| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
1. A Ordem dos Enfermeiros, pessoa colectiva 504………, instaurou no TAC de Lisboa contra o Ministério da Saúde um processo cautelar, no qual peticionou a suspensão de eficácia do acto administrativo contido no Despacho nº 7539/2021, de 23 de Julho.
2. O TAC de Lisboa, por sentença datada de 6-1-2022, julgou verificada a excepção de ilegitimidade da entidade demandada, absolvendo-a, em consequência, da instância.
3. Inconformada, a Ordem dos Enfermeiros interpôs recurso de apelação para este TCA Sul, tendo concluído a sua alegação nos seguintes termos:
“A) A presente providência tem por objecto a suspensão de eficácia do Despacho nº 7539/2021, de 23 de Julho, da Ministra da Saúde, publicado em Diário da República a 30-7-2021.
Quanto ao mérito do recurso:
Do erro na interpretação e aplicação do direito
Síntese da decisão recorrida
B) A decisão recorrida indeferiu a providência cautelar e absolveu a entidade requerida da instância nos termos do artigo 89º, nºs 1, 2 e 4, alínea e), do CPTA, ao considerar que o Despacho suspendendo tinha natureza regulamentar (e não de acto administrativo) e, como tal, por a requerente não ter legitimidade para requerer a suspensão de eficácia do mesmo.
C) A recorrente não pode deixar de discordar com a análise da sentença recorrida a este respeito, que ignora a jurisprudência de tribunais superiores, assim como doutrina de reconhecido mérito.
A natureza do Despacho nº 7539/2021, de 23 de Julho
D) O Despacho suspendendo invoca, como normas habilitantes, o nº 1 do artigo 27º do Decreto-Lei nº 169-B/2019, de 3 de Dezembro (irrelevante para os presentes autos), e o artigo 17º da Lei nº 81/2009, de 21 de Agosto.
E) Da consideração conjunta do artigo 17º da Lei nº 81/2009, de 21 de Agosto, e do nº 3 do artigo 138º do CPA, poderia resultar que o Despacho nº 7539/2021, de 23 de Julho, tem natureza regulamentar (tal como a sentença recorrida sustenta).
F) Contudo, a forma que reveste uma determinada decisão é indiferente para a determinação da sua impugnabilidade (numa precedência da substância quanto à forma) – cfr. artigo 268º, nº 4 da CRP e artigo 52º, nº 1 do CPTA (ver ALMEIDA, MÁRIO AROSO DE, “Manual de Processo Administrativo”, Coimbra, Almedina, 5ª edição, 2020, pp. 286-287; ANDRADE, JOSÉ CARLOS VIEIRA DE, “Lições de Direito Administrativo”, Coimbra, Imprensa da Universidade de Coimbra, 5ª edição, pp. 171 a 173).
G) De entre os actos administrativos, importa ter em conta a categoria de actos administrativos gerais plurais, enquanto actos que são aplicáveis a tantas situações concretas como as dos seus destinatários, sendo que para tanto basta que os destinatários sejam identificados por referência a uma categoria, classe ou grupo de indivíduos (ver ANDRADE, JOSÉ CARLOS VIEIRA DE, “Lições de Direito Administrativo”, Coimbra, Imprensa da Universidade de Coimbra, 5ª edição, p. 173; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido no âmbito do processo nº 128/15.2YFLSB, de 31 de Março de 2016; Acórdão do STA, datado de 6-11-1997; Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido em 18-6-2020, no âmbito do Processo nº 398/08.2BELSB).
H) Analisados cada um dos elementos da referida definição concluímos que o Despacho suspendendo se insere, sem margem de dúvidas, na categoria de acto administrativo por incorporar uma estatuição de autoridade (permissão de acesso, por parte dos Assistentes Técnicos à plataforma VACINAS e de registo da inoculação), ter destinatários determináveis (assistentes técnicos que estejam alocados ao Processo de Vacinação contra a COVID-19 pelo país), por se multiplicar e desdobrar numa pluralidade de actos, individualizada relativamente a cada um dos Assistentes Técnicos que pode passar a registar inoculações, marca e lote das vacinas contra a COVID-19.
I) Desta forma, o Despacho nº 7539/2021, de 23 de Julho, consubstancia um acto administrativo plural.
J) Em face do exposto, a sentença recorrida, ao considerar que o Despacho nº 7539/2021, de 23 de Julho, consubstancia um regulamento administrativo, interpreta e aplica incorrectamente o teor do referido despacho, bem como os artigos 135º e 148º, ambos do CPA. Os referidos preceitos devem ser interpretados e aplicados no presente caso no sentido de se concluir que o Despacho nº 7539/2021, de 23 de Julho, na parte em que se requer a respectiva suspensão de eficácia, é um acto administrativo. Consequentemente, a sentença recorrida, ao entender que o objecto da presente providência é a suspensão de eficácia de normas interpreta e aplica incorrectamente os artigos 112º, 128º e 130º, todos do CPTA. Os referidos preceitos devem ser interpretados e aplicados ao presente caso no sentido de a presente providência ter por objecto a suspensão de eficácia de acto administrativo.
Legitimidade activa da Recorrente admitindo que o Despacho tem a natureza de acto administrativo
K) Decorrência do supra exposto, a requerente tem legitimidade para apresentar a presente providência, nos termos e para os efeitos dos artigos 112º e seguintes, do CPTA, e do nº 1 do artigo 55º do CPTA.
L) No apuramento da legitimidade de a requerente apresentar a presente providência, devemos atentar ao disposto no artigo 3º do EOE, na alínea d) do artigo 104º do EOE, e no Regulamento do Exercício Profissional dos Enfermeiros, aprovado pelo Decreto-Lei nº 161/96, de 4 de Setembro.
M) No presente caso, a legitimidade da requerente encontra fundamento nos termos e para os efeitos do artigo 55º, nº 1, alínea c) do CPTA, estando a recorrente, ao propor a presente providência, a fazer valer os direitos e interesses que lhes cumpre defender (na medida em que pretende obstar à prática de actos de enfermagem por não enfermeiros, cuja competência para regular é exclusiva da recorrente).
N) Em face do exposto, a sentença recorrida, ao considerar que o Despacho nº 7539/2021, de 23 de Julho, ao entender que a ora recorrente não é parte legítima nos presentes autos, interpreta e aplica incorrectamente o teor do referido despacho, bem como os artigos 135º e 148º, ambos do CPA, e os artigos 55º, nº 1, alínea c) e 112º e seguintes, todos do CPTA. Os referidos preceitos devem ser interpretados e aplicados no presente caso no sentido de se concluir que a recorrente tem legitimidade para requerer a suspensão de eficácia do Despacho nº 7539/2021, de 23 de Julho, na parte em que se requer a respectiva suspensão de eficácia, é um acto administrativo.
O) Além disso, pretendendo a requerente, com a presente providência, defender o regular exercício da profissão, bem como defender o direito à integridade e à saúde dos destinatários dos cuidados, funções estas que derivam do próprio Estatuto da requerente, a mesma detém legitimidade activa nos termos e para os efeitos da alínea f) do nº 1 do artigo 55º, e do nº 2 do artigo 9º, ambos do CPTA.
P) A sentença recorrida, ao considerar que o Despacho nº 7539/2021, de 23 de Julho, ao entender que a ora recorrente não é parte legítima nos presentes autos, interpreta e aplica incorrectamente o teor do referido despacho, bem como os artigos 135º e 148º, ambos do CPA, e os (artigos) 9º, nº 2, 55º, nº 1, alínea f), e 112º e seguintes, todos do CPTA. Os referidos preceitos devem ser interpretados e aplicados no presente caso no sentido de se concluir que a recorrente tem legitimidade para requerer a suspensão de eficácia do Despacho nº 7539/2021, de 23 de Julho, na parte em que se requer a respectiva suspensão de eficácia, é um acto administrativo.
Caso assim se não entenda, isto é, caso se considere que o Despacho nº 7539/2021, de 23 de Julho, é um regulamento administrativo – o que se admite, sem conceder, por mera cautela de patrocínio – a requerente é, ainda assim, parte legítima. Senão vejamos:
Da legitimidade activa da ora recorrente admitindo que o Despacho tem a natureza de regulamento administrativo
Considerações preliminares
Q) No presente caso, a recorrente, enquanto Ordem dos Enfermeiros, encontra legitimidade – admitindo, sem conceder, e por mera cautela de patrocínio, a natureza regulamentar do Despacho suspendendo – por duas vias distintas:
I. A recorrente tem legitimidade para requerer a suspensão da eficácia do Despacho nº 7539/2021, de 23 de Julho, da Ministra da Saúde, com efeitos circunscritos ao seu caso concreto, nos termos do artigo 130º, nº 1 e artigo 73º, nº 1, alíneas a) e b), todos do CPTA, por se tratar de uma entidade com interesse na declaração da ilegalidade;
II. A recorrente tem legitimidade para requerer a suspensão da eficácia do Despacho nº 7539/2021, de 23 de Julho, da Ministra da Saúde, com força obrigatória geral, nos termos do artigo 130º, nº 2 do CPTA, no âmbito da legitimidade popular que lhe é reconhecida enquanto associação pública defensora dos interesses gerais dos seus destinatários e do direito à saúde pública, nos termos do artigo 9º, nº 2 do CPTA.
R) Para determinar a legitimidade activa da requerente cumpre verificar em que medida é que o Despacho suspendendo prejudica a Ordem dos Enfermeiros e/ou se atenta contra o valor e bem constitucionalmente protegido da saúde pública cuja protecção cabe dentro das atribuições da requerente, sendo para tal relevante recordar que no requerimento inicial são imputadas as seguintes invalidades ao Despacho nº 7539/2021, de 23 de Julho: ausência de base legal para a prática do Despacho; violação do artigo 104º, alínea d) do EOE, e do artigo 5º, nº 3, alínea e) do REPE, por colocar em causa o dever do enfermeiro de assegurar a continuidade dos cuidados, na qual se inclui a realização de registos; violação do artigo 3º, nº 2 do EOE, na medida em que o Despacho atribui aos enfermeiros competências de supervisão dos assistentes técnicos, sendo que a atribuição de competências a enfermeiros é uma competência exclusiva da Ordem dos Enfermeiros; violação do artigo 156º do CPA na atribuição de eficácia retroactiva ao Despacho, na medida em que tal o Despacho significa a produção retroactiva de efeitos não favoráveis aos seus destinatários, assim como a lesão de direitos à privacidade dos dados de saúde destes e a lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos tanto dos enfermeiros como da própria Ordem dos Enfermeiros.
Legitimidade activa da requerente, nos termos e para os efeitos dos artigos 130º, nº 1 e 73º, nº 1, alíneas a) e b) do CPTA
S) A recorrente tem legitimidade nos termos dos artigos 73º, nº 1, alínea a) e 130º, nº 1, ambos do CPTA, enquanto entidade directamente prejudicada pela vigência do Despacho, na medida em que o Despacho suspendendo significa, não só que sejam realizadas tarefas iminentemente reservadas à profissão de enfermeiros por pessoas que não são enfermeiros, mas porque o Despacho significa também a atribuição de novas tarefas aos enfermeiros, em violação das atribuídos exclusivas da recorrente (estabelecidas nos artigos 3º, nºs 1 e 3, e 6º do EOE, nos artigos 2º, 5º, nº 1, alínea c), 24º, nº 1 da Lei Quadro das Associações Profissionais, aprovada pela Lei nº 2/2013, de 10 de Janeiro, e artigos 10º e 43º e seguintes do REPE).
T) As competências conferidas pelas respectivas normas são flagrantemente violadas pelo Despacho suspendendo, na medida em que o mesmo consubstancia uma permissão de que os assistentes técnicos, que não se encontram inscritos na Ordem dos Enfermeiros – por não o serem, nem terem para tal qualquer tipo de formação – pratiquem actos próprios de enfermeiros.
U) A intenção que move a requerente é, exactamente, a de tentar garantir um interesse que é expressão de um interesse colectivo dos seus associados, nos exactos termos do que abrange o artigo 73º, nº 2, alínea a) do CPTA (aplicável por remissão do artigo 130º, nº 1 do CPTA), na medida em que pretende obstar à prática de actos de enfermagem por não enfermeiros.
V) Acresce que a recorrente não pode deixar de concluir que o Despacho emitido pela Ministra da Saúde materializa-se numa imposição de tarefas aos enfermeiros, de actos que são próprios da sua profissão, em profissionais de cuja competência científica e técnica não foi previamente reconhecida.
W) Assim, e uma vez mais, se a Ordem dos Enfermeiros não é prejudicada pela violação das suas competências constitucional e legalmente estabelecidas – neste caso a competência exclusiva de regular o exercício da profissão de enfermagem – e, consequentemente, se não é competente para a impugnação do acto (ou do regulamento) administrativo que consubstancia essa violação, fica difícil perceber quem é que terá legitimidade para tal.
X) Por outro lado, a requerente prossegue, nos presentes autos, um interesse colectivo que comporta os interesses gerais dos enfermeiros, ao suscitar a suspensão do Despacho nº 7539/2021, de 23 de Julho que, de forma ilícita, autoriza a que assistentes técnicos registem as inoculações, marca e lote das vacinas contra a COVID-19, nos Centros de Vacinação COVID-19 a nível nacional.
Y) Em face do exposto, a decisão recorrida interpreta e aplica incorrectamente os artigos 130º, nº 1 e 73º, nº 1, alínea a), ambos do CPTA. Os referidos preceitos devem ser interpretados e aplicados no presente caso no sentido de admitir a legitimidade da ora recorrente para apresentar a providência cautelar de pedido de suspensão de eficácia com efeitos circunscritos ao caso da recorrente e enfermeiros inscritos como membros da Ordem dos Enfermeiros.
Caso assim se não entenda – o que se admite, sem conceder, por mera cautela de patrocínio:
Legitimidade activa da requerente nos termos e para os efeitos do artigo 130º, nº 2 do CPTA
Z) O artigo 130º, nº 2 do CPTA e o artigo 73º, nº 1, alínea b) do CPTA, estipulam que têm legitimidade para requerer a suspensão de eficácia com força obrigatória geral de um regulamento administrativo as pessoas e entidades mencionadas no nº 2 do artigo 9º do CPTA.
AA) Nos presentes autos, para além das atribuições estatutariamente da recorrente já identificados, a mesma vem, em ação cautelar, defender o direito à saúde pública dos destinatários dos cuidados (cfr. artigo 64º da CRP), como decorre do próprio Estatuto, na medida em que – como já se deixou esclarecido – a Ordem dos Enfermeiros tem como desígnio fundamental a defesa dos interesses gerais dos destinatários dos serviços de enfermagem e a representação e defesa dos interesses da profissão, por inerência do qual contribui invariavelmente para promover a defesa da qualidade e segurança dos cuidados de enfermagem prestados à população.
BB) O direito à protecção da saúde comporta uma vertente negativa – que consiste no direito de exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenham de qualquer acto que prejudique a saúde – e uma vertente positiva – que se materializa no direito às medidas e prestações estaduais visando a prevenção das doenças e do tratamento delas.
CC) Nesta medida, quando a ora recorrente zela pela função social, dignidade e prestígio da profissão de enfermeiro, quando regula o acesso e o exercício da profissão e quando protege o título e a profissão de enfermeiro, prossegue atribuições que visam a garantia do direito à saúde, na procura de atingir e garantir a qualidade dos cuidados de enfermagem prestados.
DD) Do nº 1 do artigo 3º, das alíneas a), d), e k) do nº 3 do artigo 3º do EOE, e do artigo 4º do Decreto-Lei nº 161/96, de 4 de Setembro, resulta que a enfermagem é essencial para garantia do direito à saúde, à saúde pública e à qualidade de vida.
EE) Nestes termos, a ora recorrente quando zela pela função social, dignidade e prestígio da profissão de enfermeiro, quando regula o acesso e o exercício da profissão e quando protege o título e a profissão de enfermeiro, prossegue atribuições que visam a garantia do direito à saúde, à saúde pública e à qualidade de vida.
FF) No presente caso estas atribuições são prosseguidas em duas valências distintas, ainda que configurando duas faces da mesma moeda (que é, no caso, a defesa do direito à saúde, à saúde pública e à qualidade de vida): por um lado, a defesa dos seus associados; por outro, a defesa dos destinatários dos serviços de enfermagem.
GG) Assim, a recorrente ao apresentar a providência que consubstancia os presentes autos prossegue os direitos e interesses que estatutariamente lhe cabe defender, e com a obtenção da requerida suspensão de eficácia, satisfaz um interesse que aproveita a todos os seus associados.
HH) A única intenção da recorrente, nesta parte, é tentar garantir um interesse que é expressão de um interesse colectivo dos seus associados.
II) Acresce que a recorrente, enquanto associação pública profissional representativa das pessoas que exercem a profissão de enfermagem, tem como desígnio fundamental promover a defesa da qualidade e segurança dos cuidados de enfermagem prestados à população, sendo propósito da presente providência a defesa dos destinatários dos serviços de enfermagem.
JJ) Ora, uma entidade é parte legítima, nos termos e para os efeitos dos artigos 9º, nº 2 do CPTA, 1º da Lei nº 83/95, de 31 de Agosto, e 52º, nº 3, alínea a) da CRP se, com o exercício do direito de acção, promover a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infracções contra a promoção da saúde através de esforços organizados da sociedade.
KK) No presente caso, é indiscutível que a salvaguarda da prestação de cuidados de enfermagem por enfermeiros é um esforço da sociedade tendo em vista a promoção da saúde.
LL) Ora, com a providência que consubstancia os presentes autos a recorrente visa promover a prevenção da violação das referidas normas que são essenciais para a promoção da saúde.
MM) Como tal, a legitimidade da ora recorrente encontra óbvio substrato nos artigos 9º, nº 2, 130º, nº 2, ambos do CPTA, 1º da Lei nº 83/95, de 31 de Agosto, e 52º, nº 3, alínea a) da CRP. Ao entender de forma distinta, a decisão recorrida interpretou e aplicou incorrectamente os referidos preceitos que devem ser interpretados e aplicados no presente caso no sentido de reconhecer a legitimidade da recorrente por esta se encontrar a agir com o propósito de promover a prevenção, a cessação e a perseguição judicial das infracções contra a promoção da saúde.”.
4. O Ministério da Saúde não apresentou contra-alegação.
5. Neste TCA Sul foi cumprido o disposto no artigo 146º do CPTA, mas o Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul não emitiu parecer.
6. Por decisão sumária do relator, datada de 24-3-2022 foi, com fundamento no disposto no artigo 277º, alínea e) do CPCivil, “ex vi” artigo 1º do CPTA, declarada a inutilidade superveniente da lide, com a consequente extinção da instância de recurso, considerando-se, outrossim, prejudicado o conhecimento das questões suscitadas no recurso interposto pela Ordem dos Enfermeiros.
7. Por requerimento datado de 4-4-2022, veio a Ordem dos Enfermeiros apresentar reclamação para a conferência, requerendo que sobre a decisão sumária proferida recaia acórdão.
8. Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. QUESTÕES A DECIDIR
9. A única questão a decidir consiste em saber se a decisão sumária do relator, que declarou a inutilidade superveniente da lide, com a consequente extinção da instância de recurso e considerou prejudicado o conhecimento das questões suscitadas no recurso interposto pela Ordem dos Enfermeiros se deve manter ou não.
III. FUNDAMENTAÇÃO
A – DE FACTO
10. A sentença do TAC de Lisboa considerou assente, sem qualquer reparo, a seguinte factualidade:
a. Através do Despacho nº 1737/2020, de 26 de Novembro, publicado no Diário da República nº 231/2020, Série II de 2020-11-26, alterado pelos despachos nºs 1448-A/2021, de 4 de Fevereiro, pulicado no Diário da República nº 24/2021, 2º Suplemento, Série II de 2021-02-04 e 3906/2021, de 12 de Abril, publicado no Diário da República nº 75/2021, Série II, de 2021-04-19, e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, foi determinada a constituição de uma task force para a elaboração do «Plano de vacinação contra a COVID-19 em Portugal», integrada por um núcleo de coordenação e por órgãos, serviços e organismos de apoio técnico, com uma duração de seis meses, renovável em função do progresso da operacionalização da vacinação contra a COVID-19 – cfr. o citado Despacho e alterações publicados no DR;
b. Em 14-4-2021 foi elaborado pelo Coordenador da Task Force referida no ponto anterior o instrumento denominado «Diretiva de Planeamento Operação “Vacinação Massiva”», de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai, designadamente, o seguinte:
“(…)
1. INTRODUÇÃO
a. No 2º trimestre de 2021 estão previstas chegar ao Território Nacional 9 milhões de doses de vacinas contra a COVID-19. Face ao histórico de chegadas das vacinas a Portugal, prevê-se que haja disponibilidade para distribuir mais de 100.000 vacinas por dia em Portugal Continental, entre a 2ª quinzena de Abril e o final do mês de Junho. Este ritmo elevado de disponibilidade deve ser acompanhado de igual ritmo de administração das vacinas, a fim de se atingir os objectivos definidos no Plano de Vacinação (…)
c. Após a conclusão da Fase I, a nova fase do Plano de Vacinação continuará a ser assegurada pelos profissionais de saúde, da Rede de Prestação de Cuidados de saúde Primários (RPCSP), acrescido de profissionais contratados para o efeito. Está prevista a utilização de novas infra-estruturas de vacinação, designadas por Centros de Vacinação COVID-19 (CVC), que permitem ganhos de eficiência no processo de vacinação acima dos 250% quando comparados com o método tradicional dos Centros de Saúde tradicionais. (…)
e. Por conseguinte, é fundamental quantificar as necessidades de CVC a instalar, garantindo um equilíbrio entre os recursos humanos a disponibilizar pelas Administrações Regionais de Saúde (ARS)/Agrupamentos de Centros de Saúde (ACeS) aos CVC, e a cobertura dos utentes em cada um dos municípios.
2. ESTRATÉGIA DE VACINAÇÃO EM MASSA
a. Para a nova fase do Plano de vacinação, a estratégia de vacinação consiste na instalação de CVC em número proporcional aos utentes de cada ACeS, a fim de atingir o ritmo de administração imposto pela disponibilidade de vacinas mantendo um fluxo proporcional à população por região. Estes CVC funcionarão como reforço complementar aos atuais pontos de vacinação já em operação.
b. O processo de vacinação será organizado em função do número de pessoas a vacinar em cada Aces, utilizando quatro soluções distintas:
(1) Centros de Vacinação COVID para ritmos superiores a 400 utentes/dia – Modelo A;
(2) Centros de Vacinação COVID para ritmos superiores a 50 utentes/dia mas inferiores a 400 utentes dia – Modelo B;
(3) Centros de Saúde (CS) quando o número de utentes/dia for igual ou inferior a 50;
(4) Farmácias, alternativa para escalar de forma complementar os modelos anteriores.
(…)
j) Em ambos os Modelos de CVC está previsto que a tarefa de registo dos actos vacinais no sistema “Vacinas” seja efectuada por um assistente técnico, em substituição de um enfermeiro. Esta alteração terá que ser ainda legislada e autorizada pela DGS. (…)” – cfr. PA a fls. 120 e ss. dos autos (SITAF – a que correspondem todas as referências sem menção de origem;
c. Em 23-4-2021, a Direcção de Serviços Jurídicos e de Contencioso da Secretaria-Geral do Ministério da Saúde emitiu o parecer nº 5586/2021, acerca do assunto “Vacinas – Registo por não profissionais de saúde”, de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai, designadamente, o seguinte:
“(…)
1. Por e-mail da Senhora Chefe de Gabinete de Sua Excelência, o Secretário de Estado Adjunto e da Saúde, com data de 20.04.2021, dirigido à Senhora Secretária-Geral da Saúde, foi solicitada a análise da proposta apresentada pelo Coordenador da Task Force, formulada em documento anexo – na qual se prevê a possibilidade do registo das inoculações, marca e lote, ser feito por outros profissionais que não enfermeiros, sendo necessário, para tal, que tenham acesso à informação do calendário individual de vacinação do utente, que consta do VACINAS – e a emissão do competente parecer jurídico sobre a viabilidade da proposta.
Incumbida esta Direcção de Serviços Jurídicos e de Contencioso da emissão do determinado parecer jurídico, cumpre fazê-lo de imediato, nos termos que se seguem:
2. No e-mail supra referido, vem a Senhora Chefe de Gabinete de Sua Excelência, o Secretário de Estado Adjunto e da Saúde expor o seguinte:
“… A Plataforma VACINAS foi concebida para gestão da vacinação, com acesso por profissionais de saúde, incluindo:
· consulta de histórico vacinal e do histórico de contra-indicações, reacções adversas a vacinas, data da próxima vacina
· registo da vacinação (incluindo condições clínicas que constituem as contra-indicações ou precauções a determinada vacina);
· registo de eventuais reacções adversas que surjam após a vacinação com cada vacina;
· identificação de pessoas com vacinas em atraso e emissão de convocatórias;
· gestão farmacêutica das vacinas (informação de lotes, gestão das existências);
· avaliação das coberturas vacinais.
Assim, perante a necessidade de massificar a vacinação contra COVID-19, a proposta do Coordenador da Task Force, formulada no documento em anexo, prevê que o registo das inoculações, marca e lote, seja feito por outros profissionais que não enfermeiros, sendo necessário, para isso, que tenham acesso à informação do calendário individual de vacinação do utente, que consta do VACINAS”.
Vem o pedido acompanhado do documento, remetido pelo Senhor Coordenador da Task Force, intitulado “Directiva de Planeamento Operação “Vacinação Massiva” 14 de Abril de 2021” e da posição da DGS quanto ao mesmo.
A DGS, dirigindo-se ao Senhor Secretário de Estado Adjunto e da Saúde expressou o seguinte entendimento:
“(…) Assim, perante a necessidade de massificar a vacinação contra COVID-19, seria uma mais-valia que, estritamente o registo das inoculações, marca e lote, fosse feito por outros profissionais que não enfermeiros, sendo necessário, para isso, que tenham acesso à informação do calendário individual de vacinação do utente, que consta do VACINAS.
É essa a proposta do Coordenador da Task Force, em anexo.
Apesar da DGS concordar com a proposta, a título excepcional, pois visa um bem maior que é a rápida vacinação da população, a decisão transcende a própria DGS, uma vez que se trata de acesso a dados individuais de saúde, implicando com as Leis da Protecção de dados individuais e com a responsabilidade dos profissionais que registam os dados de administração de um medicamento injectável, concretamente enfermeiros.
Assim, solicita-se a melhor atenção do Gabinete do Senhor SEAS no sentido de considerar:
· Avaliação jurídica, nomeadamente no que consta ao acesso e registo por outro profissional no VACINAS.
· Contacto com a Ordem dos Enfermeiros, uma vez que os enfermeiros são os profissionais de saúde que consultam, vacinam e registam os actos vacinais no VACINAS.
. Os desenvolvimentos pertinentes, pela SPMS, no acesso e, eventualmente, na Plataforma VACINAS. (…)”
(…)
Como supra aduzido, o acesso a dados pessoais de saúde é sempre efectuado por profissionais de saúde, com especial dever de sigilo profissional, e no âmbito da prestação de cuidados de saúde – na medida do estritamente necessário à realização de prestações de saúde a favor da pessoa a quem o mesmo diga respeito –, ou seja, o acesso à informação não pode ocorrer fora do contexto de um acto de prestação de saúde, o que claramente, não ocorre caso sejam os assistentes técnicos, em substituição dos enfermeiros, a procederem ao registo das inoculações, marca e lote, através do acesso à informação do utente no VACINAS.
Ora, os Assistentes Técnicos, aos quais se pretende dar acesso a dados sensíveis, como o são os dados individuais de saúde e os dados pessoais relativos à identificação do seu titular ou que possam levar à sua identificação de forma directa ou indirecta, não estão efectivamente sujeitos a sigilo profissional, o que contraria, claramente, o disposto na alínea i) do nº 2 do artigo 9º da RGPD.
Nestes termos e considerando que não estão fixados no ordenamento jurídico nacional, no que concerne ao tratamento dos indicados dados pessoais, medidas adequadas e específicas para a defesa dos direitos fundamentais e dos interesses do titular dos dados como exige a alínea i) do nº 2 do artigo 9º do RGPD – importa criar, pelo menos, um mecanismo que garanta, do lado do responsável pelo tratamento, que o acesso à plataforma VACINAS, só é conferido a quem seja profissional de saúde sujeito ao dever de sigilo profissional, como decorre da mesma norma.
O que significa que carece de fundamento de legitimidade a intenção de permitir o acesso a dados pessoais e dados pessoais de saúde – como seja acesso à informação do calendário individual de vacinação do utente, consulta de histórico vacinal e do histórico de contra-indicações, reacções adversas a vacinas, data da próxima vacina; registo da vacinação (incluindo condições clínicas que constituem as contra-indicações ou precauções a determinada vacina); registo de eventuais reacções adversas que surjam após a vacinação com cada vacina; identificação de pessoas com vacinas em atraso e emissão de convocatórias; gestão farmacêutica das vacinas (informação de lotes, gestão das existências); avaliação das coberturas vacinais – a Assistentes Técnicos à plataforma VACINAS, para o registo das inoculações, marca e lote.
Assim, s.m.o., e por razões de segurança e de confidencialidade da informação pessoal, não deve ser permitido o acesso à plataforma VACINAS a assistentes técnicos, em substituição de enfermeiros.
No entanto,
19. E caso seja entendido permitir o acesso à plataforma VACINAS a assistentes técnicos, em substituição de enfermeiros, sugere-se que, face à matéria em apreço, seja solicitado parecer à Comissão Nacional para a Protecção de Dados, no âmbito das suas atribuições e competências enquanto autoridade administrativa independente com poderes de autoridade para o controlo dos tratamentos de dados pessoais, conferidos pela alínea c) do nº 1 do artigo 57º, conjugado com a alínea b) do nº 3 do artigo 58º, e com o nº 4 do artigo 36º, todos do Regulamento (EU) 2016/679, de 27/4 (Regulamento Geral sobre a Protecção de Dados), em conjugação com o disposto no artigo 3º, nº 2 do artigo 4º e na alínea a) do nº 1 do artigo 6º, todos da Lei nº 58/2019, de 08.08. (…)” – cfr. PA a fls. 171 e segs. dos autos;
d. Sobre o mencionado parecer foi exarado despacho de concordância da Secretária-Geral da Saúde, em 23-4-2021 – cfr. PA a fls. 171 e segs. dos autos;
e. Por ofício datado de 12-5-2021, a Secretária-Geral da Saúde solicitou à Presidente da Comissão Nacional de Protecção de Dados a emissão de parecer “sobre a proposta apresentada pelo Coordenador da Task Force da Vacinação contra a COVID-19, formulada no documento Directiva de Planeamento Operação Vacinação Massiva (14 Abril de 2021), na qual prevê a possibilidade do registo das inoculações, marca e lote, ser feito por outros profissionais que não enfermeiros, sendo necessário, para tal, que tenham acesso à informação do calendário individual de vacinação do utente, que consta do VACINAS” – cfr. PA a fls. 120 e ss. dos autos;
f. Através de ofício datado de 27-5-2021, a CNPD remeteu à Secretaria-Geral do Ministério da Saúde o parecer a fls. 191-194 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido – cfr. PA a fls. 191-194 dos autos;
g. Em 30-7-2021 foi publicado no Diário da República nº 147, II Série, o Despacho nº 7539/2021, emitido pela Ministra da Saúde em 23-7-2021, com o seguinte teor:
“A pandemia da COVID-19, declarada pela Organização Mundial da Saúde, em 11 de março de 2020, provocou alterações significativas no quotidiano da população a nível mundial e representou custos humanos e económicos sem precedentes.
Neste contexto, o desenvolvimento, a disponibilização e a administração de vacinas seguras e eficazes contra a COVID-19 é uma etapa fulcral para responder à crise de saúde pública que vivemos a nível mundial, salvando vidas, permitindo a contenção da doença, protegendo os sistemas de saúde e concorrendo, de forma determinante, para o restabelecimento da economia.
O trabalho desenvolvido pela Comissão Europeia nesta matéria, assegurando o acesso a vacinas seguras e eficazes contra a COVID-19, não dispensa que cada Estado Membro estabeleça o seu próprio plano de vacinação, designadamente definindo a estratégia de vacinação, assegurando a logística do armazenamento e distribuição das vacinas, garantindo o registo eletrónico da respetiva administração e da vigilância de eventuais reações adversas e promovendo uma comunicação transparente com a população sobre a importância da vacinação.
Deste modo, considerando a atual situação pandémica, a relevância da vacinação no combate à mesma e a necessidade de o ritmo de administração das vacinas corresponder à disponibilidade das mesmas, justifica que, a título excecional, sejam implementados todos os procedimentos necessários conducentes ao aumento do número de profissionais de saúde adstritos ao processo de vacinação, em particular ao processo de inoculação.
Assim, nos termos do nº 1 do artigo 27º do Decreto-Lei nº 169-B/2019, de 3 de dezembro, na sua redação atual, e do artigo 17º da Lei nº 81/2009, de 21 de agosto, determina-se o seguinte:
1 – Considerando o parecer favorável da Comissão Nacional de Proteção de Dados, autorizo que o registo das inoculações, marca e lote das vacinas contra a COVID-19, com autorização de introdução no mercado concedida pela Agência Europeia do Medicamento, possa ser realizado, a título excecional e transitório, por assistentes técnicos, sendo necessário, para tal, que seja concedido o acesso a estes profissionais à informação do calendário individual de vacinação do utente, que consta da plataforma VACINAS.
2 – Para efeitos do número anterior, a Task Force criada pelo Despacho nº 11737/2020, de 26 de novembro, deve:
a) Assegurar que os assistentes técnicos estão vinculados a uma específica e expressa obrigação de confidencialidade, devendo tratar os dados estritamente necessários para o efeito, sob a supervisão e responsabilidade de profissionais de saúde, em conformidade com os princípios da proporcionalidade e da minimização dos dados pessoais previstos na alínea c) do nº 1 do artigo 5º do Regulamento (UE) 2016/679, 27 de abril de 2016, e no cumprimento do disposto nº 3 do artigo 9º do referido diploma legal.
b) Proceder à criação de um perfil de acesso específico para os assistentes técnicos que os habilite apenas a consultar o calendário individual de vacinação do titular dos dados (bem como os respetivos dados de identificação) e a registar a inoculação com a identificação da marca e lote.
3 – O presente despacho entra em vigor na data da sua publicação e produz efeitos a 28 de maio de 2021.” – cfr. doc. nº 1 junto com o requerimento inicial, a fls. 40 dos autos;
h. Por requerimento apresentado em 23-11-2021, a entidade requerida veio aos autos informar, designadamente, o seguinte:
“2. O mandato da referida task force, constituída através do despacho nº 11737/2020, de 23 de Novembro, publicado no DR, 2ª série, nº 231, de 26 de Novembro e alterado pelo despacho nº 1448-A/2021, de 4 de Fevereiro e pelo despacho nº 3906/2021, de 19 de abril, para a elaboração do “Plano de Vacinação contra a COVID-19 em Portugal”, terminou no seguimento do disposto no nº 8 do mesmo despacho, dado o país ter ultrapassado 84% da população vacinada com as duas doses da vacina (sendo que eram elegíveis 85% da população)” – cfr. fls. 415 e segs. dos autos;
i. Por requerimento apresentado em 13-12-2021, a entidade requerida veio aos autos comunicar, designadamente, o seguinte:
“(…) actualmente, o registo das inoculações, marca e lote das vacinas contra a COVID-19 não é realizado por assistentes técnicos nem é concedido o acesso a estes profissionais à informação do calendário individual de vacinação do utente que consta da plataforma electrónica VACINAS, como era autorizado pelo Despacho nº 7539/2021, de 23 de Julho, da autoria da Ministra da Saúde.” – cfr. fls. 427 e segs. dos autos.
B – DE DIREITO
11. Na decisão sumária proferida pelo relator em 24-3-2022, considerou-se o seguinte:
“(…)
4. Afigura-se-nos, contudo, que a presente lide perdeu a respectiva utilidade.
5. Com efeito, conforme consta do ponto I) do probatório da sentença impugnada, por requerimento apresentado em 13-12-2021, a entidade requerida (o Ministério da Saúde) veio aos autos comunicar, designadamente, que “(…) actualmente, o registo das inoculações, marca e lote das vacinas contra a COVID-19 não é realizado por assistentes técnicos nem é concedido o acesso a estes profissionais à informação do calendário individual de vacinação do utente que consta da plataforma electrónica VACINAS, como era autorizado pelo Despacho nº 7539/2021, de 23 de Julho, da autoria da Ministra da Saúde” – cfr. fls. 427 e segs. dos autos.
6. Conforme decorre dos autos, através do despacho nº 7539/2021, de 23 de Julho, cuja suspensão de eficácia foi requerida, o Ministério da Saúde, através da respectiva ministra, autorizou que, a título excepcional e transitório, os registos das inoculações contra a Covid-19 fossem efectuado por assistentes técnicos a quem fosse concedida autorização para acederem à informação que consta do calendário individual de vacinação de cada utente, desde que o fizessem sob supervisão e responsabilidade de um profissional de saúde.
7. Ora, conforme resulta dos autos, o referido despacho deixou de ser executado ainda na pendência dos autos, o que significa que tendo os assistentes técnicos deixado de realizar o registo das inoculações, foi atingido o fim que a Ordem dos Enfermeiros pretendia alcançar, daí resultando objectivamente a perda do interesse da respectiva pretensão.
8. Nestes termos, e pelo exposto, e com fundamento no disposto no artigo 277º, alínea e) do CPCivil, “ex vi” artigo 1º do CPTA, declara-se a inutilidade superveniente da lide, com a consequente extinção da presente instância de recurso, ficando, por isso, prejudicado o conhecimento das questões suscitadas no recurso interposto pela Ordem dos Enfermeiros.”.
Tal entendimento é para manter.
12. Com efeito, as questões que a recorrente pretendia ver apreciadas na lide cautelar que intentou no TAC de Lisboa prendiam-se com a ilegalidade do despacho impugnado (Despacho nº 7539/2021, de 23 de Julho, da autoria da Ministra da Saúde), que autorizou, a título excepcional e transitório, que os registos das inoculações contra a Covid-19 fossem efectuado por assistentes técnicos a quem fosse concedida autorização para acederem à informação que consta do calendário individual de vacinação de cada utente, desde que o fizessem sob supervisão e responsabilidade de um profissional de saúde.
13. Ora, como também resulta dos autos – factos vertidos sob os pontos h) a i) do probatório, que a recorrente e ora reclamante não impugnou –, o Ministério da Saúde veio informar que, na sequência da cessação do mandato da “task force” – cfr. alínea h) da matéria de facto –, para cuja operacionalização havia sido criado – cfr. alínea g) da matéria de facto – os assistentes técnicos deixaram de realizar o registo das inoculações – cfr. alínea i) da matéria de facto –, conclui-se na decisão sumária ora reclamada que, por outra via, havia, de facto, sido atingido o fim que a Ordem dos Enfermeiros pretendia alcançar com o decretamento da presente providência cautelar, daí resultando objectivamente a perda do interesse da respectiva pretensão.
14. A tal não obsta, no caso em apreço, que não tenha havido uma revogação expressa do despacho recorrido, pois que a mesma se afigura desnecessária, face à leitura conjugada que deve fazer-se dos factos que constam das alíneas g) a i) da matéria de facto, dos quais resulta que a razão de ser do despacho suspendendo era a operacionalização de uma massiva operação de vacinação, a realizar sob a orientação da “task force” criada para o efeito, cujo mandato entretanto já cessou.
15. Ora, considerando que a estatuição do referido despacho suspendendo deixou de ter objecto, tal conduz, de forma inequívoca, como se deixou expresso na decisão sumária reclamada, à inutilidade superveniente da lide.
IV. DECISÃO
16. Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo deste TCA Sul em desatender a presente reclamação para a conferência e confirmar a decisão sumária do relator.
17. Custas pela Ordem dos Enfermeiros.Lisboa, 21 de Abril de 2022
(Rui Fernando Belfo Pereira – relator)
(Dora Lucas Neto – 1ª adjunta)
(Pedro Figueiredo – 2º adjunto) |
