A). - A douta decisão recorrida carece de uma ampliação e explicitação quer dos factos provados quer dos não provados.

B). -A título exemplificativo, entre os factos alegados e que é essencial dar como provados encontram-se os seguintes:

C). -Todos os elementos e documentos certificados no documento 3 junto com a p.i. foram elaborados pela Direcção de Finanças de Leiria;

D). -A título exemplificativo, entre os factos alegados e que é essencial dar como não provados contam-se os seguintes:

E). -Os serviços centrais da Direcção-Geral das Contribuições e Impostos não efectuaram a liquidação adicional de IRS no montante de 1.819.980$00;

F). -Os impugnantes não foram notificados em sede de liquidação adicional de IRS do ano de 1995, dos seguintes elementos obrigatórios das notificações dos actos tributários: a decisão, os seus fundamentos e meios de defesa e prazo para reagir contra o acto notificado, bem como a indicação da entidade que o praticou e se o fez no uso de delegação ou subdelegação de competências;

G). -Os serviços distritais de Leiria não remeteram para os serviços centrais dá Direcção Geral das Contribuições e Impostos quer o relatório da inspecção quer todo o processo administrativo preparatório processado pelos serviços de Inspecção Tributária;

H). -A certidão emitida pelo Chefe do serviço de Finanças da Marinha Grande certificando o conteúdo do acto tributário de IRS de 1995 apenas contém expediente processado pela própria Direcção de Finanças de Leiria;

I). -Da conjugação dos factos já provados na douta sentença recorrida com os provados e não provados em sede do presente recurso, conclui-se pela procedência de todos os fundamentos alegados na p.i..

1- Inexistência do acto tributário:

J). -de acordo com o artigo 77° do Código do IRS, a competência para a prática de actos tributários cabe aos serviços centrais da Direcção-Geral das Contribuições e Impostos;

L).-Pelo que o acto tributário recorrido deveria ter sido praticado pelos serviços centrais da DGCI;

M). -Por sua vez, o nº 2 do artigo 36° do CPPT estipula que as notificações dos actos tributários contem obrigatoriamente a decisão, os seus fundamentos, os meios de defesa, prazo para reagir, indicação da entidade que o praticou e qual a qualidade em que o praticou;

N). -Ora, nos autos não foi junto pela Fazenda Pública qualquer documento que comprovasse o acto tributário praticado pelos serviços centrais da DGCI;

O). -Pelo contrário, todo o expediente que foi certificado pelo Serviço de Finanças da Marinha Grande diz apenas respeito a procedimento praticado na Direcção de Finanças de Leiria, serviço este que não está integrado nos serviços centrais;

P). -A suposição de que os actos tributários são actos de massa não tem o mínimo de fundamento nem acolhimento na letra da lei;

Q). -Não pode o aplicados da lei fazer tábua rasa da lei para fazer corresponder a prática dos serviços com a lei.

R). -A semelhança de outras lacunas da lei fiscal, compete ao poder executivo providenciar por uma de duas soluções: ou fazer cumprir a lei como está regulada ou fazer alterar a lei de forma a dar força de lei à prática concreto dos Serviços neste caso em matéria de competência e formalidades legais para a prática de actos tributários.

2 - Ausência dos elementos obrigatórios das notificações do acto tributário recorrido:

S). -A falta de prática do acto tributário por parte dos serviços centrais da Direcção Geral dos Impostos, implica necessariamente a impossibilidade da sua notificação;

T). -O documento de cobrança a que se alude na douta sentença recorrida constitui apenas uma mera consequência de um procedimento informático destituído de qualquer valor jurídico porque desprovido da inexistência do acto tributário prévio;

U). -Com efeito, uma notificação só pode valer pelo acto antecedente que diz comunicar;

V). -Inexistindo o acto tributário, a notificação do mesmo está inquinada de qualquer valor jurídico;

3 - Falta de audição prévia dos recorrentes/impugnantes:

X). -As alíneas a) e e) do n° 1 do artigo 60° consagram a obrigatoriedade de audição prévia;

Z). -A carta enviada em nome do cônjuge marido para uma morada diferente da comunicada previamente às Finanças não produz efeitos jurídicos;

AA).- A notificação efectuada nesses termos não usufrui da presunção legal das notificações enviadas para o domicílio participado previamente;

AB).- Competia à Fazenda Pública fazer prova efectiva da notificação ou através da exibição do respectivo aviso de recepção ou através de exibição de cópia de carta enviada para o domicílio declarado pelo outro cônjuge, o que não foi o caso;

4 - Falta de notificação do despacho de alteração dos rendimentos declarados pelos impugnantes/recorrentes:

AC).- A notificação do despacho de alteração dos rendimentos declarados está sujeito ao regime das notificações consagrado no n° 1 do artigo 38° do CPPT;

AD) - A falta de prova de envio do aviso de recepção em conjunto com a referida notificação constitui preterição de formalidade legal que torna ilegal o respectivo procedimento;

5 - Falta de fundamentação do despacho de alteração dos rendimentos declarados pelos impugnantes/recorrentes:

AE) - A competência legal para a prática de despacho de alteração dos rendimentos declarados está conferida por lei ao Director de Finanças da área de residência;

AF) - A delegação de competências terá de ser fundamentada em casos de elevado número;

AG) - No caso dos autos inexiste qualquer fundamentação da necessidade do recurso à delegação de competências, o que torna ilegal o despacho praticados;

6 - Errónea qualificação como rendimento da categoria A relativamente às importâncias recebidas:

AH) - O processamento das ajudas de custo, não só na impugnante como também na Administração Pública, é feito em documentos internos nos quais é mencionado o custo, a duração, forma de cálculo e assinatura dos beneficiários;

AI) - A não aceitação das ajudas de custo documentadas nos documentos 302, 332 e 420 é por isso ilegal;

AL) - Não existe fundamento para a correcção quantitativa ao valor de 3.377.814$00;

AN) A douta decisão recorrida incorreu em deficiente julgamento da matéria de facto e fez errada aplicação do direito aos factos provados e não provados:

AO) - Pelo que a douta sentença recorrida violou a alínea d) do n° 1 do artigo 668° do Código de Processo Civil, os artigos 77° do Código de IRS, os n° 1 e 2 do artigo 36° do CPPT, as alíneas a) e e) do artigo 60° da Lei Geral Tributária, o n°1 do artigo 38° do CPPT, o n° 5 do artigo 66° do Código do IRS e alínea d) do n° 9 do artigo 2° do CIRS.

- Conclui que, pela procedência do recurso, se anule a decisão recorrida, bem como a liquidação adicional impugnada.

- O EM P, junto deste Tribunal, emitiu o parecer de fls.117 v°..

- Segundo alíneas da nossa iniciativa a decisão recorrida deu, por provada, a seguinte;

B). -Cada um dos documentos em causa, referem-se a deslocações ao estrangeiro, por períodos contínuos de 2 meses e de dois sócios gerentes. Nos meses de Setembro e Outubro encontram-se os quatro sócios gerentes da firma nessa situação;

C). -O período de deslocação coincide com o de outros documentos n.° 63 ; 85; 126; 218; 235 e 249, também contabilizados como ajudas de custo, sendo diferentes os países indicados;

D). -Com base nos documentos 302; 332 e 420, foram processados ao impugnante a quantia de 3.377.814$00 a título de ajudas de custo;

E). -Estas quantias foram desconsideradas como ajudas de custo e adicionadas ao rendimento bruto da categoria A, originando o rendimento colectável corrigido de 8.343.155$00;

F). -Com data de 8/5/2000 (sendo manifesto o lapso de escrita ao referir-se 200), foi remetida ao impugnante, a carta registada e respectivos anexos cuja cópia se encontra a fls. 30 a 34 dando-se o seu conteúdo por integralmente reproduzido;

G). -Esta carta foi remetida para a morada "Rua Portas Verdes, 5, 1° Dto, 2430 Marinha Grande" e não foi devolvida;

H). -Em 26/8/1999, o impugnante marido procedeu à alteração do seu domicílio fiscal tendo indicado a morada que consta de fls. 70 cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido;

I). -Com data de 5/3/2001, os impugnantes requereram ao Ex.mo Chefe de Serviço de Finanças da Marinha Grande, o que consta de fls. 15 cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido;

J). -Em consequência foram entregues ao impugnante a certidão que consta de fls 16 a 39, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.

- Mais se deram como NÃO PROVADO que ambos os cônjuges tenham comunicado a alteração da morada.

- À partida cabe referenciar que o citado preceito legal, não tem aplicação (directa), no âmbito processual tributário; É que, como é sabido, a lei processual civil apenas é de aplicar a título meramente subsidiário o que pressupõe a falta de regulamentação da matéria que se encontre em questão, pelo CPPT.

- Ora, dispondo a dita alínea d), do n°.1, do art.°. 668° do CPC, sobre os vícios de forma consistentes na omissão e no excesso de pronúncia, logo se conclui que tal matéria encontra assento regulamentador na lei processual tributária (cfr. art.°. 125°/I do CPPT, correspondente ao art.°. 144°/1 do revogado CPT).

- De todas formas, com a citada referência, na mencionada conclusão, há que entender-se, por princípio, que os recorrentes, pretendiam ver declarada a nulidade da sentença recorrida, pelo cometimento de um, ou de ambos, os citados vícios.

- Ora, a omissão de pronúncia surge como decorrência do preceituado no art°. 660°/2 do CPC, - este sim de aplicação subsidiária -, e em resultado do qual o juiz se encontra vinculado ao conhecimento de todas as questões cuja apreciação lhe seja solicitada pelas partes litigantes, salvo se e na medida em que o respectivo julgamento se mostre prejudicado pela solução que tenha sido dada a outra ou outras; - Mas e de igual forma no que concerne ao excesso de pronúncia, também ele é resultado daquele mesmo preceito do CPC, na medida em que, por imposição do mesmo o juiz tem, mas, simultaneamente, apenas pode, conhecer das questões que lhe sejam submetidas pelas partes (excepção feita às de conhecimento oficioso) e cuja apreciação, repete-se, se não mostre prejudicada pela solução que tenha sido dada a outras previamente julgadas.

- Questões, para efeitos do normativo em questão são aquelas que imponham apreciação quer o pedido, quer a causa de pedir (1) ou, de outra forma «todas as questões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes» (2).

- Ora, no caso vertente, compulsando o global das alegações e respectivas conclusões o que se constata é que, quanto a eventual ou eventuais vícios de forma por omissão e/ ou excesso de pronúncia, os recorrentes se quedam pela invocação do aludido normativo do CPC, já que em parte nenhuma aduzem qualquer argumentação susceptível de consubstanciar a tipificação legal dos mesmos (vícios).

- Por consequência e neste âmbito o que há que concluir é que, mau grado 0 . teor da dita al. AO)., nenhum dos apontados vícios de forma foi arguido.

- Importa, por isso, debruçarmo-nos sobre o mérito do recurso.

- Questionam, desde logo, os recorrentes, o julgamento realizado em primeira instância, no que concerne à matéria de facto; Porque a sua apreciação, no que concerne, não só á bondade da argumentação dos recorrentes, como, primordialmente, no que tange à respectiva relevância ao dirimir do conflito de interesses que ora se controverte, se prende de forma inelutável com a apreciação das (restantes) questões invocadas como causa de discordância com o decidido, relevamos para o momento do conhecimento destas a análise daquela, se e na medida em que se mostre necessário, ou o que é o mesmo que dizer, na medida em que o conhecimento de qualquer dessas restantes questões se não mostre prejudicado, nos termos e para os efeitos do disposto no art.°. 660°/2 do CPC.

- Sem embargo do que se vem de dizer, factualidade existe que, quanto mais não seja para melhor evidenciação, se entende aditar ao probatório, ao abrigo do art°. 712° do CPC, uma vez que se encontra demonstrada.

- Nessa linha de entendimento adita-se, ao probatório, a seguinte factualidade;

K). -Na alteração dos rendimentos declarados, a AT considerou, ao longo do respectivo procedimento, como destinatário de tal acto, o respectivo agregado familiar constituído por ambos os recorrentes (cfr. docs. de fls. 17 a 19 e 31 dos autos já referidos).

L). -De igual forma, a liquidação adicional impugnada teve por destinatários ambos os recorrentes, enquanto componentes do respectivo agregado familiar, como o atesta a referência aos respectivos NIF's no `print" informático demonstrativo da liquidação impugnada (cfr. fls. 45, para que se faz expressa remessa).

Inexistência de facto tributário;

Ausência dos elementos obrigatórios das notificações dos actos tributários;

Falta de audição prévia;

Falta de notificação do despacho de alteração dos rendimentos declarados;

Falta de fundamentação desse mesmo despacho de alteração de rendimentos, e,

Errónea qualificação das importância em causa, como rendimentos da categoria A.

- No entanto, na apreciação que ora iniciamos, não nos iremos ater á ordem pela qual tais vícios foram referenciados, antes começaremos por nos debruçar pela invocada falta de audição prévia, por, no caso e em nosso entender, se revelar prejudicial relativamente às demais.

- Acolheu-se, no fundo, a tese sustentada pela FP e que surge, a todos os olhos, como uma argumentação de "última hora" em defesa do acatamento do dever de audiência prévia dos recorrentes - já que, dos elementos coligidos para os autos, nada indicia ou permite concluir, que essa tenha sido uma opção consciente da AT, na diligenciação da notificação, pela forma por que o fez, mas antes a consequência da inoperância, no caso dos serviços informáticos).

- Mas salvo o devido respeito é tese que não é de acolher.

- Como é sabido e nem sequer se discute nos autos, após 99JAN01, data do inicio da vigência da LGT e por força do seu art°. 60°, - dando, assim, concretização ao comando constitucional contido no art°. 267°/5 da CRP -, no procedimento tributário a AT encontra-se vinculada ao dever de facultar aos contribuintes o exercício do direito de participação, que lhes assiste, na formação das decisões que lhes digam respeito que, para o efeito, lhes deverá comunicar, para o respectivo domicílio fiscal, direito de que tem a pronunciar-se e o prazo que, para o efeito, lhes é facultado.

- Ora, se é certo que, qualquer pessoa singular se encontra vinculada a participar à AT tributária, o seu domicílio fiscal, assim permitindo uma efectiva cooperação entre ambos e combatendo a possível evasão pela fuga ao contacto, obrigação esta que, hoje, se encontra plasmada no art°. 43° do CPPT, a verdade é que, no caso particular dos autos e apesar de, em termos formais, ambos os recorrentes serem possuidores de domicílios fiscais diversos, se entende que tal não permite a conclusão de que o recorrente marido (e, na prática e com efeitos similares, como entendemos e tenderemos a demonstrar, também a recorrente mulher), foi efectivamente notificado para exercer o direito de audição no procedimento tributário despoletado pela AF e que concluiu na liquidação impugnada, nos termos dos docs. que constituem fls. 30 a 34 dos autos.

- É que, como aliás se dá conta quer a AF, quer a sentença recorrida, no caso de contribuintes casados e para efeitos de IRS o imposto é devido pelo conjunto dos rendimentos do agregado familiar, composto, ao que aqui nos importa, pelos cônjuges não separados judicialmente de pessoas e bens e, quando seja caso disso, pelos dependentes daqueles, como é, axiomaticamente, o caso dos filhos enquanto sujeitos ao poder paternal.

- Mas, sendo assim e atentos o princípio da coerência que deve informar o sistema jurídico, permitindo uma articulação harmoniosa dos diferentes ramos do direito que o integram, quando da utilização do mesmo tipo de conceitos, sempre que, deles, não seja, especificamente, dada uma noção diversa, temos de entender que a noção de "agregado familiar", acima referida, ainda que. mais extensa, comporta em si a noção que de "família", do ponto de vista restrito e enquanto resultante do casamento, é dada pela lei civil.

- Ora, se é certo que o Código Civil, após a reforma operada pelo Dec.-Lei n°. 496/77NOV25, e no acatamento do imperativo constitucional decorrente do preceituado no art°. 293°/3 da redacção da Lei Fundamental então vigente revogou o artigo 86° daquele compêndio legal e que dispunha sobre o domicílio legal da mulher casada (que era, até então e por princípio, o do marido) atento o princípio da igualdade de direitos entre os cônjuges contemplada na constituição, a verdade é que não deixou de continuar a vincular, qualquer dos cônjuges, entre outros e ao que aqui releva, ao dever de coabitação o que vale por dizer que, por princípio e salvo casos de excepção, que, por isso mesmo terão de ser demonstrados por quem aproveite, os cônjuges estão obrigados, como refere Abel P. Delgado (3), com relevância actual, «[….] a viver em comum, a viverem juntos, sob o mesmo tecto, enfim a viverem na residência da família», sob pena de darem causa a divórcio litigioso (cfr. art°s. 1672° e 1779° do CC).

- E nesta linha de entendimento surge o art.°. 1673° do C.Civil, nos termos do qual se definem as regras por que, por princípio, se devem regular os cônjuges na salvaguarda da unidade familiar, para o que deverão adoptar a residência de família, a escolher, em primeira linha, de comum acordo.

- Ora, se assim é, o que se impõe presumir, como princípio, é que o agregado familiar composto pelos cônjuges, por princípio, tem uma residência de família adoptada de comum acordo; No caso crê-se que tal mais se impunha já que a AF, tratando do IRS do agregado familiar dos recorrentes, partiu do princípio que eles tinham uma residência familiar, qual seja aquela que, assumidamente, foi deles e para onde foi remetida a correspondência aqui em questão.

- Nessa medida não se compreende que, tendo o recorrente marido, comunicado atempadamente, alteração da sua residência, que a AT não considerou por mera ineficiência dos seus serviços, pretenda agora que o agregado familiar se encontra domiciliado em mais do que um lugar, apenas porque a recorrente mulher não alterou, igual e formalmente, o seu domicílio fiscal; Mas a verdade é que quem se diligenciou notificar, foi o recorrente marido e não a recorrente mulher, o que implica duas ilações;

a) Por um lado que a presumir-se algo era a de que o domicílio do agregado familiar dos cônjuges passou a ser aquele que corresponde à alteração do domicílio fiscal do recorrente marido, na decorrência do que acima se referenciou e, nomeadamente, de que a localização da residência familiar se concretiza, por princípio, pelo comum acordo dos cônjuges, e;
b) Por outro e a não ser assim, - ou seja na esteira do entendimento sustentado pela AT -, então parece que sempre haveria que remeter uma notificação ao recorrente marido, para a sua nova morada, para exercer o seu direito de audição, à luz do princípio da igualdade de direitos dos cônjuges, - não sendo de presumir a domiciliação plural, como entendemos não ser do ponto de vista formal e a seguir tentaremos explicitar -.

- Mas, por outro lado, para que se possa concluir pela domiciliação plural, nos termos do preceituado no art.°. 82° da lei civil, referida na sentença recorrida e invocada pela AT em seu abono, é pressuposto que o ou os domiciliados residam alternadamente em distintos lugares; Trata-se de uma presunção legal que, obviamente, exige a prova da factualidade conhecida que a permita extrapolar, ou seja e no caso que os recorrentes residem alternadamente, no local que constitui o domicílio fiscal da recorrente mulher e naquele que passou a ser, após a alteração, o domicílio fiscal do recorrente marido.

- Em resumo, a residência alternada em mais do que um local tem que se suportar em factos provados que atestem a manutenção do trem de vida em qualquer deles, não se presumindo; A presunção é, antes, a de que provando-se tal circunstancialismo de facto, passou a haver tantos domicílios quantos aqueles locais de residência alternada, ainda que, um qualquer deles constitua a residência mais frequente ou habitual.

- Ora, no caso, não está minimamente demonstrada que os recorrentes residam alternadamente, nos locais conhecidos nos autos como domicílios fiscais, respectivamente, de cada um deles.

- Por outro lado, na eventualidade de se entender que o recorrente marido se encontra domiciliado no local para o qual fez alteração do domicílio fiscal e a recorrente mulher, por seu turno, naquela que, como tal, é do conhecimento da AF, então a conclusão de incumprimento do dever de lhes facultar o direito de participação na formação da decisão, seria, ainda, mais patente dado que, no que a ele concerne, é manifesto que o expediente que se destinava a tal não lhe chegou às mãos e, por outro, no que a ela concerne, por maioria de razão, já que não foi objecto de qualquer diligência em tal sentido.

- Mas, se acaso se sustentasse a tese acolhida na decisão recorrida e invocada pela AF, crê-se que se estaria a configurar um situação de abuso do direito da AT, decorrente da falta de participação de alteração do domicílio fiscal, por parte da recorrente mulher, para os efeitos consignados no art.°. 43° do CPPT, por afrontar a razão de ser daquele preceito legal, no sentido inviabilizar a falta de contacto da Administração com os contribuintes, por atitude deliberada destes, em desfavor daquela, quando, no caso, está patentemente demonstrada que o não recebimento do expediente remetido pela AT para exercício do direito de audição se ficou a dever, exclusivamente, à circunstância de, por deficiência dos serviços desta, não ter sido atempadamente tratado o pedido, no acatamento da lei, da alteração do domicílio fiscal, por parte da recorrente marido.

- Como ensina Fernando Augusto Cunha de Sá (4) «A inerência de determinado valor ou interesse ambiental-cultural á norma jurídica que qualifica como direito subjectivo» sendo que, como é sabido, direito subjectivo "é o poder concedido pela ordem jurídica para tutela de um interesse ou de um núcleo de interesses de uma ou mais pessoas determinadas" ou, de outra forma "é o poder conferido pela ordem jurídica a certa pessoa de exigir determinado comportamento de outrem,como meio de satisfação de um interesse próprio ou alheio" (5) «certo comportamento concretamente situado (...) traz consigo, na realidade, a conclusão, ainda que não expressamente formulada, de que o fundamento axiológico do direito subjectivo constitui um seu preciso limite, pelo menos tão preciso, mesmo que diferentemente precisado, como o que lhe é imposto pela sua estrutura formal. E, se isto é assim tão fora se está do direito quando, no seu exercício, ou por ocasião do mesmo exercício, se ultrapassa os limites da as definição formal, como quando a actuação concreta do titular do direito se opõe ou se afasta dos limites materiais que para o seu conteúdo resultam do fundamento axiológico de tal direito. Os termos concretos do comportamento do sujeito só aparentemente constituem exercício do direito; na realidade, ultrapassam-no, excedem-no precisamente por violarem o seu sentido ou fundamento objectivo.

[....]

A qualificação do comportamento concreto do sujeito em termos de direito subjectiva não se entende como podendo prescindir do fundamento próprio desse direito, fundamento que é simultaneamente de ordem valorativa e material, porque o comportamento do sujeito se situa hic et nunc, em determinado caso concreto e em determinados igualmente concretos. Não basta, pois, que a estrutura do comportamento material do sujeito seja, formalmente, a estrutura do que é juridicamente possível ou admissível em termos de certo direito subjectivo; há que fazer coincidir a materialidade de tal comportamento ou situação com o fundamento axiológico jurídico do direito subjectivo em causa, exactamente da mesma maneira por que forma ou estrutura e valor constituem e integram uma única intenção normativa.

Ora, o abuso de direito é, precisamente, o fenómeno revelador de que o direito subjectivo não pode ser abstractamente encarado com meros termos conceitualistas, que o mesmo é dizer formalistas, pois que em certa e determinada situação, experimentalmente concreta, podemos descobrir concordância com a estrutura formal de um dado direito subjectivo e, simultaneamente, discordância, desvio, oposição, ao próprio valor jurídico de que aquele comportamento faz um direito subjectivo. Neste encobrir, consciente ou inconsciente,a violação material do fundamento axiológico de certo direito com o preenchimento da estrutura formal do mesmo direito é que reside o cerne, a essência do abuso de direito.»

- Assim e no dizer do mesmo autor, o comportamento do titular de um qualquer direito subjectivo, constituirá abuso de direito, não só quando "[...] é, logo em si mesmo, contrário ou disforme da própria estrutura jurídico-formal do direito subjectivo em causa", mas também e ainda quando "o comportamento preenche na sua materialidade, in actu, a forma do direito subjectivo que se pretende exercer, mas, do mesmo passo, revela-se contra o sentido normativo interno de tal direito, isto é, contra o valor que lhe serve de fundamento jurídico". (6)

- Em jeito de conclusão, pois, cabe referir que se entende que não tendo a AT, no caso vertente, remetido o expediente postal, em ordem ao exercício do direito de audição, pelo recorrente marido, - obviamente a título dos rendimentos do agregado familiar -, para o domicílio fiscal que este, atempadamente, fornece à AT, por alteração do seu anterior, por ineficiência dos serviços que não trataram atempadamente tal alteração, expediente postal que, por isso, não foi recepcionado, não se pode dar por cumprido o dever vinculado, pela AF, imposto pelo art°. 60° da LGT, com a remessa de tal expediente para o referido endereço inicial, com a invocação de que a recorrente mulher não procedeu, como o marido, à alteração do domicílio fiscal, para daí concluir o não acatamento do preceituado no art°. 43° do CPPT (em correspondência do art.°. 70° do revogado CPT) e a existência de dois domicílios legais dos recorrentes.

- Estando, assim, demonstrada violação de tal direito da recorrente, cabe agora, extrapolar de tal circunstancialismo as inerentes consequências jurídicas.

- Ora, na medida em que, no caso o vício constitui na omissão total e absoluta do direito de audiência, sendo, por outro lado, incontornável, que em resultado do procedimento em questão, a AT, praticou o acto final de liquidação, a conclusão a extrair é a de que, a violação de tal direito, "in casu", acarreta a anulação daquele acto final, uma vez que se mostra precludida e sem hipótese de ser suprida a finalidade visada pela lei da reponderação da situação tributária em concreto, à luz dos elementos e das considerações que, a recorrente pudesse, eventualmente, trazer aos autos, nos termos do n.º. 6 do art.°. 60° da LGT e cuja apreciação está, necessariamente prejudicada pela decisão tomada.

- Como refere Pedro Machete (7), na apreciação dos eventuais efeitos invalidantes da preterição do direito de audiência "Cumpre [...] distinguir três tipos de situações: a omissão da audiência, absoluta ou relativa, a sua realização defeituosa e a não consideração posterior da mesma.

[....]

A omissão [ou a realização defeituosa] da audiência dos interessados determinam, em princípio, a anulabilidade do acto conclusivo do procedimento em que tenham incorrido, Na verdade, o direito de ser ouvido não é um direito fundamental, pelo que é de aplicar a regra geral contida no art. 135° do CPA.

Cumpre, todavia, indagar três questões: a invocabilidade pelos interessados que puderam exercer o seu direito de serem ouvidos dos vícios referentes a outros interessados; a susceptibilidade de a preterição da audiência ser suprida e a limitação da sua relevância.

[....]

As questões enunciadas em segundo e terceiros lugares estão intimamente ligadas entre si e a solução a dar-lhes resulta directamente do carácter de acto preparatório que se atribui à audiência dos interessados. Com efeito, devendo realizai-se anteriormente à prática do acto final, sob pena de não poder contribuir parta a respectiva formação, não é possível sanar a respectiva preterição. A promoção da audiência dos interessados só tem sentido em vista de uma nova ponderação da situação concreta, logo, de uma nova decisão que possa conhecer do fundo da questão administrativa em causa.

[....]

[....] sempre que a decisão final resulte de uma escolha entre alternativas, da actuação de um «espaço de conformação administrativa» e que, portanto não seja a única decisão concretamente possível, há-de reconhecer-se aos interessados a possibilidade de, através da respectiva audiência, influírem na determinação do seu sentido. Não é um problema de causalidade, mas de possibilidade: se não se puder afirmar que a decisão viciada só podia em abstracto ter o conteúdo que teve em concreto, procede a arguição da anulabilidade devendo, em consequência, o acto ser anulado" (sublinhado da nossa autoria, sendo ainda, de referir, acerca de tal excerto transcrito, que o seu autor, remete para o Ac. do STA de 89.07.13, como doutrinando no mesmo sentido.).

- Crê-se que é, também com este sentido, que se anota na LGT comentada e anotada de JLSousa, BSRodrigues e DLCampos (8) (9) que "A falta de audição dos contribuintes, nos casos referidos no n.° 1 deste artigo, constitui um vício do procedimento tributário, susceptível de conduzir à anulação da decisão que nele for tomada.".

- Importa, assim, concluir que a razão, neste particular, assiste aos recorrentes, com a inerente consequência de que, quer a sentença recorrida, quer o acto tributário impugnado, se não podem manter na ordem jurídica.

- Sem custas.

04.03.09

ass) José Carlos Almeida Lucas Martins

ass) Joaquim Casimiro Gonçalves

ass) Francisco António Pedrosa de Areal Rothes

(1) Cfr. Notas ao Código de Processo Civil de JRBastos, 28 3ed. Vol. III, 228.

(2) Cfr. A. Varela, RLJ, I22°/112.

(3) Cfr. O Divórcio, 44.

(4) Cfr. Abuso de Direito, 454/468.

(5) Nos dizeres, respectivamente, dos Profs. Castro Mendes (Teoria Geral do Dt° Civil, 1979, II, 24) e Ant. Varela (Das Obrigações, 5ª ed, I, 46).

(6) Cremos poder ver esta mesma orientação em doutrinação do Prof. Ant. Varela, quando sustenta, como princípio, a ocorrência de abuso de direito quando o direito, por princípio legítimo, é exercido em ostensiva ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante (BMJ. 85°, 253). Cfr. ainda M. Oliveira Matos, in Reflexões Jurídicas, 52.

(7) Cfr. A Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo, 525 e ss..

(8) Antes das alterações introduzidas pela Lei 15/2001.06.05, sem relevância, no entanto, ao que aqui releva, já que a redacção do art°. 60° da LGT foi mantido incólume por aquela referida Lei.

(9) Cfr, nota 12 ao art°. 60°.