| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2ª Subsecção da 1ª Secção do TCA
I- A Associação Nacional de Farmácias, com sede na Rua Marechal Saldanha, nº1, em Lisboa, interpôs o presente recurso contencioso da deliberação nº 10/99, de 9 de Março de 1999 da Comissão Nacional de Protecção de Dados, que lhe indeferiu o pedido de autorização para o tratamento informatizado de dados pessoais, designado Sifarma 2000.
Ao acto imputa os vícios seguintes:
1- Violação do art. 100º do CPA, por não lhe ter sido proporcionado o direito de audiência prévia antes da decisão final, mas sim depois dela;
2- Violação do art. 101º do CPA, por não ter sido concedido o prazo de 10 dias, mas apenas 8, para a audiência prévia;
3- Violação do art. 101º, nº3, do CPA, por não ter sido realizada uma diligência que havia requerido;
4- Vício de forma, por recusa sem fundamento do pedido feito para concessão de prazo de quinze dias para junção de um parecer;
5- Erro sobre os pressupostos de facto e de direito, especificamente das Bases XII e XXI, nº2, da Lei nº 48/90, de 24/08; arts. 6º, 7º, 10º, 12º, 13ºa 20º e 23º a 28º e 57º do DL nº 48547, de 27/08/68; Portaria nº 528/88, de 8/08; art. 7º do Código Deontológico do Farmacêutico, por errar a propósito dos objectivos do Sifarma e do sistema informático proposto e por os farmacêuticos e as farmácias se integrarem no sistema de saúde e prestarem cuidados de saúde;
6- Violação do art. 7º, nº2, da citada Lei, por entender que os requisitos ali previstos se verificam em concreto;
7- Violação do art. 7º, nº4, da Lei nº 67/98, de 26 de Outubro;
8- Violação do nº2, do art. 9º da Lei nº 67/98, por se mostrarem preenchidos os pressupostos ali previstos.
Juntou documentos.* Houve resposta da entidade recorrida, mas, porque extemporânea, foi desentranhada (fls.470/491, do III vol.).* O processo prosseguiu para alegações, tendo a recorrente apresentado a peça de fls. 494 do III vol., reiterando no essencial a posição assumida na petição inicial.
Também a recorrida alegou, defendendo o improvimento do recurso.* Tendo sido pela ANF requerida a junção de um extenso parecer jurídico, foi proporcionada a possibilidade de alegações complementares(vol. IV).* O digno Magistrado do MP opinou no sentido de que o recurso não merece provimento.* Cumpre apreciar.
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II- Pressupostos processuais
O tribunal é absolutamente competente.
O processo é o próprio e não há nulidades.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias e são legítimas.
Não há outras excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento de mérito.
*** III- Os Factos
1- A Associação Nacional de Farmácias(ANF) apresentou em 6 de Agosto de 1998 à Comissão Nacional de Protecção de Dados Pessoais(CNPD) um pedido de autorização para o tratamento informatizado de dados pessoais, designado Sifarma 2000(doc. nº1, fls. 51 e sgs).
2- O Infarmed emitiu parecer favorável ao Sifarma 2000(doc.nº2, fls. 90 a 93).
3- A CNPD, por ofício nº 252, de 12.02.99, solicitou à recorrente para que, no prazo de 8 dias, se pronunciasse sobre o teor da sua deliberação de 09.02.99, de que lhe enviou cópia(doc. nº3, fls. 94 e sgs).
4- No prazo que lhe foi concedido, a ANF pronunciou-se sobre a deliberação da CNPD(doc. nº4, fls. 120 e sgs).
5- Nessa pronúncia, a ANF solicitou à CNPD que, antes da decisão final, esta se disponibilizasse para assistir a uma demonstração do funcionamento do Sifarma 2000 no local, hora e condições que a CNPD desejasse, protestando ainda juntar um parecer jurídico solicitado aos Profs. Antunes Varela e Henrique Mesquita(cfr. fls. 131).
6- Em 8 de Março de 1999 a recorrente pediu o prazo de 15 dias para a junção do parecer mencionado em 5 supra(fls. 440 do III vol.)
7- Em 09/03/99, a CNPD tomou a deliberação 10/99, ora impugnada, em que sobre os pedidos formulados sobre a diligência e sobre o prazo para a apresentação do parecer disse não terem «relevância para a instrução e apreciação do pedido de legalização dos tratamentos»(cfr. fls. 413 a 440 do III vol.).
8- Nessa deliberação a CNPD negou ainda a autorização solicitada para o tratamento de dados nominativos por parte da CNF(loc. cit).
9- Em 03.04.2000 a CNF juntou aos presentes autos um parecer jurídico da autoria dos Profs. Henrique Mesquita e Antunes Varela(fls. 599 do IV vol.).
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IV- O Direito
1- Começou a recorrente por arguir a violação do art. 100º do CPA, com o argumento de que, quando foi ouvida para os termos e efeitos daquela disposição legal, já a decisão final se encontrava tomada.
Não tem, obviamente, razão.
A deliberação de 09.02.99(fls. 94 a 119 do I vol.) assume-se como um projecto de decisão, sobre a qual foi a recorrente chamada a tomar posição.
Um projecto de decisão não é ainda a própria decisão. Pode ser acolhido totalmente na decisão, como alterado para mais, para menos, ou até mesmo completamente abandonado. E nisso alguma responsabilidade terá o interessado. Tudo dependerá realmente da força dos seus argumentos, da capacidade persuasiva que revele, do peso da matéria factual, da solidez, rigor e perfeição subsumptiva ao direito aplicável e, enfim, do acervo de elementos e dados que o interessado possa trazer ao procedimento, susceptíveis de influenciarem o sentido do caminho decisório para que o projecto apontava.
Portanto, ainda que o sentido não se altere, e mesmo que o seu conteúdo permaneça inalterado na decisão final, o projecto de decisão, enquanto tal, não deixa de ter essa marca de provisoriedade e de precariedade.
Ora, se desse projecto a interessada recorrente foi notificada e sobre ele opinou, esgrimindo os argumentos que quis, requerendo o que achou por bem, sugerindo diligências, debatendo novas ideias e apontando diferente rumo dispositivo, então o que é forçoso concluir é que a formalidade prevista no art. 100º do CPA de audiência prévia se mostra respeitada e cumprida. O que se pode dizer é que a recorrente não teve sorte ou não terá sido convincente na resposta que apresentou e, por isso, o teor da decisão obtida através da deliberação nº 10/99, 9 de Março de 1999(fls.413 do III vol.), viria a ser básica e essencialmente aquele que fazia parte da deliberação de Fevereiro.
Por esta razão, não podemos dar por verificado o vício.* 2- A recorrente assevera ainda que apenas lhe foi dado o prazo de oito dias para se pronunciar sobre o referido projecto, quando não podia ser inferior a dez, violando assim o art. 101º, nº1, do CPA.
Só lhe foi concedido o prazo de oito dias que refere, isso é certo(fls. 94).
No entanto, aquele prazo legal é disciplinador e de mera ordenação procedimental, que visa adaptar a celeridade do andamento processual à dificuldade de análise da proposta de decisão ou à eventual e previsível morosidade da pronúncia que se lhe seguir. Por essa razão é que ele não é fixo e taxativo, apenas não permitindo a lei a violação do tempo mínimo de garantia, que determinou fosse de dez dias. Mas nem o desrespeito desse prazo mínimo importa necessariamente e sempre a invalidade do acto final. A concessão de um prazo menor só constituirá fonte de anulação do acto que vier a ser proferido se ficar demonstrado que o encurtamento exerceu de facto influência nefasta na organização da resposta, diminuindo desse modo o objectivo garantístico para que tende a existência de tal formalidade, que é a participação do interessado na formação da decisão final, como se sabe.
Ora, os autos mostram-nos que a perda de dois dias não impediu a recorrente de apresentar extensa e completa resposta(fls. 120 e sgs). E não se diga que o encurtamento deveria constituir motivo para a invalidação do acto final com o argumento de que, por causa dele, a recorrente não teve hipótese de tempestivamente apresentar um parecer jurídico. Tal não é verdade, pois que esse parecer jurídico apenas foi trazido aos autos em 03.04.2001(presumivelmente, logo que ficou concluído).
Em suma, a violação verificada não foi, por si só, susceptível de lesar efectivamente a esfera de direitos e interesses da recorrente, nem se mostra que tenha afectado o próprio sentido e conteúdo do acto, pelo que não tem carácter invalidante. Logo, não podemos acompanhar a recorrente no vício formal invocado, à luz do princípio do aproveitamento do acto administrativo.* 3- Suscita ainda a recorrente a existência de nova violação do mencionado art. 101º, desta vez do seu nº3, por a recorrida não ter assistido a uma diligência que ela mesma se propôs realizar: a demonstração do funcionamento do Sifarma.
Está na lei, de facto, que na resposta os interessados podem requerer diligências complementares e juntar documentos(art. 101º, nº 3 do CPA). Este direito não é, porém, subjectivo de tal ordem que implique um dever cego de acatamento por parte da autoridade administrativa.
Quer dizer, a Administração não fica inquestionavelmente submissa e sujeita à realização das diligências que todo o interessado pretender. Àquela, dentro do espírito da discricionariedade que detém sobre o mérito da diligência instrutória, caberá um rigoroso papel de análise do objectivo pretendido com a sua realização, de modo a observá-la se for pertinente e negá-la se a achar inconveniente, inoportuna e dilatória.
Tudo dependerá, pois, do juízo de utilidade que o orgão instrutor retirar da requerida diligência, sem prejuízo, porém, da impugnação do acto final com o fundamento (a demonstrar) de que a omissão lesou efectivamente direitos e interesses relevantes( neste sentido, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, P.COSTA GONÇALVES e J. PACHECO AMORIM, in Código de Procedimento Administrativo, 2ªed., pags.459 e 467) .
Ora, no caso concreto a CNPD, na deliberação 10/99 deu a justificação plausível para a não realização da diligência. Disse que a demonstração pretendida sobre o modo de funcionamento do sistema a implementar, o Sifarma 2000, «não contribui nem traz elementos novos à decisão do processo de notificação, razão pela qual considera ser dispensável a apresentação do SIFARMA 2000»(fls. 413 do III vol.).
Portanto, cremos que a recorrida analisou o pedido e ajuizou do modo que lhe pareceu certo. Por isso, não é verdade, ao contrário do que o afirma a recorrente, que a recusa foi injustificada. Para a entidade recorrida, o que estaria em causa não era o modo de como funcionaria o Sifarma, mas sim o próprio sistema de centralização de dados na ANF com a consequente «violação da privacidade dos titulares dos dados»(loc. cit.).
Eis por que não se pode dar por procedente o vício.* 4- O quarto vício diz respeito à não concessão do prazo de 15 dias requerido pela recorrente para a junção de um parecer, o que na sua óptica constituiria vício de forma, de acordo com o disposto nos arts. 123º, al. d), 124º, al.c) e 125º, todos do CPA.
Realmente, a recorrente solicitou a concessão do prazo de 15 dias para a junção de um parecer jurídico(fls. 440 do III vol.) Fê-lo por requerimento datado de 8 de Março, entrado na CNPD no dia seguinte.
Na data da recepção do pedido, a recorrida não deixou de se pronunciar sobre ele, indeferindo-o, na parte inicial da deliberação em crise(fls. 413 do III vol.)
Sobre o assunto disse: «...tendo-se pronunciado a ANF sobre o projecto de deliberação considera a CNPD que não há razões substanciais para estabelecer novo prazo de resposta e aguardar pela junção de outros pareceres. Deve reconhecer-se que a apreciação do pedido de legalização não se traduz, neste momento, na perda de direitos por parte da requerente, a qual poderá sempre –nomeadamente em sede de recurso contencioso –apresentar os pareceres que entender convenientes. Indefere-se, portanto, o pedido de novo prazo para apresentação de pareceres»(fls. 413, III vol.).
Mais uma vez, temos que negar razão à recorrente.
A recorrida deu justificação para o indeferimento, no quadro do poder discricionário que detém nos moldes acima descritos, considerando que os elementos procedimentais recolhidos seriam bastantes para passar imediatamente à fase da decisão, sem prejuízo da possibilidade de, no recurso contencioso que viesse a ser a ser interposto, ser apresentado o referido parecer.
E nisso tem a recorrida inteira razão. Sendo o parecer um elemento adicional de mera opinião, um estudo de análise jurídica, um ajuizamento pessoal do seu autor, não tinha que esperar por ele, porque não era obrigatório, nem vinculativo(autor e ob. cits., pag. 467, II). E a prova (à posteriori) de que, se fosse concedido, o prazo de 15 dias seria largamente ultrapassado está na circunstância de o parecer só ter vindo a ser apresentado(presume-se que só nessa data terá ficado pronto) em 03 de Abril de 2000.
Por conseguinte, nem se mostra violado o comando do nº3, do art. 101º, nem se pode dizer que a recusa está infundamentada.
A fundamentação é plausível, suficiente e compreensível. Logo, não se considera que os arts. 123,al.d), 124º, al.c) e 125º do CPA tenham sido desrespeitados.
Improcede, pois, o vício.* 5- Depois, invocou erro sobre os pressupostos.
Para a recorrente, a CNPD ignorou na íntegra os objectivos do Sifarma, não compreendeu aspectos essenciais do Sifarma, errou ao considerar que a ANF possuiria através do Sifarma todos os elementos contabilísticos relativos à contabilidade da farmácia e que a farmácia e os farmacêuticos não integram o sistema de saúde e que não prestam cuidados de saúde(cfr. arts. 8º, 9º,10º e 11º da petição, vol. I; tb. conclusões 9ª,10ª, 11ª e 12ª das alegações de fls. 531 do vol. III).
O vício em apreço costuma significar que a decisão administrativa assenta em pressupostos (de facto e de direito) inverídicos ou que não correspondem aos que estiveram na base do pedido.
Vejamos.
Na hipótese dos autos, o pedido de autorização para o tratamento automatizado de dados pessoais fundava-se num «interesse colectivo» desenvolvido em «três vertentes»: a)- incremento da qualidade do atendimento do utente; b)- impacto nos interesses prosseguidos pelo Sistema Nacional de Saúde; c) modernização das práticas comerciais e profissionais das farmácias(fls. 51 do I vol.).
Ora, a deliberação recorrida abordou expressamente estes factores, pronunciando-se sobre os aspectos derivados de cada uma das vertentes, concernentes aos utentes, médicos, medicamentos, farmácias e farmacêuticos.
Por outro lado, a deliberação em causa não deixou de atender aos « objectivos fundamentais» que a ANF se propunha alcançar com o sistema(ver fls. 417 do III vol.), o que igualmente revela que a recorrida não desconsiderou, nem ignorou os fins anunciados pela recorrente.
Quer dizer, não foram pela CNPD tomados por diferentes e erróneos os pressupostos de facto que estiveram na base do pedido formulado pela ANF.
O que acontece é que a CNPD teve sobre a criação e implementação do Sifarma e, consequentemente, sobre os objectivos propostos uma visão diferente ou, por outras palavras, diferentes pontos de vista sobre o resultado a atingir. Aliás, lida muito bem a deliberação, até se pode dizer que a CNPD teve como motivo particular e principalmente determinante para o indeferimento, não os aspectos decorrentes dos objectivos a atingir(com os quais nalguns casos até parece ter concordado), mas sim a não verificação dos elementos normativos dos nºs 2 e 4 do art. 7º da Lei 67/98 e, por conseguinte, o risco de violação da privacidade dos titulares da informação .
Inexiste, pois, o referido vício, no que respeita aos pressupostos de facto.
No que concerne aos pressupostos de direito, concretamente no que tange à pretensa violação de disposições que consagrem que as farmácias prestam cuidados de saúde ou se integram no sistema de saúde, trataremos o assunto na análise do vício seguinte, por a ele estar indelevelmente ligado.* 6- A seguir, defende que foi violado o art. 7º, nº4, da Lei nº 67/98, de 26/10.
E isto por a CNPD ter entendido, essencialmente, que os farmacêuticos não prestam cuidados de saúde através de «acto médico», não actuam no âmbito da gestão dos serviço de saúde e que se dedicam essencialmente à comercialização do medicamento. Vejamos.
O nº1 deste artigo estabelece uma regra de proibição geral: é proibido o tratamento de dados pessoais referentes, entre outras coisas, à saúde e à vida sexual das pessoas, incluindo os dados genéticos.
O nº2, porém excepciona dois casos de permissão de tratamento dos dados mencionados naquele número: 1º- «quando por motivos de interesse público importante esse tratamento for indispensável ao exercício das atribuições legais ou estatutárias do seu responsável»; 2º- «quando o titular dos dados tiver dado o seu consentimento expresso para esse tratamento».
Esta excepcionalidade, no contexto e no lugar sistemático em que se insere, apresenta todas as características de generalidade de modo a poder incidir sobre todo e qualquer quadro factual indiscriminado. Isto é, nela cabem todas as situações de tratamento de dados, sem discriminação de fins e, por isso, indiferenciadas.
É o que o preceito prevê, aliás na decorrência da equivalente norma do art. 8º, nº 2 da Directiva nº 95/46/CE do Parlamento e do Conselho, de 24/10/95, e que para o direito interno foi transposta pela mencionada Lei nº 67/98.
O nº4, por seu turno, estabelece também que o tratamento daqueles dados relativos à a saúde a à vida sexual, incluindo os dados genéticos, é permitido «quando for necessário para efeitos de medicina preventiva, de diagnóstico médico, de prestação de cuidados ou tratamentos médicos ou de gestão de serviço de saúde, desde que o tratamento desses dados seja efectuado por um profissional de saúde obrigado a sigilo ou por outra pessoa sujeita igualmente a segredo profissional, seja notificado à CNPD, nos termos do art. 27º, e sejam garantidas medidas adequadas de segurança da informação».
Estamos uma vez mais perante norma que se funda directamente na referida Directiva, concretamente no art. 8º, nº3.
Desta feita, porém, o regime estabelecido assenta agora no princípio da determinação dos fins. Enquanto a disposição anteriormente citada não era exigente quanto aos objectivos do tratamento dos dados, aqui os fins surgem devidamente especificados e verdadeiramente condicionantes.
A CNPD considerou que não há disposição legal de onde se possa inferir que o farmacêutico exerce funções de «diagnóstico médico», «prestação de cuidados» ou «tratamentos médicos».
A ANF, ao contrário, e citando normas(que também por isso considera violadas: cfr. conclusão 11ª da p.i. e das alegações), princípios e posições doutrinárias, defende que as farmácias são elementos integrados no sistema de saúde com a função de prestação de cuidados aos doentes no domínio específico da dispensa de medicamentos.
Ora, parece-nos que o art. 7º, nº4 parte de um pressuposto que nenhuma das partes, nem, se nos é permitido dizê-lo com toda a vénia, os ilustres autores do mui douto parecer do IV volume dos autos, terá, salvo o devido respeito, avaliado devidamente.
Tal disposição não obriga a que a entidade que faça o tratamento de dados exerça funções de diagnóstico médico, preste tratamentos ou cuidados médicos, como parece ter sido entendido. Na nossa opinião, a qualidade funcional das pessoas que queiram proceder ao tratamento não tem que incluir-se no grupo de pessoas que pratiquem actos médicos ou cuidados de saúde. Quer dizer, aquelas funções não aparecem na norma para definir o tipo e qualidade de pessoas que possam tratar os dados.
Quando o preceito se quis referir à qualidade das pessoas, fê-lo para lhes conceder legitimidade para o tratamento. E fê-lo expressamente na 2ª parte do nº 4 em análise. Quer dizer, o legislador nesse segmento normativo estabeleceu claramente a legitimação activa para o tratamento dos dados a dois tipos de pessoas:
a)- profissionais de saúde obrigados a sigilo;
b)- qualquer outra pessoa sujeita igualmente a segredo profissional.
Este é, pois, o quadro único de incidência pessoal da norma. Ou seja, apenas estas classes de pessoas poderão alcançar o tratamento dos dados. Podem ser ou não profissionais de saúde; o que importa é que estejam obrigados a sigilo e segredo profissional ou equivalente.
A alusão às funções vertida na 1ª parte da norma tem outro sentido. Serve apenas para afirmar o critério do fim e do objectivo do acesso aos dados. Os profissionais sujeitos a sigilo, atrás mencionados, só podem realizar o tratamento dos dados se for de verificar em concreto a condição básica do fim legal a que ele tende:
a)- ... para efeito de medicina preventiva;
b)- ... para efeito de diagnóstico médico;
c)- ... para efeito de prestação de cuidados de saúde;
d)- ... para efeito de tratamentos médicos;
e)- ... para efeito de gestão dos serviços de saúde.
Quer isto dizer que, mesmo que se entenda que as farmácias não prestam cuidados de saúde, e ainda que se considere não integrarem o sistema de saúde, conclusão por que se bate a CNPD, nem por isso ficaria afastada a legitimação da ANF, enquanto associação de farmácias,(aliás, o verdadeiro “responsável pelo ficheiro” ou “ responsável pelo tratamento”, conforme art. 3º, al. d), da Lei, e não as farmácias em si mesmas) para o tratamento desde que o efeito, ou o fim, do tratamento dos dados se inclua no elenco legalmente taxativo acima definido, uma vez que os farmacêuticos estão sujeitos a «segredo profissional»(cfr. Art. 23º, do DL nº 48547, de 27/08/68: pag. 198 e sgs do II Vol.). Portanto, à priori, estariam sob a alçada previsional do art. 7º, nº4, citado.
Esses fins, portanto, não têm que ser prosseguidos nem pela ANF, nem pelas farmácias. O que realmente interessa é que o resultado da operação, ou seja o «efeito» do tratamento(para utilizar a nomenclatura da lei) se inscreva na previsão legal. Por outras palavras, o que é preciso ver é se o tratamento pretendido pela ANF se vai repercutir em fins de medicina preventiva, de diagnostico médico, de prestação de cuidados de saúde, de tratamentos médicos, de gestão de serviços de saúde, independentemente das pessoas e entidades que os procurem atingir, desde que adrede se verifiquem duas outras condições adicionais: notificação à CNPD e a garantia de medidas de segurança de informação.
Por conseguinte, fica prejudicado o estudo da actividade farmacêutica para indagar da subsunção da situação à hipótese da lei e por conseguinte não é tão pouco necessário estudar cada uma das normas que a ANF considerou violadas no pressuposto de que integram o sistema de saúde ou que prestem cuidados de saúde.
Em todo o caso, se tivéssemos que o fazer, não repugnaria admitir que as farmácias, sendo embora entidades que se dedicam à produção, comercialização, importação e exportação de medicamentos e produtos farmacêuticos(cfr. Base XXI, da Lei de Bases da Saúde: Lei nº 48/90, de 24 de Agosto, pag. 195, II Vol. dos autos), estarão contudo integradas na área da saúde, sendo agentes de saúde(cfr. Arts. 5º, nº1, 10º, nº1, 22º do Código Deontológico Farmacêutico: fls. 181 e sgs. do I vol. dos autos), ou agentes sanitários(cfr. Art. 10º, nº2, cit. Código Deontológico).
Nesta perspectiva, não se revelaria sequer imperioso refazer a análise da disposição em causa(nº4, do art. 7º) num quadro de exegese apreciada à luz da norma comunitária a que acima fizemos referência(art. 8º, nº3, da Directiva nº 95/46/CE) para se retirarem ilações do tipo da que o Parecer apresentado no IV Vol dos autos extraiu: que a letra da norma interna(nº4, cit.) sofre do mesmo vício da mal traduzida para português norma do nº3, do art. 8º daquela directiva no segmento dedicado à «prestação de cuidados ou tratamentos médicos». Não vamos negar que os textos da Directiva noutros países não incluam essa especificação qualificativa(« médicos») dos cuidados e tratamentos e, por isso, aceitaremos que assim não será no texto em francês – em que se fala apenas de “administration de soins ou de traitements” -, no texto em língua inglesa - em que estipulará “provision of care or treatment”-, ou no texto italiano – em que se ficará pela expressão “ alla somministrazione di cure”(cfr. pags. 651 e 652 do IV Vol.).
No caso “sub júdice”, porém, nada do que acabamos de referir é suficiente, porque para a discussão interpretativa falta ainda introduzir um elemento absolutamente essencial. Expliquemo-nos.
Mesmo que os farmacêuticos estejam sujeitos a segredo(estão, como vimos), mesmo que as farmácias se integrem num sistema de saúde, enquanto agentes de saúde( que parecem ser), mesmo que se respeite a notificação à CNPD, que estejam garantidas adequadas medidas de segurança na informação e que do tratamento dos dados brotem efeitos nos campos da medicina preventiva, de diagnóstico médico, de prestação de cuidados e tratamentos de saúde (descontando aqui de barato um possível erro de tradução para português), sempre a tudo isto faltaria adicionar um pressuposto de verificação imperativa e totalmente condicionante: a necessidade.
Tudo está, realmente, submetido ao princípio da necessidade.
O tratamento de dados referentes à saúde e à vida sexual só é de permitir quando for necessário para efeitos de «medicina preventiva», de «diagnóstico médico», etc, etc. Ou seja, só é possível o tratamento quando a operação for necessária à realização de um daqueles específicos fins.
Ora, essa necessidade não é patente, nem está demonstrada. Não se vê, efectivamente, que qualquer dos organismos que possam enquadrar-se na prossecução daqueles fins careça, por ser necessário à sua actividade, da implementação do sistema de centralização de dados nos moldes pretendidos pela ANF.
Concordaremos que o projecto até possa com o tempo vir a melhorar a qualidade do atendimento do utente das farmácias e que com ele as práticas comerciais e profissionais farmacêuticas se tornem mais modernas e eficientes. O que se não vê é como os agentes do Serviço Nacional de Saúde possam nele ver meio ou mecanismo essencial, imprescindível, à prossecução dos seus fins, o que não aconteça com o sistema vigente. Aliás, sendo essa uma tarefa de avaliação de meios e de necessidades, só os interessados eventuais poderiam discricionariamente ajuizar da subsunção da situação de cada um à previsão legal em análise, no quadro da larga margem de liberdade técnica que lhes é reconhecida e no âmbito da sua apreciação individual do mérito(conveniência, oportunidade, eficiência) da actividade de cada um.
O tribunal tem aqui um papel praticamente irrelevante, e por isso não pode por si mesmo concluir pela caracterização da situação nos termos em que o faz a norma em apreço no que tange à definição dos fins do tratamento de dados.
Cremos, por isso, que numa matéria como esta só uma lei concreta poderá vir a reconhecer legitimação da ANF ao tratamento daqueles dados, porque a lei invocada, realmente, nem abstractamente lha concede.
Enfim, não aceitamos que a hipótese da norma esteja em concreto preenchida no caso em exame. Por isso, não concordamos que o vício invocado se tenha que dar por verificado.* 7- Vejamos a seguir a pretensa violação do art. 7º, nº2, da mesma lei.
A entidade recorrida considerou que, excluída a possibilidade de aplicação do nº4, do art. 7º da Lei nº 67/98, restaria a hipótese do nº2, do mesmo artigo. Para expender, no entanto, que não existem «motivos de interesse público importante» para o tratamento dos dados sobre a saúde e vida sexual das pessoas, por um lado, ou para defender que esse tratamento não se mostra «indispensável ao exercício das atribuições legais ou estatutárias» das farmácias, por outro.
“Motivos de interesse público importante”( destaque nosso) é expressão indeterminada que em concreto até talvez pudesse ser preenchida. Bastaria chegar à conclusão de que haveria interesse público relevante no tratamento dos dados, fosse ao nível da qualidade do serviço e da eficiência da actividade da farmácia e da optimização de resultados, do melhor atendimento dos utentes e do seu aconselhamento a respeito da interacção medicamentosa, fosse ao nível do controle de gastos por parte do doente e do Estado, num mais racional e “saudável” consumo de medicamentos, fosse até ao nível do estudo estatístico do estado da saúde em Portugal por região e por grupo de pessoas (em razão da idade, da actividade profissional, dos hábitos alimentares e sociais, da posição cultural) etc, etc,. Não custaria admitir aí, com efeito, que o interesse público sairia beneficiado, nalguns aspectos específicos. E que esse interesse público complexo(complexo, porque rodaria à volta de interesses na saúde propriamente dita, e nos custos sociais envolventes) seria importante, pelos efeitos positivos que pareceria desencadear em várias frentes, também não repugna aceitar.
Enquanto o nº4, do art. 7º assenta num imperativo estado de necessidade, aqui o motivo invocado pode já ser o da mera utilidade: o tratamento pode ser permitido desde que se mostre útil ao interesse público. Utilidade que, como se disse, se admite sem esforço.
O que se não pode é dar por assente que esse tratamento seja indispensável à execução da atribuição legal e estatutária, quer das farmácias, quer da ANF. Parece haver vantagens na implementação do sistema, e o “Infarmed” até o reconheceu no parecer de fls. 90/93 do I Vol. dos autos. Mas uma coisa é o resultado vantajoso e útil que é possível extrair do Sifarma, posto que verificadas certas cautelas, outra diferente é a marca da indispensabilidade do sistema de centralização pretendido.
Ora, a recorrente não conseguiu uma vez mais revelar factos e elementos documentais de onde essa indispensabilidade se pudesse extrair. As farmácias e a ANF já actuam cumprindo sem sobressaltos as suas missões. E embora o novo sistema pudesse contribuir para uma optimização, para um aperfeiçoamento e melhoramento dos efeitos, esse “quid” de mais valia, podendo ser um “plus” nos resultados, não é “conditio” da actividade legal e estatutária, tal como é suposto na norma.
Quanto a este aspecto, o raciocínio da recorrente falha.
Por isso, nesta parte não se pode dar por violado o nº2, do art. 7º em causa.* 7.1- Claro que num segundo momento do acto em crise a CNPD também trouxe à liça disposições legais que em seu entender não legitimariam o tratamento. Mas não vale a pena apreciá-las, nem sequer enunciá-las. É que a recorrida parece ter esquecido que o nº2 do art. 7º em exame quando na abertura alude ao suporte legitimador( « 1- Mediante disposição legal ou autorização da CNPD, ...»), fá-lo para um horizonte temporal futuro e não para um plano já existente ou passado. Ou seja, o que queremos dizer é que a norma se apresenta como fundamentante para o porvir ao estabelecer um quadro de previsão(pré-visão) de uma disposição legal superveniente ou de uma autorização ocorrenda.
A legitimação normativa ordinária(« mediante disposição legal») deve ser, pois, o resultado da presente lei habilitante(Lei 67/98), e da própria Directiva Comunitária que aquela transpôs para o direito interno. O contrário não tem sentido. Se houvesse lei anterior que estabelecesse as condições para o tratamento, estaríamos a perder tempo analisando a presente, a qual assim se tornaria redundante. De resto, qualquer semelhança que se busque entre esta Lei e, por exemplo, o DL nº 15/93, de 22/01(sobre registo de informação concernente aos estupefacientes e psicotrópicos) ela será apenas aparente, visto que o objectivo daquela, como resulta do seu nº1, é a “definição do regime jurídico aplicável ao tráfico e consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas”. Isto é, tem um alcance material diferente.
No que concerne ao segmento referente à «...autorização da CNPD,...», que na norma se apresenta como alternativa à «disposição legal» para a permissão do tratamento, a sua importância está intimamente conexionada com a hipótese legal do consentimento do titular dos dados estabelecida na 2ª parte do nº2 em análise(«..., ou quando o titular dos dados tiver dado o seu consentimento expresso para esse tratamento,...»).
Expliquemo-nos um pouco melhor.
O tratamento previsto no nº2 deriva de duas fontes:
1ª fonte: é permitido( a lei fala em “pode ser permitido”, mas trata-se aí sem dúvida de um poder-dever) através de disposição legal expressa.
2ª fonte: o tratamento é ainda permitido mediante autorização da CNPD.
Além das fontes legitimadoras do tratamento, o preceito elege em alternativa duas condições materiais de acesso ao tratamento:
1ª condição: existência de motivos de interesse público importante e indispensabilidade do tratamento ao exercício das atribuições legais ou estatutárias do seu responsável.
Nesta condição, a lei(art. 7º, nº2) é exigente no critério dos motivos (ligados ao interesse público) e rigorosa quanto aos fins (atribuições legais e estatutárias do responsável).
2ª condição: consentimento expresso do titular dos dados para o tratamento.
Aqui, bastará o consentimento, sem mais.
Por fim, e comuns às duas anteriores condições materiais, a lei estabeleceu dois requisitos formais garantísticos:
1º requisito: garantias de não discriminação;
2º requisito: medidas de segurança previstas no art. 15º da Lei.
Ora bem. Pela forma como o preceito está redigido, tudo inculca que qualquer das fontes se aplica a qualquer das condições.
Poderá dizer-se que relativamente à primeira das fontes(“disposição legal”) ela não deveria ter um campo de aplicação de larga autonomia. Na verdade, não deveria ser grandemente necessário que o legislador ordinário se visse obrigado a criar novas normas permissivas de tratamento se a própria disposição em estudo já é, ela mesma, geral e abstractamente autorizante desde que verificados em concreto os elementos das condições materiais nela já estabelecidas.
Assim, talvez pudesse dizer-se que bastaria a norma fundamentante do art. 35º da CRP para a devida habilitação ordinária materializada no art. 7º, nº2, sem necessidade de recurso a novas normas ordinárias com esse mesmo objectivo. Mas, enfim, terá o legislador da Lei 67/98 pensado que, pelo melindre e sensibilidade da matéria, melhor seria que para cada caso específico devesse ser criado um quadro legal próprio a partir deste que aqui genericamente firmou. E sobre isso o julgador pouco mais tem a dizer.
Da mesma maneira, fica muito desprovido de sentido a conexão dessa fonte à segunda das condições. Quer dizer, sendo a “disposição legal” a conceder o tratamento, não vemos qual possa ser o espaço de liberdade reservado ao titular dos dados para negar o tratamento, nem sequer entendemos como se deposite nas suas mãos o poder de expressamente o consentir.
É, porém, assunto que escapa ao nosso dever de exame.
Merece mais atenção a segunda das fontes(“autorização da CNPD”).
É mais do que evidente que ela se liga ao estudo exaustivo, exigente e rigoroso da 1ª condição material. O interessado responsável pelos dados deverá carrear ao procedimento todos os elementos disponíveis por forma a convencer a CNPD da verificação em concreto da importância para o interesse público com o tratamento e da indispensabilidade desse mesmo tratamento para o exercício das suas atribuições legais e estatutárias. A palavra da CNPD é decisória, cumprindo-lhe aí averiguar da existência dos respectivos pressupostos de facto e de direito e, por isso, o deferimento do pedido não é automático.
Para o caso da 2ª condição, cremos que a CNPD não pode deixar de agir num só sentido e nessa medida o deferimento é praticamente um resultado automático: a CNPD tem que autorizar(está vinculada a tal) o tratamento, desde que ocorra o consentimento expresso do titular dos dados, salvo se não concorrerem os requisitos formais das garantias de não discriminação e das medidas de segurança previstas.
Mas aqui levanta-se-nos um problema ainda por resolver:
A autorização da CNPD poderá ser prévia ou terá que ser posterior ao consentimento?
Em nossa opinião, não pode ser prévia.
Efectivamente, as autorizações neste caso não podem ser genéricas, nem abstractas, aplicáveis a situações e pessoas indefinidas. Sendo actos administrativos, só podem «produzir efeitos numa situação individual e concreta»(cfr. art. 120º do CPA), o que supõe a individualização(não necessariamente a singularização) do destinatário a quem se dirige e a concretização do caso sobre que versa.
Assim, não é possível que a autorização seja genérica e abstractamente concedida num dado momento para que posteriormente venha a ser aplicada em concreto e a toda e qualquer pessoa, bastando que nessa ocasião esta venha a exprimir o seu consentimento.
Claro que há actos que têm a sua eficácia diferida para momento posterior se ficarem dependentes de condição ou termo suspensivos(art. 129º, al.b), do CPA). Mas, nesse caso, só através de cláusulas acessórias introduzidas facultativamente pela autoridade administrativa(cfr. art. Art. 121º do CPA), que aí funcionam como requisitos de eficácia. Ora, o dispositivo em apreço não fala nelas e o modo de se exprimir o legislador também não parece consentir a conclusão de que as tenha previsto na prática do acto.
Igualmente não vemos como possa a situação cair no âmbito de previsão da al.c), do art. 129º citado, dado que nada inculca que a natureza ou a disposição legal faça depender os efeitos da autorização da CNPD da aposição de qualquer requisito com esse objectivo.
Cremos mesmo que a literalidade da norma nos aponta um sentido de sinal contrário.
Com efeito, o nº2 do art. 7º diz claramente que a autorização pode ser dada «quando o titular dos dados tiver dado o seu consentimento expresso para esse tratamento»( destaque a negro nosso). Quer dizer, o consentimento deverá ser prévio, como condição material à autorização para um determinado ( «...esse...»)tratamento futuro.
Isto, aliás, está em consonância com a interpretação que se extrai da fonte normativa da Directiva Comunitária, pois que o seu art. 8º, nº2, al.a), igualmente prescreve que a proibição do tratamento estabelecida no nº1 não se aplica quando «a pessoa em causa tiver dado o seu consentimento explícito para esse tratamento,...»(«tiver dado» e não que “vier a dar”). Sinal muito nítido de que primeiro deverá surgir o consentimento de cada um dos titulares dos dados e só depois é que a autorização pode ser concedida. Se assim não fosse, a autorização seria encarada como acto normativo de tipo regulamentar caracterizado pela abstracção, generalidade e execução permanente.
Adivinhamos que neste momento alguém possa colocar uma objecção: se para cada consentimento tiver que haver um pedido de autorização, isso irá provocar um enorme afluxo de requerimentos e tornará dificilmente exequível o Sifarma. Talvez.
A verdade, porém, é que o tratamento de dados pela forma como está previsto não pode ser encarado como algo que faça parte do núcleo de uma actividade normal, que constitua uma tarefa ordinária, comum ou corrente, que represente o exercício funcional no quadro de uma competência legal. A ANF não tem legalmente prevista uma tal competência nesses moldes. Logo, qualquer tratamento que pretenda efectuar tem que ser tomado de um ponto de vista excepcional, restritivo e singular, a determinar por acto administrativo. Não pensar assim, seria o mesmo que conferir por acto administrativo aquilo que só por acto normativo poderia ser concedido.
Por todas as razões expostas, o vício não procede.* 8- Por último, a violação do nº2, do art. 9º da Lei 67/98.
Para a CNPD, não estariam criados os pressupostos legais que permitissem à ANF proceder à centralização – por interconexão – da informação de saúde sobre os utentes. E assim, não sendo admitida a interconexão de dados dos utentes não haveria fundamento para nos moldes requeridos autorizar o processamento de dados nominativos por parte da ANF.
A ANF, diferentemente, considera que estão reunidos os requisitos do art. 9º, nº2,da citada Lei.
Vejamos.
O preceito em referência dispõe:
«2- A interconexão de dados pessoais deve ser adequada à prossecução das finalidades legais ou estatutárias e de interesses legítimos dos responsáveis dos tratamentos, não implicar discriminação ou diminuição dos direitos, liberdades e garantias dos titulares dos dados, ser rodeada de adequadas medidas de segurança e ter em conta o tipo de dados objecto de interconexão».
Sobre este tema, caminharemos muito a par do conteúdo do douto parecer do IV volume dos autos.
Concordaremos que se trata de uma norma que não tem correspondência na Directiva Comunitária, nomeadamente no artigo 2º, destinado à fixação de conceitos, à semelhança do que a Lei de transposição faz no equivalente art. 3º.
Por outro lado, de acordo com o texto da definição do art. 3º, al.i), a interconexão consiste no relacionamento de dados de um ficheiro com os dados de um ficheiro ou ficheiros de outro ou outros responsáveis. O que não é o caso em análise, pois o tratamento pretendido não implica essa interconexão, visto que ele se traduziria numa centralização dos dados fornecidos por cada uma da farmácias associadas à ANF, seu responsável. Aliás, nos motivos do pedido, a ANF disse-o muito claramente que «entre os ficheiros do sistema e ficheiros de terceiros também não haverá quaisquer comparações, interconexões ou qualquer outra forma de inter-relacionar as informações registadas, salvo o envio às entidades com acordo, de informações relativas à respectiva facturação, ou seja: dados de identificação do utente, medicamentos dispensados e comparticipações a pagar»(fls. 56 do I Vol.).
Cremos que só isto bastaria para se considerar que este fundamento do acto estaria errado.
De qualquer maneira, além de se crer que a finalidade estatutária da ANF cabe no âmbito do primeiro dos pressupostos legais, conforme arts 4º e 5º dos Estatutos da ANF,(art. 9º, nº2, 1ª parte), também pensamos que a centralização pretendida não implica(parece não implicar) discriminação ou diminuição dos direitos, liberdades e garantias dos titulares dos dados, dado que« a noção de utente passará a ser anónima para todos e quaisquer efeitos, designadamente para efeitos estatísticos»(fls. 56, I Vol.) e porque sempre estaria previsto o requisito do consentimento do titular.
Além do mais, relativamente ao acesso à informação local(farmácias) e central(ANF) estariam previstas condições específicas e níveis de acesso diferenciado em função das funções desempenhadas pelos diversos profissionais(fls. 57, I vol.). Ou seja, e dispensadas outras considerações, pensamos que os pressupostos(quatro) do art. 9º, nº2 se mostrariam preenchidos, mesmo que o tratamento pretendido fosse obtido a partir de interconexão de ficheiros e de cruzamento relacional de informações entre terceiros responsáveis por ficheiros, o que, como se viu, não é o caso.
Não obstante, a razão que aqui se daria à recorrente na invocada violação do nº2, do art. 9º citado, não é suficiente para o provimento do recurso, dado que esse não foi o fundamento principalmente determinante para a não autorização do tratamento. Esse foi apenas mais um fundamento. O principal, o determinante, no entanto, foi o de que a situação para o tratamento pretendido não se enquadrava na previsão do art. 7º, nºs 2 e 4 da Lei 67/98. E sobre eles já nós nos pronunciámos em sentido não coincidente com o ponto de vista defendido pela ANF.* 9- Desta maneira temos por concluída a abordagem de toda a matéria do recurso, a qual se considera fixada na petição inicial e nas alegações de recurso. Razão pela qual se não atenderá à nova arguição efectuada nas alegações complementares de fls. 803/845 no que concerne, designadamente, à pretensa violação dos arts. 35º, nºs 2 e 3, da CRP(conclusão VI e VII) e dos nºs 2,3 e 4 do art. 8º da Directiva nº 95/46/CE(conclusão XVIII) e arts. 5º, nºs 1 e 2 e 6º, al.e), da Lei nº 67/98(conclusão XXIII), por se tratar de matéria que não é nova nem supervenientemente conhecida(sendo apenas matéria de direito, a recorrente poderia tê-la invocado inicialmente).
Pelo que vem de ser dito, o recurso não merece provimento.
***
V- Decidindo
Face ao exposto, acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pela recorrente, com imposto de justiça e procuradoria que fixamos em 150 e 75 euros, respectivamente.
Lisboa, 24 de Janeiro de 2002 |
