disposto no n.° 2 al. c) do art.° 5 e no n.° l do art.°; 22 do Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho, bem como no ponto 6.1 do Aviso de Abertura do concurso ou, eventualmente, de erro grosseiro, devendo ser sindicada pelo Tribunal a discricionaridade técnica que compete ao Júri para definir tais critérios.
6 Também deve ser sindicado pelo Tribunal o exercício indevido de poderes discricionários que haviam sido atribuídos ao Júri para a realização dos métodos de selecção e que foram utilizados para fim diverso que levariam à reprovação ilegal do ora Recorrente, o que faz padecer o acto recorrido do vício de desvio de poder.
7 Por outro lado, as pontuações atribuídas pelo Júri ao ora Recorrente, na discussão do currículo e na apreciação e discussão do trabalho (com excepção de uma, neste último caso), não correspondem e violam os parâmetros de pontuação previamente aprovados pelo Júri na ficha de análise e avaliação e constituem erro nos pressupostos de facto, contrariando o princípio da auto-vinculação, pelo que o despacho recorrido, também neste caso, sofre do vício de violação de lei, por violar normas disciplinadoras do concurso resultantes do aviso de abertura e da ficha de análise.
8 E em relação à classificação da discussão curricular, o Júri, que havia previsto critérios subjectivos e inadequados, procedeu depois à classificação do ora Recorrente com base em juízos conclusivos não fundados em dados objectivos e sem enunciar, antes ou depois, os parâmetros utilizados, os coeficientes valorativos e a fórmula de, cálculo ou ponderação que fundamentaram a decisão valorativa de lhe atribuir a notação de "4" valores, pelo que o despacho recorrido enferma de vício de forma, por insuficiente fundamentação, equivalente a falta de fundamentação, nos termos conjugados do disposto no n.°3 do art.º 268° da Constituição da República Portuguesa, nas alíneas a), b) e c) do n.° l do art.° 124° e n.° 2 do art.° 125° do Código do Procedimento Administrativo, em como no n.° 2 do art.° 15° do Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho.
9 E quanto à avaliação da apreciação e discussão do trabalho, o Júri nem chegou a fundamentar a notação atribuída nos sub-factores "interesse técnico e científico e originalidade/criatividade", expressão escrita" e "apresentação", pelo que o despacho também padece do vício de forma por falta de fundamentação.
10 Além disso, a acta que aprovou o projecto de lista ordenada de classificação final e a ficha resumo de análise dos concorrentes contém elementos corrigidos, contraditórios com a ficha resumo de análise previamente aprovada e não especifica a forma como foram determinadas as pontuações ponderadas nos factores B. "Formação profissional" e C. "Experiência profissional", pelo que, também neste caso, o despacho recorrido enferma de falta de fundamentação, padecendo, por isso, de vício de forma.
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A Autoridade demandada (=AD) respondeu e contra-alegou sustentando a improcedência da impugnação.*
Devidamente citados, os contra interessados nada vieram dizer aos autos.
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O EMMP junto deste TCA Sul emitiu parecer no sentido da procedência da impugnação.* Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias, vem para decisão em conferência.*
Com fundamento nos documentos juntos aos autos e no PA apenso, julga-se provada, por pertinente à decisão, a seguinte factualidade:
1. Por aviso nº 9887/99 publicado no DR, II Série nº 134 de 11.06.99, foi aberto concurso interno para preenchimento de 12 lugares de Inspector Coordenador de nível 1 do quadro de pessoal da Polícia Judiciária – fls. 31/32 dos autos.
2. O Rec. foi opositor ao concurso mencionado em 1. supra – fls. 33 dos autos.
3. O teor dos pontos 6, 6.1, 6.2, 6.3, 6.4, 7.1, 7.2, 7.3, 8.2, 8.3 e 8.4 do aviso de concurso é o seguinte:
“(..)
6 - Métodos de selecção e classificação final — os métodos de a utilizar são, de acordo com o n.° 3 do artigo 120.° do Decreto-Lei n.° 295- A/90, a apreciação e discussão de:
a) Currículo profissional do candidato— é factor preferencial a anterior chefia de um departamento regional durante pelo menos um ano e a frequência de uma acção de formação específica para chefias superiores;
b) Um trabalho versando um tema que estabeleça uma dará e nítida correlação com a função de polícia criminal.
6.1 — A apreciação do currículo visa avaliar as aptidões profissionais dos candidatos para a função, com base na análise do respectivo currículo profissional. Será avaliado mediante os seguintes factores:
a) Habilitação académica de base, onde se pondera a titularidade de grau académico ou a sua equiparação legalmente reconhecida;
b) Formação profissional, em que se ponderam as acções de formação e aperfeiçoamento profissional, nomeadamente as específicas para chefias superiores;
c) Experiência profissional, em que se pondera o desempenho efectivo de funções na área de actividade para a qual o concurso é aberto, bem como outras capacitações adequadas, cm avaliação da sua natureza e duração, dando-se especial ênfase à anterior chefia de departamento.
6.2 — O trabalho deverá versar um tema que estabeleça uma clara nítida correlação com a função, podendo ser perspectivados, cumulativa ou isoladamente, segundo os respectivos conteúdos das seguintes matérias: ,
(..)
6.3 — O trabalho deverá ser presente ao júri em data a indicar no momento da afixação da lista de candidatos ao concurso.
6.4 — A duração da discussão do currículo e do trabalho não deverá exceder uma hora. . 7 - Sistema de classificação: .
7.1— Na classificação dos métodos de selecção será utilizada a escala de 0 a 20 valores,
7.2 — No ordenamento final dos candidatos adoptar-se-á também a escala de 0 a 20 valores, resultando a classificação final da aplicação da seguinte fórmula:
CF=NC+NT
2
em que:
CF = classificação final; :
C = nota curricular;
NT = nota do trabalho.
7.3 — Consideram-se excluídos os candidatos que na classificação final obtenham classificação inferior a 10 valores, considerando como tal, .por arredondamento, as classificações inferiores a 9,5 valores.
(..)
8.2— O requerimento deverá ser acompanhado de currículo profissional pormenorizado, datado e assinado pelo candidato, no qual devem constar, designadamente:
Habilitações literárias;
Categoria e nível;
Aniguidade:
No nível;
Na categoria;
Na função pública;
Experiência e qualificação profissionais (com descrição das funções que exerce e exerceu anteriormente, e indicação dos respectivos períodos e serviços ou organismos onde as mesmas foram desempenhadas, nomeadamente no que se refere a anteriores chefias de departamentos);
Formação profissional (acções de formação frequentadas, nomeadamente cursos, estágios, seminários e colóquios, com indicação das entidades que as promoveram, períodos em que as mesmas decorreram e respectiva duração, com especial ênfase às acções para chefias superiores);
Classificações de serviço quantitativas com discriminação dos anos da sua atribuição;
Outros elementos que o candidato entenda dever apresentar por serem relevantes para a apreciação do seu mérito.
8.3 — Os candidatos estão dispensados da apresentação de documentação que comprove os elementos curriculares referidos no número anterior, desde quê declarem que os mesmos constam dos respectivos processos individuais existentes no Departamento de Recursos Humanos e efectivamente neles se encontrem arquivados.
8.4 — O júri pode ainda exigir dos candidatos a apresentação de documentos comprovativos de factos por eles referidos que possam relevar para a apreciação do seu mérito, nos termos do artigo 14º nº 4, do Decreto-Lei nº 204/98, de 11 de Julho – fls. 31/32 dos autos. .
4. Conforme acta de 29.06.1999 o júri procedeu à verificação dos requisitos de admissão a concurso, tendo deliberado admitir os 15 candidatos ali identificados, entre os quais o ora A – doc. PA apenso.
5. Conforme acta de 25.10.1999 o júri “(..) deu início à elaboração de uma sistematização de aplicação de métodos de selecção, previstos no ponto 6 o aviso de abertura do concurso, de acordo aliás com o que vem expresso no nº 3 do artº 120º do DL nº 295-A/90 (..)” – doc. PA apenso.
6. Conforme acta de 12.11.1999, ”(..) O júri continuou a elaborar uma ficha que permitisse sistematizar os critérios de aplicação dos métodos de selecção, previstos no ponto 6 do aviso de abertura do concurso, bem como estão expressos no n.°3, do artigo 120.°, do Decreto-Lei n.°295- A/90.
Por deliberação unânime, o júri decidiu, após elaboração do esboço final da referida ficha, agendar, desde logo, uma nova reunião para o dia 21 de Janeiro do ano 2000, para aprovação do modelo final a efectuar em suportar informático, o qual deverá ser anexado à acta dessa mesma reunião.
Em seguida, o júri, consciente das dificuldades de natureza profissional, resultantes da necessidade de efectividade de funções, deliberou, oficiosamente, que o prazo limite, improrrogável, para a entrega dos trabalhos, será o dia 17 de Janeiro de 2000, devendo os mesmos ser entregues pelos candidatos, ao cuidado do Departamento de Recursos Humanos desta Polícia, que fará entrega dos trabalhos, ao júri, em data oportuna e a combinar. Deverá este mesmo Departamento dar conhecimento aos candidatos, de imediato, do prazo de entrega dos trabalhos agora estabelecido.
Face à deliberação enunciada no parágrafo anterior, o júri deliberou considerar prejudicada a petição/requerimento apresentada por alguns candidatos, constante em anexo à acta anterior.
Mais deliberou o júri determinar que os candidatos que, eventualmente, tenham indicado outros elementos para apreciação do seu mérito, no acto de candidatura, deverão apresentar os respectivos elementos de suporte, em conformidade com o ponto 8.4 do aviso de abertura do concurso, no mesmo prazo, assim como os trabalhos deverão conter as referências bibliográficas de todas as obras que lhe serviram de suporte, devendo, igualmente, os candidatos, ser informados de tais decisões, pelo Departamento de Recursos Humanos desta Polícia. (..)” – doc. PA apenso.
7. Conforme acta de 21.01.2000, “(..) O júri deliberou aprovar a ficha de análise, elaborada em suporte informático que se anexa à presente acta, dela fazendo parte integrante, deliberando ainda solicitar ao Departamento de Recursos Humanos que dê conhecimento da mesma a todos os candidatos, aos quais deverá ser remetida cópia autenticada da presente acta.
Mais deliberou o júri agendar uma nova reunião para o dia 28 do mês de Janeiro, na qual o Departamento de Recursos Humanos fará a entrega ao júri dos trabalhos dos candidatos recebidos nesse serviço até ao terminus do prazo definido anteriormente (17 de Janeiro) bem como do expediente referente a todos os candidatos, nomeadamente, requerimentos de candidatura e elementos curriculares demonstrativos do mérito dos mesmos, entregues, igualmente, nesse Departamento (..)” – doc. PA apenso.
8. A ficha de análise referida supra em 7 é do seguinte teor:
“ CONCURSO PARA INSPECTOR COORDENADOR DE NÍVEL 1
FICHA DE ANÁLISE
NOME:.
I. APRECIAÇÃO E DISCUSSÃO DO CURRÍCULO
A, Habilitação académica (20 valores)
Doutoramento em Direito................................. 20 valores
Outros Doutoramentos,..................................... 18 valores
Mestrado em Direito......................................... 18 valores
Outros Mestrados ............................................ 17 valores
Licenciatura em Direito ................................... 17 valores
Outras Licenciaturas ........................................ 16 valores
Não licenciado ................................................. 14 valores
B. Formação Profissional (20 valores)
(Os cursos de formação são ponderados até um máximo de 14 valores; outras acções de formação, tipificadas como seminários, estágios ou similares, são ponderadas com l valor até ao máximo de 6 valores)
| | | > 3 DIAS | >1 SEMANA | >1MES |
| | <=3DIAS | < = 1 SEMANA | < = 1 MÊS | |
| CURSOS | Até
14 vai. | 2 valores
p/cd. curso
até máx. 14 | 3 valores
p/cd. curso
até máx. 14 | 4 valores
p/cd. curso
até máx. 14 5 valores p/cd.
curso até
máx. 14 |
Seminários/ 1 2 3
Estágios Até 6 valores 4 5 6
(l valor por cada, até um máximo de 6 valores)
C. Experiência profissional (20 valores)
C. l. ACTIVIDADES DESENVOLVIDAS NO EXERCÍCIO DE FUNÇÕES (10 valores)
C.l.l. Chefia de inspecção, com acção de formação específica para chefias superiores ou exercício de cargo dirigente, ambos por período mínimo de l ano............................................................................... 4 valores
C.1.2. Coordenação por período mínimo de l ano........................................ 2,5 valores
C.1.3. Chefia de secção ou de apoio à investigação..................................... 1,5 valores
C.1.4. Funções de formação/docência em exclusividade durante
período mínimo l ano....................................................................... l valor
C.1.5. Funções de orientação de estágio..................................................... l valor
C.2. ANTIGUIDADE NO EXERCÍCIO DE FUNÇÕES DE INVEST.CRIMINAL (2 valores)
. Mais de 20 anos.......................................................................................... 2 valores
. Entre 15 e 20 anos....................................................................................... 1,5 valores
. Entre 10 e 15 anos....................................................................................... l valor
. Menos de 10 anos......................................................................................... 0.5 valores
C. 3. PARTICIPAÇÃO COMO FORMADORES EM ACÇÕES COM DURAÇÃO MÍNIMA DE 3 DIAS (2 valores) - não acumulável com as acções definidas em C.I.4., desde que ocorridas durante o mesmo período temporal.
. 0.5 valores por cada acção, até um máximo de 2 valores......0.5 1 1.5 2
C4. CLASSIFICAÇÕES DE SERVIÇO - MÉDIA DAS ÚLTIMAS DUAS (2 valores)
. Muito Bom (> = 9,4)....................................................... 2 valores
. Muito Bom (entre 9 e 9.4).............,................................. 1 valor
. Menos de 9.00................................................................. 0 valores
C.5. LOUVORES E MENÇÕES - VALORAÇÃO POR CADA ATRIBUIÇÃO, ATE UM MÁXIMO DE VALORES.
. Louvor individual ........................................................... 1 valor
. Louvor colectivo............................................................. 0.5 valores
. Outras distinções............................................................. 0,5 valores
. Menções elogiosas .......................................................... 0.5 valores
C.6. OUTROS ELEMENTOS - SERÃO VALORADOS, NOMEADAMENTE, TRABALHOS, ESTUDOS, MONO6RAFIAS, ACÇÕES DE FORMAÇÃO INFERIORES A 3 DIAS, PARTICIPAÇÃO EM ÔRUPOS DE TRABALHO... (2 valores)
. 0,5 valores por cada, até um máximo de 2 val. .................. 0,5 1 1,5 2
D. Discussão do currículo (interesse pela valorização/actualização profissional /forma de comunicação/expressão - fluência, clareza e vocabulário: capacidade de análise, síntese e argumentação) - (20 valores)
Muito Bom........................................................................... 20 valores
Bom...................................................................................... 17 valores
Médio .................................................................................. 14 valores
Regular ................................................................................ 10 valores
Insuficiente .......................................................................... 0 valores
NOTA CURRICULAR ( A+ B + 1.5 C + 0,5 D ) : 4 =
II. APRECIAÇÃO E DISCUSSÃO DO TRABALHO (20 valores)
. Defesa do trabalho ....................................................................................... 1 2 3 4 5 6 7
. Correlação e interesse do conteúdo para a função e para a Polícia Judiciária ......................................................................................... 1 2 3
. Interesse técnico e científico e originalidade/criatividade .......................... 1 2 3 4 5 6
. Expressão escrita e clareza de exposição .................................................... 1 2
. Apresentação e estruturação ........................................................................ 1 2
. NOTA DO TRABALHO ( Apreciação e discussão ) = ___________
. NOTA FINAL (Nota curricular + Nota do Trabalho) : 2 = --__ ________________
v Em caso de igualdade de classificação, preferem sucessivamente:
a) a anterior chefia de um departamento regional durante pelo menos l ano e a frequência de uma acção de formação específica para chefia superior;
b) Os critérios descritos no art.37° do Dec-Lei n° 204/98 de 11 de Julho.
O Júri:
DATA: “ – doc. PA apenso.
9. Conforme acta de 13.02.2001, “(..) O Júri reuniu com a seguinte ordem de trabalhos:
(..)
2 - Continuação da avaliação curricular iniciada na reunião do dia 9 de Janeiro e estabelecimento de algumas regras de preenchimento da ficha previamente elaborada para esse efeito.
Assim, e para que não subsistam dúvidas, o júri esclarece o seguinte:
Ponto I - B
(..)
Ponto I - C
- No C. l. l, a acção de formação específica para chefias superiores será considerada como inerente aos programas dos cursos de formação de Inspectores a que todos os candidatos tiveram acesso.
- No C.1.2, a coordenação deve ser comprovada por despacho superior e ser inerente à actividade de investigação criminal.
- No C.3, a participação como formadores em acções com duração mínima de 3 dias, não é acumulável com as acções definidas em C.1.4, desde que ocorridas durante o mesmo período temporal, nem com as eventualmente consideradas em C.6.
- No C.5, quanto aos louvores e menções, serão considerados apenas os previstos no articulado do Regulamento de Louvores da Polícia Judiciária.
No C.6, em relação aos outros elementos, o júri considerou serem de valorar os seguintes grupos: efectiva participação como membro de júris de concursos; Acções de formação inferiores a 3 dias; palestras; participação em acções/reuniões, em representação da Polícia Judiciária; participação em grupos de trabalho; chefia de inspecção ou exercício de cargo dirigente efectivas, por período inferior a um ano; reconhecimentos e referências elogiosas atestadoras das qualidades técnicas dos candidatos (a qualificar pelo júri em cada caso); trabalhos, estudos, monografias, publicações, artigos.
Cada grupo será notado com 0,5 valores, independentemente do número de ocorrências em cada um, até um máximo de dois valores. (..)” – doc. PA apenso.
10. Conforme acta de 26.04.2001 relativamente ao “(..) projecto de classificação final (..) o júri deliberou converter em definitiva, mantendo a classificação e ordenação (..) sendo a lista definitiva a que consta em anexo à presente acta . Mais deliberou submeter esta acta a homologação do Exmo. Senhor Director Nacional (..)”, constando o A do elenco dos candidatos não aprovados por não ter obtido a classificação mínima de 9,50 valores, antes a de 09,31 – doc. PA apenso.
11. A lista de classificação final do concurso interno aberto pelo aviso nº 9887/99 publicado no DR, II Série, nº 134 de 11.6.99 foi homologada pelo Director Nacional da Polícia Judiciária por despacho de 27.04.2001 – fls. 23 e 357 dos autos.
12. Interposto recurso hierárquico, obteve despacho de Sua Exa. o Ministro da Justiça de 7.08.2001, exarado sobre informação do Gabinete do Ministro, nº 12090 de 23.07.2001, procº nº 608/01/AJ, do seguinte teor: “Concordo pelo que nego provimento ao recurso (..)” – fls. 23 dos autos.
DO DIREITO
Sustenta o A que o acto de homologação da lista de classificação final do concurso em causa, confirmado por despacho ministerial em via de recurso hierárquico necessário, se mostra inquinado dos seguintes vícios:
1. violação do princípio constitucional da igualdade, na vertente da imparcialidade, artº 266º nº 2 CRP pelos seguintes fundamentos:
a. definição pelo júri da ficha de análise e avaliação dos concorrentes, após a abertura do concurso e do conhecimento dos candidatos e processos de candidatura ............................. ........................ítens 1 e 2 das conclusões;
b. posterior adaptação ou correcção dos critérios estabelecidos na ficha análise .................... ......................... ítem 3 das conclusões;
c. cisão da apreciação do currículo até ao ponto I-C.6 da ficha de análise, da discussão do currículo, com conhecimento prévio das notações anteriores ................... ítem 4 das conclusões;
2. violação de lei pelos seguintes fundamentos:
a. inadequação dos critérios de avaliação da discussão do currículo às finalidades do concurso (artºs. 5º nº 2 c) e 22º nº 1 do DL 204/98 de 11.7) ..................... ítem 5 das conclusões;
b. violação dos parâmetros de discussão de classificação a que o júri se autovinculara para a discussão do currículo e do trabalho ....................................... ítem 7 das conclusões;
c. exercício indevido de poderes descricionários de selecção por desvio de poder.............. ..................... ítem 6 das conclusões;
3. vício de forma por insuficiência e falta de fundamentação em sede de juízo conclusivo de notação 4 do currículo e nos aub-factores “interesse técnico e científico e originalidade/criatividade”, “expressão escrita” e “apresentação”.............................................. ítens 8 e 9 das conclusões.
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Não é possível a predeterminação abstracta da conduta discricionária em referência a cada um dos níveis numéricos que constituem uma escala de valoração, zero a cinco, zero a vinte, etc., por, justamente, aí residir o cerne de subjectividade discricionária, consubstanciada no critério de maior ou menor exigência de cada pessoa ou grupo de pessoas a quem seja cometido examinar e classificar - em concreto, não em abstracto - outras pessoas, seja em concursos públicos ou exames escolares.
Por este o motivo, pela singularidade e irrepetibilidade do pensamento valorativo de cada pessoa no confronto com outras perante a mesma situação objectiva, é desejável para cada concurso ou exame a permanência dos mesmos examinadores que constituem o júri, em homenagem à identidade de grau, nível e critério de exigência presente na discricionariedade que subjaz ao momento da decisão concreta.
Uma coisa é fixar antecipadamente os pressupostos abstractos da avaliação no que respeita ao elenco temático das questões e matérias que servirão para avaliar os candidatos, outra coisa, muito diferente, é recusar qualquer espaço de operatividade ao uso do poder discricionário, recusando, inclusivamente, a subjectividade da concreta pontuação dos candidatos dentro da escala valorativa pré-determinada.
No domínio da aferição da validade do acto administrativo resultante de um procedimento em que, a montante, são feitas diversas escolhas, procedimento esse fundado na vontade do legislador em conferir ao órgão administrativo margem de liberdade decisória - como é o caso no domínio concursal – há-de a autoridade administrativa autolimitar-se, sob pena de ilegalidade, em sede de âmbito de pré-fixação dos mecanismos de configuração antecipada e autovinculativa da ponderação abstracta dos possíveis interesses em causa.
Dito de outro modo, no processo de esvaziamento da discricionariedade administrativa subjacente à decisão concreta e na medida em que é a própria lei que quer a discricionariedade para que a autoridade administrativa a exerça na decisão de cada caso :
- “(..) nunca poderá essa intervenção conduzir, sob pena de ilegalidade, a um esgotamento de apreciação e de ponderação das circunstâncias de cada caso concreto (..)” (1).;
- “(..) a não ser através da emissão de normas regulamentares da sua competência e consentidas pelos diplomas regulamentares, a Administração não pode criar antecipadamente pressupostos abstractos de decisão que a vinculem a proferi-la em certo sentido no futuro sempre que surjam as situações e, portanto, sem atender às condições específicas de cada caso concreto que venham a subsumir-se na previsão normativa. Enquanto as normas aplicáveis configuram o poder como discricionário, é nessa qualidade que ele terá de ser exercido. (..)”(2).
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Do que vem dito tem-se por assente a possibilidade de a Administração recorrer a mecanismos de configuração antecipada e autovinculativa da ponderação abstracta dos possíveis interesses em causa no domínio da discricionariedade legalmente conferida, desde que tal não ocasione a pura e simples recusa de ponderação das circunstâncias específicas de cada caso concreto pela predeterminação da solução final.
A determinação normativa dos parâmetros ou regras de agir, nomeadamente através da explicitação dos critérios de aprovação dos candidatos a concursos da função pública maxime pela enunciação dos respectivos conteúdos significantes de conceitos indeterminados que constituam os diversos ítens de aferição, constitui uma actividade do órgão administrativo titular da discricionariedade quando ainda não se encontre, ou seja, antes de estar na posse de todos os elementos que integram as situações jurídicas concretas que lhe compete avaliar.
E tem que ser antes sob pena de ser possível a esse órgão, titular da discricionaridade, estabelecer de antemão o sentido que enformará a decisão, sabendo já o universo de candidatos que tem pela frente.
É, evidentemente, diverso o significado jurídico do acto de enunciação do conteúdo significante de um dado parâmetro se esse acto for divulgado antes ou depois de conhecido o universo dos candidatos e respectivos elementos curriculares e trabalhos.
*
Mas, já no pleno decurso da avaliação das concorrentes a hipótese de modificação em profundidade do critério publicitado, seja por substituição dos factores pré-anunciados no aviso concursal por outros, seja por desdobramento de factores em sub-factores, acompanhada ou não do aditamento de sub-cotações, constitui um evento que deve ser ponderado em critério muito restritivo de subsunção com o elenco de pressupostos obrigatórios estatuídos no artº 27º nº 1 e 2 DL 204/98, 11.7, sob pena de abrirmos a janela ao que a lei pretende fechar a porta, isto é, ao arbítrio..
Concretamente, diz-nos o citado normativo, na parte que ora importa - artº 27º/1 f), g) DL 204/98, 11.7:
“nº 1 – O concurso é aberto por aviso publicado nos termos do artigo seguinte, contendo os seguintes elementos:
(..)
f) Métodos de selecção, seu carácter eliminatório, existência de várias fases, se for o caso, referência à publicação do programa de provas, se for caso disso, e ainda sistema de classificação final a utilizar;
g) Indicação de que os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, constam de actas de reuniões do júri do concurso, seno a mesma facultada aos candidatos sempre que solicitada (..)”.
Em face do teor declarativo das actas levado ao probatório é patente que o júri, em pleno procedimento concursal e através da ficha técnica elaborada em 21.01.2000, alterou os critérios de avaliação consubstanciados nos ítens e parâmetros de aferição do mérito objecto de publicitação no aviso nº 9887/99 publicado no DR, II Série nº 134 de 11.06.99, já depois de entregues os curricula e trabalhos dos candidatos aceites ao concurso, mais precisamente, depois de por si conhecida e afixada a lista dos candidatos admitidos a concurso em 29.06.1999.
Basta confrontar os seguintes factos levados ao probatório, qq 3 a 8:
1. o ponto 6.3 do aviso com as actas de 29.06.99, 25.10.9912.11.99 e 21.01.00;
2. o sistema de classificação limitado à fórmula publicitada no ponto 7 do aviso, com o sistema de classificação complexa constante da ficha de análise com referência ao ponto 6 do aviso, (métodos de selecção e classificação final) aprovado em reunião e transcrito em acta de 21.01.00.
A conclusão a tirar é, salvo o devido respeito pelo entendimento distinto da AD, claramente evidenciada e única: ao sistema de classificação inserido no ponto 7 do aviso foi acrescentado através da ficha de análise da acta de 21.01.00 outro sistema de classificação complexo, subdividido por sub-factores de ponderação e de pontuação, reportados aos factores do ponto 6.1 do aviso de abertura do concurso:
a) habilitação académica,
b) formação profissional,
c) experiência profissional e
d) apreciação e discussão do trabalho
Em nosso critério é absolutamente irrelevante averiguar se os sub-factores de ponderação e pontuação da ficha de análise, em que o júri subdividiu os factores supra de a) a d) constantes do aviso e préviamente publicitados, são ou não enquadráveis nestes.
Em primeiro lugar, porque o júri vinculou-se a decidir em função daqueles critérios, préviamente publicitados.
Em segundo lugar, porque em todos eles mas muito particularmente na parte C – Experiência profissional, se introduziu um critério múltiplo de valoração do exercício profissional por referência a uma diversidade de situações concretas que, em si mesmas consideradas não são, a nenhum título, meros subfactores recondutíveis ao “currículo profissional do candidato” ou à “experiência profissional” do aviso de abertura de concurso.
Do exposto são exemplo a “chefia de inspecção, com acção de formação específica para chefias superiores ou exercício de cargo dirigente, ambos por período mínimo de 1 ano”, “coordenação por período mínimo de 1 ano”, “chefia de secção ou de apoio à investigação”, “funções de formação/docência em exclusividade durante um período mínimo de 1 ano” e “funções de orientação de estágio”, incluídas nos ítens C.1.1 a C.1.4 da ficha técnica, cada um com a sua pontuação particular.
Temos por certo que em função da ficha técnica constante da acta de 21.01.2000 estamos perante um outro conteúdo de concurso no que concerne aos pressupostos típicos de publicitação obrigatória das alíneas f) e g) do nº 1 do artº 27º citado; o que constitui a adição de um critério de avaliação que extravasa o elenco constante do aviso de abertura concursal publicitado e, necessáriamente, a violação do disposto no artº 5º nº 2 b) do DL 204/98 de 11.Julho na vertente da violação de formalidades procedimentais essenciais (3) em matéria de pressupostos do aviso concursal legalmente previstos, vício de forma invalidante e sancionável com a nulidade do acto nos termos do artº 133º nº 1 CPA.
Estamos em consonância com a tese de que “(..) A segunda garantia do princípio da igualdade de oportunidades vem enunciada na alínea b) do nº 2 do artº 5º do DL 204/98, consistindo na divulgação atempada dos métodos de selecção, do programa de provas de conhecimento e do sistema de classificação final dos candidatos. (..)
A questão encontra-se ultrapassada com a entrada em vigor do DL 204/98, o qual, não obstante reafirmar a garantia da divulgação atempada do sistema de classificação final, vem expressamente impor que aquele sistema de classificação conste do aviso de abertura (v. artº 27º/1/f) (..) [quanto] a averiguar se a divulgação atempada do sistema de classificação (4) abrangia igualmente a divulgação dos critérios de avaliação (5) (..) Pela nossa parte, sempre defendemos que, preferencialmente, a divulgação do sistema de classificação final e dos critérios de avaliação deveria ser efectuada com o aviso de abertura do concurso [admitindo-se] no entanto, que aquela divulgação pudesse ser efectuada após a publicação daquele aviso, mas só até ao termo do prazo limite para a apresentação das candidaturas.
Excluíamos, de todo, que a divulgação dos critérios de avaliação pudesse ocorrer após o termo do prazo para a apresentação das candidaturas (..) porque, se tal fosse possível, nada impedia que estes critérios só fossem divulgados e tornados conhecidos dos concorrentes no final do concurso, isto é, muito depois de realizados os métodos de selecção estipulados.
Ora, a obrigatoriedade de divulgar atempadamente o sistema de classificação e os critérios de avaliação destina-se a colocar todos os candidatos em pé de igualdade permitindo-lhes inteirarem-se dos critérios pelos quais irá ser pontuado e avaliado o seu mérito, só assim podendo saber quais são as probabilidades de serem providos e quais as proas que melhor devem preparar.
Em resumo, a divulgação atempada do sistema de classificação final e dos critérios de avaliação destina-se a permitir ao candidato definir a estratégia que entender mais correcta para poder alcançar o fim a que se propôs com a sua candidatura: ser nomeado.
Dir-se-á, então, que, para esse efeito, bastaria que o sistema de classificação final e os critérios de avaliação fossem definidos imediatamente antes da realização dos métodos de selecção.
Julga-se ser de recusar semelhante possibilidade, por a mesma permitir a suspeição de que os critérios de avaliação sejam alcançados em função do curriculum ou de uma ou outra das provas efectuadas por um ou outro candidato. (..)
O acerto e bondade da posição que se defende veio a ser parcialmente confirmado pela alínea g) do nº 1 do artº 27º do DL 204/98, o qual impõe que no aviso de abertura se divulguem os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista” – com sublinhados nossos (6).
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O legislador não foi indiferente a esta problemática da conformação da actividade administrativa com o princípio constitucional da imparcialidade, aferido pelo lado da controlabilidade jurisdicional o que só é possível em função da sua evidência, na medida do disposto no artº 27º nº 1 alínea g) do DL 204/98 de 11.7, aperfeiçoando, assim, o sistema legal anterior constante do DL 498/88 de 30.12.
Conclui-se, assim, pela violação do princípio constitucional da imparcialidade administrativa evidenciada na deliberação de 21.01.00 do júri, registada na acta dessa mesma data, pela qual alterou os critérios de selecção publicitados no aviso de concurso e, simultâneamente, deliberou sobre o mérito e a classificação dos candidatos admitidos a concurso, já na posse dos elementos curriculares e trabalhos por estes apresentados.
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E se entende-se, o que não se considera, que as formalidades preteridas revestem a natureza de relativamente essenciais, o acto, ainda assim, padeceria de vício de forma invalidante e anulável, ex vi artº 135º CPA, na medida em que “(..) o interesse ou efeito que, através da sua previsão, a lei queria garantir, não se alcançou por outra via (..) As formalidades relativamente essenciais só são requisitos de validade do aa. no sentido em que o seu efeito não pode deixar de verificar-se mesmo que por modo diferente do previsto na lei (..) Ponto é que o tribunal ao apreciar a questão verifique se o interesse ou efeito que a lei queria proteger foi realizado em toda a sua extensão (..)” considerando-se ainda, “(..) que, nesta matéria, ao particular apenas deve caber o ónus de provar o não cumprimento total ou parcial da formalidade previsto na lei, não se lhe exigindo, contudo, que demonstre que o interesse legal não foi alcançado. O órgão administrativo é que deve provar que esse interesse foi integralmente satisfeito, embora por outra via (..)” (7) (8).
Todavia, como afirmado supra, verifica-se mais do que uma mera violação procedimental sobre formalidade essencial estabelecida na lei em sede de processo administrativo concursal sobre o conteúdo do aviso de abertura, na medida em que este é omisso quanto ao sub-sistema de ítens e de pontuação do parâmetro “Habilitação académica de base ...”, “Formação profissional ...” e “ Experiência profissional ...” do ponto 6.1, critério elaborado entre 25.10.99 e 12.11.99 e adoptado em 21.01.2000, registado em acta.
Repetindo, o critério substantivo foi aditado de novos pressupostos de avaliação e pontuação para efeitos de deliberação concreta sobre a avaliação e graduação dos candidatos.
O mesmo é dizer que se mostra prejudicado o interesse dos candidatos – no caso, do candidato ora A - garantido pela formalidade da divulgação atempada do método de selecção através dos ítens ou parâmetros de aferição do seu mérito e capacidades.
Demonstrada que está a prejudicialidade do interesse prosseguido pela lei com a prescrição das formalidades em causa, pela falta de cumprimento atempado de divulgação dos pressupostos de avaliação que o júri levou em conta no caso concreto, a solução é, inquestionávelmente, a da invalidade da deliberação de 21.01.2000.
Invalidade repercutível no acto subsequente de deliberação do júri de 26.04.2001 que converteu em definitiva a lista de classificação e ordenação dos candidatos e consequente despacho homologatório de 27.04.2001 do Director Nacional da Polícia Judiciária, por sua vez confirmado pelo despacho de Sua Exa. o Ministro da Justiça, de 7.08.2001, que negou provimento ao recurso hierárquico interposto pelo ora A, por vício de forma invalidante por preterição de formalidade essencial destinada a garantir a concretização e observância do princípio da imparcialidade administrativa imposto por lei no artº 5º nº 2 b) e 27º nº1 f) e g) do DL 204/98 de 11.7.
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Do que vem dito conclui-se pela procedência das questões suscitadas, a título de causa de pedir, nos ítens 1, 2 e 3 das conclusões, sendo dispensável o conhecimento das demais, prejudicadas pela solução dada às enunciadas – artº 57º nºs 1 e 2 a) LPTA.*** Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – 1º Juízo Liquidatário, em julgar procedente o recurso e declarar a nulidade do despacho de 27.04.2001 do Director da Polícia Judiciária, confirmado por despacho de Sua Exa. o Ministro da Justiça de 7.08.2001, que homologou a classificação e ordenação definitivas da lista de candidatos ao concurso interno aberto pelo aviso nº 988/99 publicado no DR, II Série, nº 134 de 11.6.99.
Sem tributação.
Lisboa, 19.02.2004.
Cristina Santos
Carlos Araújo
Beato de Sousa
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(1) Paulo Otero, Legalidade e Administração Pública, Almedina, 2003, pág. 853.
(2) Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, 1987, págs 749/750 e demais Doutrina citada na nota nº 625.
(3) Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, Lições Policopiadas, 1980 pág. 641- “ (..) todas as formalidades previstas na lei são de considerar obrigatórias e o seu desrespeito inquina (ou pode inquinar) de invalidade o acto administrativo (..) Fora desses casos legalmente previstos as formalidades devem considerar-se essenciais. Absolutamente essenciais quando, quaisquer que sejam as consequências da sua omissão ou irregularidade, a invalidade do acto administrativo se produz inelutávelmente.
Relativamente essenciais são as formalidades cuja preterição ou irregularidade só produzem a invalidade do acto quando o interesse ou efeito que, através da sua previsão, a lei queria garantir, não se alcançou por outra via.(..).
(4) Sistema de classificação – “é composto pelo conjunto de operações matemáticas pelas quais se alcança, na sequência da realização dos métodos de selecção, a classificação dos concorrentes” - Paulo Veiga e Moura, Função Pública, 1º Vol., 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 92.
(5) Critérios de avaliação – “ítens ou parâmetros pelos quais se vai aferir, em cada método de selecção, o mérito e capacidade dos candidatos” – Autor, Obra e página citados supra em (3).
(6) Paulo Veiga e Moura, Função Pública, 1º Vol., 2ª edição, Coimbra Editora, págs. 91, 92/93.
(7) Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, 1980, Almedina, págs. 641/643 e nota (2); Mesmo Autor e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa, 2003, Almedina, págs. 95/96 e notas 167/168.
(8) Paulo Otero, Obra cit. na nota (1), págs.967/968 – “(..) a preterição de preceitos formais, desde que se consiga atingir a concretização dos objectivos ou propósitos que levaram o legislador à sua imposição, não conduz fatalmente à invalidade da respectiva actuação administrativa, antes originando uma “degradação das formalidades essenciais em formalidades não essenciais”, encontra, além de acolhimento doutrinal e jurisprudencial, também afloramento legislativo (..)”- p. ex. no artº 21º CPA. |
