Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	4514/23.6BELSB

Secção:	CA


Data do Acordão:	08/28/2024

Relator:	PEDRO NUNO FIGUEIREDO

Descritores:	INTIMAÇÃO PARA PROTEÇÃO DE DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS

Sumário:	De acordo com o disposto no artigo 109.º, n.º 1, do CPTA, o recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias apenas se justifica perante a indispensabilidade do exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, numa situação jurídica individualizada.


Votação:	UNANIMIDADE


Indicações Eventuais:	Subsecção COMUM


Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Sul

K...instaurou a presente ação de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias contra a Ordem dos Advogados, na qual pede que o tribunal se substitua à Administração, deferindo a inscrição definitiva da requerente através da emissão de sentença destinada a produzir os efeitos do ato ilegalmente omitido pela Ordem dos Advogados; caso assim não se entenda, subsidiariamente, requer-se ao juiz que determine à Ordem dos Advogados a imediata prática de ato administrativo vinculado de deferimento da inscrição definitiva da autora e se condene a Ordem dos Advogados de Portugal no pagamento de todas as custas processuais, inclusivamente os honorários do mandatário judicial.
Por decisão datada de 01/04/2024, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa decidiu julgar procedente a exceção dilatória de nulidade de todo o processo, por inadmissibilidade do meio processual e, em consequência, absolveu a entidade requerida da instância.
Inconformada, a autora interpôs recurso, terminando as alegações com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:
“I.
A sentença sub judice viola o princípio da indispensabilidade e da subsidiariedade da intimação, expressamente previsto no n.º 1 do artigo 109.º do CPTA, por erro de julgamento de direito quanto aos factos invocados pelo Recorrente na sua petição inicial.
II.
A Deliberação do Conselho Geral de 03.07.2023 viola de forma flagrante o princípio do Estado de Direito Democrático – v.g. artigos 46.º e 47.º do Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta celebrado entre Brasil e Portugal ex vi artigos 2.º, 8.º 15.º, n.º 1 e n.º 3, 16.º a 18.º da Constituição da República Portuguesa - e o princípio da legalidade na sua vertente positiva – artigo 3.º, n.º 3 da CRP e artigo 3.º do CPA ex vi artigo 201.º, n.º 2 e 202.º do anterior Estatuto da Ordem dos Advogados, aplicável ao caso concreto, e ainda artigos 14.º, 17.º, 18.º e 19.º do Regulamento de Inscrição dos Advogados e Advogados Estagiários (RIAAE) – ao atuar contra legem. (sublinhado nosso)
III.
A Deliberação do Conselho Geral de 03.07.2023 viola o preceituado no artigo 202.º do EOA, que se manteve não obstante as alterações trazidas pela Lei n.º 6/2024, de 19 de janeiro, pelo motivo da Ordem dos Advogados não ter procedido, até ao dia de hoje, à publicação da referida Deliberação na Série II do Diário da República, conforme expressamente exigido pelo artigo 202.º do EOA, culminando na sua expressa ineficácia, atento o disposto no artigo 158.º, n.º 2 do CPA.
IV.
O princípio do "tempus regit actum" manda aferir a legalidade do ato administrativo pela situação de facto e de direito existente à data da sua prolação.
V.
Atendendo a que a decisão ao processo de inscrição do Recorrente vem sendo arrastada, lamentavelmente há mais de 90 dias, em violação do artigo 128.º do CPA, pelos Conselhos Regionais e pelo Conselho Geral da OAP que claramente numa jogada oportunista e atentatória ao direito fundamental do Requerente, aguardavam a entrada em vigor das alterações ao Estatuto da Ordem dos Advogados com a Lei n.º 6/2024, de 19.01 – entrada em vigor que ocorreu a 1 de abril de 2024 –, extinguindo o direito de exercício da profissão de advogado aos advogados brasileiros por via da inscrição de forma definitiva na Ordem dos Advogados de Portugal, ao abrigo do regime de reciprocidade, é por demais evidente que uma providência cautelar não é suficiente para efetivar o direito de inscrição definitiva como Advogada na Ordem dos Advogados de Portugal.
VI.
A entrada em vigor do novo Estatuto da Ordem dos Advogados, no dia 1 de abril de 2024, sedimentou a inutilidade da existência de uma ação principal, uma vez que ocorreu, com este facto, uma drástica alteração da situação de direito existente, em que a inscrição definitiva da Recorrente não é possível.
VII.
O artigo 7.º da Lei n.º 6/2024, de 19 de janeiro estabelece um prazo de vacatio legis de 3 meses para a entrada em vigor e para a eliminação do direito reclamado nos presentes autos.
VIII.
A sentença ora recorrida fixou e regeu-se pelas normas em vigor no momento em que foi emitida, independentemente da natureza das situações a que se reportam e das circunstâncias que precederam a respetiva adoção.
IX.
Assim sendo, o direito aplicável ao caso concreto visa a interpretação do artigo 201.º, n.º 2 do anterior EOA, os artigos 14.º, 17.º, 18.º, n.º 4 e 19.º do Regulamento de Inscrição de Advogados e Advogados-Estagiários, em vigor, aplicáveis ao caso sub judice, para além de todo o acervo normativo referente ao acesso à profissão e ao exercício da Advocacia que encontra-se doutrinária e jurisprudencialmente sedimentado como proporcional e justificado à luz da Constituição, perante uma Deliberação do Conselho Geral, datada de 03.07.2023 que é inválida e ineficaz.
X.
É manifestamente evidente a indispensabilidade do recurso à intimação uma vez que a inscrição definitiva da Recorrente na Ordem dos Advogados, ao abrigo do artigo 201.º, n.º 2 do anterior EOA, aplicável ao caso concreto, e dos artigos, 4.º, n.º 1, 14.º, n.º 2, 17.º, 18.º e 19.º do RIAAE, assim como de uma decisão judicial superior que analise a questão de fundo e se substitua ao Conselho Geral da Ordem dos Advogados, ao abrigo dos dispositivos supra referidos, aprovando a inscrição definitiva da Recorrente como Advogada, ao abrigo do regime de reciprocidade.
XI.
A sustentar a nossa posição veja-se Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in Código de Processo dos Tribunais Administrativos, Coimbra, Almedina, 5.ª edição, 2021, p. 885 “o recurso à intimação justifica-se se esse for o único meio que em tempo útil permita evitar a lesão do direito, pelo que está necessariamente associada a uma situação de urgência”.
XII.
Esta é a principal razão da indispensabilidade para que seja emitida uma decisão de fundo em sede da presente intimação relativamente à inscrição definitiva da Recorrente, pois a providência cautelar e a ação principal com a recente entrada em vigor do Novo Estatuto da Ordem dos Advogado, atendendo a que n.º 1 do artigo 4.º do RIAAE “A data da inscrição na Ordem dos Advogados é a do dia em que é deliberada a inscrição pelo Conselho Geral, contando-se a antiguidade a partir dessa data.”, tornam tais mecanismos inúteis.
XIII.
Acresce que, tratando-se da efetivação de um exercício de um direito fundamental com um impacto no quotidiano da Recorrente – a entrada ou permanência em Portugal para efeitos de residência ou até mesmo o mero exercício da profissão – tem de ser objeto de uma decisão célere e que tenha em atenção que a atuação do Tribunal e/ou da Ordem dos Advogados tem de respeitar o princípio da legalidade pela positiva – artigo 3.º do CPA –, ou seja, o respeito pelo artigos 46.º e 47.º do Tratado da Amizade que se consolidou em termos de regime de reciprocidade com o artigo 201.º, n.º 2 do anterior EOA, aplicável ao caso sub judice e os artigos 4.º, n.º 1, 14.º, n.º 2, 17.º, 18.º e 19.º do Regulamento de Inscrição de Advogados e Advogados Estagiários (RIAAE), estes ainda em vigor, e não decidir por aquilo que não é proibido!
XIV.
Atendendo a que o artigo 11.º, n.º 2 da Declaração Universal dos Direitos Humanos consagra que ninguém poderá ver-lhe ser negado um direito fundamental que, no momento da sua prática, não constituía uma violação do direito interno ou internacional (artigo 11.º, n.º 2).
XV.
Cumpre ainda referir que num eminente conflito de normas constitucionais – v.g. o artigo 8.º, n.º 4 e 47.º da Constituição da República Portuguesa e os artigos 4.º, n.º 1, 14.º, n.º 2, 17.º, 18.º e 19.º do RIAAE vs. o novo Estatuto da Ordem dos Advogados que elimina o artigo 201.º, n.º 2 do EOA e o artigo 112.º, n.º 3 e n.º 5 da OA – prevalece o direito fundamental da Recorrente de acesso e exercício da profissão de advogado por via da inscrição definitiva na Ordem dos Advogados de Portugal.
XVI.
Dá-se por provado e considera-se por integralmente reproduzidos os artigos 26.º a 80.º da petição inicial – por serem a viva prova de estarem integralmente verificados os pressupostos de admissibilidade do meio processual adotado: i) que esteja em causa o exercício de um direito fundamental de livre escolha e exercício da profissão, nos termos da lei vigente; ii) a indispensabilidade da urgente emissão de uma decisão definitiva sobre o mérito, para assegurar esse exercício, em tempo útil; iii) a impossibilidade ou insuficiência, perante as circunstâncias do caso, do decretamento provisório de uma providência cautelar, devendo o TCAS proferir Acórdão que revogue a sentença de que se recorre e que aplique ao caso sub judice a lei antiga, especificamente, o Estatuto da Ordem dos Advogados revogado pela Lei n.º 6/2024, de 19 de janeiro, declarando a inscrição definitiva da Recorrente ou exigindo à Ordem dos Advogados de Portugal o exercício de todas as condutas necessárias ao à aceitação da inscrição definitiva.”
A entidade requerida apresentou contra-alegações, terminando as mesmas com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:
“I - Inexistindo qualquer vício que possa ser assacado à douta Sentença, aqui objeto de recurso, por se encontrar devidamente fundamentada, de facto e de direito, impõe-se a sua manutenção na ordem jurídica, julgando-se o recurso jurisdicional apresentado, totalmente improcedente, com as devidas e legais consequências.
II - Como propugnado pela Recorrente, no caso vertente, conforme aduzido na Resposta a que deu azo a ação intentada, o meio processual utilizado pela A. é reconhecidamente, pela doutrina e pela jurisprudência, um meio que apenas deverá ser utilizado em ultima ratio, de utilização meramente subsidiária e cuja utilização está dependente da impropriedade dos demais meios processuais legalmente previstos para tutelarem de forma efetiva o interesse in casu.
III - O mesmo é dizer que, apenas deverá ser utilizado quando comprovadamente não exista outro meio processual, nomeadamente, a ação administrativa comum.
IV – Não podendo o Tribunal bastar-se com umas alegações de teor genérico relativamente a uma hipotética urgência na emissão de uma decisão de mérito para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito de que se arroga.
V - Cabendo, pois, ao então A. explicitar de que modo carece da tutela judicial urgente ora peticionada, concretizando de que forma o seu alegado direito de acesso à profissão se encontra irremediavelmente afetado ou de que modo afeta em concreto outras vertentes da sua vida pessoal, social, profissional ou outra.
VI - Motivo pelo qual a pretensão deduzida pela ora Recorrente não carece da tutela em que se ampara, verificando-se uma situação de gritante e clamorosa inidoneidade do meio processual utilizado.
VII - No caso vertente, e ao contrário do que parece entender a Recorrente, a pretensão daquele não carece da tutela judicial de que decidiu lançar mão, conforme resulta claro do segmento decisório proferido pelo Tribunal a quo, e que, ao menos em parte, secundou a posição esgrimida pela Recorrida.
VIII - Apreciação que surge reforçada pelo teor das alegações de recurso, as quais, como não podia deixar de ser, não se mostraram aptas a contrariar.
IX - Permitindo o respetivo acervo fundamentador sustentar a não verificação de qualquer das premissas de facto ou de direito de que se arroga a Recorrente.
X - Abrindo caminho, ao invés, para a evidência do acerto da douta decisão recorrida.
Concretizando,
XI - Bem andou o Tribunal a quo, ao concluir pela verificação da exceção dilatória de nulidade de todo o processo, absolvendo, em consequência, a ora Recorrida da instância.
XII - Sem necessidade de mais considerações, não padecendo a douta Sentença de qualquer vício que a inquine, antes sim, tendo sido proferida, ao menos na parte impugnada pela Recorrente, com o acerto e observância dos preceitos legais e em estrito cumprimento da lei, pugna-se pela manutenção do sentido decisório perfilhado no douto aresto.”
O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, por sufragar na íntegra os fundamentos de direito vazados na decisão a quo, que não padece dos vícios invocados de erro de julgamento e procedeu de forma irrepreensível à aplicação do direito, sem violar quaisquer preceitos legais/constitucionais.
Ao que respondeu a entidade recorrida, acompanhando por inteiro o parecer, devendo ser negado provimento ao recurso e confirmada a decisão recorrida.

Perante as conclusões das alegações da recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir do erro de julgamento da decisão recorrida ao julgar procedente a exceção dilatória de nulidade de todo o processo, por inadmissibilidade do meio processual.
Dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.

Consta da decisão recorrida a seguinte fundamentação:
“[A] Requerente não alegou factos concretos que permitissem ao Tribunal concluir pela verificação do requisito da indispensabilidade de uma decisão de mérito para assegurar o exercício em tempo útil do DLG invocado, como lhe competia, porquanto não apontou factos concretos da vida real que reclamem a decisão imediata do pedido, quedando-se por afirmações abstratas, genéricas e conclusivas, insuficientes para justificar a urgência na decisão que pretende obter através do presente meio processual, visto que se limitou a alegar a dificuldade de exercer o direito, antes devendo ter demonstrado, sob pena de perda irreversível de faculdades de exercício daquele direito, que a Intimação visa garantir esse exercício em tempo útil, evidenciando uma necessidade de tomada de uma decisão urgente.
Não deu, portanto, satisfação ao ónus de alegação e de prova que lhe estava cometido de acordo com as regras gerais do ónus da prova, no sentido de demonstrar a imprescindibilidade da tutela judicial a que recorreu para garantir o seu direito. Donde, não provou o ora Requerente a indispensabilidade do recurso a este meio processual.
Razão pela qual entende o Tribunal que não se verifica o primeiro dos pressupostos acima elencados.
Do mesmo modo que entende que não se mostra preenchido o segundo daqueles requisitos.
Visa o presente meio processual a imposição de uma conduta positiva ou negativa da Administração, ou seja, a intimação desta à adoção ou abstenção de determinado comportamento.
Sucede, porém, que os pedidos formulados pela Requerente não têm em vista a adoção de uma conduta positiva/negativa pela Entidade Requerida, antes tendo implícita uma pretensão impugnatória da deliberação do Conselho Geral da OA, de 03-07-2023, que determinou a cessação de vigência do Acordo de Reciprocidade.
Com efeito, ao pretender que o Tribunal se substitua à Administração, deferindo a inscrição definitiva da Requerente (alínea a) do petitório) ou que intime a OA à imediata prática de ato administrativo de deferimento da inscrição definitiva daquela (alínea b) do petitório), o que a Requerente pretende é eliminar do ordenamento jurídico os efeitos da decisão de cessação daquele Acordo, o que apenas consegue através do efeito anulatório, por via judicial, do ato administrativo.
Isto porque pretendendo a Requerente beneficiar da aplicação do antedito regime de reciprocidade, consubstanciado na inscrição como advogada, junto da Entidade Requerida, sem necessidade de realização de estágio e de sujeição a prova de agregação, a decisão judicial que nesses moldes viesse a ser proferida consubstanciaria e implicaria um efeito anulatório daquela deliberação, o que se encontra fora do âmbito da intimação para defesa de DLG.
Dito de outro modo, mantendo-se válida tal deliberação do Conselho Geral da OA e, consequentemente, por força da produção dos seus efeitos, cessada a vigência do aludido Acordo de Reciprocidade, carece de fundamento legal a pretensão da Requerente de obter o deferimento da sua inscrição definitiva como advogada sem se submeter ao procedimento legalmente previsto para o efeito, previsto no Regulamento de Inscrição de Advogados e Advogados Estagiários, uma vez que apenas invalidando tal decisão conseguiria a Requerente ver a sua pretensão considerada.
Neste conspecto, atenta a relação material controvertida, tal como é configurada pela Requerente, entende-se que a sua pretensão se circunscreve ao âmbito do artigo 37.º, n.º 1, alínea a), do CPTA e não no âmbito da presente espécie processual, tal como pretende.
Face ao que antecede, conclui-se que não se encontram preenchidos os sobretidos pressupostos do recurso à intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias, donde, o meio processual utilizado não se afigura adequado a fazer valer os direitos de que a Requerente se arroga.
Assim, atenta a manifesta inexistência de pressupostos necessários para recurso à presente intimação, é de concluir pela inadmissibilidade do meio processual utilizado.”
Ao que contrapõe a recorrente, em síntese:
- A deliberação do Conselho Geral de 03/07/2023 viola o princípio do Estado de Direito Democrático e o princípio da legalidade, mantendo-se o preceituado no artigo 202.º do EOA, não obstante as alterações trazidas pela Lei n.º 6/2024, de 19 de janeiro;
- a decisão do processo de inscrição da recorrente vem sendo arrastada, aguardando a entrada em vigor daquelas alterações, sendo inútil a instauração de providência cautelar e ação principal;
- o recurso à intimação é indispensável por ser o único meio que em tempo útil permite evitar a lesão do direito, estando em causa a efetivação de um exercício de um direito fundamental com impacto no quotidiano da recorrente – a entrada ou permanência em Portugal para efeitos de residência ou até mesmo o mero exercício da profissão;
- num eminente conflito de normas constitucionais – v.g. o artigo 8.º, n.º 4 e 47.º da Constituição da República Portuguesa e os artigos 4.º, n.º 1, 14.º, n.º 2, 17.º, 18.º e 19.º do RIAAE vs. o novo Estatuto da Ordem dos Advogados que elimina o artigo 201.º, n.º 2 do EOA e o artigo 112.º, n.º 3 e n.º 5 da OA – prevalece o direito fundamental da recorrente de acesso e exercício da profissão de advogado por via da inscrição definitiva na Ordem dos Advogados de Portugal.
Refere ainda a recorrente que se dá por provado e integralmente reproduzidos os artigos 26.º a 80.º da petição inicial.
Tal não pode configurar, contudo, uma impugnação da decisão da matéria de facto.
Com efeito, quedaram por cumprir os requisitos previstos no artigo 640.º do CPC, recaindo sobre a recorrente o ónus de indicar (i) os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e (ii) os concretos meios probatórios que impõem decisão distinta, mais devendo identificar precisa e separadamente os depoimentos caso se trate de meios probatórios gravados; mais lhe cabendo alegar o motivo pelo qual os meios probatórios que indica impõem decisão diversa e também porque motivo os meios probatórios tidos em conta pelo tribunal não permitem se considere provado determinado facto.
Sucede que no caso vertente nem sequer foi fixada factualidade, cingindo-se a apreciação do tribunal à verificação da exceção dilatória de nulidade de todo o processo, por inadmissibilidade do meio processual.
Pelo que a esta questão se reconduz o objeto do recurso.
Estabelece o artigo 109.º, n.º 1, do CPTA, o seguinte, quanto aos pressupostos da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias:
“A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar.”
Como bem se vê, de acordo com este normativo, o recurso à intimação apenas se justifica perante a indispensabilidade do exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia.
Daí decorre a imperativa concretização da existência de uma situação jurídica individualizada que caracterize um direito, liberdade e garantia, cujo conteúdo normativo se encontre suficientemente concretizado na Constituição ou na lei para ser jurisdicionalmente exigível por esta via processual; e a ocorrência de uma situação no caso concreto, de ameaça do direito, liberdade e garantia em causa, que só possa ser evitada através da intimação (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, pág. 883).
No caso, invoca essencialmente a recorrente, para justificar a urgência da sua pretensão, que a alteração do Estatuto da Ordem dos Advogados e a prévia deliberação do Conselho Geral de 03/07/2023 são inconstitucionais / ilegais, colocando em risco a entrada ou permanência em Portugal para efeitos de residência ou até mesmo o mero exercício da profissão.
Não se disputa, numa visão abrangente deste tipo de casos, que a ausência de decisão definitiva quanto à inscrição definitiva na Ordem dos Advogados possa tolher a liberdade da recorrente, que a aguarda.
Assim como não é de disputar o seu direito a uma decisão em prazo razoável.
Contudo, a exigência de apenas se justificar o recurso à intimação perante a indispensabilidade do exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, implica a caracterização de uma situação de urgência.
Ora, no caso vertente, os aludidos argumentos em momento algum caracterizam uma situação deste tipo, designadamente uma potencial perda irreversível de faculdades de exercício de um direito, ou uma situação de carência pessoal ou familiar em que esteja em causa a imediata e direta sobrevivência pessoal de alguém.
Isto para além dos notórios incómodos associados à incerteza de estar a aguardar uma decisão há um longo período de tempo.
Mas estes incómodos não fundam uma necessidade de tutela urgente dos seus direitos.
E a alegação de que a alteração do Estatuto da Ordem dos Advogados e a prévia deliberação do Conselho Geral de 03/07/2023 são inconstitucionais / ilegais, afigura-se insuficiente para sustentar a necessidade de uma tutela principal urgente.

Em suma, será de manter o juízo de improcedência da exceção dilatória de nulidade de todo o processo, por inadmissibilidade do meio processual, assim como de absolvição da entidade requerida da instância.

III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes desembargadores deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e assim manter a decisão recorrida.
Sem custas, atenta a isenção prevista no artigo 4.º, n.º 2, al. b), do RCP.

Lisboa, 28 de agosto de 2024

(Pedro Nuno Figueiredo)

(Frederico Branco)

(Isabel Vaz Fernandes)