| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
A..., com os sinais dos autos, intentou no TAF do Funchal uma Providência Cautelar contra o Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações [MOPTC] e contra B..., pedindo a suspensão da eficácia do acto administrativo consubstanciado no despacho nº 966/2011, emitido pelo Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, publicado na 2ª Série do DR, nº 8, de 12-1-2011, bem como a intimação dos requeridos para se absterem de actos e condutas que perturbem o exercício efectivo da comissão de serviço do requerente como representante do MOPTC e como presidente da comissão técnica do MAR [Registo Internacional de Navios da Madeira].
Por sentença proferida em 1-6-2011, o TAF do Funchal indeferiu as providências requeridas [cfr. fls. 264/272 dos autos].
Inconformado, o requerente interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul, tendo concluído a sua alegação nos seguintes termos:
“1) O recorrente foi nomeado, em comissão de serviço, como Presidente da Comissão Técnica do Registo Internacional de Navios da Madeira, por Despacho da Secretaria de Estado dos Transportes nº 13.053/2009.
2) A supra indicada comissão de serviço, pelo prazo de 3 anos, mantém-se actualmente em vigor, quer quanto ao requerente, quer quanta aos demais membros que a integram.
3) A Comissão Técnica criada pelo Decreto-Lei nº 96/89, de 28 de Março, é um serviço de natureza iminentemente técnica e funciona na dependência conjunta dos Ministros da Justiça e das Obras Públicas, Transportes e Comunicações.
4) Competindo-lhe pronunciar-se sobre os actos relativos ao registo de navios, exercer as competências de apoio técnico no âmbito das suas especialidades, nomeadamente na emissão e validação de documentação e certificação dos navios, inspecção de navios, e na análise de processos de admissão a registo e cancelamento de navios, bem como de credenciar as sociedades de classificação.
5) Assim, a referida CTRIN-MAR, é um Serviço de Administração Directa do Estado Periférico, pelo que os nomeados para a composição da Comissão enquadram-se no Estatuto do Pessoal Dirigente dos Serviços de Administração Central, Local ou Regional do Estado aprovado pela Lei nº 51/2005, de 30 de Agosto.
6) Constitui uma Comissão Técnica legalmente integrada na orgânica do MOPTC enquanto serviço de administração directa do Estado, de cariz essencialmente técnico, conforme melhor decorre dos artigos 8º, 24º e 27º do Decreto-Lei nº 210/2006, de 27 de Outubro, que define a lei orgânica do Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações.
7) Razão pela qual, não é aplicável à nomeação do requerente o previsto na alínea h) do nº 1 do artigo 25º da Lei nº 2/2004, com as alterações introduzidas pela Lei nº 51/2005, de 30 de Agosto.
8) A nomeação em comissão de serviço do requerente, enquadra-se, isso sim, na excepção prevista no nº 4 do mesmo artigo 25º daquele diploma, pelo que não opera caducidade, porque que se trata de um serviço de natureza técnica e assim determinado pelos respectivos diplomas orgânicos do CTRIN-MAR e do MOPTC.
9) Logo, não existe caducidade da comissão de serviço do recorrente por mudança de Governo, porquanto se trata de um serviço de natureza predominantemente técnica, tal qual resulta do diploma que o criou devidamente conjugado com o diploma que define a orgânica do MOPTC – [Decreto-Lei nº 96/89, do qual resulta ser um órgão ou serviço periférico, de cariz técnico, do Administração Directa da Estado, e constitui uma Comissão Técnica legalmente integrada no MOPTC – vd., assim os artigos 8º, alínea c) e 24º da sua orgânica [Decreto-Lei nº 210/2006, de 27 de Outubro].
10) Razão pela qual, não é aplicável à nomeação do requerente o previsto na alínea h) do nº 1 do artigo 25º da Lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro, com as alterações introduzidas pela Lei nº 51/2005, de 30 de Agosto.
11) Até à data e no concernente aos procedimentos para fazer cessar as comissões de serviço, não foi praticado qualquer acto administrativo pela entidade competente – MOPTC – que a fizesse cessar, nem tão pouco ocorreu causa apta à produção de tal efeito.
12) Tal realidade além de decorrer clara e expressamente da legislação supra citada, foi apreciada por sentenças transitadas em julgado, a saber no processo nº 77/10.0BEFUN.
13) Porém, por despacho nº 966/2011, o MOPTC nomeou em substituição do recorrente outro presidente – B..., aqui 2º co-recorrido.
14) Atente-se que, não obstante o quadro normativo legal sobredito, no intervalo da nomeação do recorrente e da nomeação do 2º co-recorrido, o primeiro interpôs procedimento cautelar especial de regulação provisória de pagamento de remuneração, que correu termos sob o processo nº 77/10.0BEFUN, contra a aqui recorrida e contra o Governo Regional da Madeira.
15) De facto, quer a legitimidade do recorrente, quer o enquadramento jurídico da natureza das suas funções, foram em sede daquele requerimento inicial a artigos 1º a 3º, 6º a 10º e 1ª parte do artigo 11º alegados.
16) Ora tais factos, não sendo novos, e podendo ter sido impugnados pelo MOPTC no âmbito daquele processo, não o foram, sendo certo que constituiu matéria controvertida naqueles autos.
17) O MOPTC em sede de oposição deduzida naqueles autos, não se manifestou quanto a esta matéria nem por excepção, nem por impugnação, com as necessárias consequências, nem o fez em momento posterior.
18) Enfoque especial, para a disparidade de datas, o recorrido alega, agora, uma gestão corrente que alegadamente se terá iniciado, em momento anterior [Outubro de 2009] à interposição do próprio processo cautelar pelo recorrente [Fevereiro de 2010].
19) Veio a ser decretada sentença pelo Meritíssimo Juiz, que condenou o MOPTC e em sede da qual, o Meritíssimo Juiz faz então um correcto enquadramento da comissão de serviço do recorrente e expressa em sede de decisão, o exercício e continuidade de funções do requerente ao abrigo da nomeação, e não em "gestão corrente", bem assim expressamente atribui a este serviço CTRIN-MAR, natureza técnica e procede ao respectivo enquadramento legal.
20) Acrescente-se que a decisão transitou em julgado, sem que o MOPTC, tivesse, sequer, recorrido do decretamento desta providência cautelar para o respectivo Tribunal Central Administrativo Sul, conformando-se assim com o teor do mesmo.
21) O recorrente em sede do seu ónus alegatório, apresentou-se naqueles autos como parte legítima enquanto titular efectivo do cargo de Presidente por nomeação, em regime de comissão de serviço, em exercício, no CTRIN-MAR, serviço este de natureza funcional iminentemente técnica sob a tutela do MOPTC.
22) Sendo já detentor à data dos presentes autos de uma sentença que também assim o afirma.
23) Mais tarde, após a interposição do presente processo, foi o MOPTC, àqueles autos [77/10.0BEFUN] já transitados em julgado e numa tentativa de 2ª volta, requerer a revogação da sentença nos termos do artigo 124º do CPTA, alegando os mesmíssimos factos que alegou aqui sede de oposição, o que veio a determinar o despacho de 9 do Maio de 2011 [doc. nº 6 junto após R.I.].
24) Tal pedido foi naturalmente indeferido atento presente o regime e efeitos do caso julgado, estar vedado ao tribunal proceder a qualquer reapreciação da decisão que já se pronunciara quanto àquela questão nas pontos 1. a 6. – cfr. doc. nº 8.
25) Ambas as sentenças foram juntas como prova documental aos autos, sendo certo que foram absolutamente ignoradas pelo Meritíssimo Juiz "a quo".
26) E foi matéria alegada em sede de artigos 3º, 8º, 9º, 12º, 14º, 15º a 19º, 26º, 27º e 35º a 38º do R.I., que também foi absolutamente ignorada em sede de sentença.
27) O que constitui violação do previsto no artigo 118º, nº 3 do CPTA.
28) Ora o caso julgado "cobre o deduzido e o dedutível" ou "tantum judicatum quantum disputatum vel disputari debebat" [cfr. Manuel de Andrade, in "Noções Elementares de Processo Civil", pág. 323].
29) A preclusão do deduzido e do dedutível, imposta desde logo por razões de economia processual, significa que o caso julgado que se formou naquele processo cautelar 77/10.0BEFUN, abrange toda aquela situação, existente ao tempo, que serviu ou poderia ter servido para alicerçar a decisão cautelar.
30) Caso assim não fosse, estava aberta a porta à repetição da mesma pretensão ou contra pretensão cautelar com base em sucessivas razões deduzidas de forma sincopada, com tudo o que isso significa de desprestígio para a justiça e de incerteza para os que a buscam nos tribunais.
31) Temos, assim, que o problema do âmbito objectivo do caso julgado se prende com a determinação do "quantum" de matéria que foi apreciada pelo tribunal e que recebe o valor de indiscutibilidade do caso julgado, sendo que este abrange a parte decisória do despacho, sentença ou acórdão, isto é, a conclusão extraída dos seus fundamentos [artigo 659º, nº 2, "in fine", e 713º, nº 2, ambos do CPCivil], que pode ser, por exemplo, a condenação ou absolvição do réu ou o deferimento da providência solicitada.
32) Sustenta, neste âmbito, M. Teixeira de Sousa que como "…toda a decisão é a conclusão de certos pressupostos [de facto e de direito], o respectivo caso julgado encontra-se sempre referenciado a certos fundamentos. Assim, reconhecer que a decisão está abrangida pelo caso julgado não significa que ela valha, com esse valor, por si mesma e independente dos respectivos fundamentos.
33) Não é a decisão, enquanto conclusão do silogismo judiciário, que adquire o valor de caso julgado, mas o próprio silogismo considerado no seu todo: o caso julgado incide sobre a decisão como conclusão de certos fundamentos e atinge estes fundamentos enquanto pressupostos daquela decisão…" [in ob. cit., págs. 578/579].
34) Aliás, como bem decidiu a Meritíssima Juiz quando emitiu despacho de indeferimento quanto ao pedido de revogação de sentença apresentado pelo recorrido MOPTC e junta a estes autos como doc. nº 8.
35) Posto isto e verificado que está quer nos termos da lei aplicável, quer nos termos de sentenças transitadas em julgado, não existe qualquer caducidade de comissão de serviço do recorrente.
36) Logo, não existe vacatura de cargo.
37) O recorrente tomou conhecimento de nomeação de outro titular para o seu cargo, sem que em momento algum o MOPTC o tivesse informado e/ou consultado em concreto das suas intenções e porque motivos concretos e legais cessava a sua comissão de serviço.
38) Tal conduta é manifestamente, uma grave violação das garantias de estabilidade inerentes às relações jurídicas de exercício de funções públicas.
39) No âmbito da estrutura do acto administrativo, sempre se terá que atender aos seus pressupostos, que são as situações de facto de que a lei faz depender a possibilidade de praticar um certo acto.
40) Assim, com especial enfoque no caso em apreço, é pressuposto de um acto de nomeação para um lugar da Administração Pública que esse lugar se encontre vago, isto é, desprovido de titular, uma vez que duas pessoas não podem estar simultaneamente providas no mesmo cargo.
41) Assim, parece evidente que o despacho do Ministro do MOPTC pelo qual o 2º co-recorrido foi nomeado Presidente do RIN-MAR tem um objecto impossível, o qual é a nomeação para um cargo que se supõe, erradamente, estar vago, mas que, na realidade não está, pois já tem titular – o recorrente.
42) Logo, esse acto não pode senão ser considerado nulo, nos termos da alínea c) do nº 2 do artigo 133º do CPA, por impossibilidade do objecto.
43) Assim, o acto administrativo enferma do vício de violação de lei por falta de pressupostos de facto determinantes da nomeação.
44) O MOPTC em função da invocada nomeação, alega em silogismo erístico que, deixa de assistir ao requerente o direito de ocupar o seu cargo, o que é indefensável, porquanto o acto administrativo de nomeação é um acto constitutivo de direitos e não um acto revogatório de direitos, sobretudo de direitos já preexistentes.
45) Logo, não assiste razão ao Meritíssimo Juiz "a quo" quando refere em sede de sentença que "A) a suspensão de eficácia deste despacho nº 966/2011 opera a manutenção da situação do requerente definida por despacho nº 13053/2009? ", ou "B) É susceptível de a repristinar? E as respostas são negativas".
46) A verdade é que, estando em curso a comissão de serviço do recorrente e entretanto operada a nulidade [com as devidas consequências legais] de uma nomeação de outrem para o exercício do cargo que está ocupado e como tal num cenário de inexistência de pressuposto necessário de vacatura,
47) Esta nova nomeação, não é de todo um facto que constitua uma alteração das circunstâncias que estiveram na base da anterior decisão, bem como é absolutamente inoponível ao requerente.
48) Certo é que a ser suspensa esta nomeação do co-recorrido, obviamente o recorrente mantém o exercício das suas funções no âmbito do exercício do cargo para o qual foi validamente legitimado por nomeação, sem que tenha ocorrido qualquer cessação.
49) Inadmissível é também o facto de em sede de matéria provada a alínea C) e fundamentação, o Meritíssimo Juiz "a quo" basear-se numa missiva alegadamente enviada pelo recorrente ao MOPTC.
50) Em sede de tal missiva, o recorrente questiona o MOPTC, em função de mudança de Governo operada e salvaguardando o facto de presidir a um serviço de natureza predominantemente técnica, acerca do exercício da sua comissão de serviço, porquanto desde o início da mesma não era abonado com as respectivas remunerações [9 meses].
51) Em momento algum, uma missiva de quem que seja em que interpela para cumprimento e prestação de esclarecimentos, comporta em si, uma abdicação dos seus direitos que lhe são amplamente reconhecidos por lei.
Assim resulta que,
52) A douta sentença recorrida incorreu [em] nulidade porque ao não se pronunciar sobre questões invocadas pelo recorrente e documentos por este juntos e que deveria ter apreciado, pois o certo é que indeferiu a providência cautelar sem conhecer e rebater os argumentos jurídicos acima referidos,
53) logo incorreu em nulidade por omissão de pronúncia.
54) Por outro lado, também incorreu um erro de julgamento,
55) De facto, a sentença recorrida padece de erros de julgamento de facto e de Direito, tendo o Tribunal "a quo" violado normas jurídico-processuais aplicáveis e do caso julgado, e feito uma incorrecta aplicação do Direito ao caso "sub iudice".
56) Pois clara e notoriamente o acto administrativo impugnado enferma de invalidade evidente, nos termos do artigo 120º, nº 1, alínea a), o que sempre seria imediato fundamento para decretar a providência requerida.
57) E viola sentenças transitadas em julgado.
58) É NULO.
59) Está verificado o "fumus boni iuris" na acepção prevista pela alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, dado que é evidente a procedência da pretensão a formular em acção principal, pois é manifestamente ilegal o despacho que se pretende impugnar.
60) De todo o modo, ainda que não fosse absolutamente notório, o que apenas se concede por dever de patrocínio, e porque esta é uma providência cautelar conservatória, na 2ª parte da alínea b) do nº 1 do artigo 120º, consagra-se o que já foi qualificado como um "fumus non malus iuris", o que significa que não é necessário um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, bastando que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa e que, na dúvida, é, em regra de considerar verificado [cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, in "Comentário ao CPTA", 3ª edição revista, 2010, pág. 808].
61) Termos em que, nem que fosse nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 120º, sempre esta providência deveria ter sido decretada.
62) Ao contrário do que decidiu o Meritíssimo Juiz "a quo".
63) Também são manifestos os prejuízos para o recorrente derivados de tal acto administrativo.
64) O acto administrativo praticado põe em crise absoluta a já precária situação profissional e pessoal do recorrente e constitui uma violação grave do princípio da boa-fé, concretizado através do princípio da tutela da confiança legítima deste.
65) É apto a aniquilar-lhe as expectativas profissionais criadas no sentido de manutenção de emprego público durante pelo menos 3 anos em comissão de serviço e respectivas perspectivas profissionais no futuro,
66) É gerador de afectação da sua boa imagem profissional e social, com detrimento dos seus sentimentos individuais de respeito, brio e realização, porquanto é claramente incorrecta e desleal a nomeação de outro titular para o exercício de um cargo que o recorrente ocupa por confiança atribuída.
67) Retira-lhe o acesso ao seu posto de trabalho, retirando-lhe o direito a ser remunerado,
68) Descredibiliza o recorrente, perante o mercado profissional e social da Região Autónoma da Madeira, um meio onde tudo se torna, rapidamente, de conhecimento público em efeito de rastilho,
69) E, se numa primeira fase, presidia a um organismo sem quaisquer remunerações, agora é impedido de presidir...
70) Por outro lado decidiu, o Meritíssimo Juiz "a quo" no âmbito desta sentença cautelar, não conhecer do incidente de declaração de ineficácia de actos de execução, por o considerar prejudicado, sendo certo que no âmbito dos recursos de incidentes de processo cautelar, o efeito é o instituído no regime regra do nº 1 do artigo 143º.
71) Prejuízos esses que saem tão mais agravados com a própria sentença que, ao indeferir a providência, considerou prejudicado e não conheceu do incidente de execução de actos indevidos.
72) O acto administrativo praticado e nomeação do 2º co-recorrido é censurável numa perspectiva do princípio do Estado de Direito democrático, em que prossegue uma vez mais em ataque directo aos direitos fundamentais e dignidade humana do requerente,
73) Sendo certo que a apreciar tal incidente, sempre o recorrente assumiria as suas funções na pendência do processo, pois os argumentos aduzidos face à resolução fundamentada sempre seriam procedentes.
74) A resolução fundamentada emitida, assim no quadro destes autos deverá ser apreciada e considerada extemporânea ou improcedente.
75) Apenas em circunstâncias muito especiais e por motivos de interesse público podem os titulares de direitos, liberdades e garantias ser privados dos seus direitos.
76) Apenas uma tutela preventiva é susceptível de acautelar plenamente os direitos do recorrente, sendo que os danos que poderão eventualmente resultar da atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso não são superiores nos danos que resultarão da não atribuição desse efeito. A manutenção do exercício do cargo, pelo 2º co-recorrido causará uma lesão definitiva e insusceptível de reparação aos direitos do recorrente.
77) Não se conseguem, sequer, vislumbrar danos relevantes que possam resultar da suspensão da decisão recorrida pois não existe prejuízo para o interesse público porquanto o recorrente assegurará o exercício do cargo, como é justo e de direito e na prossecução da confiança que lhe foi dada aquando da sua nomeação e que até hoje nunca lhe foi retirada pelo MOPTC, ou por ele abdicada.
78) E atendendo a que a sentença recorrida, não ponderou os danos que resultariam do seu decretamento nem concluiu se esses danos seriam superiores àqueles que podem resultar da sua não atribuição e o certo é que não a decretou, cfr. neste sentido, em casos semelhantes, os acórdãos do TCAS, de 6-5-2010, Processo nº 6058/10, e de 27-1-2011, Processo nº 07041/10.
79) Assim deverá ser conferido ao presente recurso efeito suspensivo, nos termos do artigo 143º, nº 5 do CPTA.
80) Cabe ao juiz cautelar exercer bem os poderes de conformação da instrução da lide cautelar conferidos pelo artigo 118º, nº 3 do CPTA, ante todos os factos alegados e as várias soluções jurídicos plausíveis.
81) Ora, o juiz cautelar deve elencar todos os factos relevantes, provados e não provados, também nas decisões cautelares, onde se aplica a regra geral contida nos artigos 304º, nº 5 e 384º, nº 3 do CPCivil, "ex vi" artigo 1º do CPTA.
82) Porém em sede de decisão, o Meritíssimo Juiz para além de não fazer um correcto enquadramento jurídico das questões, na sua decisão parte de premissas erradas, certo é que se não tivesse ignorado a matéria alegada pelo recorrente e não impugnada pelos recorridos, bem assim atentasse nos documentos juntos com o R.l., nomeadamente as sentenças, sempre lograria ter seguido um segmento decisório acertado.
83) O que não aconteceu por ignorar matéria alegada e não impugnada e diligências probatórias essenciais [nomeadamente sentenças decretadas e transitadas], bem assim a Lei aplicável, errando no percurso lógico-normativo para chegar à conclusão final de indeferimento da pretensão cautelar do recorrente.
84) Toda esta realidade escapou ao julgamento jurídico que o Tribunal "a quo" fez das consequências da execução do acto em crise e que, deve, portanto ser corrigido por esse Venerando Tribunal.
85) Havendo claramente violação do previsto no artigo 118º, nº 3.
86) Termos em que deve ser aditado e considerada a matéria alegada em R.I. de artigos 3º, 8º, 9º, 12º, 14º, 15º a 19º, 26º, 27º, 35º a 38º, bem assim os documentos nºs 3, 6 a 8 juntos com o R.I., omitidos em sede de sentença, mas relevantes para a decisão do presente recurso.
87) Deve ainda esse Douto Tribunal, proceder a uma reapreciação do pedido de decretamento de providências cautelares ao abrigo das alíneas a) e b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
88) As ilegalidades invocadas nos autos não poderiam ser mais manifestas do que são e tendo em conta que a simplicidade da matéria dos autos não exige quaisquer operações lógicas complexas para que se chegue à conclusão, através de uma análise perfunctória, da evidente procedência da acção principal.
89) A legislação aplicável é muito clara.
90) Bem como as consequências do caso julgado.
91) Por último, e quanto ao despacho proferido que indeferiu a excepção de ilegitimidade da Secretaria Geral para deduzir oposição em representação do MOPTC e invocado pelo recorrente, uma vez mais constitui decisão que não se pode acolher.
92) A Secretaria Geral não apresentou qualquer despacho de delegação de poderes do MOPTC de forma a legitimar a intervenção daquela nos autos em sua representação.
93) É que na verdade, o único acto de delegação da poderes que existe do MOPTC para a Secretaria Geral é o despacho nº 3113/2010, de 11 de Fevereiro, publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 37, de 23 de Fevereiro.
94) E uma vez analisado, constata-se que em sede de tal instrumento apenas foi delegado as competências relativas ao serviço – in casu RIN-MAR; as competências quanto aos titulares dos cargos que encabeçam a comissão de serviço do RIN-MAR, não cabem nesta delegação de poderes – constata-se assim que não assiste poderes à Secretaria Geral, para intervenção neste processo em representação do MOPTC, porque para tanto não foi investida.” [cfr. fls. 279/306 dos autos].
Contra-alegou o MOPTC, que formulou as seguintes conclusões:
“1. O Despacho nº 13.053/2009, de 25 de Maio de 2009, de Sua Excelência a Secretária de Estado dos Transportes, publicado na 2ª Série do Diário da Republica, nº 107, de 3 de Junho de 2009, nomeou o recorrente como representante do Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações e, simultaneamente, Presidente da Comissão Técnica do Registo Internacional de Navios da Madeira.
2. O recorrente foi nomeado enquanto representante do Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações e Presidente da Comissão Técnica do Registo Internacional de Navios da Madeira em regime de comissão de serviço, ao abrigo do Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Pública, previsto pela Lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro, alterada pela Lei nº 51/2005, de 30 de Agosto, e pela Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro.
3. Esta nomeação, como tantas outras com as mesmas características, e previstas na Lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro, alterada pela Lei nº 51/2005, de 30 de Agosto, e pela Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro, reveste a natureza de uma nomeação política, associada a um cargo de confiança do Governo.
4. No dia 27-9-2009 realizaram-se as eleições legislativas, das quais saiu a constituição de um novo Governo – XVIII Governo Constitucional.
5. Neste sentido, nos termos e com os efeitos da alínea h) do nº 1 do artigo 25º da Lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro, a nomeação do ora recorrente cessou automaticamente.
6. Uma vez que, a renovação não foi confirmada dentro do prazo legal para o efeito, 45 dias após a tomada de posse do membro do Governo competente, conforme resulta do disposto no nº 2 do artigo 24º da Lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro, alterada pela Lei nº 51/2005, de 30 de Agosto, e pela Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro.
7. Desta forma, o recorrente não obstante ter cessado a comissão de serviço, manteve-se a exercer funções em regime de gestão corrente, até ser nomeado novo titular para o cargo, tal como se determina no nº 3 do referido artigo 24º.
8. Atendendo a que, conforme referido, a comissão de serviço do requerente não foi confirmada, impunha-se a nomeação de novo titular para o cargo.
9. Em Fevereiro de 2010, o recorrente dirigiu requerimento a Sua Excelência o Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, junto como documento 5 à oposição apresentada pelo ora recorrido, e aqui se dá por integralmente reproduzido, onde pode ler-se que "efectivamente, de acordo com os dispositivos legais aplicáveis, o acto eleitoral ocorrido a 27 de Setembro de 2009, determinou a mudança de Governo, o que, per si, poderá determinar também o exercício de funções em gestão corrente do ora signatário...".
10. Através do Despacho nº 966/2011, publicado na 2ª série do Diário da República, nº 8, de 12 de Janeiro de 2011, foi nomeado o licenciado B... enquanto representante do Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações e, simultaneamente, presidente da comissão técnica do Registo Internacional de Navios da Madeira, em virtude do mandato do anterior presidente da comissão técnica do MAR ter findado.
11. Impugnado o teor do referido despacho ter-se-á de deixar assente que o mesmo é perfeitamente consentâneo com as normas legais em vigor, de resto como foi defendido ao longo deste articulado, bem como da oposição junto aos autos.
12. Relativamente ao provimento da providência, pela verificação do cumprimento dos requisitos do artigo 120º do CPTA, deve acrescentar-se que os requisitos referente ao "periculum in mora" e ao "fumus boni iuris" não estão preenchidos e, ainda que estivessem a providência cautelar requerida sempre deveria ser recusada uma vez que os danos que resultariam da sua adopção, ou seja, o interesse público subjacente a uma nomeação com estas características seria sempre superior ao interesse privado demonstrado pelo ora recorrente.
13. Quanto à legitimidade e representação do Ministério, posta em crise pelo recorrente deve dizer-se que o Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações é parte legítima na presente acção, bem como está legal e correctamente representado.
14. Deve acrescentar-se que, conforme defendido por este Ministério a sentença posta em crise, e da qual se recorre, não viola o artigo 118º, nº 3 do CPTA, sequer desrespeita o caso julgado formado noutros processos.
15. Por fim, não podemos deixar de concordar com a sentença recorrida quando estabelece que a suspensão da eficácia do Despacho nº 966/2011, de 31 de Dezembro de 2010, não opera a manutenção da situação concreta do recorrente, nem sequer é susceptível de a repristinar.
16. Pelo que, não deverão ser atendidos quaisquer dos fundamentos invocados pelo recorrente quando questionam a bondade da douta sentença, porquanto bem julgou a sentença recorrida ao entender que a pretensão formulada pelo ora recorrente não tem fundamento, em virtude de não se mostrarem preenchidos nenhum dos pressupostos de que depende a adopção da providência cautelar requerida.
17. Assim, entendemos que deverá ser negado provimento ao presente recurso e deverá manter-se a sentença recorrida.” [cfr. fls. 379/402 dos autos].
O Senhor Juiz “a quo” deu cumprimento ao disposto no artigo 670º, nº 5 do CPCivil [cfr. fls. 454/457 dos autos].
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul, devidamente notificado para o efeito, não emitiu parecer.
Sem vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença recorrida deu como assentes os seguintes factos:
i. Por Despacho nº 13053/2009 da Secretária de Estado dos Transportes, publicado no DR, 2ª Série, nº 107, de 3 de Junho de 2009, foi determinado o seguinte:“Despacho nº 13.053/2009 O Decreto-Lei nº 96/89, de 28 de Marco, na redacção que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei nº 248/2002, de 8 de Novembro, criou o Registo Internacional de Navios da Madeira [MAR], incumbindo-lhe, em especial, o registo de todos os actos e contratos referentes aos navios a ele sujeitos e o controlo dos requisitos de segurança exigidos pelas convenções internacionais aplicáveis.
Nos termos do disposto no nº 1 do artigo 4º do referido decreto-lei, as competências do MAR são exercidas por uma comissão técnica composta por um representante do membro do Governo responsável pelo sector dos transportes, que preside, por um representante da Região Autónoma da Madeira e por um representante da Inspecção-Geral dos Navios.
Assim, uma vez que se torna necessário substituir o actual presidente da comissão técnica, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 96/89, de 28 de Março, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 248/2002, de 8 de Novembro, e no uso da competência que me foi delegada ao abrigo do despacho nº 26 681/2007, de 10 de Outubro, publicado no Diário da República, 2ª série, nº 224, de 21 de Novembro de 2007, determino o seguinte:
1 – Designar como representante do Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações e, simultaneamente, como presidente da comissão técnica do MAR o licenciado A....
2 – O presente despacho produz efeitos a partir da data da sua assinatura.
25 de Maio de 2009 – A Secretária de Estado dos Transportes, Ana Paula Mendes Vitorino”.
ii. Na sequência das eleições legislativas, ocorridas por acto eleitoral de 27 de Setembro de 2009, tomou posse o XVIII Governo Constitucional, no dia 26 de Outubro de 2009 [facto público];
iii. Por Despacho nº 966/2011, do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, publicado no DR, II Série, nº 8, de 12 de Janeiro de 2011, foi determinado o seguinte:“Despacho nº 966/2011 O Registo Internacional de Navios da Madeira foi criado pelo Decreto-Lei nº 96/89, de 28 de Março, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 393/93, de 23 de Novembro, pelo Decreto-Lei nº 5/97, de 9 de Janeiro, pelo Decreto-Lei nº 31/97, de 28 de Janeiro, pelo Decreto-Lei nº 331/99, de 20 de Agosto, pelo Decreto-Lei nº 248/2002, de 8 de Novembro, e pelo Decreto-Lei nº 321/2003, de 23 de Dezembro.
Nos termos daquele diploma legal e do artigo 24º do Decreto-Lei nº 210/2006, de 27 de Outubro, que aprova a orgânica do Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, a comissão técnica do Registo Internacional de Navios da Madeira, que funciona no âmbito do Registo Internacional de Navios da Madeira, abreviadamente designado por MAR, funciona na dependência conjunta dos Ministros da Justiça e das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, incumbindo-lhe o registo de todos os actos e contratos referentes aos navios a ele sujeitos e o controlo dos requisitos de segurança exigidos pelas convenções internacionais aplicáveis.
Nos termos do disposto no nº 1 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 96/89, de 28 de Março, as competências do MAR são exercidas por uma comissão técnica composta por um representante do membro do Governo responsável pelo sector dos transportes, que preside, por um representante da Região Autónoma da Madeira e por um representante do Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos, I.P.
Considerando que o mandato do anterior presidente da comissão técnica do MAR findou no decurso do ano de 2010, importa proceder à nomeação de novo presidente.
Assim, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 96/89, de 28 de Março, na redacção conferida pelo Decreto-Lei nº 321/2003, de 23 de Dezembro, determina-se o seguinte:
1 – Designar representante do Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações e, simultaneamente, presidente da comissão técnica do Registo Internacional de Navios da Madeira o licenciado B....
2 – O presente despacho produz efeitos desde 3 de Janeiro de 2011.
31 de Dezembro de 2010 – O Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, António Augusto da Ascensão Mendonça”.
iv. O Ministro das Obras Públicas, Transporte e Comunicações recebeu carta que lhe foi endereçada, com data de 4 de Fevereiro de 2010, subscrita por Óscar Silva Vieira Gonçalves, junta como doc. 5 à oposição e cujo teor se dá por reproduzido, designadamente:
“A..., na qualidade de Representante na Madeira do Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações e Presidente da Comissão Técnica do Registo Internacional de Navios da Madeira, vem, mui respeitosamente, expor e requer a Vossa Excelência o seguinte:
[...]
A quanto tudo atrás expendido, acresce um novo elemento que fragiliza, em muito, a já complexa e delicada situação em que o signatário se encontra e que se prende directamente com a respectiva comissão de serviço.
Efectivamente, de acordo com os dispositivos legais aplicáveis, o acto eleitoral ocorrido a 27 de Setembro de 2009, determinou a mudança de governo, o que, per si, poderá determinar também o exercício de funções em gestão corrente do ora signatário, não obstante a natureza predominantemente técnica do serviço a que preside, situação esta que, julga-se, urge esclarecer.
Aproveitando ainda o ensejo, solicita-se esclarecimentos relativamente à manutenção da sua actual comissão de serviço enquanto Presidente da Comissão Técnica do Registo Internacional de Navios da Madeira e Representante na Madeira do Ministério das Obras Públicas, Transporte e Comunicações.
[…]”.
E, por se mostrarem também com interesse para a decisão, ao abrigo do disposto no artigo 712º, nº 1, alínea a) do CPCivil, aplicável “ex vi” artigo 1º do CPTA, aditam-se à matéria de facto dada como assente na 1ª instância, os seguintes factos:
v. Através do despacho nº 3313/2010, de 11 de Fevereiro, publicado no DR, II Série, nº 37, de 23-2-2010, o Secretário de Estado dos Transportes proferiu resolução fundamentada nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 128º, nº 1 do CPTA – cfr. fls. 135/141 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
vi. Correu termos no TAF do Funchal, com o nº 77/10.0BEFUN, uma providência cautelar para regulação provisória do pagamento de remuneração, em que A... demandava a Região Autónoma da Madeira e o MOPTC, pedindo a condenação de uma ou ambas, “a) no pagamento mensal da sua remuneração, no montante de € 5.020,76, acrescido de subsídio de alimentação, bem como na efectivação do pagamento das respectivas contribuições para o sistema de protecção social obrigatória; b) no pagamento ao requerente, no prazo de 8 dias, das remunerações bem como de subsídio de férias e de Natal, vencidas e não pagas no montante integral de € 57.061,60”, a qual mereceu parcial provimento, com a intimação do MOPTC “a pagar de imediato ao requerente, como membro e presidente da Comissão Técnica do Registo Internacional de Navios da Madeira, o montante mensal mínimo de € 3.500,00 ilíquidos” – cfr. fls. 48/68 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Sendo esta a factualidade relevante, vejamos agora o mérito do presente recurso jurisdicional.
Não obstante as extensas conclusões da alegação do recorrente, é possível sintetizar as questões que aquele pretende ver reapreciadas no presente recurso jurisdicional.
Elas são as seguintes:
a) Deve ser atribuído ao recurso o efeito suspensivo, nos termos do artigo 143º, nº 5 do CPTA [conclusões 75. a 79.];
b) Nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, na medida em que não se pronunciou sobre questões invocadas pelo recorrente e documentos por este juntos e que deveria ter apreciado, tendo indeferido a providência cautelar sem conhecer e rebater os argumentos jurídicos suscitados pelo requerente [conclusões 52. e 53.];
c) Violação do caso julgado [conclusões 28. a 36.];
d) A providência cautelar requerida deveria ter sido decretada ao abrigo do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA [conclusões 56. a 59.], ou ao abrigo da alínea b) do mesmo número e artigo [conclusões 60. a 69.];
e) A sentença não se pronunciou sobre o incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução [conclusões 70. a 74.];
f) Violação do disposto no artigo 118º, nº 3 do CPTA e aditamento de matéria de facto [conclusões 80. a 86.]; e, finalmente,
g) Falta de poderes da Secretaria-Geral do MOPTC para intervir nos autos [conclusões 91. a 94.].
Vejamo-las em detalhe.
Adiante-se desde já que não se compreende a censura dirigida ao efeito que foi atribuído ao presente recurso jurisdicional, já que decorre do despacho que o admitiu que o efeito fixado foi exactamente aquele que o recorrente propugna, ou seja, o efeito suspensivo [cfr. fls. 315].
Ora, de acordo com o nº 1 do artigo 143º do CPTA, os recursos jurisdicionais têm efeito suspensivo da decisão recorrida. E, por sua vez, no que concerne aos recursos de decisões de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias e de decisões respeitantes à adopção de providências cautelares, o nº 2 atribui-lhes um efeito meramente devolutivo.
A este respeito, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha esclarecem “que os recursos que ficam sujeitos, em regra, a efeito devolutivo são os relativos a decisões judiciais que intimem à adopção de uma conduta positiva ou negativa que se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia [no âmbito do processo de intimação urgente a que se referem os artigos 109º a 111º], isto é, as decisões que julguem procedente a intimação; e, por outro lado, as respeitantes à adopção de providências cautelares, que são todos os tipos de decisões que podem ser adoptadas em processos cautelares, como sejam as que concedam ou deneguem providências cautelares, as que declarem a caducidade da providência decretada ou a sua alteração ou revogação, e ainda as que antecipem o julgamento da causa principal, nos termos do artigo 121º, nº 2.” [cfr. Comentário ao CPTA, 3ª edição, a págs. 940/941].
No que se refere ao efeito meramente devolutivo dos recursos interpostos contra decisões respeitantes à adopção de providências cautelares, os citados autores acrescentam que “a solução justifica-se, antes de mais, porque, para atribuir ou recusar providências cautelares, o juiz já procede à ponderação de que o nº 5 do artigo aqui em presença faz depender a decisão de atribuir efeito meramente devolutivo ao recurso [cfr. artigo 120º, nº 2]” [idem].
No caso dos autos, o recurso deveria ter sido admitido com efeito meramente devolutivo [regime regra], já que nada justificava, atenta a recusa do tribunal em decretar a providência cautelar requerida, a atribuição do efeito suspensivo [regime excepção], uma vez que o juiz, ao analisar o pedido de adopção da providência, tomou em conta as considerações que poderiam relevar para efeito de se suspender ou não a exequibilidade da sentença.
Porém, considerando que o efeito atribuído ao recurso pelo despacho que o admitiu foi o suspensivo, carece de fundamento a questão suscitada nas conclusões 75. a 79. da alegação do recorrente.* * * * * * Nas conclusões 52. e 53. da sua alegação, o recorrente imputa à sentença recorrida nulidade, por omissão de pronúncia, na medida em que não se pronunciou sobre questões invocadas pelo recorrente e documentos por este juntos e que deveria ter apreciado, tendo indeferido a providência cautelar sem conhecer e rebater os argumentos jurídicos suscitados pelo requerente.
No entender daquele estaria em causa, basicamente, o teor da sentença proferida no processo nº 77/10.0BEFUN, correspondente a uma providência cautelar para regulação provisória do pagamento de remuneração que o recorrente interpôs contra a Região Autónoma da Madeira e o MOPTC, pedindo a condenação de uma ou ambas no pagamento mensal da sua remuneração, no montante de € 5.020,76, acrescido de subsídio de alimentação, bem como na efectivação do pagamento das respectivas contribuições para o sistema de protecção social obrigatória, e ainda no pagamento, no prazo de 8 dias, das remunerações bem como de subsídio de férias e de Natal, vencidas e não pagas no montante integral de € 57.061,60 [cfr. fls. 48/68 dos autos].
Vejamos.
Quanto a este ponto, e como é jurisprudência corrente, a nulidade de omissão de pronúncia estabelecida na alínea d) do nº 1 do artigo 668º do CPCivil, verifica-se quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devia apreciar, devendo apreciar as questões que lhe forem submetidas e que não se encontrem prejudicadas pela solução dada a outras [cfr. artigo 660º, nº 2 do CPCivil].
Também a doutrina e a jurisprudência distinguem questões que o juiz deva apreciar [matérias respeitantes ao pedido e à causa de pedir] e argumentos [razões ou fundamentos invocados pelas partes em defesa dos seus pontos de vista] – cfr., na doutrina, Alberto dos Reis, Cód. de Processo Civil Anotado, volume IV, reimpressão, 1984, a págs. 143; e, na jurisprudência, entre muitos outros, o acórdão do STA, de 13-5-2003, proferido no âmbito do recurso nº 0204/02.
Ora, constitui entendimento unânime que só a falta absoluta de fundamentação gera a nulidade prevista no artigo 668º, nº 1, alínea b) do CPCivil [cfr., por todos, o acórdão da Relação de Lisboa, de 10-3-2005, proferido no âmbito do processo nº 69/05-2].
No caso concreto, a questão a decidir consistia em determinar se estavam preenchidos os requisitos que o artigo 120º do CPTA faz depender a concessão de providência cautelar, e sobre esses a sentença apreciou-os criticamente, concluindo pela sua não verificação.
Aliás, a alusão que o ora recorrente faz nos artigos 18º e 19º do seu requerimento inicial à sentença proferida no aludido processo nº 77/10.0BEFUN é meramente instrumental, ou de enquadramento, pelo que a sentença recorrida não tinha que se pronunciar sobre ela.
Improcede, pois, a referida nulidade por omissão de pronúncia [conclusões 52. e 53. da alegação do recorrente].* * * * * * Nas conclusões 28. a 36. vem o recorrente suscitar que a sentença recorrida incorreu na violação do caso julgado que constitui a sentença proferida no âmbito do processo nº 77/10.0BEFUN, em que o ora recorrente demandou a Região Autónoma da Madeira e o MOPTC, pedindo a condenação de uma ou ambas, “a) no pagamento mensal da sua remuneração, no montante de € 5.020,76, acrescido de subsídio de alimentação, bem como na efectivação do pagamento das respectivas contribuições para o sistema de protecção social obrigatória; b) no pagamento ao requerente, no prazo de 8 dias, das remunerações bem como de subsídio de férias e de Natal, vencidas e não pagas no montante integral de € 57.061,60”, e que mereceu parcial provimento, com a intimação do MOPTC “a pagar de imediato ao requerente, como membro e presidente da Comissão Técnica do Registo Internacional de Navios da Madeira, o montante mensal mínimo de € 3.500,00 ilíquidos”.
Mas, como é óbvio, os efeitos do caso julgado constante da sentença proferida naquele processo não se transmitem aos presentes autos, sendo igualmente duvidoso inclusive que se possa falar em caso julgado.
Com efeito, como decorre do disposto nos artigos 497º e 498º do CPCivil, o caso julgado pressupõe a repetição duma causa, depois de a primeira causa ter sido decidida por sentença que já não admite recurso ordinário, idêntica à primeira quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir, e tem por fim evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior [cfr. artigo 497º, nºs 1 e 2 do CPCivil].
Nos termos da lei de processo, só há identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica, de pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico, e de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas acções procede do mesmo facto jurídico [cfr. artigo 498º, nºs 1 a 3 do CPCivil].
Ora, entre o presente processo e aquele que correu termos no TAF do Funchal sob o nº 77/10.0BEFUN não existe aquela tripla identidade, pelo que é manifesta a inexistência da apontada violação do caso julgado. Com efeito, muito embora o MOPTC seja demandado em ambos os processos, nem a pretensão deduzida neles procede do mesmo facto jurídico, nem o efeito jurídico que se pretende obter é o mesmo.
No processo nº 77/10.0BEFUN, pedia-se a regulação provisória de uma situação jurídica, consistente na condenação da Região Autónoma da Madeira e/ou do MOPTC no pagamento mensal da remuneração devida ao aqui recorrente, enquanto membro e presidente da Comissão Técnica do Registo Internacional de Navios da Madeira, acrescido de subsídio de alimentação, bem como na efectivação do pagamento das respectivas contribuições para o sistema de protecção social obrigatória, e ainda no pagamento ao requerente das remunerações bem como de subsídio de férias e de Natal, vencidas e não pagas, sendo seu pressuposto o facto do requerente nunca ter sido abonado com as remunerações a que legalmente tinha direito [cfr. artigo 17º do requerimento inicial].
Na presente providência cautelar é pedida suspensão da eficácia do Despacho nº 966/2011, emitido pelo Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, publicado na 2ª Série do DR, nº 8, de 12-1-2011, que designou representante do MOPTC e, simultaneamente, presidente da comissão técnica do Registo Internacional de Navios da Madeira, o contra-interessado B..., bem como a intimação dos requeridos para se absterem de actos e condutas que perturbem o exercício efectivo da comissão de serviço do requerente como representante do MOPTC e como presidente da comissão técnica do Registo Internacional de Navios da Madeira.
De resto, se nem o julgamento da matéria de facto, nem a decisão final proferida no procedimento cautelar, têm qualquer influência no julgamento da acção principal [cfr. artigo 383º, nº 4 do CPCivil], isto significa que não se forma caso julgado material, pelo que a sentença recorrida nunca poderia ter violado um pretenso caso julgado que não se formou.
Improcedem, pois, as conclusões 28. e 36. da alegação do recorrente.* * * * * * Sustenta também o recorrente que a providência cautelar requerida deveria ter sido decretada ao abrigo do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA [conclusões 56. a 59.] ou, no mínimo, ao abrigo da alínea b) do mesmo número e artigo [conclusões 60. a 69.].
A sentença recorrida abordou a problemática da verificação dos pressupostos de que depende a concessão da providência requerida, nos seguintes termos:
“[…]
Invoca o Requerente a nulidade do acto suspendendo, por ter havido uma "nomeação para um cargo que se supõe, erradamente, estar vago, mas que, na realidade, não está, pois já tem titular", ocorrendo uma viciação do acto por falta de pressupostos de facto determinantes da nomeação;
Alega ainda a falta de fundamentação do acto, designadamente quanto às razões que fundamentaram a cessação da sua comissão de serviço;
Vejamos.
A qualidade de cognição exigida pelo artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA para o "fumus boni iuris" traduzida na expressão "evidente procedência da pretensão formulada" mede-se pelo carácter incontroverso [que não admita dúvida], patente [posto que visível sem mais indagações] e irrefragável [irrecusável, incontestável] do presumível conteúdo favorável da sentença de mérito da causa principal, derivado da cognição sumária das circunstâncias de facto e consequente juízo subsuntivo na lei aplicável, efectuados no processo cautelar [Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 28-6-2007, Processo nº 02225/07, in www.dqsi.pt/jtca].
Nesse sentido e tendo presente os pertinentes factos e bem assim o conjunto alegatório imputador de viciação ao acto em crise, não se mostra evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal, designadamente por não estar em causa, em nosso entendimento, um acto manifestamente ilegal.
Basta atentar nos factos assentes, nomeadamente o XVIII Governo Constitucional saído das eleições legislativas de 2009 e no que dispõe a lei – designadamente o disposto no nº 2 do artigo 24º e alínea h) do nº 1 do artigo 25º, ambos da Lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro [e suas alterações] – para se verificar quão verosímil se apresenta, no plano da solução interpretativa do caso concreto, a posição do requerido em oposição aos argumentos dos requerentes, a indiciar precisamente a existência de pluralidade de soluções plausíveis, longe da evidência da manifesta ilegalidade, no caso, que a lei reclama e nós não vislumbramos e que só o apurado e aprofundado exercício dirimente em sede adequada à profundidade dessa exegese, ou seja, na respectiva acção principal, será possível determinar, com grau de certeza decisiva.
Quanto à falta de fundamentação é vício que não se apresenta de verificação manifesta, já que, pelo teor do acto suspendendo, ficou a saber-se porque motivo foi designado o licenciado B... [e é este o objecto do despacho e não a cessação da comissão de serviço do requerente], ou seja, a sua designação assenta em expressa justificação: o mandato do anterior presidente da comissão técnica do MAR findou no decurso do ano de 2010; exigir, quanto ao requerente – que não é directa e expressamente visado pelo acto suspendendo –, que se diga neste acto porque motivo findou a sua comissão de serviço situa-se já no plano da fundamentação da própria fundamentação, face ao teor e objectivo desse acto.
Quanto à alegada violação de lei por falta dos pressupostos de facto determinantes da nomeação, também nenhuma manifesta violação se vislumbra, sendo, ademais, colocada aqui em crise não um acto que decida sobre a situação do requerente mas antes um acto de nomeação de uma outra pessoa, na simples consideração de que "o mandato do anterior presidente da comissão técnica do MAR findou no decurso do ano de 2010, importa proceder à nomeação de novo presidente".
Na verdade, por mais pertinentes que sejam as razões aduzidas pela requerente enquanto fundamento do pedido formulado, a verdade é que, nesta sede cautelar e de apreciação perfunctória, não logram alcançar o grau de certeza que a lei exige e acima se expôs.
Esta apreciação, não consubstanciando uma apreciação definitiva sobre esta matéria, não pode, todavia, ignorar os demais elementos de ponderação que podem conduzir a desfechos diversos e não apenas à irrefragável conclusão da sua manifesta ilegalidade.
Assim sendo, e numa apreciação perfunctória, por esta via não vislumbra manifesta ilegalidade no despacho suspendendo, nem por esta ou outra via se mostra evidente a procedência da pretensão formulada.
11.2.3. Do critério da alínea b) do nº 1 e nº 2 do artigo 120º do CPTA
Vejamos agora, atenta a pretensão de adopção de providência conservatória, os pressupostos, cumulativos neste caso, de que depende o seu decretamento e que se contêm na alínea b) do nº 1 e no nº 2 do artigo 120º do CPTA:
1. Cumulativamente:
a. Que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal;
b. E não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
2. Que, na ponderação dos interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão não se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa.
Em nosso entendimento, é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada.
Vejamos porquê.
O Despacho nº 966/2011 não mostra qualquer conteúdo directa e expressamente referido ao ora requerente ou que defina a sua situação individual e concreta.
E tanto basta, a nosso ver, à verificação da manifesta falta de fundamento da pretensão formulada.
Todavia, vejamos outras perspectivas correlacionadas.
O único ponto de contacto indirecto à situação do ora requerente consubstancia-se numa premissa, que naquele despacho é mera fundamentação da designação do licenciado B... [sendo este o acto verdadeiramente ali consignado], premissa essa do seguinte teor: considerando que o mandato do anterior presidente da comissão técnica do MAR findou no decurso do ano de 2010, importa proceder à nomeação de novo presidente.
Portanto, tal despacho não define a situação do requerente, não projecta os seus efeitos em definição da situação individual e concreta do requerente, mas antes pressupõe uma situação previamente definida, como é o caso do termo do mandato do anterior presidente ocorrido no ano de 2010, como ali referido.
Note-se agora o seguinte:
Na economia dos termos que constam do acto suspendendo, o termo da comissão de serviço resultante da designação pelo despacho nº 13053/2009 não decorre da designação do licenciado B... pelo despacho nº 966/2011.
Assim, as questões que, no limite, pertinentemente se colocam neste cenário reconduzem-se a estas:
a) A suspensão da eficácia deste despacho nº 966/2011 opera a manutenção da situação do requerente definida pelo Despacho nº 13053/2009?
b) Ou é susceptível de a repristinar? E as respostas são negativas.
Na verdade, a questão da cessação da comissão de serviço do ora requerente é questão prévia e mero pressuposto da decisão constante do acto suspendendo, atento à economia dos seus termos.
Ademais, "A comissão de serviço dos titulares dos cargos dirigentes cessa pela mudança de Governo" – alínea h) do nº 1 do artigo 25º da Lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro.
É uma cessação "ex vi legis" na verificação da respectiva condição, ou seja, na ocorrência da mudança de Governo.
Certo é que após a designação do ora requerente, por despacho de 25 de Maio de 2009, ocorreu mudança de Governo, na sequência das eleições legislativas de 27 de Setembro de 2009, tendo tomado posse em 26 de Outubro desse mesmo ano o XVIII Governo Constitucional.
Donde, nem a referida manutenção – fora de um quadro de renovação da comissão, por acto administrativo "ad hoc" – nem a dita repristinação são admissíveis, mormente face ao disposto no nº 4 do artigo 24º da Lei nº 2/2004: o exercício de funções em regime de gestão corrente não poderá exceder o prazo máximo de 90 dias.
Prazo que, nesse cenário, há muito alcançou o seu "dies ad quem".
E mesmo aí, tal situação limita-se apenas ao caso vertido no nº 3 daquele artigo 24º: em caso de não renovação da comissão de serviço, as funções são asseguradas em regime de gestão corrente até à nomeação de novo titular.
E de eventual renovação da comissão de serviço do requerente não há sinais de alegação na causa de pedir.
[…]”.
Vejamos se a decisão recorrida é passível da censura que, neste particular, o recorrente lhe dirige.
Dispõe o artigo 120º do CPTA, na parte agora relevante, o seguinte:
“1. Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou existente;
[…]”.
A norma em causa permite que actualmente, ao invés do que sucedia face ao regime previsto na LPTA, possa ser decretada uma providência cautelar dando apenas como verificado o requisito do “fumus boni iuris”, desde que seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, nos termos previstos na alínea a) do artigo 120º, supra transcrita. Em tais casos, não há necessidade de verificar a existência do segundo requisito, previsto nas alíneas b) e c) do citado preceito legal, ou seja, o “periculum in mora”.
Contudo, como apontam a Doutrina e a Jurisprudência – seja deste TCA Sul, seja do TCA Norte –, essa evidência de procedência do processo principal deve, naturalmente, poder ser facilmente constatada pela simples leitura da petição, ou resultar, de forma inequívoca e, portanto, sem qualquer esforço exegético, de qualquer elemento documental junto ao processo, sugerindo os próprios exemplos que o legislador indicou no preceito que esta faculdade deve ser objecto duma aplicação restritiva [cfr., neste sentido, na doutrina, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, na anotação 1. ao artigo 120º do CPTA, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 1ª edição, Almedina, 2005, a págs. 601/603, e Ana Gouveia Martins, in Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo, Coimbra Editora, 2005, a págs. 507/508; e, na Jurisprudência, os acórdãos deste TCA Sul, de 15-5-2008, proferido no âmbito do processo nº 03514/08, da mesma data, proferido no âmbito do processo nº 03725/08, e de 14-6-2007, proferido no âmbito do processo nº 02604/07; do TCA Norte, de 23-10-2008, proferido no âmbito do processo nº 02591/06.3BEPRT, e de 25-9-2008, proferido no âmbito do processo nº 00977/07.5BECBR; e, do STA, de 22-10-2008, da 2ª Subsecção do CA, proferido no âmbito do processo nº 0396/08, só para citar os mais recentes].
No caso sob análise, porém, a evidência da procedência da pretensão a formular no processo principal não é assim tão “evidente”.
Com efeito, o recorrente sustentou no requerimento inicial que a CTRIN –MAR, é um serviço de administração directa do Estado periférico, pelo que os nomeados para a composição da Comissão se enquadram no Estatuto do Pessoal Dirigente dos Serviços de Administração Central, Local ou Regional do Estado, aprovado pela Lei nº 51/2005, de 30 de Agosto. Mais acrescentou que esse serviço constitui uma comissão técnica legalmente integrada na orgânica do MOPTC enquanto serviço de administração directa do Estado, de cariz essencialmente técnico, conforme melhor decorre dos artigos 8º, 24º e 27º do DL nº 210/2006, de 27 de Outubro, que define a lei orgânica do Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, razão pela qual não é aplicável à sua nomeação o previsto na alínea h) do nº 1 do artigo 25º da Lei nº 2/2004, com as alterações introduzidas pela Lei nº 51/2005, de 30 de Agosto.
Para o recorrente, a sua nomeação em comissão de serviço enquadra-se na excepção prevista no nº 4 do mesmo artigo 25º daquele diploma, pelo que não opera caducidade, porque que se trata de um serviço de natureza técnica e assim determinado pelos respectivos diplomas orgânicos do CTRIN – MAR e do MOPTC. E, não ocorrendo a caducidade, não existe vacatura de cargo, pelo que o despacho do MOPTC pelo qual o 2º co-recorrido foi nomeado Presidente do RIN – MAR tem um objecto impossível, o qual é a nomeação para um cargo que se supõe, erradamente, estar vago, mas que, na realidade não está, pois já tem titular – o recorrente, sendo por conseguinte nulo, nos termos da alínea c) do nº 2 do artigo 133º do CPA, por impossibilidade do objecto.
Porém, tal como reconheceu a sentença recorrida, a pretensa ilegalidade que inquina o acto cuja suspensão foi requerida não é facilmente constatável pela simples leitura da petição nem resulta, de forma inequívoca – e, portanto, sem qualquer esforço exegético –, de qualquer elemento documental junto ao processo, desde logo pelas dúvidas suscitadas com a interpretação das normas invocadas pelo recorrente.
A Lei nº 51/2005, de 30 de Agosto, deu nova redacção ao artigo 25º, nº 1, alínea h) da Lei nº 2/2004, de 15/1, determinando que a comissão de serviço dos titulares dos cargos dirigentes cessa […] pela mudança de Governo, excepcionando o nº 4 do artigo em causa que a cessação da comissão de serviço com fundamento na mudança de Governo pode não ser aplicável aos titulares dos cargos de direcção superior em outros serviços e organismos cujas atribuições sejam predominantemente técnicas, desde que assim seja determinado no respectivo diploma orgânico ou estatutário.
Porém, para que se pudesse integrar a situação do recorrente no âmbito da apontada excepção, seria necessário que o diploma que criou os serviços do Registo Internacional de Navios da Madeira – o DL nº 96/89, de 28/3 – tivesse expressamente previsto ou disposto sobre a cessação da comissão de serviço do seu dirigente máximo, o que manifestamente não aconteceu. E, sendo assim, é tão legítimo defender que a situação do recorrente integra a excepção prevista no nº 4 do artigo 25º da Lei nº 2/2004, de 15/1, na redacção da Lei nº 51/2005, de 30/8, como, ao invés, entender que com a mudança de Governo operada pelas eleições legislativas de 2009 caducou “ope legis” a comissão de serviço em que o recorrente estava investido.
Deste modo, a dúvida sobre em qual das situações elencadas no artigo 25º da Lei nº 2/2004 se integraria o recorrente, permite concluir desde logo pela não evidência palmar da ilegalidade do despacho suspendendo, o que afasta, tal como considerou a sentença recorrida, a possibilidade de concessão da providência ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Daí que, ao considerar que a situação do recorrente não podia encontrar arrimo no disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, a sentença recorrida não tenha incorrido em erro de julgamento, como alegado pelo recorrente, não sendo, neste particular, passível de qualquer censura.
No tocante à verificação do requisito do “periculum in mora”, sustenta o recorrente que o acto administrativo praticado põe em crise absoluta a já precária situação profissional e pessoal do recorrente e constitui uma violação grave do princípio da boa-fé, concretizado através do princípio da tutela da confiança legítima deste, é apto a aniquilar-lhe as expectativas profissionais criadas no sentido de manutenção de emprego público durante pelo menos 3 anos em comissão de serviço e respectivas perspectivas profissionais no futuro, é gerador de afectação da sua boa imagem profissional e social, com detrimento dos seus sentimentos individuais de respeito, brio e realização, porquanto é claramente incorrecta e desleal a nomeação de outro titular para o exercício de um cargo que o recorrente ocupa por confiança atribuída, retira-lhe o acesso ao seu posto de trabalho, retirando-lhe o direito a ser remunerado e descredibiliza-o perante o mercado profissional e social da Região Autónoma da Madeira, um meio onde tudo se torna, rapidamente, de conhecimento público em efeito de rastilho.
Mas, mais uma vez, não lhe assiste razão.
Por um lado, como salientou a sentença recorrida, o despacho suspendendo não contém qualquer conteúdo directa e expressamente referido ao recorrente ou que defina a sua situação, individual e concreta. Ele limitou-se apenas a constatar incidentalmente, como fundamento do despacho suspendendo, que “o mandato do anterior presidente da comissão técnica do MAR [o ora recorrente] findou no decurso do ano de 2010”, e que por isso “importa proceder à nomeação de novo presidente”.
Daí que não se possa imputar ao despacho suspendendo a causa dos danos que o recorrente reputa de difícil reparação ou, dito de outra forma, inexiste relação de causa/efeito entre o despacho suspendendo e o receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal. E, não sendo o despacho cuja suspensão de eficácia é requerida causa dos prejuízos invocados, de nada serviria aos interesses do recorrente a respectiva suspensão de eficácia, já que tais prejuízos continuariam a produzir-se independentemente da suspensão.
Finalmente, como a sentença concluiu, a suspensão de eficácia do despacho nº 966/2011 não tinha como efeito operar a manutenção da situação do recorrente, tal como definida no despacho nº 13.053/2009, que procedeu à sua nomeação como presidente da comissão técnica do MAR.
Donde, e em conclusão, ao considerar não demonstrado o requisito do “periculum in mora”, a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, como alegado pelo recorrente, não sendo também neste particular passível de qualquer censura.* * * * * * Nas conclusões 70. a 74. o recorrente dirige censura à sentença recorrida porquanto esta não se pronunciou sobre o incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução, na sequência da resolução fundamentada emitida pelo MOPTC.
Vejamos o que dizer.
O recorrente, notificado da resolução fundamentada a que alude o nº 1 do artigo 128º do CPTA, e invocando o disposto no nº 3 deste preceito, pediu que a mesma fosse julgada extemporânea ou julgadas improcedentes as razões em que aquela resolução se fundamentou.
O incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução encontra-se previsto nos nºs 3 a 6 do artigo 128º do CPTA, e que não é distinto de um outro que se encontre apenas previsto no nº 3 do citado artigo 128º, já que o incidente a que aludem os nºs 4 a 6 do artigo 128º do CPTA é aquele cujos requisitos de procedência estão fixados no nº 3 deste preceito.
Conforme se entendia no domínio da LPTA, em face da disposição idêntica do artigo 80º, o controlo contencioso da resolução fundamentada tinha de se processar no contexto do específico incidente para a declaração de ineficácia dos actos de execução praticados previsto naquele preceito [neste sentido, cfr. Santos Botelho, in “Contencioso Administrativo”, 1995, pág. 314].
Idêntico entendimento é hoje também perfilhado por Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, quando escrevem, em anotação ao artigo 128º, o seguinte:
“Ao abrigo da resolução fundamentada, a Administração vai poder executar o acto e poderá continuar a fazê-lo até ao momento em que o Tribunal porventura julgue infundada a resolução, no âmbito de um eventual incidente de declaração de ineficácia dos actos praticados ao abrigo da resolução (…)” [Comentário ao CPTA, 3ª edição, 2010, a págs. 885].
Ora, como decorre do disposto no nº 3 do artigo 128º do CPTA, a Administração procede a uma execução indevida do acto administrativo quando o execute sem ter emitido a resolução fundamentada a que se refere o nº 1 deste preceito ou quando o execute com base em resolução fundamentada cujas razões o Tribunal venha a considerar improcedentes.
Verificando-se a execução indevida, o interessado pode requerer ao Tribunal a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida [cfr. nºs 4 a 6 do citado artigo 128º].
Porque esse incidente se destina à declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, sempre se entendeu que o requerente tinha o ónus de identificar especificadamente os actos de execução indevida cuja declaração de ineficácia se pretendia [cfr., entre muitos, os Acórdãos do STA, de 28-10-98, proferido no âmbito do recurso nº 44.007, e de 24-2-2000, proferido no âmbito do recurso nº 45.366].
E, uma vez que o controle contencioso da resolução fundamentada se teria de processar no contexto do referido incidente, ou seja, com o fim de declarar a ineficácia dos actos de execução indevida, tal incidente só poderia ser accionado perante a prática de actos de execução pela Administração [cfr. Santos Botelho, ob. cit., pág. 314].
Assim, a não identificação ou inexistência de actos de execução que o Tribunal deva declarar ineficazes, obsta à procedência do incidente que se destina a permitir ao requerente do processo cautelar reagir directamente contra actos de execução indevida, pelo que ao considerar o seu conhecimento prejudicado, a sentença recorrida não incorreu no erro de julgamento que o recorrente lhe aponta.
Refira-se, finalmente, que idêntico entendimento foi perfilhado nos Acórdãos deste TCA Sul, de 7-5-2009, proferido no âmbito do processo nº 04996/09, de 24-9-2009, proferido no âmbito do processo nº 05389/09, e de 4-11-2010, proferido no âmbito processo nº 06678/2010, a cujos fundamentos aderimos integralmente. * * * * * * Sustenta ainda o recorrente nas conclusões 80. a 86. da sua alegação que a sentença recorrida violou o disposto no artigo 118º, nº 3 do CPTA, já que se ignorou matéria alegada pelo recorrente e não impugnada pelos recorridos e, bem assim, matéria constante dos documentos juntos com o R.l., nomeadamente a sentença proferida no processo nº 77/10.0BEFUN, propugnando pelo aditamento da matéria de facto alegada nos artigos 3º, 8º, 9º, 12º, 14º, 15º a 19º, 26º, 27º, 35º a 38º do requerimento inicial.
Como se viu supra, este TCA Sul, ao abrigo dos poderes conferidos pelo disposto no artigo 712º, nº 1, alínea a) do CPCivil, aplicável “ex vi” artigo 1º do CPTA, entendeu aditar à matéria de facto dada como assente na 1ª instância, determinados factos, por se mostrarem também com interesse para a decisão, entre os quais se conta o constante do doc. nº 3, junto com o requerimento inicial, ou seja, o teor da decisão proferida no processo nº 77/10.0BEFUN.
No tocante ao aditamento à matéria de facto dada como assente da matéria de facto alegada nos artigos 3º, 8º, 9º, 12º, 14º, 15º a 19º, 26º, 27º, 35º a 38º do requerimento inicial, a mera leitura dessa peça processual demonstrou que se está perante matéria absolutamente conclusiva ou de direito, não sendo pois susceptível de integrar no probatório.
Deste modo, porque este TCA Sul procedeu oficiosamente ao aditamento de parte da matéria que o recorrente pretendia ver acolhida no probatório, e no mais, mostrando-se impossível fazer constar dele matéria absolutamente conclusiva ou de direito, conclui-se que não ocorreu a violação do disposto no artigo 118º, nº 3 do CPTA. * * * * * * Finalmente, nas conclusões 91. a 94. da sua alegação, o recorrente sustenta a falta de poderes da Secretaria-Geral do MOPTC para intervir nos autos, pugnando pela respectiva ilegitimidade.
Mas, também neste particular, carece de razão.
Como salientou o Senhor Juiz “a quo” no despacho de fls. 261/263, não foi a Secretaria-Geral do MOPTC quem interveio como parte na acção, mas sim o próprio MOPTC demandado.
O que sucede é que, de acordo com o disposto no artigo 13º, nº 2, alínea i) do DL nº 210/2006, de 27 de Outubro, constituem atribuições da Secretaria-Geral do MOPTC “emitir pareceres e informações jurídicas, colaborar na preparação e apreciação de projectos de diplomas e de outros actos normativos, acompanhar tecnicamente procedimentos administrativos, assegurar o apoio jurídico-contencioso e instruir processos de inquérito, disciplinares, ou outros de natureza similar” [sublinhado e negrito nossos].
Daí que, no exercício desse apoio jurídico-contencioso, tenha sido cometido à Secretaria-Geral a representação em juízo do MOPTC [cfr. despacho de designação de fls. 163].
Não ocorre pois a invocada ilegitimidade da Secretaria-Geral do MOPTC, pela simples razão de que a mesma não é parte nos autos.
Donde, e em consequência, com a improcedência de todas as conclusões da alegação do recorrente, o presente recurso não merece provimento.
IV. DECISÃO
Termos em que acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em negar provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmando com a fundamentação ora aportada, a sentença recorrida.
Custas a cargo do recorrente.
Lisboa, 27 de Outubro de 2011
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[António Coelho da Cunha]
[Fonseca da Paz]
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