I. Relatório

J…, veio interpor recurso da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa proferida, de 09.03.2022, que rejeitou liminarmente, por manifesta não verificação do requisito fumus boni iuris, o seu requerimento inicial para decretamento de providência cautelar consubstanciada esta na intimação da Câmara Municipal de Vila Franca de Xira a «se abster de criar obstáculos, impedir o normal uso do locado pelo recorrente, sua companheira e dos dois filhos menores, até lhe ser fixada uma renda ou atribuída uma nova habitação».

Nas alegações de recurso que apresentou, o Recorrente culminou com as seguintes conclusões – cfr. fls. 39 e ss., ref. SITAF:

«(…)

1ª
O Recorrente encontra-se a habitar na atual habitação desde o final de Fevereiro de 2022 por não ter outro sitio para onde ir e há vários anos que o Recorrente aguarda pela, para atribuição de uma casa social mas da Recorrida nunca recebeu qualquer resposta.
2ª
O Recorrente, a companheiro os filhos menores com apenas 13 e 10 anos de idade tal como Doc. 1 já junto não dispõem de qualquer outra habitação
3ª
Têm assistido a entregas de chaves a pessoas que não concorreram tal como sucedeu recentemente que um seu conhecido que tendo aceite a casa atribuída por concurso viu a mesma ser-lhe retirada e ocupada (foi entregue sem concurso pelo Presidente da CML) ao que consta por uma distinta senhora que não concorreu e que lhe ficou com a casa por alegadamente ser mulher de um policia municipal.
4º
Por estarem à habitar durante doze meses ao relento numa carrinha ao sabor das intempéries e para salvaguardar a saúde dos filhso menores obrigou o Recorrente a encontrar uma solução rápida, e não tendo outra alternativa foi obrigado a encontrar um abrigo na sua atual habitação sem terem capacidade financeira para o arrendamento do mercado livre e a habitação social tem vindo a ser-lhe negada e prejudicarem mais ninguém pois a casa estava devoluta há dois anos, ali permanecem até que os serviços
da Recorrida encontrem alguma alternativa. Neste contexto, com o Recorrente, a companheira e os filhso menores com 13 e 10 anos de idade, não teve outro remédio senão entrar numa casa que se encontrava abandonada e com a porta aberta.
5º
O Recorrente já tentou que a Recorrida a recebesse para assinar um contrato de arrendamento com uma renda apoiada e de acordo com os rendimentos do agregado familiar.
6º
Desde há vários anos atras que o Recorrente tem feito tudo para que junto da Recorrida lhe fosse regularizada a situação visto que pretendia pagar a renda e naturalmente ter recibos na sua posse.
7º
Temendo pela dignidade e integridade da vida dos filhso menores com apenas 13 e 10 anos de idade temem pelo eminente despejo tal como outros exemplos da sua família e amigos que foram despejados. No dia 10 de Março de 2022, foi o Recorrente, a companheiro e os dois filhso menores com 13 e 10 anos de idade despejados e voltaram a pernoitar ao relento sem proceder aos tramites impostos por lei do reencaminhamento para outras entidades competentes, para mais não foi facultado qualquer suporte físico nem lhe foi comunicado qual o procedimento administrativo que gerou o despejo por parte da Recorrida e muito menos pelo trânsito em julgado do presente processo! .
8º
Recorde-se que a casa corresponde à residência do Recorrente, da companheira e dos dois filhso menores com 13 e 10 anos de idade e e não dispõem de qualquer outra habitação.
9º
O Recorrente apenas aufere o RSI aufere não tendo qualquer atividade remunerada, não tendo possibilidades económicas que lhes permitam arrendar uma casa.
10º
O Recorrente, ao concorrer durante estes anos consecutivos e por estar em situação de desespero por ter não ter outro sitio onde viver, adquiriu a legitima expectativa de ter acesso a uma habitação social pois que está demonstrado que carece da mesma.
11º
O Recorrente não tem qualquer rendimento e apenas tem condições para pagar uma renda de 4 ou 5 euros, o que só é possível numa habitação social.
12º
Com base em estado necessidade o garantir a segurança, a saúde, e até o direito à vida do Recorrente e dos seus filhos com 13 e 10 anos, faz com que se verifiquem os requisitos objectivos e subjectivos do estado de necessidade não apenas desculpante, mas verdadeiramente dirimente da responsabilidade criminal.

13º
Acresce ainda que tal como resulta do Acórdão do TCAS nº 383/19.9BELSB, estando demonstrada a efectiva carência habitacional tal como a Recorrente alega, a entidade Requerida G… enquanto entidade de gestora de um parque de habitação social esta obrigada, quando confrontada com o requerimento da providência a averiguar a existência de efectiva carência habitacional e sendo a mesma evidente, deverá ser emitido juízo de prognose favorável por parte do Tribunal se a G… cumprir a obrigação legal imposta pela lei 32/2016 de 24 do 8, facilmente concluirá que o Recorrente afinal tem direito à atribuição de uma habitação social atenta a fragilidade da sua situação económica sob a forma de atribuição em emergência social.
14º
Em suma, a pretensão do Recorrente com base no estado de necessidade e na situação de emergência social tem direito a que seja previamente ouvida a Recorrida a qual tem a obrigação não apenas de informar mas sobretudo de acompanhar e comunicar ao tribunal se afinal a Recorrente tem ou não carência habitacional em situação de urgência e só depois, eventualmente apos a inquirição das testemunhas se pode concluir pela legalidade ou não do recurso à providencia cautelar de abstenção, a qual nos termos legais deveria merecer um despacho judicial no prazo de 48 horas de deferimento relegando-se para a fase posterior à oposição a apreciação do mérito da providência.
15º
Assim, por se afigurar que o Recorrente tem direito ao deferimento provisório da providência e que o momento oportuno para se conhecer da legalidade ou não da pretensão só tem lugar após a apresentação da oposição por parte da entidade requerida, se Requer a Vexa. se digne deferir provisoriamente a mesma.
16ª
Se a Recorrida não se dignar fixar o valor da renda à Recorrente, dentro dos parâmetros legais a sobrevivência do agregado familiar estará grave e irremediavelmente afectada, nomeadamente a vida e o bem esta seus filhos com 13 e 10 anos tal como Doc. 1 já junto.
17ª
Nos termos do disposto no artº 65ºnº 1 da CRP todos têm direito para si e para sua família, a uma habitação de dimensão adequada, em condições de higiene e conforto e que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar.
18ª
Nos termos do disposto no artº 65ºnº 1 da CRP todos têm direito para si e para sua família, a uma habitação de dimensão adequada, em condições de higiene e conforto e que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar.
19ª
Tal disposição tem como sujeito passivo o Estado e naturalmente que incumbindo-lhe competências quer para gerir um parque habitacional perfeitamente delimitado. Logo, a notificação da Recorrida no que respeita à omissão culposa da regularização da situação não só era oportuna como perfeitamente ilegal ao abrigo da CRP.
20ª
Efectivamente, ao abrigo da Lei nº 81/2014, de 19 de Dezembro que entrou em vigor em 1 de Setembro de 2016 resulta do artº 28ºnº 6 que os agregados alvos de despejo com efectiva carência habitacional são previamente encaminhados para soluções legais de acesso à habitação ou para prestação de apoios habitacionais. Trata-se uma disposição naturalmente imperativa.(…)»
Não foram apresentadas contra-alegações.

Neste Tribunal Central Administrativo Sul, o DMMP pronunciou-se nos seguintes termos - cfr. fls 64 e ss do SITAF:
«(…)
1. O recorrente, J…, veio interpor recurso da sentença, de 9/3/2022, que, nos termos do disposto no artigo 116º, nº 2, alínea d), do CPTA, rejeitou liminarmente o requerimento inicial do presente processo cautelar, com base em manifesta ausência do requisito fumus boni iuris, estabelecido no art. 120º/1 do CPTA.
2. Na presente Ação é pedida a intimação da Câmara Municipal de Vila Franca de Xira para se abster de criar obstáculos, impedir o normal uso do locado pelo recorrente, sua companheira e dos dois filhos menores, até lhe ser fixada uma renda ou atribuída uma nova habitação.
3 . Invoca, para tanto e no essencial, o direito à habitação condiga consagrado constitucionalmente no artº 65º nº 1 da CRP que compete ao Estado garantir, na circunstância, através do recorrido Município, o que não tem sido observado em relação ao recorrente, como, também, se imporá respeitar o preceituado o artº 28º nº 6 da Lei nº 81/2014, de 19/12 que dispõe: «os agregados alvos de despejo com efetiva carência habitacional são previamente encaminhados para soluções legais de acesso à habitação ou para prestação de apoios habitacionais».
4 . A sentença recorrida, a coberto dos argumentos firmados nos Ac.s do TCAS, de 15.02.2018, (Pº nº 1299/17.9BELSB) e de 10.05.2018, (Pº nº 595/17.0BELSB), decidiu que o aludido direito à habitação não legitima o direito à ocupação ilícita de habitações, porquanto esse preceito constitucional não é de aplicação imediata, dependendo a sua concretização e regulação da intervenção do legislador ordinário, obedecendo a critérios objetivos e imparciais no acesso dos interessados às habitações oferecidas pelo Município.
5 . Acrescentando que: «face ao carácter ilícito da ocupação do fogo municipal em litígio, mostra-se evidente que a alegada expectativa de permanência nesse imóvel não constitui uma expectativa legítima na esfera do Requerente, juridicamente tutelada. … constatando-se a verificação de uma situação de ocupação sem título jurídico de imóvel com fins de arrendamento social, a Entidade Requerida está obrigada a proceder à sua desocupação nos termos do artigo 35º da Lei n.º 81/2014.
… contrariamente ao alegado, não obsta à desocupação do imóvel o disposto no n.º 6 do artigo 28.º da Lei n.º 81/2014, … O encaminhamento prévio previsto não confere, assim, o direito a permanecer no imóvel, … esta norma não pressupõe que seja assegurada uma efetiva alternativa habitacional aos ocupantes, mas ape-nas que os ocupantes sejam informados e esclarecidos das prerrogativas e alternativas legais ao seu dispor».
6 . Ou seja, o recorrente vem, segundo uma estratégia de antecipação, procurar obstar a um muito provável despejo, imposto por razões de justiça e de interesses de ordem pública, porém, de acordo com o tribunal a quo e com a jurisprudência, «encontrando-se uma habitação social ilegalmente ocupada – por falta absoluta de título – por uma família, não recai sobre a Câmara Municipal a obrigação de legalizar a ocupação, mas ao contrário é-lhe permitido efetuar o despejo» (1)
7 . Aceitar-se o contrário, como advoga o recorrente: «Estaríamos a permitir a subversão total das regras legais de atribuição de habitação social. Estaríamos a aceitar a ilegalidade e a violência. Estaríamos a premiar a conduta totalmente ilícita de um munícipe, em detrimento da conduta lícita de todos os outros munícipes. Mas, mais grave, estaríamos a encorajar novas ocupações por parte daqueles que, tendo capacidade física para arrombar o poderiam fazer, ultrapassando outros que, estando quiçá melhor classificados, não ado-tam este tipo de comportamento, quer por respeito ao cumprimento da Lei quer por não ter condições físicas para tais atos. Acontece que o diferimento da execução do despacho de desocupação da habitação social aqui em causa prejudicará, gravemente, o interesse público» (2)
8 . Posto isto, aderindo-se, por inteiro, ao acerto da sentença recorrida, é indiscutível o “mérito” da pretensão do recorrente, perante a manifesta falta de fundamento da mesma, a arredar, óbvia e naturalmente, a existência do requisito do fumus boni iuris.
(1) - Citação do Ac. do TCAN de 01/02/2007, (Pº 01321/04.9BEPRT), in www.dgsi.pt.
(2) - Citação da Resolução Fundamentada do Presidente da Câmara Municipal do Montijo, constante no facto provado “P” da Ação Cautelar 923/19.3BEALM, objeto de recurso neste TCAS. (…)»

Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente, vem o processo à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

I. 1. Questões a apreciar e decidir

Delimitado que está o âmbito do presente recurso jurisdicional, pelas alegações de recurso apresentadas e respetivas conclusões, importa conhecer do suscitado erro de julgamento de direito em que incorreu a decisão recorrida, ao ter rejeitado liminarmente o pedido cautelar formulado pelo ali Requerente, ora Recorrente, por manifesta ausência de fumus boni iuris, ao abrigo do art. 116.º, n.º 2, alínea d), do CPTA.

ii. Fundamentação

II.1. De Facto e de Direito

A matéria de facto constante da decisão recorrida é aqui transcrita ipsis verbis:
«(…)
1. Há cerca de uma semana, o Requerente passou a residir no fogo municipal sito na Rua J…, n.º…, 2.º Dto., 2625-380 Vila Franca de Xira, com a sua companheira e com os seus filhos com 13 e 10 anos de idade, sem qualquer contrato de arrendamento celebrado com a Entidade Requerida e sem deter qualquer título de ocupação do imóvel – por confissão, cf. artigos 1.º e 2.º do requerimento inicial;
2. Não foi atribuído ao Requerente, pela Câmara Municipal de Vila Franca de Xira, qualquer fogo habitacional – por confissão, cf. artigos 5.º e 10.º do requerimento inicial.(…)»

Atentemos, ainda, nos fundamentos da decisão recorrida:

«(…) conforme resulta das disposições conjugadas dos artigos 116.º nº 2, alínea d), e 120.º, n.º 1, ambos do CPTA, o requerimento inicial deve ser rejeitado liminarmente nas situações em que a causa de pedir evidencia a manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada, o que sucede, designadamente, nas situações em que os factos alegados não permitem concluir pela mínima probabilidade de êxito da pretensão que constitui objeto da ação principal, revelando a manifesta ausência do requisito do fumus boni iuris.

Ora, tal é o que sucede no presente caso, uma vez que, como veremos, é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada.

Vejamos, pois.

No presente caso, o Requerente alega, em síntese, que, por necessidades do seu agregado familiar, ocupa, desde há uma semana uma habitação que se encontrava devoluta, considerando ter, entretanto, adquirido a legítima expectativa de aí poder residir com a sua companheira e com os seus filhos de 13 e 10 anos de idade.

Acrescenta ainda que teme a iminente entrada de agentes e outros na sua habitação, bem como a ameaça de despejo sem ser notificada, nem providenciada qualquer solução alternativa.

O regime do arrendamento apoiado para habitação foi aprovado pela Lei n.º 81/2014, de 19 de dezembro, alterada pela Lei n.º 32/2016, de 24 de agosto, dispondo o n.º 1 do artigo 35.º que “São consideradas sem título as situações de ocupação, total ou parcial, de habitações de que sejam proprietárias as entidades referidas no n.º 1 do artigo 2.º por quem não detém contrato ou documento de atribuição ou de autorização que a fundamente”.

De acordo com o n.º 2 do mesmo preceito, nestas situações, o ocupante fica obrigado a desocupar a habitação e a entregá-la, livre de pessoas e bens, até ao termo do prazo que lhe for fixado, não inferior a três dias úteis.

Deste modo, a medida que o Requerente pretende evitar é legal e obrigatória para a prossecução do interesse público, promovido pela Câmara Municipal de Vila Franca de Xira.

Com efeito, tal como se dispõe no n.º 3 da mesma disposição legal, caso não seja cumprida voluntariamente a obrigação de desocupação e entrega da habitação nos termos do número anterior há lugar a despejo nos termos do artigo 28.º

Ora, circunstância de o Requerente invocar carecer de habitação social, estando até disponível para celebrar contrato de arrendamento, não se revela decisiva para efeitos da sua pretensão cautelar. Na realidade, o procedimento de atribuição de arrendamentos sociais segue um regime específico de determinação do beneficiário, o qual é da competência exclusiva da entidade pública que promove o procedimento, no caso a Câmara Municipal de Vila Franca de Xira, não podendo o Requerente, por vontade própria, sobrepor-se a esses critérios legais.

Assim, impõe-se concluir que a situação de ocupação ilegal determina, inevitavelmente, a desocupação do mesmo e a sua entrega no prazo conferido na comunicação que ordene a desocupação, nos termos do n.º 2 do artigo 35.º da citada lei.

Quando o ocupante não dê cumprimento, deve a entidade gestora dar início ao procedimento de despejo, de acordo com o disposto no artigo 28.º, por remissão do artigo 35.º e, nesse âmbito, assegurar o conteúdo do n.º 6 do referido artigo 28.º, ou seja, que o agregado seja previamente encaminhado para soluções legais de acesso à habitação ou prestação de outros apoios.

Na verdade, contrariamente ao alegado, não obsta à desocupação do imóvel o disposto no n.º 6 do artigo 28.º da Lei n.º 81/2014, segundo o qual “Os agregados alvos de despejo com efetiva carência habitacional são previamente encaminhados para soluções legais de acesso à habitação ou para prestação de apoios habitacionais”.

O encaminhamento prévio previsto não confere, assim, o direito a permanecer no imóvel, constituindo, antes, uma garantia no procedimento administrativo que venha a ser instaurado para a prática do ato administrativo.

Aliás, esta norma não pressupõe que seja assegurada uma efetiva alternativa habitacional aos ocupantes, mas apenas que os ocupantes sejam informados e esclarecidos das prerrogativas e alternativas legais ao seu dispor.

Por outro lado, o direito à habitação, consignado no artigo 65.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, não legitima o direito à ocupação ilícita de habitações, tal como se decidiu no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS) de 15.02.2018, processo n.º 1299/17.9BELSB, disponível em www.dgsi.pt, (…)

Assim, o fundamento invocado pelo Requerente para fundamentar a sua pretensão, consubstanciado no direito à habitação constitucionalmente consagrado, revela-se manifestamente improcedente, na medida em que tal direito está dependente de concretização legal, só podendo exigir-se o seu cumprimento nas condições e nos termos definidos pela lei, isto é, o direito à habitação constitucionalmente consagrado não é diretamente aplicável nem exequível por si mesmo, não conferindo ao Requerente um direito imediato a uma prestação efetiva, mediante a disponibilização de uma habitação, antes garantindo o estabelecimento de critérios objetivos e imparciais no acesso dos interessados às habitações oferecidas pelo sector público (neste sentido, vide J.J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4ª edição, Coimbra Editora, p. 835).

Para além do mais, face ao carácter ilícito da ocupação do fogo municipal em litígio, mostra-se evidente que a alegada expectativa de permanência nesse imóvel não constitui uma expectativa legítima na esfera do Requerente, juridicamente tutelada.

Efetivamente, a medida que o Requerente pretende evitar com a adoção da presente providência, configura-se legal e obrigatória para a prossecução do interesse público promovido pela Requerida, como decorre do regime legal exposto.

Na realidade, constatando-se a verificação de uma situação de ocupação sem título jurídico de imóvel com fins de arrendamento social, a Entidade Requerida está obrigada a proceder à sua desocupação nos termos do artigo 35.º da Lei n.º 81/2014.

Acresce ainda que, a duração da ocupação do imóvel em questão (uma semana, de acordo com o alegado) não legítima qualquer expectativa jurídica de que a Requerida não venha a proceder à desocupação do imóvel, estando fora de questão a invocação de qualquer forma de abuso de direito ou comportamento contrário ao princípio da boa-fé por parte dessa entidade pública ou qualquer forma de legitimação da ocupação baseada no tempo em que a mesma durou.

Assim sendo, é manifesta a ausência do fumus boni iuris, essencial ao decretamento da providência cautelar requerida, sendo, consequentemente, de rejeitar liminarmente o requerimento cautelar, nos termos do disposto no artigo 116.º, n.º 2, alínea d), do CPTA.

Admitindo a rejeição liminar de uma pretensão cautelar de suspensão de eficácia de um ato administrativo, de sentido semelhante àquele a que o Requerente pretende obstar no presente processo, cita-se o acórdão do TCAS de 10.05.2018, processo n.º 595/17.0BELSB, disponível em www.dgsi.pt, (…).»

Desde já se adianta que o assim decido será para manter, mas com fundamentação não inteiramente coincidente. Vejamos porquê.

O caso dos autos corporiza um pedido cautelar de natureza antecipatória, pois que suportado por uma ocupação abusiva de um fogo municipal, à margem do procedimento de atribuição deste tipo de imóveis e respetivo uso, mas que visa evitar a prática de um ato, lesivo, mas que legalmente previsível e admitido, qual seja, o despejo.

Ao invés, o aresto citado na decisão recorrida, proferido por este tribunal de recurso no processo n.º 595/17.0BELSB, recai sobre um pedido de suspensão de eficácia de um ato administrativo que já havia ordenado o despejo do Recorrente.

E se, para o efeito de se aferir da manifesta falta de fundamento da pretensão formulada, para os efeitos previstos no citado art. 116.º, n.º 2, alínea d), do CPTA, poderíamos atentar que o atual artigo 120.º do mesmo diploma legal, deixou de distinguir a intensidade do fumus nos diversos tipos de providências, conservatórias ou antecipatórias, também é verdade que os pressupostos desse mesmo fumus, quer estejamos perante uma ameaça não concretizada de um perigo, cuja eminência pretendemos evitar, quer estejamos já sob o efeito de um ato administrativo, efeito esse que pretendemos paralisar, não são necessariamente os mesmos.

Razão pela qual, em situações como a que resulta dos autos, em que o Recorrente se coloca ele próprio na situação de perigo, no caso, ocupando uma casa que não é sua, e que tem dono, desta feita, o Município Recorrido, entende este tribunal de recurso que a rejeição liminar deve ser uma decisão que reflita essa circunstância, não sendo suficiente uma fundamentação que recaia, apenas, quanto ao fumus, pois que a ocupação do imóvel – cfr. facto n.º 1 supra - por si só, não deixa antever qualquer necessidade de o Requerente vir a juízo pugnando, preventivamente, a intimação do Recorrido Município, à abstenção de uma conduta, quando não existe, em termos certos, que pudesse justificar a necessidade da requerida tutela cautelar, qualquer lesão da esfera jurídica do Requerente.

Neste pressuposto, por aresto de 19.05.2022, proferido no P. 348/22.3BELSB, já teve este tribunal de recurso oportunidade de se pronunciar, num caso em tudo semelhante ao dos autos, decisão esta que a relatora e o primeiro adjunto, foram também signatários, e da qual se transcreve, em suma, o seguinte, por inteira aplicabilidade ao caso em apreço:

«(…) 11. Como decorre inequivocamente da alegação da recorrente, vertida no requerimento inicial da providência, no caso dos autos, não existe (ainda) qualquer litígio que oponha a ora recorrente – e requerente da providência – às entidades demandadas, pelo que sempre seria de questionar se aquela estaria ou não carecida de tutela cautelar, ou seja, sempre haveria que ponderar da desnecessidade da tutela cautelar ou da falta de interesse em agir da recorrente (cfr. artigo 116º, nº 2, alínea e) do CPTA).

12. Como é sabido, o interesse em agir, também designado por interesse processual, não está expressamente previsto na nossa lei processual. Não obstante, a jurisprudência e a doutrina vêm entendendo que se trata de um pressuposto processual e que se traduz na necessidade de usar o processo, de instaurar ou fazer seguir uma acção (vd., entre muitos outros, na jurisprudência, os acórdãos do STJ, de 10-5-2000, Recurso nº 00A3277; do STA, de 17-12-2014, Recurso nº 01348/14; do STA, de 7-1-2015, Recurso nº 01477/14; do STA, de 18-6-2015, Recurso nº 037/14; e ainda do STA, de 16-12-2015, Processo nº 01351/15. E, na doutrina, vd. Antunes Varela e outros, in “Manual de Processo Civil”, Coimbra Editora, 2ª edição, páginas 180 e 181).

13. O interesse em agir deve, assim, reportar-se ao proveito ou ao prejuízo que o deferimento da pretensão deduzida em tribunal proporciona ou evita. Daí que o momento que releva para a sua constatação seja o momento em que o autor ou requerente deduz o respectivo pedido.

14. Como pressuposto processual, trata-se de um elemento necessário para que o tribunal possa e deva pronunciar-se sobre a procedência ou não do pedido formulado, e não de uma condição da acção, ou seja, de um requisito indispensável para que o pedido proceda ou se considere fundado (cfr., neste sentido, o acórdão do STA, de 16-12-2015, proferido no âmbito do Processo nº 01351/15), razão pela qual o seu conhecimento deve obrigatoriamente preceder o conhecimento do mérito da acção.

15. Esta distinção ganha especial relevância quando estão em causa procedimentos cautelares, porquanto o pressuposto processual do interesse em agir (cautelar) antecede a condição de procedência do pedido que está subjacente ao “periculum in mora”, com ele não se confundindo.

16. Com efeito, o processo cautelar tem como finalidade própria a de assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal, razão pela qual a possibilidade do recurso à tutela cautelar tem como pressuposto a existência de um perigo de inutilidade, ou de infrutuosidade, total ou parcial, resultante da demora na obtenção duma decisão definitiva (favorável) no processo principal.

16. Este perigo de inutilidade, ou de infrutuosidade, é densificado no nº 1 do artigo 120º do CPTA, elegendo como condição de procedência da pretensão cautelar o “periculum in mora”, e é por esse motivo que a providência cautelar apenas poderá ser concedida quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação.

17. Porém, e previamente à constatação da existência do “periculum in mora”, impõe-se verificar se existe ou é patente um mínimo de utilidade e de adequação do recurso à própria via cautelar – o pressuposto processual do interesse em agir cautelar –, o qual deve ser objecto dum juízo de prognose favorável, isto é, de que tem de existir um mínimo de necessidade na obtenção da providência que é requerida. Como refere J. C. Vieira de Andrade, “(…) este pressuposto exige a verificação objectiva de um interesse real e actual, isto é, da utilidade na procedência do pedido e constitui um pressuposto comum, directamente decorrente da ideia de economia processual, embora assuma especial importância nas acções de simples apreciação e nas acções inibitórias (…) bem como nos processos cautelares” (cfr., “A Justiça Administrativa”, 14.ª edição, Almedina, 2015, pág. 259 e nota de rodapé 643).

18. Ora, no caso dos autos, é a própria requerente da providência – e ora recorrente –que confessa que não existe (ainda) qualquer litígio que a oponha às entidades demandadas, ou seja, o município de Vila Franca de Xira ainda não encetou nenhum procedimento tendente a despejar a recorrente da habitação ocupada, diga-se em abono da verdade, ilegitimamente.

19. Do exposto, é legítimo concluir que no momento em que a requerente, e ora recorrente, intentou o presente processo cautelar, a mesma não tinha qualquer necessidade de lançar mão dele, porquanto não havia ainda sido tomada qualquer decisão que pusesse em risco a permanência daquela na habitação em causa, não existindo por isso o risco da ocorrência da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação.

20. Por outro lado, ainda que se verificasse a necessidade do recurso à tutela cautelar, sempre se imporia ao tribunal “a quo” concluir que a providência não reunia as condições processuais imprescindíveis para o respectivo prosseguimento, em ordem ao julgamento do mérito da mesma, o que equivale a afirmar que a ausência dessas condições teria de conduzir necessariamente à rejeição liminar do requerimento inicial da providência cautelar.

21. Com efeito, o decretamento de uma providência cautelar depende da verificação cumulativa de três requisitos: o “fumus boni iuris”, o “periculum in mora” e a formulação de uma convicção de preponderância na protecção dos interesses do requerente da providência cautelar em sede de ponderação entre os interesses públicos e privados e presença.

22. Deste modo, o sucesso duma providência cautelar depende directa e imediatamente da alegação de factos concretos demonstrativos da ocorrência daqueles requisitos cumulativos. O que quer dizer que, a falta da alegação de factualidade concreta, na qual possa ancorar-se o juízo a elaborar por banda do tribunal, determina irremediavelmente o fracasso da pretensão cautelar (cfr., no sentido transcrito, o acórdão deste TCA Sul, 14-05-2020, proferido no âmbito do processo nº 800/19.8BELSB).

23. Por conseguinte, logo que recebido o requerimento inicial, impõe-se ao tribunal, ainda antes da citação do requerido, exercer um controlo liminar por forma a indagar da verificação das condições mínimas de viabilidade da medida cautelar requerida.

24. Como sustentam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, ao juiz cumpre “evitar o inútil prosseguimento de processos inexoravelmente condenados ao insucesso (…) quando considere que é evidente ou manifesto que a pretensão deduzida é infundada” (cfr. “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 4ª edição, 2018, pág. 949).

25. Ainda segundo os citados autores, a falta de fundamento da pretensão a que alude o artigo 116º, nº 2, alínea d) do CPTA “prende-se com a aplicação dos critérios de que depende a adopção das providências cautelares e há-de fundar-se num juízo negativo sobre o preenchimento de algum dos pressupostos de que depende a aplicação desses critérios: por via de regra, de acordo com o regime comum dos nºs 1 e 2 do artigo 120º, o periculum in mora, o fumus boni juris e a ponderação de danos” (ob. cit., pág. 951).

26. No caso do presente recurso, a ora recorrente limita-se a invocar que agiu em estado de necessidade e que essa foi a única forma de exercer o direito constitucional consagrado no artigo 65º da CRP. (…)».

Aderindo à jurisprudência que decorre da decisão aqui transcrita, sobre a falta de interesse em agir cautelarmente, inteiramente aplicável ao caso em apreço face à matéria de facto provada e ao alegado pelo Requerente, aqui Recorrente, nos autos, também em sede de recurso, sempre a decisão recorrida seria para manter, embora com distinta fundamentação.

Porém, na parte conhecida naquela, é também de manter, pois que ressalta dos respetivos fundamentos, uma apreciação cuidada quanto à inexistência do requisito do fumus boni iuris no caso em apreço, pois que o direito à habitação previsto no art. 65.º da CRP, assume, pois, uma dimensão social, «de conteúdo não determinável ao nível das opções constitucionais, a pressupor, antes, uma tarefa de concretização e de mediação do legislador ordinário, cuja efetividade está dependente da reserva do possível, em termos políticos, económicos e sociais» (1), pressupondo «a mediação do legislador ordinário destinada a concretizar o respetivo conteúdo» (2), dele não se retirando um «direito imediato a uma prestação efetiva». (3)

Neste pressuposto, o legislador ordinário foi concretizando uma certa dimensão do direito à habitação, designadamente, prevendo um regime legal de habitação social, nos termos previstos na Lei n.º 81/2014, de 19.12.

Sobre esta questão, o Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a consolidar jurisprudência no sentido de que «(…) em princípio, os direitos sociais, como o direito à habitação previsto no art. 65º da CRP, não atribuem aos cidadãos direitos subjetivos imediatamente exigíveis face ao Estado/Administração.» e de que «As possíveis exigências do cidadão perante o Estado/Administração serão aquelas que resultarem permitidas do que for intermediadamente estabelecido pelo legislador ordinário.» (4), neste pressuposto, aduz ainda aquele Colendo Tribunal que: « (…) 24. E, no caso dos direitos sociais, em sede do confronto entre o ato administrativo e as normas legais intermediadoras, criadas pelo legislador ordinário, apenas é possível, para além da alegação de violação de lei – como é o caso nos presentes autos (aqui, com fundamento em erro nos pressupostos de facto) -, a alegação de ofensa das normas constitucionais garantidoras daqueles direitos por parte daquelas normas legais intermediadoras: será o caso de arguição de inconstitucionalidade destas normas legais de intermediação face às normas constitucionais habilitantes. Como se expressava no já acima citado Acórdão do TC nº 806/93: «não pode, pois, um juízo de constitucionalidade incidir sobre as finalidades dessa política, mas tão-somente sobre o confronto dos normativos que a corporizam com os pertinentes preceitos constitucionais».

25. Efetivamente, não sendo os direitos sociais diretamente aplicáveis, não atribuindo direitos subjetivos, não são eles imediatamente sindicáveis pelos cidadãos, restando-lhes, sendo o caso, eventual arguição da inconstitucionalidade das normas legais que concretizam os direitos a prestações, imputando-lhes, acaso, ofensa do conteúdo mínimo dos direitos sociais, ou ofensa de arbítrio ou de desigualdade.

Por isso, nas palavras de Cristina Queiroz: «Em geral, o titular do direito [social, económico ou cultural] não poderá exigir “a priori” uma determinação da pretensão, mas unicamente esperar que a administração tome uma decisão que respeite não apenas uma correcta apreciação dos pressupostos de facto, mas ainda uma correcta apreciação dos pressupostos jurídicos da sua actuação, isto é, basicamente, os regulamentos e directrizes aplicáveis» (in “Direitos Fundamentais – Teoria Geral”, Coimbra Editora, 2ª edição, 2010, p. 198).»

Razões pelas quais, imperioso se torna negar provimento ao recurso interposto e confirmar a decisão recorrida, com a fundamentação que antecede.

III. Decisão

Nestes termos e por todos os fundamentos expostos, acordam os juízes da secção do contencioso administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e em manter a decisão recorrida.

Custas pelo Recorrente, sem prejuízo do benefício do apoio judiciário que lhe foi concedido.

Lisboa, 23.06.2022

Dora Lucas Neto

Pedro Nuno Figueiredo

Ana Cristina Lameira

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(1) Cfr. o acórdão do Tribunal Constitucional (TC) n.º 374/2002 de 26.09.2002.
(2) Cfr. acórdão do TC n.º 829/96 de 26.06.1996.
(3) Cfr. acórdão do TC n.º 280/93 de 30.03.1993.
(4) Cfr., a título de exemplo, o acórdão proferido a 09.01.2020, P. 01846/17.6BEPRT.