| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 1º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
1. Francisco ..., residente na R..., em Lisboa, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho, de 9/7/2002, do Ministro da Justiça, que indeferiu o recurso hierárquico que interpusera do despacho, de 21/12/2001, do Director Nacional Adjunto da Polícia Judiciária, que determinara que lhe fosse “retirado o subsídio de risco de montante igual ao fixado para o pessoal de investigação criminal”.
A entidade recorrida respondeu, tendo concluído que se deveria negar provimento ao recurso.
Cumprido o preceituado no art. 67º., do RSTA, o recorrente apresentou alegações, onde enunciou as seguintes conclusões:
“A O recorrido entendeu perfeitamente que os fundamentos jurídicos do presente recurso assentam na inconstitucionalidade orgânica do D.L. 275-A/2000, de 9/11, que o recorrente invoca, sendo certo que, atenta as disposições conjugadas dos arts. 3º., nº 3 e 198º., nº 1, als. a) e b) da Lei Fundamental, não devia o Governo legislar sobre matéria que lhe estava vedada, quer absoluta, quer relativamente;
B A Lei de Segurança Interna, Lei nº. 20/87, de 12/6, em vigor, definiu, no seu art. 1º., o conceito e os fins de segurança interna, definindo e elencando no art. 14º. desse diploma as forças e serviços de segurança que exercem tais funções;
C Dessa enumeração taxativa consta nº 2, al. d), idem a Polícia Judiciária;
D Também refere tal Lei, na al. e) do art. 15º., que os funcionários superiores da Polícia Judiciária são considerados autoridade de polícia, integrando o Director-Nacional da Polícia Judiciária, o Conselho Superior de Segurança e o Gabinete Coordenador de Segurança al. c) do art. 11º da predita Lei nº 20/87 e art. 1º. nº 1 do D.L. 61/88 de 27/2 e DL. 149/2001, de 7/5, art. 9º. nos 1 e 2;
E Estando caracterizada e descrita, pelo órgão legislador ordinário, a Polícia Judiciária como força de segurança, bem se compreende que o próprio preâmbulo do D.L. 275-A/2000 afirme que a P.J. tem um estatuto distintivo “das demais forças policiais e de segurança” (parágrafo 4º., in fine);
F – Consequentemente, em obediência ao preceito contido na al. u) do art. 164º. da Constituição redacção da Lei Constitucional nº 1/97 era da competência exclusiva da Assembleia da República legislar sobre o regime da Polícia Judiciária, pelo que todo o D.L. nº 275-A/2000, de 9/11, é orgânicamente inconstitucional, por violação daquela norma, bem como do disposto nas als. a) e b) do art. 198º. da Lei Fundamental;
G Sendo inconstitucional, todo e qualquer acto praticado ao abrigo desse D.L. como foi o caso, carece de existência jurídica, ou é absolutamente nulo, sendo certo que no domínio da anterior LOPJ e até à entrada em vigor da “nova” LOPJ, sempre lhe foi pago o subsídio especial de risco;
H Caso assim se não entendesse, o facto de o recorrente continuar a desempenhar funções e actividades de formação de telecomunicações, sendo um especialista superior dessa área, tendo o seu destacamento ocorrido por conveniência de serviço, o impugnado violou os arts. 85º. e 99º. nº 4 do D.L. 295-A/90, de 21/9. E ensinar os procedimentos e tarefas em matéria de telecomunicações, ou desempenhá-las, é absolutamente similar, em termos de risco;
I Acresce que a noção de “área funcional”, na P.J., significou na sua génese e desde o D.L. 458/82, de 24/11 que criou o conceito de “peritos” e de “especialistas”, v. o preâmbulo ponto 2.2, arts. 76º. e 91º., nº 3 coincide com o de “grupo de pessoal” ou “grupo profissional” (em substituição das antigas designações de “pessoal das telecomunicações”, “da informática”) existente no D.L. 295-A/90, mantendo o direito de acesso, de bonificação para aposentação com idade diversa e o suplemento de risco arts. 11º, 12º, 104º. nº 2, 109º., 169º. e 99º. nº 4 dessa LOPJ;
J Consequentemente, a selecção de pessoal foi e é feita (docs. juntos) por área funcional, para um certo número de vagas, razão pela qual funcionários por ex. oriundos do antigo pessoal administrativo e exercendo funções e áreas de telecomunicações ou criminalistica v.g. dactilógrafas, telefonistas, electricistas, etc. nunca receberam, nem recebem, o suplemento de risco;
K Estando a Administração vinculada pelo disposto no art. 161º nº 3 da “actual” LOPJ, tinha que notificar expressamente o recorrente da sua intenção de lhe retirar o subsídio especial de risco, pelo que, omitindo esse obrigatório procedimento, violou os arts. 100º. e 101º. do CPA;
L Actuando desse modo, a Administração violou também os princípios de justiça stricto sensu art. 266º. nº 2 da CRP, bem como os consignados nos arts. 5º, 6º e 6º-A do CPA, além do disposto nos arts. 143º nº 2 e 161º nº 3 da “actual” e inconstitucional LOPJ;
M Mais, foram violados os princípios da segurança jurídica e do respeito dos direitos adquiridos e da imutabilidade das situações jurídicas subjectivas, tanto mais que aquele subsídio, fazendo parte da sua retribuição mensal, integrava os subsídios de férias e de Natal, incluindo-se no acervo dos seus direitos remuneratórios adquiridos;
N E no caso em apreço a audiência dos interessados era uma formalidade essencial constituindo a Administração numa omissão absoluta;
O O direito de audição tem um carácter insuprível, pelo que o acto recorrido é inválido com todas as legais consequências, por violação do art. 269º. nº 3 da CRP e arts. 100º. a 104º. do CPA;
P A audiência do interessado tem de preceder não só a decisão final como a própria proposta de decisão neste sentido Ac. Dout. STA de 13/2/96 nº 419, pag. 1250 e anotação ao CPA, 2ª ed., Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, pag 458;
Q Na verdade, o direito de audiência consagrado nos arts. 100º. e 101º do C.P.A pretende dar cumprimento ao princípio da participação dos interessados na formação do acto que a eles lhes diz respeito;
R Assim, este direito de audiência nele consagrado deve ser exercido na instrução do procedimento, quando neste se encontram todos os elementos reunidos e tidos como indispensáveis para uma decisão esclarecida da Administração;
S Consequentemente, por violação das normas constitucionais e legais supra-indicadas, deve o acto administrativo ser revogado com as legais consequências. O que se pede.”.
A entidade recorrida também alegou, mantendo a sua posição já expressa nos autos.
O digno Magistrado do M.P. emitiu parecer, onde concluíu pela improcedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.x 2.1. Consideramos provados os seguintes factos:
a) Em 23/9/99, o Director-Geral-Adjunto da Polícia Judiciária proferiu o seguinte despacho:
“O Sr. Especialista Superior de Polícia de nível 5, Eng. Francisco Chumbinho termina a sua Comissão de Serviço, como Director do Departamento de Telecomunicações, no próximo dia 26 do corrente. Assim, por conveniência de serviço, procedo ao seu destacamento para o INPCC, atendendo, nomeadamente, ao expressivo aumento da intervenção da Polícia Judiciária em sede de cooperação com os PALOP’S, matéria que se encontra sob coordenação deste Instituto.
Apresentação: dia 27 do corrente mês
Ao DRH, onde serão feitas as necessárias comunicações (INPCC e DT)”;
b) Em 21/12/2001, o Director Nacional Adjunto da Polícia Judiciária proferiu o seguinte despacho:
“Como resulta claro do expediente em anexo o Sr. Especialista Superior Francisco ... cessou funções como Director do então Departamento de Telecomunicações em 23/9/99, tendo sido destacado para o então INPCC com efeitos a partir de 27 do mesmo mês e ano. Deixou, assim, de exercer funções dirigentes e na área funcional de telecomunicações. Por isso, deverá a AAF efectuar as correcções nos suplementos de risco abonados ou a abonar aquele funcionário.
Comunique-se também o teor deste despacho ao Exmo. Sr. Director do ISPJCC”;
c) Em 20/2/2002, o recorrente interpôs, para o Ministro da Justiça, recurso hierárquico do acto que lhe retirou o subsídio de risco de montante igual ao fixado para o pessoal de investigação criminal, invocando os fundamentos constantes de fls. 44 a 51 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido;
d) Notificado para se pronunciar sobre esse recurso hierárquico, o Director Nacional Adjunto da Polícia Judiciária apresentou a resposta constante de fls. 37 a 43 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido;
e) Em 9/7/2002, a Ministra da Justiça proferiu o seguinte despacho:
“Concordo com o entendimento constante dos nos. 4 a 19 da resposta do Sr. Director Nacional-Adjunto da Polícia Judiciária, constante do ofício nº 32134, de 18/3/2002, pelo que com esses fundamentos indefiro o recurso hierárquico interposto em 20/2/2002, pelo especialista superior Francisco ... do acto que determinou que lhe fosse retirado o subsídio de risco de montante igual ao fixado para o pessoal de investigação criminal”;
f) No ISPJCC (Instituto Superior de Policia Judiciária e Ciências Criminais) o recorrente vem apoiando as actividades de formação desenvolvidas na área das telecomunicações;
g) Vários funcionários que prestam serviço no Departamento de Telecomunicações, como telefonistas, secretariado ou electricistas, não auferem nem nunca auferiram o subsídio de risco previsto para o pessoal de investigação criminal. x 2.2. Objecto do presente recurso contencioso, é o despacho transcrito na al. e) do número anterior, pelo qual foi negado provimento ao recurso hierárquico que o recorrente interpusera do acto que lhe retirara o abono do subsídio de risco de montante igual ao fixado para o pessoal de investigação criminal.
Nas conclusões A a G da sua alegação, o recorrente considera que o despacho recorrido enferma de inexistência jurídica ou de nulidade, por ter sido praticado ao abrigo do D.L. nº 275-A/2000, de 9/11, que padece de inconstitucionalidade
Afigura-se-nos, porém, que essa inconstitucionalidade (abstracta) não se reflecte sobre a legalidade do acto impugnado, pelo que não cabe a este Tribunal apreciá-la, por ser da competência exclusiva do Tribunal Constitucional a fiscalização abstracta da constitucionalidade das normas, nos termos do art. 281º., nº 1, da C.R.P. (cfr., entre muitos, os Acs. do STA de 5/3/98 Rec. nº. 43438, de 11/2/99 Rec. nº 37648, de 16/2/2000 Rec. nº 43736 e de 23/3/95 in BMJ 445º-575, este último do Pleno).
Efectivamente, ainda que este Tribunal, com fundamento em inconstitucionalidade, recusasse a aplicação das normas do D.L. nº 275-A/2000 que se referem ao suplemento de risco, não resultaria daí que o recorrente passasse a ter direito à sua atribuição, dado que não é alegado que o D.L. nº 295-A/90, de 21/9 (anterior Lei Orgânica da Polícia Judiciária revogada pelo D.L. nº 275-A/2000), consagre uma solução diferente.
Note-se que o facto de estar alegada a violação dos arts. 85º., nº 1 e 99º., nº 4, do D.L. nº 295º.-A/90, não é resultado da pretensa inconstitucionalidade do D.L. nº 275-A/2000 que, por este motivo, não poderia ser aplicado, mas antes da circunstância de o nº 3 do art. 161º. deste último diploma manter, até posterior regulamentação, o regime em vigor. Quer dizer: a alegada violação daqueles preceitos seria resultado da aplicação do D.L. nº. 275-A/2000 e não da sua “desaplicação”.
Portanto, porque a recusa de aplicação das normas do D.L. nº. 275-A/2000 com fundamento em inconstitucionalidade é insusceptível de se repercutir no acto impugnado como um dos seus vícios, não cabe a este Tribunal conhecer de tal inconstitucionalidade.
Nas conclusões H a J da sua alegação, o recorrente imputa ao despacho recorrido um vício de violação de lei por infracção dos arts. 85º, nº 1 e 99º., nº 4, do D.L. nº. 295-A/90, com o fundamento que, embora tenha ido desempenhar actividades de formação no I.S.P.J.C.C., continuou integrado na área funcional de telecomunicações.
Vejamos se lhe assiste razão.
O citado art. 85º., nº 1, dispõe que “o exercício de funções em determinado departamento ou serviço não obsta à deslocação dos funcionários, sem perda de quaisquer direitos e regalias, para departamento ou serviço diverso sediado na mesma ou em diferente localidade”
Por sua vez o nº 4 do aludido art. 99º. estabelece que “os funcionários integrados nas áreas funcionais de criminalística, de telecomunicações e de segurança têm direito a suplemento de risco de montante igual ao fixado no número anterior”, ou seja, fixado em 25% do índice 100 da respectiva tabela indiciária.
Embora estes preceitos tenham sido revogados pelo D.L. nº. 275-A/2000 (cfr. art.179º.), manteve-se, nos termos do nº 3 do art. 161º, o direito ao suplemento de risco segundo o critério em vigor à data da entrada em vigor deste diploma, até à regulamentação prevista no art. 91º.
Conforme resulta do art. 19º., nº 1, al. b), do D.L. nº 184/90, de 2/6, o suplemento de risco traduz-se numa compensação atribuída em função do risco específico que representa a prestação de trabalho.
A equiparação, para efeitos de atribuição do suplemento de risco, do pessoal inserido na área funcional das telecomunicações ao pessoal de investigação criminal compreende-se por aqueles serem responsáveis pelo bom funcionamento do sistema de telecomunicações, vital para a actividade de investigação e que os obriga a deslocarem-se por locais inóspitos em todo o país, bem como por eles exercerem as suas funções em estreita colaboração e proximidade com o pessoal de investigação criminal.
Ora, o recorrente, ao passar a exercer uma actividade formativa ou de apoio à formação no ISPJCC, deixou de exercer funções no Departamento de Telecomunicações da Polícia Judiciária, tendo o seu trabalho deixado de revestir as particularidades específicas que, nos termos do art. 19º., nº 1, do D.L. nº. 184/90, justificavam a atribuição do suplemento.
Assim, porque o citado art. 99º, nº 4, tem de ser interpretado em consonância com o que dispõe a lei geral relativamente às condições de atribuição dos suplementos (cfr. art. 19º, do D.L. nº 184/90), improcede o invocado vício de violação de lei.
Nas conclusões K e N a R da sua alegação, o recorrente invoca a verificação de um vício de forma, por preterição da formalidade da audiência prévia prevista no art. 100º do C.P.A., com o fundamento que, antes de ser proferida a decisão de lhe retirar o subsídio, deveria ter sido notificada para sobre ela se pronunciar.
Mas não tem razão.
Efectivamente, conforme resulta claramente do nº 1 do art. 100º. do C.P.A., a audiência dos interessados prevista neste preceito pressupõe que, no procedimento administrativo em causa, tenha havido instrução (cfr, neste sentido, os Acs. do STA de 26/3/98 Rec nº. 42324, de 20/11/97 Rec. nº 37141 e de 17/12/97 Rec. nº. 36001, este último do Pleno).
Ora, no caso em apreço, o despacho transcrito na al. b) dos factos provados, que determinou que ao recorrente fosse retirado o subsídio de risco de montante igual ao fixado para o pessoal de investigação criminal, não foi precedido de qualquer instrução.
Assim sendo, improcede o alegado vício de forma.
Finalmente, nas conclusões L e M da sua alegação, o recorrente imputa ao despacho impugnado um vício de violação de lei por infracção dos princípios consagrados nos arts. 266º., nº 2, da CRP, 5º., 6º e 6º-A, do CPA, 143º, nº 2 e 161º., nº 3, do D.L. nº 275-A/2000, bem como dos princípios da segurança jurídica e do respeito dos direitos adquiridos.
Quanto à violação dos princípios consagrados nos arts. 266º, nº 2, da CRP, 5º, 6º e 6º-A, do CP.A., pode-se, desde já, concluír pela sua não verificação, dado que a violação desses princípios só pode ocorrer quando a Administração actua no exercício de um poder discricionário; no domínio da actividade vinculada, a violação desses princípios só poderá relevar (indirectamente) quando, sendo imputada ao próprio legislador, leve o Tribunal a eliminar, por inconstitucional, a norma em que o acto administrativo se baseou (cfr., entre muitos, os Acs. do STA de 14/11/96 in B.M.J. 461º-255, de 24/10/96 in B.M.J. 460º-782 e de 9/12/97 Rec. nº 38538).
Assim, porque a questão de saber se o recorrente tinha ou não direito à atribuição do suplemento de risco se inseria no domínio da actuação vinculada da Administração, improcede o invocado vício.
No que concerne à violação dos arts. 143º., nº 2 e 161º, nº 3, do D.L. nº. 275-A/2000, e dos princípios da segurança jurídica e do respeito dos direitos adquiridos, não deve o Tribunal dela conhecer por só ter sido invocada nas alegações finais, apesar de o recorrente, quando interpôs o recurso, já dispor dos elementos necessários que o habilitavam a argui-la.
Ora, como é entendimento uniforme da jurisprudência (cfr., entre muitos, os Acs. do STA de 14/6/94 in A.D. 396º.-1392, de 4/6/97 Rec. nº. 29573 e de 7/7/99 Rec. nº. 27044, estes dois últimos do Pleno), em obediência ao princípio da inalterabilidade da causa de pedir, todos os vícios devem ser arguidos na petição inicial do recurso contencioso, só sendo atendível a invocação de novos vícios nas alegações finais quando o recorrente tem conhecimento dos respectivos factos integradores após a interposição do recurso.
Assim sendo, improcedem também as referidas conclusões da alegação do recorrente.x 3. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, mantendo o despacho impugnado.
Custas pelo recorrente, com 180 Euros de taxa de justiça e 90 de procuradoria. x Lisboa, 25 de Maio de 2006
as.) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)
Magda Espinho Geraldes
António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos |
