I – RELATÓRIO

C…, nos autos melhor identificado, deduziu oposição à execução fiscal n.º 3492.2004/01021400 e apensos, movida pelo Serviço de Finanças de Loures-4, que havia sido instaurada originariamente contra a sociedade comercial “D… - D… e Solventes, Lda.”, para cobrança coerciva da quantia de € 49.090,73, referente a IVA dos anos de 2003, 2004, 2005, 2007, 2008 e 2009 e Coimas Fiscais, acrescida de juros e custas.

O Tribunal Tributário de Lisboa, por decisão de 16 de Março 2017, julgou a oposição procedente e determinou a extinção do processo de execução fiscal.

Não se conformando com a decisão, a Fazenda Pública, interpôs recurso da mesma, tendo, nas suas alegações de recurso, formulado as seguintes conclusões:

«1. In casu, com o devido respeito, que é muito, pelo menos na perspectiva jurídica da Administração Tributária, com base na factualidade apurada e demais elementos constantes dos autos, deveria ter sido dada uma maior acuidade ao escopo do vertido nos arts. 24.°, n.° 1, al. b) e 74.° ambos da LGT; art. 204.°, n.° 1, al. b) do CPPT; art. 8.° do RGIT; art. 342, n.° 1, 349.° e 350.° do CCivil ex vi art. 2.°, al. d) da LGT, ao teor dos documentos de fls. 46 a 53 do PEF junto aos autos: aos itens E) L). M) e N) da factualidade assente: ao item 1) dos factos não provados. devidamente condimentados com o Princípio da Legalidade, e conjugadamente com a Jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores, para que,

2. Se pudesse aquilatar pela IMPROCEDÊNCIA DA OPOSIÇÃO aduzida pelo Recorrido, maxime, para que melhor se pudesse inferir pela verificação dos pressupostos da responsabilidade subsidiária, mormente pela verificação da legitimidade do Oponente (como tendo exercido a gerência de facto da devedora originária) para figurar enquanto executado, por reversão, no processo de execução fiscal n.° 3492200401021400 e apensos, cuja dívida exequenda se cifra em 49.090,73 euros, relativos a IVA dos anos de 2003, 2004, 2005, 2067, 2008 e 2009 e coimas fiscais.

3. Pelo que, a Recorrente, com o devido respeito, conclui não ter razão o douto Tribunal a quo, que julgou num determinado sentido que perante o acervo probatório documental e testemunhal existente e produzido nos autos, a matéria de facto dada como assente, conjugadamente com a factualidade que não foi considerada provada devidamente conjugada com os demais elementos constantes do processo sub judice, não tem a devida correspondência com o modo como as normas que constituem o fundamento jurídico da decisão a quo. deveriam ter sido interpretadas e aplicadas ao caso vertente.

4. Outrossim, o sobredito “erro de julgamento” (consubstanciado na errada valoração e consideração do acervo probatório constante dos autos) foi como que causa adequada para que fosse preconizada uma errada interpretação e aplicação do direito ao caso vertente.

5. Salvo o devido respeito, in casu, se tudo for devidamente condimentado com as mais elementares regras da experiência comum e da lógica do homem médio, no que concerne ao conjunto de factos, de indícios e de outros elementos que estruturam as ambiências factuais que giram à volta da temática do exercício efectivo da gerência da devedora originária pelo Oponente (que constam do processo sub judice), somos a concluir que:

6. A Administração Fiscal logrou provar, fundamentar e cimentar o que pela mesma foi asseverado, mormente, que em face do que nos é oferecido pelo que consta no Processo em apreço (até porque, quod non est in processus, non est in mundo),

7. o Oponente exerceu de facto a gerência da devedora originária, durante o período a que se reporta o objecto da lide, desde a sua criação e registo (1981) até ao registo da sua dissolução (12.09.2005).

8. Concludentemente, transparece dos autos que o Oponente, nos períodos em causa, foi gerente de facto da devedora originária. E tanto assim é, como efectivamente o foi, que o próprio Oponente nunca renunciou à gerência da devedora originária no hiato temporal aqui sindicado.

9. Atento o facto dado como provado no item L) dos factos assentes, em 29/08/1991 foi registada a constituição da sociedade devedora originária e nomeados gerentes o ora Oponente e J…, (cfr. fls. 46-53 do PEF)

10. Ao facto dado como assente naquele item L) da douta sentença a quo, associa-se desde logo, um outro de suma importância, maxime, o vertido no item M) da factualidade dada como assente, no qual consta provado que a devedora originária se obriga com a assinatura dos dois gerentes (cfr. fls 46-53 do PEF).

11. Por outras palavras, da certidão ora em causa, mormente de fls. 46 a 53 dos autos em apreço, resulta a gerência de facto do Oponente, pois aquele acervo documental, revela que a assinatura do Oponente é imprescindível no desenvolvimento da actividade da sociedade executada originária.

12. Pois que, o que nos revela o acervo documental probatório é que de facto a sociedade devedora originária se vincula com a assinatura conjunta dos dois gerentes, e não, como habitualmente se faz constar, com a assinatura de um ou de outro gerente. Neste pendor, atenta a recolha de outros factos indiciadores da gerência de facto do ora Recorrido, conjuntamente com outros elementos factuais que se espraiam no processo sub judice,

13. importaria concluir, necessariamente, que se encontravam e encontram reunidos os pressupostos previstos na alínea b) do n.° 1 do art. 24. ° da LGT para a reversão da execução fiscal contra o Recorrido, mormente, que o pressuposto do exercício da gerência de facto da devedora originária pelo Oponente é uma realidade comprovada.

14. Efectivamente, dos factos que resultam provados relativamente à gerência nominal da sociedade executada originária só se poderia concluir pela gerência de facto do Recorrido, pois atenta à arquitectura da gerência nominal da sociedade, tudo indica que aquele sempre tenha praticado actos de gerência que vinculassem a sociedade executada originária,

15. porquanto, a sua assinatura era imprescindível, juntamente com a do outro gerente, para vincular a sociedade (conjuntamente, ainda que sob a égide de uma gerência partilhada, mas não deixou de a exercer).

16. Como se não bastasse, atenta a factualidade dada como assente no douto aresto a quo, mormente, a vertida no item N) dos factos assentes, desde logo se infere que o único que veio a cessar as suas funções como gerente da devedora originária, foi o outro gerente, o J…,

17. Sendo que, o C…, aqui Oponente, manteve-se ininterruptamente a constar como gerente da devedora originária. Acresce que, com a renúncia das funções de gerente por parte do J…, foi nomeado gerente da sociedade devedora originária, o filho do Oponente, o D… (cfr. fls. 46-53 do PEF).

18. Consequentemente, passou a sociedade devedora originária a vincular-se na sua actividade mediante a assinatura conjunta e concomitante do gerente (C…), aqui Oponente e do outro gerente (filho do Oponente) D….

19. Pelo que, por maioria de razão, e conjugados todos estes ingredientes comprovantes, o Oponente praticou e exerceu actos de gerência de facto da sociedade devedora originária.

20. Outra situação diversa, será a de saber se essa gerência de facto, que efectivamente foi exercida pelo Oponente, o foi de forma partilhada com aqueloutro sócio-gerente, que passou a ser, desde 27.03.2001, o seu filho, D….

21. Pois que, eram ambos, os dois únicos Gerentes nomeados! E a Sociedade devedora Originária, vinculava-se no seu giro comercial e obrigava-se nas suas contratações com outras entidades com: A assinatura conjunta e concomitante dos dois gerentes! E não com a possibilidade alternativa, de um ou de outro!

22. Aliás, o vertido na douta sentença a quo (referente aos factos provados e não provados) é indicador que, de facto o Oponente, atentas as regras da lógica e da experiência, foi efectivamente, desde sempre, gerente (de facto) da devedora originária.

23. Pois que, para além do supra explanado, e que se retira da factualidade dada como assente, outro ponto vem cimentar o que vem sendo dito quanto a esta temática, surgindo mesmo como uma consequência lógica ou como uma premissa necessária da consequência lógica a retirar do que vem sendo dito quanto ao exercício da gerência de facto da devedora originária por parte do aqui Oponente, que é o que consta vertido nos factos não provados.

24. Sobretudo, o vertido no item 1) da factualidade dada como não provada.

25. Resulta da factualidade dada como não provada, do douto aresto a quo, que o Oponente não almejou provar que, em 26.03.2001 o Oponente entregou a gestão da sua empresa ao seu único filho. Ora, este facto que foi dado como não provado, se devidamente sopesado e conjugado com os factos supra indicados e que foram dados como provados, anunciam fortemente que o Oponente exerceu a gerência de facto da devedora originária no período em apreço.

26. Tanto assim é, que tal como já foi referido e se retira da factualidade dada como assente, o Oponente para além de ter sido nomeado gerente da devedora originária aquando da constituição da referida sociedade, manteve-se sempre como gerente da mesma, ao ponto de mesmo quando o seu filho foi nomeado gerente da sociedade devedora originária, o Oponente não entregou a gestão da empresa somente ao seu único filho...

27. Mantendo-se ambos no exercício da gerência da mesma.

28. É sabido e consabido que, conforme jurisprudência dos nossos tribunais superiores, uma vez verificada a gerência nominal ou de direito não se presume a gerência de facto ou efectiva.

29. Todavia, tal como no caso vertente, deve atender-se a todas as circunstâncias em que a gerência de direito se encontra estabelecida, e em determinadas situações, como a do caso sub judice, pode ser em moldes tais que permita aferir, de acordo com as regras da experiência comum, que quem exerce a gerência de direito exercia também, necessariamente a gerência de facto!

30. Inclusivamente, nunca se promoveu uma qualquer alteração quanto à forma de a Sociedade devedora originária se vincular no âmbito da sua actividade.

31. Mantendo-se a assinatura conjunta e concomitante de ambos os gerentes (desde 1991). E a partir de 27.03.2001, a sociedade devedora originária continuou a vincular-se mediante a assinatura de ambos os gerentes, só que agora com uma componente familiar, pois que os gerentes a partir desta data, são pai (Oponente) e filho (D…)

32. É insuficiente para se concluir pelo não exercício de facto da gerência do Oponente quando resulta da prova documental que a sociedade se vincula com a assinatura dos dois únicos gerentes da sociedade (sendo o oponente um deles), não ficando afastada, portanto, a conclusão de que o Oponente vinculava por meio da sua assinatura a sociedade devedora originária.

33. Mais ainda, constando do acervo documental constante dos autos que, o aqui Oponente nunca renunciou a essa gerência! Se por lapso, ou esquecimento, é que continuou a figurar na certidão como gerente, isso cabia ao Oponente a prova desse facto. E tal não logrou fazê-lo!

34. Pelo que, toda esta ambiência factual descrita, umas conjugadas com as outras, permitem concluir pela existência no processo em apreço, de certos elementos e actos reportados ao Oponente, que condicionaram, directa ou indirectamente, com maior ou menor intensidade, os destinos da sociedade!

35. Continuando a somar factualidades emergentes dos autos em apreço, conjugando-as umas com as outras, e não isoladamente, todas elas relacionadas com a temática do exercício da gerência de facto da sociedade devedora originária, peio Oponente, cumpre referir que também resultou provado que (cfr. item E) da factualidade assente), em 11.03.2009, o Serviço de Finanças de Loures- 4 dirigiu ao Oponente o oficio de fls. 31 do PEF, pelo qual procedia à citação da executada originária da instauração do processo de execução fiscal.

36. É certo que pela simples análise do invólucro era impossível ao Oponente saber a que se referia o dito ofício.

37. Todavia, o elemento que daquela factualidade se retira como relevante, foi o facto de o Oponente o ter assinado na qualidade de gerente da sociedade da devedora originária.

38. Tal facto, de per si, não traduz isoladamente qualquer acto integrador da gerência de facto, mas se conjugado e condimentado com todo o acervo factual supra sindicado, permite reforçar o quadro de presunções judiciais assentes em regras da experiência que indicam o exercício da gerência de facto da devedora originária pelo Oponente, no período em apreço.

39. Ora, como é sabido, o exercício efectivo da gerência de facto constituirá um juízo judicial assente em factos, podendo ser utilizadas presunções judiciais assentes em regras da experiência comum.

40. Ora, in casu, há todo um conjunto de ambiências factuais e elementos de prova documental que, contrariamente ao vaticinado pelo respeitoso Tribunal a quo, levam a que, pelo menos, se concluísse com base em presunção judicia! assente em regras da experiência comum, pela verificação do exercício da gerência de facto da devedora originária pelo Oponente, no período atinente ao objecto da presente da lide.

41. Não foi por mero favor ou a pedido de quem quer que seja que, o Oponente aceitou fazer parte e figurar no contrato de sociedade da devedora originária, como gerente da mesma, então, há todo um conjunto de elementos nos próprios autos que condimentados com esta factualidade. e balizados pelas mais elementares regras da experiência e da lógica da vivência das coisas e das pessoas, indicam severamente que o Oponente figura como gerente da devedora originária, apenas e só, porque assim o quis e desejou.

42. A Intervenção do Oponente na devedora originária na qualidade de gerente, e a sua inclusão no contrato de sociedade da mesma, durante mais de 20 anos, sem nunca ter renunciado a esse cargo, sendo necessária a sua assinatura para vincular a sociedade devedora originária, e não tendo o Oponente entregue a gestão da referida sociedade ao seu filho, mantendo ambos a gerência da mesma, deveu-se então, a um factor de natureza voiitiva do próprio Oponente.

43. Ab initio. que o propósito do Oponente foi exercer de facto os poderes de gerência sob a devedora originária, tal como assim acabou por ser efectivado ininterruptamente ...

44. A toda esta factualidade sintomática do exercício da gerência de facto por parte do Oponente, sob a devedora originária, acrescem laivos factuais nesse sentido ao longo de todo o processado nos autos em apreço, tal como supra se deslindou e indicou.

45. Cabia e cabe ao Oponente o ónus da prova de que não lhe foi imputável a falta de pagamento da divida em causa.

46. Não obstante, o Oponente não veio apresentar factos ou elementos concretos e clarificadores que tivessem a virtualidade de afastar a presunção de culpa que sobre ele recai...

47. Pois que, relativamente à culpa, esta presume-se: estamos assim face a uma presunção legal de culpa, que pode ser ilidida pelo responsável subsidiário, mas que no caso em apreço, tal não foi logrado!

48. Determina a al. b) do n.° 1 do art.° 24.° da LGT, que o ónus de prova da não existência de culpa na violação pela sociedade comercial do dever fundamental_.de pagar impostos, cujo prazo se venceu no período de exercício da gerência, recai sobre o oponente.

49. E, atento o facto sobremaneira relevante de o oponente ter sido gerente/administrador da devedora originária desde que foi criada, é inexorável que caberia a si, diligenciar no cumprimento das obrigações fiscais da devedora originária.

50. Maxime, procedendo à entrega dos respectivos impostos, que se reportam a quantias que foram feitas repercutirem terceiros - (IVA de 2003 a 2009).

51. Efectivamente, e no melhor rigor, estando em causa dividas de IVA, atendendo ao mecanismo a que obedece este imposto - uma vez que o IVA arrecadado e entregue por terceiros não é receita própria da sociedade, havendo a obrigação de ser entregue ao Estado,

52. nem se vislumbra como pudesse o gerente, ora recorrente, ilidir a presunção de culpa e demonstrar não lhe ser imputável a falta de pagamento do imposto somente com fundamento na profunda crise no sector na modificação das condições do mercado em que a sociedade actuava.

53. Trata-se de facturas emitidas, em que foi liquidado o IVA, entregue por terceiros; logo, estas quantias referentes a IVA tinham que existir disponíveis na sociedade.

54. Acresce que, o avolumar das dívidas, maxime fiscais, não constitui realidade compatível com uma gerência zelosa e diligente e que, sempre age com culpa aquele que não observa o essencial dever de cuidado e de diligência a que está obrigado (pelo contrato social, na realização do seu objecto) e de que é capaz.

55. Mas, também, aquele que se conforma, aceitando os resultados decorrentes da sua acção ou omissão, verificando-se uma inobservância negligente ou dolosa das disposições contratuais destinadas à protecção dos credores sociais, mas sempre culposa.

56. De sublinhar com especial apego, que a dúvida relativamente à verificação da culpa dos gestores pela falta de pagamento dos impostos cujo pagamento ou entrega devesse ter sido feito durante o período em que exerceram funções de gestão, sempre terá de ser valorada contra o oponente.

57. Uma vez que a reversão operada no caso em apreço o foi nos termos do art. 24.°, n.° 1 al. b) da LGT, então a responsabilidade subsidiária do oponente caracteriza-se por uma fiança legal, onde os seus pressupostos vão deliberar no exercício das funções de administração, direcção ou gerência de facto ou de direito, e na presunção de culpa funcional pela violação dos seus deveres para com a sociedade.

58. E, exteriorizando os gerentes, directores ou administradores, a vontade da sociedade nos mais diversos negócios jurídicos realizados (cfr. art. 248.°, 249° e 250° do CComercial e arts. 390°, 405°, 408.° do CSComercíais), é lícito, que estes sejam responsabilizados, pelo cumprimento das obrigações públicas da sociedade, já que agem através daqueles!

59. Deve-se concluir que com a violação dos deveres consagrados no n.° 1 do art.º 64.° do CSC, o Oponente contribuiu culposamente para que a Devedora Originária, não cumprisse o dever fundamental de pagar os impostos.

60. Atento todo o supra exposto, e uma vez que a aqui Recorrente humildemente considera que resulta dos autos todo um acervo probatório que prova o exercício da gerência de facto pelo Oponente sob a devedora originária, durante um período temporal que abarca o período a que respeita o objecto da lide, deverá claudicar o vaticinado pelo respeitoso areópago a quo quanto a este segmento decisório por manifesto erro de julgamento.

61. Se mais não for, em relação à (prova) da culpa que resulta exigível do preceituado no art. 8.° do RGÍT, cumpre desde já sublinhar que a mesma resulta patenteada quanto à presunção (legal) de culpa que resulta inerente à natureza do imposto (IVA) devido nos presentes autos e que supra já se explanou e escalpelizou e desde já se remete para os devidos efeitos.

62. Pelo que, considera a Recorrente que também aqui o douto Tribunal a quo laborou em erro de julgamento.

63. Decidindo como decidiu, o Tribunal a auo não apreciou correctamente a prova produzida, fazendo, por isso, uma errada interpretação e aplicação do direito aos factos, mormente das normas legais supra vazadas ao corpo factual dado como assente.

64. Por conseguinte, salvo o devido respeito, que é muito, sempre se poderá inferir, que pelo menos, o Tribunal a quo lavrou em erro de julgamento.

NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO, e com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser concedido total provimento ao presente recurso e, em consequência, revogar-se a sentença proferida com as devidas consequências legais.

CONCOMITANTEMENTE

Apela-se desde j à vossa sensibilidade e profundo saber, pois, se aplicar o Direito é um rotineiro ato da administração pública, fazer justiça é um ato místico de transcendente significado, o qual poderá desde já, de uma forma digna ser preconizado por V. as Exas, assim se fazendo a mais sã, serena, objectiva e acostumada JUSTIÇA!»

b) Ora, como é referido na Douta Sentença “é hoje consensual, que recai sob a administração fiscal (que pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente através da reversão) o ónus de alegar e provar os factos integradores da gerência de facto, enquanto elementos constitutivo do seu direito - cfr, Acórdão do Pleno supramencionado (vd. página 9 penúltimo parágrafo da Douta Sentença.)

c) E continua “Da factualidade dada como provada não resulta um único facto que permita provar o exercício efectivo da gerência pelo Oponente” (vd. página 9 último parágrafo da Douta Sentença).

d) Com efeito, ao contrário do alegado pela Recorrente, de forma alguma a situação formal de direito de uma empresa traduz e retrata a realidade de facto da vida dessa mesma empresa, designadamente, a circunstância de no pacto social ser necessário a assinatura de dois gerentes para obrigar a empresa, não pode traduzir-se, nem presumir, nem demonstrar que existiu qualquer acto de gestão por parte de Recorrido.

e) Aliás, importa referir que ao contrário do alegado pela Recorrente, a própria idade de Recorrido, de cerca de 80 anos, à data da obrigação do cumprimento das obrigações fiscais, depreende que com essa idade a gerência de uma empresa não é exercida por si.

f) Mais, a idade da reforma é aos 66 anos, pelo que se afiguraria como muito estranho que alguém como essa idade continuasse a exercer uma actividade de gerente.

g) Com efeito, a partir de 26 de Março de 2001, o Reclamante desligou-se por completo da empresa, tendo sempre feito a sua vida em Vila de Rei, desconhecendo na íntegra a forma como a mesma foi gerida.

h) Na verdade, se o gerente ou administrador meramente nominais não exercem de modo efectivo as funções de gerência ou administração, então não se pode dizer que a concreta condução dos negócios da sociedade se deve a qualquer actuação da sua parte.

i) Por outro lado, a alínea a) do n° 1 do artigo 24° ao referir que o património da sociedade se tornou insuficiente para a satisfação da dívida tributária por culpa de quem tenha exercido funções de administração, acrescenta, deste modo, um outro pressuposto à responsabilidade subsidiária.

j) Quanto à repartição de ónus da Prova incube à Administração Fiscal provar o preenchimento dos pressupostos da culpa - culpa por o património da sociedade, garantia real dos credores e nomeadamente do Estado, se ler tomado insuficiente para a satisfação das obrigações tributárias, por o responsável subsidiário ler, culposamente, dissipado ou malbaratado o patrimônio social.

k) O que não aconteceu no presente caso,

l) Por outro lado, de acordo com. uma informação da Administração Fiscal (n,° 451/2009, de 8 de Setembro, da Divisão de Gestão da Dívida Executiva da Direcção) pese embora as sociedades inactivas sejam susceptíveis de serem devedoras de impostos liquidados oficiosamente (por avaliação indirecta), não será possível, nestes casos, efectivar a responsabilidade subsidiária através do mecanismo da reversão do processo de execução fiscal, uma vez que, estando inactivas, não foram praticados quaisquer actos de gerência ou de administração,

m) Aliás, o entendimento adoptado peia Administração tributária parece, assim, conformar-se com o regime da responsabilidade subsidiária previsto na Lei Geral Tributária, evitando que, nestes casos, os órgãos de execução fiscal dêem início a processos (de reversão) que se venham a revelar inúteis, na medida em que colidem com o entendimento unanime da jurisprudência dos Tribunais Superiores no que respeita à gerência ou administração de facto.

n) Destarte, porque assim e conforme o predito, é nosso entendimento que a Douta Sentença não merece qualquer censura, devendo ser mantida integralmente a Douta Sentença recorrida.

Termos estes em que se espera a vossa COSTUMADA JUSTIÇA»

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

«Com interesse para a decisão da causa, considero provados os seguintes factos:

A) Corre termos no Serviço de Finanças de Loures-4, o processo de execução fiscal com o n.º 3492200401021400 e apensos contra a sociedade comercial “D… -D… e Solventes, Lda.”, NIPC 5…, para cobrança coerciva de dívidas fiscais de IVA dos períodos de 10/2003 a 12/2003; 01/2004 a 03/2004, 04/2004 a 06/2004, anos de 2004, 2005, 2007, 2008 e 2009 e de coimas dos anos de 2006, 2009, 2010 e 2011, no valor global de € 49.090,73, acrescido de juros e custas – cfr. fls. 1-2 e 58-59 do PEF;

B) A data limite para pagamento voluntário das dívidas fiscais referidas na alínea antecedente ocorreu entre 18/02/2004 e 07/04/2011 - cfr. fls. 58-59 do PEF;

C) Em 27/06/2005, no âmbito do referido processo de execução fiscal, o Chefe do Serviço de Finanças de Loures-4 proferiu despacho para penhora dos créditos detidos pela “D… -D… e Solventes, Lda.” sobre a sociedade comercial “J…, Lda.”, a qual depositou à ordem daquele processo de execução fiscal a quantia de € 3.224,90 – cfr. fls. 4 a 8 do PEF;

D) Em 14/02/2006, no âmbito do referido processo de execução fiscal, o Chefe de Finanças Ajunto do Serviço de Finanças de Loures-4 proferiu despacho para penhora de depósito bancário titulado pela sociedade “D… -D… e Solventes, Lda.” no M… B…, do qual resultou a penhora da quantia de € 2.798,85 – cfr. fls. 28-29 do PEF;

E) Em 11/03/2009, o Serviço de Finanças de Loures-4 dirigiu ao ora Oponente o ofício de fls. 31 do PEF, cujo teor se dá integralmente por reproduzido e de cujo teor se extrai, nomeadamente, o seguinte:

“Fica a sociedade D… – D… e Solventes, Lda., por este meio citada, na pessoa de V. Ex.ª, seu representante legal, que, contra essa entidade corre termos neste Serviço de Finanças o processo acima identificado, na importância de € 14.257,06 EUR, e acrescido (...)” cfr. fls. 31 do PEF;

F) 01/08/2011, no âmbito do referido processo de execução fiscal, o Chefe de Finanças Ajunto do Serviço de Finanças de Loures-4 ordenou o cumprimento de mandado de penhora aos bens pertencentes à sociedade “D…-D… e Solventes, Lda.” – cfr. fls. 41 do PEF;

G) Em 01/08/2011, foi elaborado auto das diligências realizadas no âmbito do cumprimento do mandado de penhora referido na alínea antecedente, fazendo-se constar a impossibilidade do respetivo cumprimento por não terem sido localizados quaisquer bens penhoráveis – cfr. fls. 45 do PEF;

H) Em 01/08/2011, o Chefe de Finanças Adjunto do Serviço de Finanças de Loures-4, determinou a preparação do processo para efeitos de reversão da execução fiscal referida em 1) contra o ora Oponente, na qualidade de responsável subsidiário e a notificação deste para efeitos do exercício do direito de audição prévia – cfr. fls. 57 do PEF;

I) Em 16/08/2011, o ora Oponente exerceu o direito de audição prévia, por escrito, nos termos do documento junto a fls. 67 a 73 do PEF, cujo teor se dá integralmente por reproduzido;

J) Em 15/09/2011, por despacho proferido pelo Chefe de Finanças Adjunto do Serviço de Finanças de Loures-4, foi determinada a reversão da execução fiscal referida em 1) contra o ora Oponente, com fundamento no disposto na alínea b), do n.º 1 do art.º 204.º da LGT - cfr. fls. 74-75 e 79 do PEF;

K) Em 15/09/2011, foi expedida carta de citação da reversão referida na alínea antecedente, remetida ao ora Oponente por correio registado com aviso de receção, o qual foi assinado por M… em 20/09/2011 – cfr. fls. 82-83 e 85 verso do PEF;

L) Em 29/08/1991, foi registada a constituição da sociedade “D… -D… e Solventes, Lda.” e nomeados gerentes o ora Oponente e J… - cfr. fls. 46-53 do PEF;

M)A sociedade “D… -D… e Solventes, Lda.” obriga-se com a assinatura de dois gerentes – cfr. fls. 46-53 do PEF;

N) Em 27/03/2001, foi registada a cessação de funções de gerente J… e a nomeação de gerente de D… - cfr. fls. 46-53 do PEF;

O) Em 12/09/2005, foi registada a dissolução e liquidação da sociedade “D… - D… e Solventes, Lda.” - cfr. fls. 46-53 do PEF;

P) Em 01/02/2006, foi registada, com natureza provisória, a ação judicial intentada pela sociedade “M… – Importações e Exportações, Lda.”, na qual é peticionada a declaração de nulidade da deliberação de dissolução da sociedade “D… -D… e Solventes, Lda.”, de 28/07/2005 e a declaração de nulidade do registo de dissolução e liquidação – cfr. fls. 46-53 do PEF.»

«1) Em 26/03/2001, o ora Oponente entregou a gestão da sua empresa ao seu único filho;
2) No ano de 2005, o ora Oponente foi contactado pelo seu filho com o intuito de proceder à dissolução e liquidação da sociedade devedora originária.»

«O Tribunal julgou provada a matéria de facto relevante para a decisão da causa com base na análise do Processo de Execução Fiscal (PEF) junto por linha, a que se fez referência em cada uma das alíneas dos Factos Assentes.
Quanto aos factos não provados, os elementos documentais e prova testemunhal não lograram demonstrar a ocorrência dos mesmos. A testemunha indicada pelo Oponente prestou um depoimento muito evasivo, que não foi suficientemente esclarecedor dos factos a que foi inquirida. Não obstante ter demonstrado conhecer o Oponente e o seu filho desde há muitos anos, pelo facto de o seu falecido marido ter sido amigo do Oponente, já quanto à forma como a sociedade devedora originária era gerida, apenas formulou considerações genéricas e afirmou que a última vez que esteve nas instalações daquela sociedade tinha sido há cerca de vinte anos, o que, desde logo, é justificativo do seu parco conhecimento sobre a gestão daquela sociedade e da desconsideração do seu depoimento pelo Tribunal.»

Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo recorrente, a partir da respectiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objecto dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer.

Ora, lidas as conclusões das alegações de recurso, resulta que está em causa saber se o tribunal a quo errou no seu julgamento ao considerar que a Recorrente não logrou provar o exercício efectivo do cargo de Gerente da devedora originária pelo Recorrido.

A Recorrente entende que se verifica erro de julgamento na apreciação da prova produzida e na interpretação e aplicação do direito aos factos.

A sentença recorrida, proferida pelo TT de Lisboa, julgou procedente a oposição à execução fiscal deduzida pelo ora Recorrido, revertido na qualidade de devedora subsidiária, por ter entendido que a AT não logrou demonstrar e provar que o Recorrido, para além de ser gerente de direito, exerceu, de facto, aquela função.

A Recorrente não concorda com a sentença recorrida que considerou não ter a FP, em momento algum, logrado provar o exercício efectivo da gerência da sociedade devedora originária por parte do Recorrido, pelo que foi considerado parte ilegítima.

Para tanto afirma que foram produzidas provas que permitem a conclusão de que o Recorrido sempre se manteve como gerente de facto da sociedade devedora originária durante o prazo legal de pagamento das dívidas em cobrança coerciva, não havendo notícia de que tenha renunciado ao cargo.

Refere que a circunstância de a sociedade devedora originária se obrigar com a assinatura de dois gerentes implica e presume o exercício efectivo do cargo por parte do Recorrido.

Os argumentos avançados pela ora Recorrente não têm a virtualidade de abalar o decidido relativamente ao (não) exercício da gerência pelo Recorrido.

Efectivamente, pretende a Recorrente que está provada a gerência efectiva pelas seguintes circunstâncias:

i) o facto de não se ter verificado qualquer renúncia à gerência por parte do ora Oponente, cfr. respectiva Certidão do Registo Comercial;

ii) o facto de a sociedade devedora originária se obrigar mediante a assinatura de dois gerentes, sendo a assinatura do Oponente imprescindível no desenvolvimento da actividade da sociedade devedora originária;

iii) a circunstância de se ter dado como não provado que o Oponente tenha entregue a gestão da sua empresa ao seu único filho

iv) o facto de o Oponente ter assinado o ofício de citação da devedora originária na qualidade de gerente.

Invoca, ainda, a Recorrente que o Recorrido não logrou demonstrar a sua ausência de culpa na frustração do património da sociedade para solver as dívidas tributárias.

Comecemos por apreciar a questão relativa à prova do exercício efectivo da gerência pelo Recorrido.

A sentença recorrida, depois de enquadrar o regime legal da reversão no âmbito do processo de execução fiscal, considerou não ter sido provado o exercício efectivo do cargo de gerente pelo Recorrido, nos seguintes termos:

“(…) Da factualidade dada como provada, não resulta um único facto que permita provar o exercício efetivo da gerência pelo Oponente. A este propósito, a administração fiscal apenas alegou, na Informação que sustenta o despacho de reversão, que a gerência de facto se mostra verificada, uma vez que está patente nos autos a assinatura de uma citação pessoal, na qualidade de gerente, datada de 07/04/2009 – cfr. alínea J) dos Factos Assentes.

Em primeiro lugar, importa esclarecer que apenas resultou provado que em 11/03/2009, o Serviço de Finanças de Loures-4 dirigiu ao ora Oponente o ofício de fls. 31 do PEF, pelo qual procedia à citação da executada originária da instauração do processo de execução fiscal n.º 3492200401021400 – cfr. alínea E) dos Factos Assentes. E da análise do cabeçalho desse ofício, nomeadamente, da menção feita no lugar destinado à identificação do destinatário, não consta qualquer alusão à sociedade devedora originária, pelo que, pela simples análise do invólucro era impossível ao Oponente saber a que se referia o dito ofício.

Acresce que, mesmo que tal menção estivesse inserta naquele local, ainda assim, tal facto, por si só, não traduz qualquer ato integrador da gerência de facto, especialmente se se atender que o envio de tal ofício ao Oponente partiu da iniciativa da administração fiscal, não tendo aquele concorrido, de forma alguma, para a ocorrência do mesmo.

Assim, atenta a natureza da presunção que resulta do registo a que se referiu supra, impunha-se à administração tributária a recolha de outros elementos tendo em vista dar consistência, e assim se tornar operativa, uma eventual conclusão quanto ao exercício da gerência de facto, ainda que por recurso às regras da experiência comum. Não o tendo feito, conclui-se que não se mostram preenchidos os pressupostos para a efetivação da responsabilidade subsidiária do aqui Oponente, nos termos previstos no art.º 24.º, n.º 1, alínea b) da LGT.(…)”

Recorde-se que a reversão operada ao abrigo da alínea b) do nº1 do artigo 24º da LGT (como a situação dos autos) pressupõe que o gerente de facto tenha exercido, efectivamente, o cargo ao tempo em que se verifica o termo do prazo legal de pagamento das dívidas tributárias, sendo que nessa hipótese, caberá ao revertido demonstrar e provar que não lhe é imputável a falta de pagamento.

E que não há dúvidas, como tem sido jurisprudência reiterada dos Tribunais Superiores, que é à Fazenda Pública, enquanto titular do direito de reversão, que cabe fazer a prova do exercício efectivo da gerência.

Invoca a Recorrente que a circunstância de o Recorrido não ter renunciado à gerência implica o exercício efectivo do cargo.

Não tem razão.

Recuperamos, aqui, o que expendeu a este propósito no Acórdão do STA de 2 de Março de 2011, proferido no âmbito do processo nº 0944/10:

“I - Nos termos do artigo 24.º, n.º 1, da LGT, não basta para a responsabilização das pessoas aí indicadas a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respectivas funções.

II - Não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efectivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário.

III - A presunção judicial, diferentemente da legal, não implica a inversão do ónus da prova.

IV - Competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência.”

Inexiste, pois, presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, se dê por provado o efectivo exercício do cargo, na ausência de contraprova ou de prova em contrário, resultando apenas uma presunção legal, mas circunscrita à culpa do administrador pela insuficiência do património da sociedade originária devedora.

Concluímos, assim, que o argumento da Recorrente não tem capacidade para inverter o sentido da decisão, já que a mera gerência de direito não faz presumir a gerência de facto.

Vejamos, agora, o argumento de a devedora originária se obrigar mediante a assinatura de dois gerentes.

Pretende a Recorrente que a circunstância de no pacto social constar que a sociedade se obrigava com a assinatura de dois gerentes implica o exercício efectivo do cargo de gerente pelo Recorrido.

Não concordamos com esta afirmação.

Se é certo que foi dado como assente, na alínea M) do probatório, que a sociedade devedora originária se obrigava com a assinatura de dois gerentes, não é menos certo que tal facto não significa que o cargo de gerente tenha sido efectivamente exercido pelo Recorrido.

Necessário seria que a AT tivesse demonstrado e provado a concreta assinatura do Recorrido em documentação relativa ao giro comercial, no âmbito do exercício do cargo do gerente. O que, manifestamente, não logrou a recorrente fazer.

Improcede, pois, o argumento apresentado, neste âmbito.

Prossigamos.

Invoca a Recorrente que a circunstância de se ter dado como não provado que o Oponente tenha entregue a gestão da sua empresa ao seu único filho implica que tenha exercido o cargo de gerente.

Importa dizer que o facto de se dar um facto por não provado não implica o seu contrário. Ou seja, não ficou provado que o Recorrido tenha exercido o cargo de gerente, efectivamente, nos períodos que aqui relevam.

Mais uma vez, sem mais elementos de prova, o apontado argumento não tem valia para demonstrar o exercício efectivo da gerência, pelo que improcede.

Finalmente, afirma a Recorrente que o facto de o Oponente ter assinado o ofício de citação da devedora originária na qualidade de gerente indicia o exercício do cargo de gerente.

A sentença recorrida desconsiderou este argumento, como supra vimos, e, por concordarmos com o entendimento ali vertido, dispensamo-nos de repetições, improcedendo a argumentação da Recorrente.

Resta dizer que, não tendo ficado provado o exercício efectivo do cargo de gerente pelo Recorrido, não cabe apreciar a argumentação relativa à prova da ausência de culpa, que apenas seria relevante na circunstância de ser ter provado a gerência efectiva, o que não se verificou.

Atento o exposto, será de negar provimento ao recurso, assim se mantendo a sentença recorrida, que bem decidiu.

Face ao exposto, acordam, em conferência, os Juízes da Sub-Secção de Execução Fiscal e de Recursos Contraordenacionais de Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Registe e notifique.

Lisboa, 4 de Outubro de 2023

(Isabel Fernandes)

(Hélia Gameiro Silva)

(Lurdes Toscano)