I. Relatório

A A., S..., S..., S.A, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, de 11.02.2021, na parte em que, no âmbito da ação administrativa de contencioso pré-contratual por si intentada contra a ENTIDADE DE SERVIÇOS PARTILHADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, I.P., julgou improcedentes o pedido de declaração de ilegalidade das normas dos art.s 9.° n.ºs 2 e 3, 11.° n.° 4 e 22.° do Caderno de Encargos, o pedido de anulação do procedimento, com a mesma causa, e o pedido consequente da respetiva desaplicação e do art. 2.° da Portaria n.° 40/2017, de 27.01.

Nas alegações de recurso que apresentou, culminou com as seguintes conclusões – cfr. fls. 1747 e ss., ref. SITAF:

«(…)

I. O presente recurso tem por objeto a sentença proferida em 11 de fevereiro de 2021, na parte em que:

i. Julgou improcedente o pedido de declaração de ilegalidade das normas dos artigos 9° n.ºs 2 e 3, 11° n.° 4 e 22° do Caderno de Encargos do Concurso;

ii. Julgou improcedente o pedido de anulação [do procedimento] e consequente desaplicação das normas dos artigos 9° n.ºs 2 e 3 (e desaplicação do artigo 2° da Portaria n.° 40/2017), 11° n.° 4 e 22° do Caderno de Encargos do Concurso.

II. O artigo 9° n.ºs 2 e 3 do Caderno de Encargos, aplicando as regras estabelecidas nos números 2 e 3 do artigo 2° da Portaria n.° 40/2017, estabelece que a remuneração devida pelos serviços prestados pela ESPAP no âmbito das suas atribuições corresponde a um valor percentual a incidir sobre o total da faturação emitida pelos cocontratantes e que esse valor percentual corresponderá a 0,5% do valor da faturação emitida pelos cocontratantes que seja superior a 125.000,00€ e inferior a 250.000,00€ e a 1% quando esse valor seja superior a 250.000,00€, tendo por referência a Remuneração de nível 1 (R1).

III. Os serviços prestados pela ESPAP revestem a natureza de serviços públicos e a remuneração da ESPAP reveste a natureza jurídica de taxa, traduzindo-se numa prestação pecuniária e impositiva devida pelos cocontratantes do Acordo Quadro em contrapartida dos serviços de gestão, supervisão e comunicação prestados pela ESPAP.

IV. A taxa não pode ter só como pressuposto uma mera prestação administrativa, sendo necessário que se dirija à compensação dessa prestação, estabelecendo-se uma relação comutativa entre a prestação e a taxa.

V. Os serviços de gestão, supervisão e comunicação prestados pela ESPAP não variam em função do volume da faturação emitida pelos cocontratantes, verificando-se desproporcionalidade na determinação do valor da remuneração da ESPAP.

VI. Os cocontratantes que propuserem os preços mais baixos e que, consequentemente, sejam escolhidos como adjudicatários em mais procedimentos e faturem mais serviços às entidades adquirentes, serão os que mais contribuirão para a redução da despesa pública, mas, simultaneamente, serão os que mais pagarão de remuneração à ESPAP; o que é ilustrativo da desproporção entre a forma de determinação da remuneração da ESPAP e os serviços que a mesma visa remunerar.

VII. O valor das percentagens não assegura qualquer progressão na determinação da taxa. Basta que um cocontratante fature semestralmente 250.000,01€ para ser aplicável a percentagem máxima de 1%. Ora, atendendo a que o valor estimado do Acordo Quadro é de 58.700.819,06€ por cada ano de vigência contratual (artigo 2.° n.° 6 do Caderno de Encargos) é manifestamente desproporcionado aplicar a cada cocontratante que fature 250.000,00€ por semestre a percentagem máxima.

VIII. Não é pelo facto de os cocontratantes refletirem ou não a remuneração da ESPAP nos preços propostos que torna essa remuneração proporcional aos serviços prestados.

IX. Ainda que se entenda que não é uma taxa, a definição da remuneração da ESPAP sempre teria de respeitar o princípio da proporcionalidade, o que não é manifestamente o caso, como se demonstrou.

X. Contrariamente ao decidido pela sentença recorrida, é ilegal o artigo 9.° n.° 2 e 3 do Caderno de Encargos do Concurso por violação do princípio da proporcionalidade estabelecido no artigo 266.° n.° 2 da CRP pelo que deverá ser anulado e desaplicado (tal como desaplicada deverá ser a norma do artigo 2° n.ºs 2 e 3 da Portaria n.° 40/2017 aplicada pelo referido artigo do Caderno de Encargos, também ela ilegal por violação do mesmo princípio).

XI. Ao decidir em sentido contrário, violou a sentença recorrida o princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 266° n.° 2 da CRP.

XII. A única atualização dos preços que é obrigatória, ou seja, que não depende da vontade da ESPAP, é a prevista no número 4 do artigo 11° do Caderno de Encargos do Concurso no qual se estabelece que, até ao final do primeiro trimestre de cada ano, a ESPAP promoverá a atualização dos preços unitários que constam do CNCP, tendo em conta o Índice de Preços no Consumidor (IPC) divulgado pelo Instituto Nacional de Estatística.

XIII. A Lei n.° 34/2013, de 16 de maio, na redação que lhe foi dada pela Lei n.° 46/2019, de 8 de julho, proíbe a prestação de serviços de segurança privada com prejuízo (cfr. artigo 5.°- A n.ºs 1 e 2 al. b)).

XIV. A prestação de serviços com prejuízo faz incorrer as empresas de segurança privada na prática de uma contraordenação muito grave, punida com coima de 15.000€ a 44.500€, para além de poderem ser aplicadas sanções acessórias, designadamente a suspensão do alvará por um período que poderá ir até dois anos (cf. artigo 59° n.° 1 alínea a) e 60° n.° 1 da Lei n.° 34/2013).

XV. Por outro lado, o artigo 60°-B n.° 1 da Lei n.° 34/2013 estabelece a responsabilidade solidária das entidades adquirentes de serviços de segurança privada pelos pagamentos devidos aos trabalhadores das empresas prestadoras de serviços de segurança privada bem como pelas obrigações contributivas em matéria fiscal e de segurança social.

XVI. Estas normas foram introduzidas pela Lei n.° 46/2019, de 8 de julho tendo por finalidade prevenir a prática, pelas empresas de segurança privada, de preços inferiores ao custo do serviço, de molde a assegurar uma concorrência efetiva e sã, não desvirtuada por práticas que distorcem o funcionamento do mercado.

XVII. As alterações à Lei que regula a atividade de segurança privada têm como antecedentes as alterações que o legislador europeu introduziu em 2014 na Diretiva 2014/24/UE e as alterações introduzidas em 2017 pelo legislador nacional no Código dos Contratos Públicos por influência do direito europeu.

Posto isto,

XVIII. Atento o objeto dos contratos a celebrar ao abrigo do Acordo Quadro (de alarmes) e as prestações envolvidas nos mesmos (tal como descritas no artigo 15.° do Caderno de Encargos), os encargos com o pessoal constituem o fator de custo determinante para a formação do preço contratual.

XIX. Todas as empresas de segurança privada estão vinculadas a retribuir o seu pessoal de acordo com as remunerações mínimas fixadas nas convenções coletivas de trabalho aplicáveis ao sector (CCT celebrado entre a AES - Associação de Empresas de Segurança e a Federação dos Sindicatos da Indústria e Serviços - FETESE - e CCT celebrado entre a AES- Associação de Empresas de Segurança e o Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Atividades Diversas - STAD, publicadas no BTE n.° 48 de 29/12/2018, com as alterações introduzidas pelo BTE n.° 20 de 29/05/2019 e Portarias de extensão n.os 307/2019 e 308/2019 de 13 de setembro).

XX. As retribuições mínimas previstas em tais CCTs são objeto de atualizações periódicas.

XXI. As empresas de segurança privada estão vinculadas a, aquando de cada atualização salarial, passar a retribuir os seus trabalhadores de acordo com os novos valores fixados nos CCTs, pelo que os custos com a prestação do serviço de vigilância humana e/ou de ligação a central de receção e monitorização de alarmes aumentam na mesma proporção;

XXII. Aumento esse que deve ser repercutido no preço dos serviços prestados, já que, atenta a aludida proibição de contratação com prejuízo, as empresas de segurança privada não podem prestar serviços de segurança privada sem refletir no preço as atualizações verificadas nos encargos com o pessoal.

XXIII. A forma de atualização de preços estabelecida no artigo 11.° do Caderno de Encargos não assegura a atualização dos preços em função das atualizações salariais impostas pelos CCTs pois a única atualização obrigatória que está prevista é efetuada de acordo com o IPC.

XXIV. Ora, nos últimos anos, as atualizações das tabelas salariais dos CCTs do setor da segurança têm sido muitíssimo superiores às atualizações do IPC.

XXV. Pelo que a atualização de acordo com tal índice (tal como prevista no artigo 11.° n.° 4 do Caderno de Encargos) não será suficiente para suportar o aumento efetivo dos custos com a prestação do serviço e, assim, para garantir o cumprimento da proibição legal de contratação com prejuízo, sendo as restantes atualizações previstas na disposição sempre dependentes da vontade da ESPAP.

XXVI. A norma do artigo 11° n.° 4 do Caderno de Encargos está em contraciclo com o direito europeu e nacional que traçaram como objetivo fundamental assegurar que as entidades adjudicantes não contratam operadores económicos que incorram em práticas de preço abaixo do custo e incumpram as suas obrigações para com os seus trabalhadores.

XXVII. Mais, ao prever como única atualização de preços obrigatória a que decorra da variação do IPC, a qual, como vimos é manifestamente insuficiente para acomodar as atualizações salariais por via da contratação coletiva, a norma do artigo 11° n.° 4 do Caderno de Encargos viola o artigo 5°-A n.ºs 1 e 2 da Lei n.° 34/2013.

XXVIII. Assim, o artigo 11° n.° 4 do Caderno de Encargos, ao prever como a única atualização de preços vinculativa para a ESPAP a que decorre do IPC, é ilegal por violação do artigo 5°- A n.ºs 1 e 2 alínea b) da Lei n.° 34/2013, devendo, por conseguinte, ser anulado e desaplicado.

XXIX. Ao decidir em sentido contrário, violou a sentença recorrida o artigo 5°-A n.ºs 1 e 2 alínea b) da Lei n.° 34/2013.

XXX. O artigo 38.° n.° 3 da Lei n.° 34/2013 (na redação dada pela Lei n.° 46/2019 de 8 de julho) estabelece que "os contratos de prestação de serviços das empresas de segurança privada são celebrados diretamente com o beneficiário dos serviços prestados."

XXXI. No caso específico dos serviços de ligação a central de receção e monitorização de alarmes, no artigo 57.° n.° 2 da Portaria n.° 273/2013, de 20 de agosto é expressamente estatuído que é vedado às empresas de segurança privada titulares do alvará C subcontratar outras entidades, ainda que também titulares de alvará C, para a gestão de sinais de alarme.

XXXII. O subcontrato é o contrato derivado de outro contrato anterior que nasce como consequência da vontade de um dos contratantes, o qual, em vez de executar pessoalmente as obrigações assumidas no contrato anterior, decide contratar com um terceiro a realização de tais prestações.

XXXIII. Assim, na subcontratação, o terceiro que presta os serviços não está vinculado diretamente à beneficiária dos mesmos, ou seja, não celebra diretamente com a beneficiária dos serviços prestados qualquer contrato. O terceiro celebra contrato com a prestadora originária dos serviços que se faz substituir por ele na sua execução.

XXXIV. É precisamente esta situação - prestação de serviços de segurança privada por quem não celebrou diretamente contrato com a beneficiária dos serviços - que o artigo 38° n.° 3 da Lei n.° 24/2013 não permite.

XXXV. O instituto da cessão da posição contratual encontra-se definido no artigo 424° do Código Civil, cujo número 1 dispõe que, "no contrato com prestações recíprocas, qualquer das partes tem a faculdade de transmitir a terceiro a sua posição contratual, desde que o outro contraente, antes ou depois da celebração do contrato, consinta na transmissão."

XXXVI. Pires de Lima e Antunes Varela, (Código Civil Anotado, Coimbra Editora, vol. I, 4ª edição, pg. 400-1), analisam com clareza a estrutura deste instituto: "A cessão da posição contratual implica a existência de dois contratos: o contrato--base e o contrato-instrumento da cessão, que é o realizado para transmissão de uma das posições derivadas do contrato-base."

XXXVII. Contrariamente ao afirmado pela sentença recorrida, a cessão da posição contratual não é "formalizada através de um contrato em que intervém o cedente, o cessionário e o contraente público".

XXXVIII. A cessão da posição contratual é um contrato entre o cedente e o cessionário, mediante o qual o cedente transmite ao cessionário a sua posição no contrato base celebrado com o contraente público.

XXXIX. O cessionário passa a prestar os serviços ao contraente público não através de um contrato celebrado diretamente com o contraente público, mas através de um contrato celebrado com o cedente por via do qual o cedente lhe transmite a sua posição contratual no contrato que celebrou com o contraente público.

XL. Também no caso da cessão da posição contratual, a empresa de segurança privada que passa a prestar o serviço não celebrou diretamente qualquer contrato com a entidade beneficiária dos serviços;

XLI. O que igualmente não é permitido pelo artigo 38° n.° 3 da Lei n° 34/2013.

XLII. Não se compreende a sentença recorrida quando a propósito do artigo 57° da Portaria n.° 273/2013 que "não prejudica a possibilidade de subcontratação de outras entidades, em certas condições, para “efeitos de estudo e conceção, instalação, manutenção ou assistência técnica de material e equipamento de segurança” (artigo 57° n.° 3 da referida Portaria)."

XLIII. Ora, o acordo quadro em apreço não tem por objeto serviços "de estudo, conceção, instalação, manutenção ou assistência técnica de material e equipamento de segurança".

XLIV. E, quanto aos serviços que dele são objeto, designadamente, quanto aos serviços de ligação a central de receção e monitorização de alarmes, a Portaria é clara no sentido de não permitir a subcontratação.

XLV. Assim, atento o disposto no artigo 38.° n.° 3 da Lei n.° 34/2013 e no artigo 57.° n.° 2 da Portaria n.° 273/2013, as empresas cocontratantes que celebrem contratos ao abrigo do Acordo Quadro estão legalmente impedidas de ceder a sua posição contratual ou de subcontratar a prestação dos serviços.

XLVI. Pelo que é ilegal o artigo 22° do Caderno de Encargos por violação do artigo 38.° n.° 3 da Lei n.° 34/2013 e do artigo 57.° n.° 2 da Portaria n.° 273/2013, devendo, por conseguinte, ser anulado e desaplicado.

XLVII. Ao decidir em contrário, violou a sentença recorrida o artigo 38.° n.° 3 da Lei n.° 34/2013 e o artigo 57.° n.° 2 da Portaria n.° 273/2013.(…).»

A CONTRAINTERESSADA, P... - EMPRESA DE SEGURANÇA, S.A., contra-alegou tendo ali pugnado, em suma, pela procedência do recurso – cfr. fls. 1801 e ss., ref. SITAF – aderindo «à conclusão de invalidade de algumas dessas disposições (ainda que nem sempre com coincidência das causas de invalidade), a saber e no que ora releva, das disposições contidas:
a) No artigo 9.°, n.os 2 e 3, do Caderno de Encargos;
b) No artigo 11.°, n.° 4, do Caderno de Encargos quanto a uma das suas possíveis interpretações.
Já no que respeita à matéria da cláusula 22.ª do Caderno de Encargos, a P... ofereceu o merecimento dos autos.»,

Por seu turno, a Recorrida, ENTIDADE DE SERVIÇOS PARTILHADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, IP (ESPAP) contra-alegou, tenho ali concluído nos seguintes termos – cfr. fls. 1835 e ss., ref. SITAF:
«(…)
A) A Recorrente pretende um regime especial de contratação pública para a actividade de vigilância e segurança privada, regime que inexiste. Esse regime encontra-se, sim, na Directiva 2014/24 e no Código dos Contratos Públicos.
B) A questão da legalidade da Portaria n.° 40/2017 de 27 de Janeiro, requerida pela Recorrente, não cabe no âmbito desta acção de contencioso pré-contratual, por o seu objecto estar delimitado no artigo 103.°, n.° 1, do CPTA, e a impugnação se cingir à impugnação dos documentos conformadores do procedimento, designadamente as disposições contidas no programa de concurso e no caderno de encargos.
C) Acresce que a Recorrente não delimitou em sede de objecto do recurso, a questão de o Tribunal de 1.ª instância não ter apreciado a apontada ilegalidade da Portaria e por isso também não indicou a norma jurídica violada por aquele Tribunal que, em seu entendimento, obrigava à sua discussão e apreciação. Tendo-se, assim, conformado também com a parte da Sentença, no que concerne à decisão da impossibilidade de apreciação da legalidade da Portaria n.° 40/2017, em sede de contencioso pré-contratual.
D) Os n.°s 2 e 3 do artigo 9° do Caderno de Encargos, ao aplicarem as regras estabelecidas nos n.°s 2 e 3 do artigo 2.° da Portaria n.° 40/2017, não confrontam o princípio da proporcionalidade quanto ao critério de fixação da remuneração da ESPAP pela gestão dos acordos-quadro, desde logo por o preço não ser fixo, estando, outrossim, dependente do volume de facturação obtida por cada um dos cocontratantes em função dos contratos celebrados no âmbito do acordo quadro.
E) Relativamente à norma do artigo 22° do Caderno de Encargos, que permite a cessão da posição contratual e a subcontratação, não se verifica qualquer violação dos artigos 38° n.° 3 da Lei n.° 34/2013 e 57.° n.° 2 da Portaria n. ° 273/2013 de 20 de Agosto. O n.° 3 do artigo 38.° da Lei n.° 34/2013 impõe apenas que a celebração do contrato seja feita directamente com o beneficiário dos serviços prestados.
F) Situação que não se confunde com a proibição da cessão da posição contratual ou da subcontratação. Estas, a ocorrerem, têm de estar em conformidade com os requisitos previstos nas normas do Código dos Contratos Públicos (CCP), designadamente os requisitos de habilitação e o preenchimento dos pressupostos da capacidade económica e financeira, em conformidade com o que se passa com todos os contratos públicos, seja na disciplina do CCP, seja na disciplina da Diretiva geral da contratação pública (Diretiva 2014/24), seja na Diretiva concessões (Diretiva 23/2014), seja na Diretiva dos "setores especiais” (Diretiva 2014/25).
G) De igual modo, o n.° 4 do artigo 11.° do Caderno de Encargos, que estabelece a forma de actualização de preços, também não viola o artigo 5.°A-A, n.° 1, e n.° 2, alínea b) da Lei n.° 34/2013. O sentido da Lei n.° 34/2013 não é o que a Autora lhe pretende dar: o que o legislador pretende é, pelo contrário, impedir a deslealdade na contratação, através da apresentação, pelos concorrentes, de propostas com preços abaixo do custo da prestação a que o proponente se vincule.
H) Ao que acresce que a ESPAP procede à atualização dos preços com base em critérios objetivos e oficiais, baseando-se nos preços actualizados ao consumidor segundo os dados do Instituto Nacional de Estatística, sem prejuízo da ocorrência de outras causas que objectivamente justifiquem uma actualização modificativa, como resulta, desde logo, do Caderno de Encargos.(…).»

Neste tribunal, o DMMP, não emitiu pronúncia.

Com dispensa dos vistos, atento o carácter urgente dos autos, importa apreciar e decidir.

I. 1. Questões a apreciar e decidir:

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento na parte em que julgou improcedente o pedido de declaração de ilegalidade dos art.s 9.° n.°s 2 e 3, 11.° n.° 4 e 22.° do Caderno de Encargos e improcedente o pedido de anulação do procedimento e consequente desaplicação das mesmas disposições do CE e desaplicação do art. 2.° da Portaria n.° 40/2017, de 27.01.– cfr. conclusão I.

II. Fundamentação

II.1. De facto

A matéria de facto constante da sentença recorrida é aqui transcrita, embora não venha impugnada, para maior facilidade de exposição:
«(…)
A) Em 18 de dezembro de 2019, o Conselho Diretivo da Entidade Demandada aprovou a abertura de concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo-quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança (AQ-VS- 2019) e as respetivas peças do procedimento - cfr. PA_fls. 502 ss., no SITAF.
B) Do programa do concurso referente ao procedimento identificado em A) consta, designadamente, o seguinte:
“(…)
Artigo 1.º
Identificação e objeto do concurso
1. O presente programa regula o procedimento por concurso limitado por prévia qualificação, com publicidade internacional, designado por Acordo Quadro para a prestação de serviços de Vigilância e Segurança, que segue o disposto nos artigos 162.° a 191.° do Código dos Contratos Públicos (CCP).
2. O presente concurso tem por objeto a seleção de cocontratantes para a celebração de Acordo Quadro de Vigilância e Segurança (AQ-VS), nos termos da alínea b) do n.° 1 do artigo 252.° do CCP e nos termos melhor definidos no Caderno de Encargos,
3. Estão abrangidos pelo Acordo Quadro a celebrar na sequência do presente procedimento os seguintes serviços:
a) Serviços de vigilância e segurança humana;
b) Serviços de ligação a central de receção e monitorização de alarmes; e
c) Serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de receção e monitorização de alarmes.
4. O presente procedimento compreende os seguintes lotes, tendo por referência o âmbito geográfico:
a) Serviços de vigilância e segurança humana:
• Lote 1 - Prestação de serviços de vigilância e segurança humana na Região Norte;
• Lote 2 - Prestação de serviços de vigilância e segurança humana na Região Centro;
• Lote 3 - Prestação de serviços de vigilância e segurança humana na Área Metropolitana de Lisboa;
• Lote 4 - Prestação de serviços de vigilância e segurança humana na Região do Alentejo;
• Lote 5 - Prestação de serviços de vigilância e segurança humana na Região do Algarve;
• Lote 6 - Prestação de serviços de vigilância e segurança humana na Região Autónoma dos Açores;
• Lote 7 - Prestação de serviços de vigilância e segurança humana na Região Autónoma da Madeira;
• Lote 8 - Prestação de serviços de vigilância e segurança humana em todo o Território Nacional.
b) Serviços de ligação a central de receção e monitorização de alarmes:
• Lote 9 - Prestação de serviços de ligação a central de receção e monitorização de alarmes na Região Norte;
• Lote 10 - Prestação de serviços de ligação a centrai de receção e monitorização de alarmes na Região Centro;
• Lote 11 - Prestação de serviços de ligação a centrai de receção e monitorização de alarmes na Área Metropolitana de Lisboa;
• Lote 12 - Prestação de serviços de ligação a central de receção e monitorização de alarmes na Região do Alentejo;
• Lote 13 - Prestação de serviços de ligação a central de receção e monitorização de alarmes na Região do Algarve;
• Lote 14 - Prestação de serviços de ligação a central de receção e monitorização de alarmes na Região Autónoma dos Açores;
• Lote 15 - Prestação de serviços de ligação a central de receção e monitorização de alarmes na Região Autónoma da Madeira;
• Lote 16 - Prestação de serviços de ligação a central de receção e monitorização de alarmes em todo o Território Nacional.
c) Serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de receção e monitorização de alarmes:
• Lote 17 - Prestação de serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de receção e monitorização de alarmes na Região Norte;
• Lote 18 - Prestação de serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de receção e monitorização de alarmes na Região Centro;
• Lote 19 - Prestação de serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de receção e monitorização de alarmes na Área Metropolitana de Lisboa;
• Lote 20 - Prestação de serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de receção e monitorização de alarmes na Região do Alentejo;
• Lote 21 - Prestação de serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de receção e monitorização de alarmes na Região do Algarve;
• Lote 22 - Prestação de serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de receção e monitorização de alarmes na Região Autónoma dos Açores;
• Lote 23 - Prestação de serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de receção e monitorização de alarmes na Região Autónoma da Madeira;
• Lote 24 - Prestação de serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de receção e monitorização de alarmes em todo o Território Nacional.
(...)
Artigo 9.°
Requisitos de capacidade financeira
Os candidatos devem comprovar a sua capacidade financeira cumprindo os dois requisitos seguintes:
a) Requisito de capacidade financeira A: Cumprimento de um dos seguintes dois indicadores de capacidade financeira:
i. Média aritmética do EBITDA dos exercícios de 2017 e 2018 igual ou superior a 0,
Em que:
EBITDA - Resultado obtido através do somatório dos valores inscritos nos seguintes campos da declaração de IES:
(campos da declaração IES)

*
*
*

II.2. De direito

i) Do erro de julgamento em que incorreu a sentença recorrida ao não ter declarado a ilegalidade dos art.s 9.° n.ºs 2 e 3, 11.° n.° 4 e 22.° do Caderno de Encargos e do art. 2.º da Portaria n.º 40/2017, de 27.01.

Contrapõe a Recorrida ESPAP que a questão da legalidade da Portaria n.° 40/2017 de 27.01. não cabe no âmbito da ação de contencioso pré-contratual, em virtude de o seu objeto estar delimitado no art. 103.°, n.° 1, do CPTA, e a impugnação se cingir à impugnação dos documentos conformadores do procedimento, designadamente as disposições contidas no Programa de Concurso e no Caderno de Encargos, mas sem razão.

A invalidade dos documentos conformadores do procedimento pode decorrer da aplicação de uma norma que seja, designadamente, inconstitucional, e que este tribunal deva desaplicar, ao abrigo do art. 204.º da CRP.

Mais contrapõe a Recorrida ESPAP que a Recorrente não delimitou, em sede de objeto do recurso, a questão de o tribunal a quo não ter apreciado a apontada ilegalidade da identificada Portaria n.º40/2017, não indicando a norma jurídica violada por aquele tribunal que, em seu entendimento, obrigava à sua discussão e apreciação, assim concluindo que esta questão não poderá ser apreciada em sede de recurso, mas, mais uma vez, sem razão, desde logo pela citada obrigatoriedade de desaplicar normas inconstitucionais que impende sobre qualquer tribunal, inclusive, este tribunal de recurso.

Contrapõe, por fim, a Recorrida que os n.°s 2 e 3 do art. 9° do Caderno de Encargos, ao aplicarem as regras estabelecidas nos n.°s 2 e 3 do art. 2.° da Portaria n.° 40/2017, de 27.01., não confrontam o princípio da proporcionalidade quanto ao critério de fixação da remuneração da ESPAP pela gestão dos acordos-quadro, desde logo, em virtude de o preço não ser fixo, estando antes dependente do volume de faturação obtida por cada um dos cocontratantes, em função dos contratos celebrados no âmbito do acordo-quadro.

Vejamos então esta questão, que é, no fundo, a questão nuclear do recurso.

Os n.ºs n.°s 2 e 3 do art. 9.° do Caderno de Encargos, transcrevem o modo e os termos da remuneração da ESPAP, no âmbito do SNCP, constante dos n.°s 2 e 3 do art. 2.° da Portaria n.° 40/2017, de 27.01., a saber:

«Artigo 9.°
Remuneração da ESPAP , I.P.
1. Os cocontratantes remuneram a ESPAP, I.P, com uma periodicidade semestral, pelos serviços de gestão, supervisão e comunicação, prestados no âmbito das suas atribuições e relacionados com o Acordo Quadro.
2. A remuneração referida no número anterior corresponde a um valor percentual, a incidir sobre o total da faturação, sem IVA, emitida pelos cocontratantes às entidades adquirentes, no semestre anterior ao seu apuramento.
3. O valor percentual referido no número anterior é apurado com base nas regras previstas no n.° 3 do artigo 2° da Portaria n.° 40/2017, de 27 de janeiro, na redação conferida pela Portaria n.° 94/2018, de 4 de abril, tendo como referência a Remuneração de nível 1 {R1), calculada nos seguintes termos:

»

A causa de pedir do pedido de declaração de ilegalidade destas disposições, consiste na qualificação da remuneração aqui prevista como taxa e na consequente violação do princípio da proporcionalidade dos tributos bilaterais.

Uma nota antes de prosseguirmos: A contrainteressada P... apresenta-se nos presentes autos, defendendo um interesse paralelo e até coincidente com o interesse da A., ora RECORRENTE. Perante o que, não se vislumbra como a sua intervenção nos autos se pode fazer corresponder à intervenção de um contrainteressado, «a quem o provimento do processo impugnatório possa diretamente prejudicar ou que tenham legítimo interesse na manutenção do ato impugnado» - cfr. art. 57.º, do CPTA -, pois assume nos autos a forma e conteúdo de um cointeressado – alguém que tem um interesse igual ao do autor/recorrente.

Não obstante, vejamos então.

Sem prejuízo de competir aos tribunais tributários conhecer dos pedidos de declaração de ilegalidade de normas administrativas emitidas em matéria fiscal - cfr. art. 49.°, n.° 1, alínea e), do ETAF – considerou o tribunal a quo que poderia conhecer da referida questão, embora a tenha delimitado nos seguintes termos «(…) Nas alegações da Autora, plasmadas na Petição Inicial, invoca-se que as normas do Caderno de Encargos, já identificadas, e a correspondente ao artigo 2.°, da Portaria n.° 40/2017, de 20 de janeiro, são ilegais.

No entanto, no pedido formulado pela Autora é requerida a declaração de ilegalidade das “normas dos artigos 9.° n.° 2 e 3 (que aplicam a norma do artigo 2° da Portaria n.° 40/2017, também ela ilegal, a qual deverá consequentemente ser desaplicada, o que se requer)”.

A ação de contencioso pré-contratual, no que respeita aos presentes autos, tem o seu âmbito delimitado no artigo 103.°, n.° 1, do CPTA, no qual se determina que nesta ação pode ser objeto de impugnação qualquer dos documentos conformadores do procedimento, designadamente as disposições contidas no programa de concurso e no caderno de encargos.

Os documentos conformadores do procedimento são as peças do procedimento, como tal enunciadas e previstas no CCP, aprovadas pelo órgão competente para a decisão de contratar (artigo 40.°, n.° 2, do CCP).

Isto significa que o presente meio processual, com este objeto, apenas pode ser utilizado para impugnar disposições contidas em documentos conformadores do procedimento, como tal aprovados pelo órgão competente para a decisão de contratar, integrado na entidade que promove a realização do procedimento em causa.

Da leitura conjugada das alegações apresentadas pela Autora e do respetivo pedido resulta que a pretensão desta incide sobre a impugnação dos n.°s 2 e 3, do Caderno de Encargos, e não da citada Portaria de 2007, que é, aliás, a que se coaduna com o meio processual adotado.

Em conformidade, a apreciação que o Tribunal tem de efetuar corresponde tão só à imputada ilegalidade daquelas disposições do Caderno de Encargos.».

Tendo depois concluído que «A previsão de uma cláusula no Caderno de Encargos que estipula o modo de remuneração da Entidade Demandada não constitui, por isso, qualquer imposição desta em relação aos seus futuros cocontratantes.

O que é essencial é que as regras que presidem à determinação em concreto do preço sejam expressas, transparentes e percetíveis. Cada um dos eventuais interessados em participar num procedimento destinado à formação de um acordo-quadro tem de estar em condições de avaliar qual o custo inerente à futura celebração de contratos no seu âmbito.

As disposições impugnadas são expressas, transparentes e percetíveis. Isto significa que os interessados em participar no procedimento pré-contratual para a outorga do acordo-quadro podem refletir nos preços unitários que vão apresentar todos os custos inerentes à execução dos futuros contratos que venham a celebrar.

Está em causa um custo claramente identificado, cuja mensuração nos contratos a celebrar é simples de projetar, e que não tem, por isso, o efeito automático de determinar que são os cocontratantes que suportam essa remuneração.

Ora, os cocontratantes não podem celebrar contratos com preços abaixo dos custos inerentes à prestação dos serviços (artigo 5.°-A, n.° 1 e n.° 2, alínea b), da Lei n.° 34/2013, de 16 de maio, na sua redação atual), entre esses custos inclui-se naturalmente a remuneração a pagar à Entidade Demandada.

Pelo que, a ser assim, quem na realidade suporta o custo de remuneração da Entidade Demandada não são os cocontratantes, mas as entidades adquirentes, ou seja, quem beneficia — do ponto de vista da Autora — das reduções de despesa decorrentes da utilização de acordos-quadro.

Ainda que não se possa ignorar que os futuros cocontratantes são igualmente sujeitos beneficiários do acordo-quadro celebrado, não suportando por esses benefícios qualquer custo, seja no acesso a um mercado muito amplo, seja pelo facto de estarem dispensados de participar em múltiplos procedimentos de concurso público, com muito maiores custos de contexto em comparação com a participação em procedimentos de consulta prévia no âmbito do acordo-quadro.

Nestes moldes, sendo o custo inserido no preço unitário apresentado, para a formação do acordo-quadro e, posteriormente, no específico procedimento adotado para a celebração de contratos no âmbito do acordo-quadro, por parte de qualquer dos cocontratantes, não se descortina a existência de qualquer ilegalidade nas disposições em causa, sequer ao nível da sua proporcionalidade.

Não se suscita qualquer dúvida quanto ao seu conteúdo, mas apenas quanto à sua proporcionalidade em função da prestação que lhe está subjacente a cargo da Entidade Demandada.

Neste quadro, o n.° 1 do artigo 9.°, do Caderno de Encargos, identifica as prestações que a Entidade Demandada se encontra constituída no dever de assegurar e que são os serviços de gestão, supervisão e comunicação, prestados no âmbito das suas atribuições e relacionados com o acordo-quadro.

Não está em causa a natureza, qualidade ou relevância das prestações identificadas, mas apenas a sua proporcionalidade.

Não se deslinda que a indexação da remuneração a uma percentagem do volume de faturação constitua um desrespeito do princípio da proporcionalidade, sem prejuízo de não caber no âmbito dos poderes jurisdicionais a aferição em concreto da cobertura dos custos a que essa remuneração igualmente se destina. Esta cláusula do Caderno de Encargos, foi aprovada aquando da tomada da decisão de contratar, estando, nessa medida, sujeita ao controlo por via do princípio da proporcionalidade, ainda que na formulação de um juízo ou controlo negativo.

O que está em causa “não é um controlo da satisfação do fim, mas da frustração do fim” (Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, 1987, p. 673).

Não se revela, em função dos elementos disponíveis e das alegações aduzidas pela Autora ou pela Contrainteressada P..., que exista uma desproporção inaceitável, a merecer a censura do Direito, no que respeita à remuneração devida pelos cocontratantes à Entidade Demandada, em função da faturação emitida no âmbito do acordo-quadro, na justa medida em que não se trata de um custo próprio e intransmissível de qualquer dos cocontratantes, mas sim de um custo que é inserível nos preços unitários propostos (no acordo-quadro) e a propor (na consulta prévia) para a concreta execução do serviço. Em função do exposto, resulta igualmente claro que o preço devido pelos serviços a cargo da Entidade Demandada não constitui uma taxa, nem um imposto, na medida em que a sua formulação, de acordo com os dados disponíveis nos autos, se configura como uma remuneração de serviços que se encontram titulados por um contrato administrativo de acordo-quadro, por via do qual é constituída uma relação jurídica contratual administrativa, em que esse preço se insere. Nestes termos, improcede a alegada ilegalidade dos n.°s 2 e 3, do artigo 9.°, do Caderno de Encargos. (…)».

Desde já se adianta que o assim decidido é para manter, embora com distinta fundamentação.

É nosso entendimento que a remuneração paga pelos cocontratantes à ESPAP no âmbito dos acordos-quadro celebrados, reveste a natureza de uma contribuição financeira, legalmente prevista no Decreto-Lei n.º 117-A/2012, de 14.06., regulamentada pela Portaria n.º 40/2017, de 27.01., e concretizada no art. 9.º do Caderno de Encargos e no acordo-quadro a celebrar.

Para tal entendimento concorre o nosso convencimento de que as entidades adjudicantes, embora beneficiem de uma forma evidente da existência de um sistema de compras público centralizado (1), não são as únicas beneficiárias deste e, sequer, da ESPAP.

Na verdade, também os cocontratantes beneficiam do Sistema Nacional de Compras Públicas (SNCP), e da celebração de acordos-quadro, enquanto adjudicatários, como é o caso da Recorrente – cfr. alínea J) da matéria de facto – na medida em que estes acordos-quadro têm uma vigência tendencialmente longa – em regra, de quatro anos, mas que pode, excecionalmente, ser superior - cfr. art. 256.º, n.ºs 1 e 2, do Código dos Cotnratos Públicos (CCP) – e que, durante este prazo de duração, não é admitida a entrada de novos operadores económicos – cfr. art. 257.º, n.ºs 1 e 4, a contrario, do CCP.

Ou seja, na prática, o acordo-quadro fecha o mercado ou, pelo menos, aquele nicho de mercado, da concreta entidade adjudicante que o celebrou, durante quatro anos, podendo impossibilitar que outros operadores económicos, não selecionados no acordo-quadro, contratem com as entidades adjudicantes em causa – sobretudo, se estas estiverem vinculadas a comprar através desse acordo-quadro, como sucede no âmbito do SNCP.

Sara Younis, acrescenta ainda que (2) «Na verdade, como é reconhecido pelo próprio legislador no preâmbulo do sobredito Decreto-Lei n.º 117-A/2012. (…). Como o legislador aponta (3), os benefícios para os participantes do SNCP - entidades adquirentes e operadores económicos - são múltiplos ao nível da simplificação dos processos de contratação pública e na melhoria da comunicação e relação entre os fornecedores e a administração pública, no aumento da uniformização de procedimentos e da igualdade de tratamento dos fornecedores, na desmaterialização dos processos com a consequente redução do suporte físico em papel e na diminuição dos tempos de execução dos procedimentos e, por último, na transparência e auditoria dos processos.»

Portanto, e salvo melhor entendimento, existe uma contrapartida, ainda que genérica, para os cocontratantes, decorrente da celebração de determinado acordo-quadro, com intervenção da ESPAP, designadamente, e como sucede no caso em apreço, no âmbito do SNCP.

Acresce que, de um modo geral, o direito europeu permite a cobrança de determinados montantes aos operadores económicos, desde que razoáveis, atentos custos, necessariamente limitados, face à simplificação dos procedimentos que decorre de um sistema de centralização de compras públicas, através, designadamente, da utilização de plataformas eletrónicas e da natureza padronizada das aquisições que se realizam. (4)

Isabel Gallego, referindo-se a uma central de compras de Espanha, aduz que «(…) se trata de una central que es gratuita para las entidades jurídicas asociadas, pero no para los operadores económicos. De esta forma, el reglamento prevê que para hacer frente a los gastos gene- rales de la Central de Contratación, en cuanto al personal, médios mate- riales y técnicos precisos para el establecimiento de la Central de Contratación, y los provenientes de la actividad de la Comisión de Supervisión y Control de los contratos o acuerdos que se formalicen, los adjudicatários de los citados contratos o acuerdos se harán cargo dei abono a la FEMP.» (5)

Em Portugal, e tendo presente a sucessão de regimes legais sobre esta matéria, designadamente, o disposto no art. 15.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 37/2007 – que previa a ANCP fosse remunerada pelas entidades compradoras, nos termos definidos em portaria do ministro responsável pela área das finanças, tendo em conta indicadores de desempenho adequados, designadamente o volume de compras ou a poupança gerada -, revogado que foi pelo Decreto-Lei n.º 117-A/2012, de 14.06.(6), no qual o seu art. 10.º, n.º 4, passou a dispor que - A ESPAP, I. P., é remunerada no âmbito do SNCP, nos termos definidos em portaria do membro do Governo da tutela – tendo sido esta norma regulamentada pela Portaria n.º 40/2017, de 27.01., que procedeu à definição da remuneração da ESPAP, I. P., no âmbito do Sistema Nacional de Compras Públicas (SNCP), contabilizando, apenas, a contribuição/pagamento dos cocontratantes para esse sistema – cfr. art. 2.º.

Do preâmbulo do citado Decreto-Lei n.º 117-A/2012, não se vislumbram, é certo, quais os motivos para serem os cocontratantes os únicos pagadores deste sistema (7) e, SNCP definido, como vimos, no Decreto-Lei n.º 37/2007, de 19.02., e assumindo a ESPAP, as funções de entidade gestora daquele sistema, sucedendo à ANCP, não surgindo expressamente justificada a substituição das entidades oneradas com tais pagamentos (diríamos nós, porque não ser paga por ambas as entidades que vão a jogo? No início, eram as entidades compradoras, apenas, que pagavam a remuneração à ANCP – cfr. citado n.º 4 do art. 15.º do Decreto-Lei n.º 37/2007 – e, por via da Portaria n.º 40/2017, de 27.01. – art. 2.º -, que define, autonomamente - pois que o Decreto-Lei n.º 117-A/2012, apenas diz que «A ESPAP, I. P., é remunerada no âmbito do SNCP, nos termos definidos em portaria do membro do Governo da tutela.» - art. 10.º, n.º 2 – tal remuneração será paga, apenas, pelos cocontratantes).

Não obstante, imperioso se torna concluir, face a todo o exposto, que na situação em apreço a remuneração prevista no n.º 4 do art. 10.º do Decreto-Lei n.º 117-A/2012, de 14.06., concretizada no art. 2.º, da Portaria 40/2017, de 27.01., e acolhida nos n.ºs 1 e 2, do art. 9.º do CE do procedimento, tem natureza tributária, consubstanciando, in casu, uma contribuição financeira.

Para chegarmos a esta conclusão, concorre a doutrina que dimana da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, de 04.07.2018, P.01102/17, e ano qual se aduz que: «Com efeito, a LGT, depois de considerar no nº 2 do seu art. 3.º que “os tributos compreendem os impostos, incluindo os aduaneiros e especiais, e outras espécies tributárias criadas por lei, designadamente as taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas”, logo estabelece no n.º 3 do art. 4.º que “as contribuições especiais que assentam na obtenção pelo sujeito passivo de benefícios ou aumento de valor dos seus bens em resultado de obras públicas ou da criação ou ampliação de serviços públicos ou no especial desgaste de bens públicos ocasionados pelo exercício de uma actividade são considerados impostos”. Ora, quer os impostos, quer as contribuições, podem ter na sua origem prestações administrativas dirigidas a grupos mais ou menos alargados de sujeitos passivos, embora nenhum desses tributos tenha como pressuposto uma prestação administrativa de que o sujeito passivo seja efectivo e directo beneficiário; todavia, ao contrário dos impostos e, mesmo, das contribuições especiais, as contribuições financeiras têm como finalidade compensar prestações administrativas e realizadas, de que o sujeito passivo seja presumidamente beneficiário. Como se sublinha na sentença recorrida, citando Sérgio Vasques (O Princípio da Equivalência como Critério de Igualdade Tributária, Almedina, 2008, p. 176.), se o elemento distintivo mais saliente das contribuições financeiras face às taxas é o pressuposto de que partem, o elemento distintivo mais saliente das contribuições financeiras face aos impostos é a finalidade a que se dirigem. É a finalidade compensatória daquelas que permite distingui-las, designadamente, «dos impostos especiais e dos impostos consignados, figuras situadas junto à linha divisória entre os tributos paracomutativos e os tributos unilaterais», sendo que, «no caso dos impostos a angariação de receita é feita sem olhar ao modo como o produto é aplicado ou ao concreto fim a que se destina».

Também a distinção entre as contribuições e as taxas assenta essencialmente na circunstância de aquelas não se dirigirem à compensação de prestações efectivamente provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo, mas, antes, «à compensação de prestações que apenas presumivelmente são provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo, correspondendo a uma relação de bilateralidade genérica. Preenchem esse requisito as situações em que a prestação poderá beneficiar potencialmente um grupo homogéneo ou um conjunto diferenciável de destinatários e aquelas em que a responsabilidade pelo financiamento de uma tarefa administrativa é imputável a um determinado grupo que mantém alguma proximidade com as finalidades que através dessa atividade se pretendem atingir.» (Ac. do T. Constitucional, nº 539/2015, de 20/10/2015, proc. n.º 27/15».

Partindo, então, da qualificação jurídica da denominada remuneração da ESPAP como contribuição financeira, impõe-se afrontar ainda uma derradeira questão: a da sua inconstitucionalidade, por falta de aprovação de um regime geral das contribuições financeiras.

A questão não é nova e obteve já pronúncia do Tribunal Constitucional, acórdão n° 539/2015, de 19.11, acs. n.ºs 38/2000, de 26.01 e 333/2001, de 10.07, entre outros, no sentido de que a ausência de aprovação de um regime geral das contribuições financeiras, por parte da Assembleia da República não impedir o Governo de aprovar a criação de contribuições financeiras individualizadas, no exercício de uma competência concorrente, sem prejuízo de a Assembleia da República sempre poder revogar, alterar ou suspender a regulamentação criada pelo Governo.

Assim, e em sintonia com o decidido pelo Supremo Tribunal Administrativo em 04.07.2018, no P. 01102/17, pode reafirma-se que não tendo a remuneração prevista nas disposições conjugadas dos art.s 10.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 117-A/2012, e art. 2.º da Portaria n.º 40/2017, já citados e transcritos, a natureza de imposto «(…) então, face à actual redacção da al. i) do n.º 1 do art. 165º da Constituição da República Portuguesa (onde se autonomiza a categoria das “contribuições financeiras”, ao lado dos impostos e das taxas, para efeitos de submissão dos diversos tipos de tributo ao princípio da reserva de lei formal), há-de entender-se que a norma constitucional passou a fazer depender da reserva relativa de competência legislativa da AR, a “criação de impostos e sistema fiscal e regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor do Estado”, configurando-se, assim, «dois tipos de reserva parlamentar: um relativo aos impostos, que abrange todos os seus elementos essenciais, incluindo a incidência, a taxa, os benefícios fiscais e as garantias dos contribuintes (art. 103.º), outro restrito ao regime geral, que é aplicável às taxas e às contribuições financeiras, e relativamente às quais apenas se exige que o parlamento legisle ou autorize o governo a legislar sobre as regras e princípios gerais e, portanto, sobre um conjunto de diretrizes orientadoras da disciplina desses tributos que possa corresponder a um regime comum.

Com esta alteração deixou de fazer sentido equiparar a figura das contribuições financeiras aos impostos para efeitos de considerá-las sujeitas à reserva da lei parlamentar, passando o regime destas a estar equiparado aos das taxas.»

Assim sendo, considera-se respeitada a bilateralidade genérica exigida a uma contribuição financeira, face aos serviços e vantagens que presta a ESPAP no seu âmbito de atuação e aos benefícios, reais, embora genéricos, para os cocontratantes, por via, designadamente, da atribuição do direito a contratar no âmbito de determinado acordo-quadro, tendencialmente em exclusivo, ou no conjunto de outros concorrentes já conhecidos, durante determinado período de tempo, de acordo com a faturação que concretamente se verificar, estando fixado que, no procedimento em apreço, o valor percentual da remuneração não poderá ser superior a 1%, sendo que também a Portaria n.º 40/2017, estabelece um teto máximo em que, em qualquer caso, não pode aquela ser superior a 2,5 % - cfr. n.º 5.

Assim se conclui que não serão de anular os n.ºs 2 e 3 do art. 9.º do Caderno de Encargos e, bem assim, não será de desaplicar as normas constantes do art. 2.º, n.ºs 1 a 3, da Portaria n.º 40/2017, de 27.01., em virtude de a remuneração ali prevista se qualificar como contribuição financeira, e, como tal, não violar os art.s 4.°, n.° 2 e 8.°, da LGT, nem o princípio da igualdade, na sua dimensão de equivalência, nos termos do art. 13.°, da CRP, e nem o principio da proporcionalidade, na medida em que o cálculo da remuneração em causa está indexado à faturação da cocontratante no âmbito do acordo-quadro celebrado e fixado que foi, em concreto, um teto máximo que se afigura não ser desrazoável – 1%.

Não deixamos se sinalizar, porém, que apenas se tributa um dos beneficiários da atividade e serviços que presta a ESPAP e, por paradoxo, se tributa apenas o beneficiário que, objetivamente, dos referidos serviços menos beneficia.

ii) Da ilegalidade do n.° 4, do artigo 11.°, do Caderno de Encargos.

Alega a Recorrente que o art. 11.°, n.° 4, do CE, é ilegal, por violação do art. 5.°-A, n.°s 1 e 2, da Lei n.° 34/2013, de 16.05., pois não assegurar a atualização dos preços em função das atualizações salariais impostas pelas Convenções Coletivas de Trabalho (CCT).

Mas em razão. Vejamos porquê.

Da leitura conjugada da citada disposição do CE e do art. 5.º - A da citada Lei n.º 34/2013, a única conclusão a tirar é que este art. 5.°-A, ao proibir práticas comerciais desleais, considerando como tal, entre outras, a contratação com prejuízo - cfr. n.° 2, alínea b) – se impõe como chapéu a qualquer interpretação que se faça do invocado n.° 4, do art. 11.°, do CE, disponho este que «Sem prejuízo do disposto no número anterior, até ao final do 1° trimestre de cada ano, a ESPAP, I.P. promove a atualização de preços unitários que constam do CNCP, tendo em consideração o Índice de Preços dos Consumidores divulgado pelo Instituto Nacional de Estatística.» e, bem assim, ao n.º 3 da mesma disposição, ao dispor que «A ESPAP, I.P. poderá promover a atualização do acordo quadro com base nos mesmos fundamentos ou outras circunstâncias equivalentes, que influenciem diretamente o processo de fornecimento dos serviços abrangidos pelo acordo quadro.» (sublinhados nossos), sendo que, «os mesmos fundamentos» aqui referidos, correspondem ao «cumprimento de obrigações legais devidamente comprovadas», enunciado na parte final do n.° 2 da mesma.

Assim, e tal como concluiu o tribunal a quo, o CE permite e tem subjacente «situações em que o acréscimo de custos com a prestação dos serviços, por força de obrigações legais ou circunstâncias equivalentes, não pode ser suportado por via da mera aplicação do mecanismo de atualização ordinário, em função do IPC», não se podendo, pois, concluir, que a atualização de preços prevista na cláusula 11.ª, n.° 4, do CE seja a única opção de atualização de preços dos contratos a celebrar, pois a alteração dos CCT, se vier a prever uma variação dos custos definidos, em valor superior ao IPC, pode até justificar a apresentação de requerimento de alteração dos preços unitários pelas cocontratantes do acordo-quadro, ao abrigo da citada cláusula 11.°, n.° 4, do CE que, em cumprimento do disposto no art. 5.º-A, da Lei n.º n.° 34/2013, de 16.05., deverá ser tido em conta pela ESPAP.

Nestes termos, improcede o invocado erro de julgamento.

iii) Da ilegalidade do artigo 22.°, do Caderno de Encargos

Alega a Recorrente que o art. 22.°, do CE, que se refere à cessão e subcontratação nos contratos celebrados ao abrigo do acordo-quadro, viola o art. 38.°, n.° 3, da Lei n.° 34/2013, de 16.05. e o art. 57.°, n.° 2, da Portaria n.° 273/2013, de 20.08.

Vejamos.

O art. 22.º, do CE, estabelece que «Os cocontratantes podem ceder ou subcontratar nos contratos celebrados ao abrigo do Acordo Quadro mediante autorização prévia e por escrito das entidades adquirentes e nos termos do CCP.». A remissão aqui prevista remete para os art.s 316.° ss., do CCP.

Por seu turno, o citado art. 38.°, n.° 3, da Lei n.° 34/2013, prescreve que «3 - Os contratos de prestação de serviços das empresas de segurança privada são celebrados diretamente com o beneficiário dos serviços prestados, revestem a forma escrita e contêm os elementos previstos no n.° 1, bem como o preço e as condições de prestação dos mesmos.»

E também o art. 57.°, n.° 2, da Portaria n.° 273/2013, de 20.08., dispõe que «2 — Sem prejuízo da aplicação do regime geral em matéria de proteção de dados previsto na Lei n.° 67/98, de 26 de outubro, é vedado às entidades referidas no número anterior, para o exercício da sua atividade, subcontratar outras entidades, ainda que titulares de Alvará ou Licença C, para a gestão de sinais de alarme, de videovigilância, ou tratamento de dados pessoais de clientes com os quais tenham contrato de prestação de serviços.»

Ora, o art. 38.°, n.° 3, da Lei n.° 34/2013, exige que o contrato, in casu, para prestação de serviços de vigilância e de segurança, seja celebrado diretamente com a entidade que beneficia dos serviços prestados.

E, nesta medida, é evidente que o art. 22.º, do CE, não viola esta disposição legal, pois quem vai celebrar o contrato de prestação de serviços é a entidade adjudicante e uma das adjudicatárias do acordo-quadro – cfr. alínea J) da matéria de facto supra.

Em relação a uma outra componente dos serviços objeto do procedimento, em que é exigida a titularidade do alvará C, estatui o art. 57.°, n.° 2, da Portaria n.° 273/2013, supra transcrito, que é vedado «subcontratar outras entidades, ainda que titulares de Alvará ou Licença C, para a gestão de sinais de alarme, de videovigilância, ou tratamento de dados pessoais de clientes com os quais tenham contrato de prestação de serviços», pelo que o seu âmbito está delimitado e restrito à questão da subcontratação da «gestão de sinais de alarme, de videovigilância, ou tratamento de dados pessoais de clientes com os quais tenham contrato de prestação de serviços», o que também não compromete o disposto no art. 22.º do CE, e a remissão genérica para o disposto no CCP, pois esta não pode significar a permissão de uma aplicação patológica da mesma, contrária ao disposto no citado art. 57.°, n.° 2, pois que, enquanto norma especial, identifica alguns aspetos em que a subcontratação não é admissível.

Assim, e acompanhando o decido pelo tribunal a quo, «o regime procedimental que consta do CCP, em matéria de cessão de posição contratual e subcontratação, tem de acolher esta contingência, em função da concreta situação que estiver a ser apreciada. A circunstância de existirem limites ou restrições à subcontratação não implica que uma cláusula contratual que se limita a remeter para o CCP o regime aplicável seja, por si só, ilegal. Esta subcontratação — na situação concreta da mencionada Portaria — é admissível nos estritos termos que resultam das disposições citadas.»

Em face do que, e sem necessidade de mais amplas considerações, claudica in totum o recurso jurisdicional em apreço.

III. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da secção do contencioso administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e em manter a decisão recorrida, embora com fundamentação não inteiramente coincidente.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 20.05.2021.

____________________________

Dora Lucas Neto

*

A relatora consigna e atesta, que nos termos do disposto no art. 15.°- A do Decreto-Lei n.° 10- A/2020, de 13.03., aditado pelo art. 3.° do Decreto-Lei n.° 20/2020, de 01.05., têm voto de conformidade com o presente acórdão os senhores magistrados integrantes da formação de julgamento, os Senhores Desembargadores Pedro Nuno Figueiredo e Ana Cristina Lameira.

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(1) V., a título de exemplo, os textos referidos infra, publicados na obra “Centralização e agregação das compras públicas”, Coord. Miguel Assis Raimundo, 2019, Almedina.
(2) Âmbito dos contratos abrangidos pelo Sistema Nacional de Compras Públicas, in “Centralização e agregação …”, op cit., pg. 186.
(3) No contexto da aprovação da Portaria n.º 40/2017, de 27 de Janeiro, que seguimos de perto, onde se procedeu não só à definição da remuneração da eSPap, no âmbito do SNCP, como, igualmente, à definição das respectivas receitas no âmbito do PVE.
(4) Neste sentido v. Sue Arrowsmith, P.P.L.R. 2006, 1, Public Procurement Law Review, Dynamic purchasing systems under the new EC Procurement Directives - a not so dynamic concept? 2006, pg. 26.
(5) La centralización de compras públicas en Espana, in “Centralização e agregação “, pgs. 39 e 40, nota de rodapé n.º 49. A autora constata ainda que, as directivas, apenas se referem à remuneração das centrais de compras no sentido de uma remuneração provinda das entidades adjudicantes. Admitimos que tal referência se reporte ao considerando n.º 69 da Diretiva 2014/24/EU - do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26.02.2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE, na parte em que se refere à atuação das centrais de compras por conta das entidades adjudicantes – ao mencionar que "As centrais de compras são encarregadas das aquisições, da gestão dos sistemas de aquisição dinâmicos ou da adjudicação de contratos/celebração de acordos-quadro por conta de outras autoridades adjudicantes, a título oneroso ou não.". Não podemos concluir, como parece que não conclui a Autora, que o direito europeu impeça que as centrais de compras cobrem aos cocontratantes, referindo-se expressamente a uma central de compras local em Espanha que parece cobrar equivalente remuneração aos cocontratantes.
(6) Cfr. art. 27.º, alínea b).
(7) O que terá levado, possivelmente MARCO CALDEIRA a ter afirmado, já em 2019, que «A ESPAP é "remunerada pelas entidades compradoras" do SNCP, "tendo em conta indicadores de desempenho adequados, designadamente o volume de compras ou a poupança gerada", nos termos de Portaria ministerial: no caso, a .Portaria n.º 40/2017, de 17 de Janeiro, alterada pela Portaria n.º 94/2018, de 4 de Abril.»