Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	07555/11

Secção:	CA- 2º JUÍZO


Data do Acordão:	03/22/2012

Relator:	PAULO CARVALHO

Descritores:	OPA, PROSPETO.

Sumário:	1-Se para praticar o ato a CMVM dispuser de margem de discricionariedade, se a sua atividade for apenas balizada pela lei, o ato não é jurisdicionalmente sindicável. 2-Se o ato for absolutamente vinculado, é jurisdicionalmente sindicável. 3-A apreciação e aprovação do conteúdo do prospeto de uma OPA depende de um juízo de valoração administrativa, não sendo por isso jurisdicionalmente sindicável.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Recorrente: João ………………e outros.
Recorrido: Comissão de Mercado de Valores Mobiliários
Contrainteressados: Stone ............ ......................... (Stone).
Vem o presente recurso interposto da Sentença que absolveu o R. da instância.
Foram as seguintes as conclusões do recorrente:
I- A sentença recorrida julgou procedente a exceção dilatória de ilegitimidade ativa dos Agravantes para impugnar judicialmente a decisão da Entidade Demandada de 13 de setembro de 2007 que aprovou o prospeto e autorizou o registo, com o número 9169, da OPA geral e obrigatória lançada pela ora Contra-Interessada sobre a C....................., absolvendo a Entidade Demandada e a Contra-Interessada da instancia, nos termos do art. 89°, n,° 1, al. d) do CPTA.
II- O presente recurso visa a revogação dessa decisão que violou, a lei, interpretando incorretamente os preceitos legais aplicáveis.
III- As regras de legitimidade específicas da ação administrativa especial aplicáveis ao caso em apreço constam do art. 55º, n.° 1, al. a) do CPTA, que dispõe "[Tem legitimidade para impugnar um ato administrativo] Quem alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos”.
IV- A legitimidade do autor na ação administrativa especial tem um âmbito mais amplo do por exemplo, na ação administrativa comum.
V- O que em cada caso se deva entender por "interesse direto e pessoal” deve ser determinado teleologicamente, tendo em conta a finalidade da norma em questão, e sempre à luz das normas constitucionais aplicáveis — designadamente do artº 268º nº 4 da Constituição da República Portuguesa (CRP), que prevê o princípio da tutela jurisdicional efetiva para os particulares lesados nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos por condutas ilegais da Administração.
VI- O Ac. STA de 29 de outubro de 2009 - Proc. n.° 01054/08 teve já ocasião de decidir que “[...] importa adotar critérios abrangentes [na densificação do conceito de legitimidade dos autores na ação administrativa especial] não só porque o artº 268º/4 da CRP garante a todos os interessados “a tutela jurisdicional efetiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos”, mas também porque o este Tribunal tem entendido que ao nível dos pressupostos processuais e em homenagem nos princípios anti formalista e pro actione, a lei deve ser interpretada de modo a que se privilegie o acesso ao direito e a uma tutela judicial efetiva. "
VII- O princípio pro actione ou do favorecimento do processo merecem inclusivamente consagração expressa no atual CPTA, através do seu artº 7º, que estatui o seguinte: "Para efetivação do direito de acesso à justiça, as normas processuais devem ser interpretadas no sentido de promover a emissão de pronúncias sobre o mérito das pretensões formuladas”.
VIII- A sentença recorrida entende que a lesão aos seus direitos e interesses legalmente protegidos invocada pelos Agravantes não foi provocada peio ato impugnado mas por um ato posterior, a OPA potestativo, afirmando-se nomeadamente que "o interesse invocado pelos Autores não é atual e imediato".
IX- Mas no texto da própria sentença recorrida (p. 26), havia-se concluído que "Por seu lado, os AA. não são, neste caso, meros potenciais investidores,, pois que, são visados necessariamente pelos atos impugnados, uma vez que a realização da OPA registada pelo ato impugnado, coloca-os em situação de ter de decidir se vendem ou não as ações que detêm", sem que aparentemente o tribunal a quo tenha retirado dessa afirmação as necessárias conclusões, A sentença recorrida surge assim como contraditória.
X- Pelo que desde logo e como decorre do art, 668º nº 1 al. c) do CPC aplicável ex vi da remissão efetuada pelo art. 1 do CPTA, a sentença recorrida é nula, uma vez que parte dos seus fundamentos em oposição com. a decisão final quanto à exceção dilatória de ilegitimidade dos Agravantes deduzida pela Entidade Demandada na sua contestação.
XI- Não se entende também como pode a sentença recorrida concluir que da anulação do ato impugnado não decorreria qualquer benefício para os Agravantes, quando a própria sentença reconhece os efeitos que o ato impugnado produz na esfera jurídica dos Agravantes ao autorizar a realização da OPA em questão.
XII- A existência de um benefício concreto e imediato para os Agravantes da anulação do ato impugnado há de ser aferida lendo cm conta os efeitos da sentença anulatória, incluindo a respetiva e legalmente devida execução pela Entidade Demandada, que compreende o dever de reconstituir a situação que existiria caso o ato anulado não avesse sido praticado – cfr. art. 173°, nº 1 do CPTA.
XIII- Caso a Entidade Demandada houvesse recusado o registo da OPA, como o deveria ter feito atendendo às regras do Código dos Valores Mobiliários relativas às ofertas públicas (como os ora Agravantes demonstraram na sua PI para a qual se remete), não se teria verificado qualquer lesão na esfera jurídica dos Agravantes, pois estes não se teriam visto obrigados a vender as ações de que eram titulares a um preço muito inferior ao seu justo valor, uma vez que foi a OPA registada pela Entidade Demandada a 13 de setembro de 2007 que colocou a Contra-Interessada nestes autos em posição de poder lançar uma aquisição potestativa da totalidade do capital social da C.................. de que não era ainda a titular, nos termos do art. 184° do Código dos Valores Mobiliários.
XIV- Com efeito, caso os órgãos da Entidade Demandada houvessem exercido com o devido respeita pela lei as suas competências de supervisão :«o caso era apreço, a OPA autorizada nunca teria sido realizada (cfr. o disposto no art, 131° do Código dos Valores Mobiliários para os casos em que a oferta padeça de ilegalidade insanável, como sucedia no caso destes autos — a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, aqui na qualidade de Entidade Demandada, tinha o dever legal de ordenar a retirada da OPA ou proibir o seu lançamento).
XV, Da anulação do ato impugnado pelo Tribunal, que teria como consequência o dever da Entidade Demandada em reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, decorreria um benefício claro e imediato para os Agravantes, naa medida em que a reposição da situação anterior à prática do ato impugnado, tendo efeitos retroativos» necessariamente implicaria a remoção das transações de ações da C............... entretanto realizadas (dado que a sua manutenção seria incompatível com a execução da sentença de anulação), deixando a Contra-Interessada de estar em posição de decidir o lançamento da aquisição potestativo, e permitiria assim aos Agravantes fazerem valer os seus direitos, designadamente o direito a uma contrapartida equitativa para a OPA de aquisição obrigatória, contrapartida que seria determinada através de um auditor independente, conforme previsto no art. 188º n.° 2 do Código dos Valores Mobiliários.
XVI- O que a sentença recorrida alega para sustentar a ilegitimidade dos Agravantes para a impugnação do ato em crise nos presentes autos aplicar-se-ia de forma idêntica a todos os demais atos da Entidade Demandada inseridos no procedimento que culminou na prática do ato impugnado.
XVII- A sentença do Tribunal recorrido violou a lei ao interpretar de forma incorreta o art, 55°, n.° 1 do CPTA no sentido de os Agravantes nestes autos não terem "interesse direto e pessoal" na anulação do ato impugnado».
XVIII- E bem claro por um lado que os Agravantes têm com efeito interesse direto e pessoal na anulação do ato impugnado e no desaparecimento do ordenamento jurídico de todos os seus efeitos, e por outro que qualquer decisão em contrário os deixaria desprovidos da tutela jurisdicional efetiva que é atribuída aos administrados, enquanto seu direito fundamental, pela própria Constituição, devendo assim o Tribunal, a quo ter interpretado e art. 55º 1, al. a) do CPTA no sentido de os ora Agravantes serem titulares de um interesse direto e pessoal na impugnação do ato da Entidade Demandada em apreço.
XIX- O artº 55 nº 1 do CPTA, quando interpretado da forma a que procedeu a sentença recorrida, incorre em inconstitucionalidade, por violar o estatuído no art, 268º 4 da CRP.
Foram as seguintes as conclusões do recorrido:
1. A Sentença recorrida não merece reparo: ao contrário do alegado pelos Autores/Recorrentes, a apreciação do Tribunal a quo quanto à legitimidade destes não violou a lei interpretando incorretamente os preceitos legais aplicáveis.
2. As conclusões I a III das alegações de recurso constituem meras constatações de evidências resultantes da Sentença sobre o âmbito do recurso apresentado e sobre disposições legais aplicáveis ao caso sub júdice, pelo que não requerem sequer refutação.
3. Sendo o ato administrativo impugnado pelos Recorrentes o ato da Entidade Demandada/Recorrida de 13/09/2007, que aprovou o prospeto e registou a oferta pública de aquisição da STONE sobre as ações representativas do capital social da C............, a legitimidade dos Recorrentes há de ser aferida pelo artigo 55.°, n,° 1, alínea a) do CPTA: é, portanto, indispensável que se verifique a existência de um interesse direto e pessoal daqueles no provimento da impugnação, com reflexos imediatos, e não meramente eventuais ou conjeturais, na esfera jurídica do interessado.
4- Acontece que, o ato de registo da OPA da STONE não produz qualquer efeito nas esferas jurídicas dos Recorrentes.
5- Aliás, o STA, por acórdão de 13 de maio de 1997 (cf. Processo n.° 37.518, l.a Secção, 2.a Subsecção: Caderno do Mercado de Valores Mobiliários, n.° 1, Segundo Semestre de 1997, CMVM, p. 130-137), já se pronunciou expressamente sobre a questão da legitimidade de acionista de sociedade visada em OPA para impugnar o ato administrativo de registo da OPA, tendo decidido que o registo prévio de uma OPA na CMVM (i) é uma condição de regularidade e não de validade da OPA, (ii) de cujo processo são interessados apenas o oferente e o intermediário financeiro e que (iii) os recorrentes não podem retirar efeito algum que se mostre de utilidade, ou carreando para eles benefício de qualquer ordem, da declaração de nulidade ou mesmo da anulação do ato de registo; donde, os acionistas de sociedade visada em OPA não são parte legítima para requerer a anulação/declaração de nulidade do ato de registo da OPA.
6- O STA também já entendeu que o recorrente não tem legitimidade ativa para interpor recurso de anulação de ato que não decidiu sobre prévia pretensão por si formulada ou de ato que decidiu sobre requerimento subscrito por outros administrados, por os requerentes/apresentantes da pretensão à autoridade administrativa serem os únicos destinatários do ato administrativo, que só tem potencialidade para atingir diretamente as esferas jurídicas destes (cf. acórdãos do STA de 03/05/1990 e de 16/05/1991, Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, n.°363, p. 351).
7- Note-se que (i) uma coisa é a relação juridico-administrativa de registo da OPA, no âmbito da qual foi proferido o ato impugnado e que existiu apenas entre a CMVM e o oferente, (ii) outra é a relação de Direito privado, que, ainda que resulte da OPA, existiu apenas entre o oferente e os destinatários da oferta, e (iii) outra coisa ainda, diversa daquelas duas, é a aquisição potestativa da totalidade do capital da sociedade cujas ações foram objeto de OPA.
8- O que os Recorrentes pretendem é, à margem dos factos, da lei e da jurisprudência maioritária, fazer crer ao Tribunal ad quem que a alegada lesão da sua esfera jurídica decorre diretamente do ato impugnado, ou seja, da relação juridico-administrativa de registo da OPA, o que não é verdade.
9- Com efeito, o registo da OPA não produz efeitos na esfera jurídica dos acionistas da sociedade visada, desde logo porquanto a OPA é uma proposta contratual, sendo que a decisão dos destinatários da mesma - que é uma decisão livre - quanto a vender ou não as suas ações constitui uma decisão de Direito privado, e, por isso, não respeitante e não dependente da relação jurídico-administrativa do registo da OPA.
10- Na verdade, só no caso de os acionistas, de livre vontade. decidirem vender as suas ações, e se essa venda for em quantidade tal que permita ao oferente estar em condições de proceder à aquisição potestativa (cf. o artigo 194.°, n.° 1, do Código dos Valores Mobiliários), poderá o oferente usar desse seu direito legalmente previsto...
11- Contudo, mesmo assim, é manifesto que os efeitos alegadamente lesivos a que se reportam os Recorrentes não decorrem direta e imediatamente do ato de registo da OPA ora impugnado, mas antes, como bem assinalou a Sentença em crise na p. 31, de atos posteriores a este - a aquisição potestativa.
12- E ainda que a Sentença refira que "os AA. não são, neste caso, meros potenciais investidores, pois que, são visados necessariamente pelos atos impugnados (...)" (cf. conclusão IX das alegações de recurso), certo é que o Tribunal a quo logo explica o sentido da sua afirmação, dizendo que “a realização da OPA registada pelo ato impugnado, coloca-os em situação de ter de decidir se vendem ou não as ações que detêm” ou seja, que eles são visados por tais atos apenas na medida em que o registo da OPA é sucedido da OPA propriamente dita - a relação de Direito privado acima assinalada -, no âmbito da qual os destinatários da OPA ficam colocados numa posição de decisão: se vendem ou não as suas ações.
13- Pelo exposto, a Sentença não padece também de qualquer nulidade, e muito menos da prevista no artigo 668.°, n.° 1, alínea c) do CPC, aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA, improcedendo o alegado nas conclusões VIII, IX e X das alegações de recurso.
14- Donde, também, a discussão promovida pela Sentença quanto a saber se o ato de registo da OPA tem ou não efeitos na esfera jurídica dos Recorrentes, e as suas conclusões quanto ao facto de os Recorrentes terem fundado a sua legitimidade por referência à aquisição potestativa não é bizantina nem uma questão de definitividade horizontal, como defendem os Recorrentes: compete ao Tribunal aferir se o concreto ato administrativo impugnado tem ou não algum efeito na esfera jurídica dos Recorrentes, no pressuposto de que a tutela jurisdicional efetiva não é alcançada mediante a impugnação de um qualquer ato.
15- Demonstra também que o ato de registo de OPA não produz qualquer efeito nas esferas jurídicas dos Recorrentes o facto de - independentemente do que se tenha seguido ao registo da concreta OPA em causa, designadamente a aquisição potestativa - (i) a uma OPA não se seguir necessariamente uma aquisição potestativa; (ii) os atos de registo da OPA, por um lado, e da aquisição potestativa, por outro, serem dois atos administrativos completamente diferentes e autónomos, com pressupostos diferentes e autónomos, sendo o resultado de cada um dos dois procedimentos administrativos diferentes e autónomos (e, como tal, suscetíveis de impugnações também elas diferentes e autónomas).
16- Acresce que, não assiste razão aos Recorrentes quanto à alegada necessidade de adoção de um critério mais lato na determinação do conceito de interesse direto e pessoal baseada no respeito pelo princípio da tutela jurisdicional efetiva consagrado no artigo 268.°, n.° 4, da CRP, pelo princípio pro actione consagrado no artigo 7.° do CPTA, e em parte do conteúdo do acórdão do STA de 29/10/2009 citado na douta Sentença recorrida, improcedendo por isso as conclusões IV, V, VI, VII, XVII, XVIII.
17- É que, para além de omitirem de que forma tais princípios teriam sido alegadamente violados pela Sentença recorrida, os Recorrentes parecem ignorar que a tutela jurisdicional efetiva e o princípio pro actione não operam por si só, não afastando o requisito da existência de um interesse direto e pessoal na impugnação de um determinado ato, sendo que, no caso, o Tribunal a quo concluiu que, perante os parâmetros de densificação do conceito de interesse direto e pessoal e as características do concreto ato impugnado, os Recorrentes não são titulares de um interesse direto e pessoal na impugnação do ato de registo da OPA.
18- Acresce que, sem prescindir, caso o Tribunal a quo procedesse à anulação do ato impugnado» e porque este é apenas uma condição de regularidade da OPA, e não da sua validade (neste sentido, cf. Acórdão do STA de 13/05/1997, Processo n.° 37.518, l.a Secção, 2.a Subsecção: Caderno do Mercado de Valores Mobiliários, n.° 1, Segundo Semestre de 1997, CMVM, p. 130-137), manter-se-iam em qualquer circunstância, no ordenamento jurídico os negócios celebrados na sequência da OPA à qual não teria sido aposta, pelo registo, a chancela de legalidade que compete à ora Recorrida.
19- O que, mesmo admitindo, sem conceder, que pudesse ter eventualmente algum efeito útil indireto para os ora Recorrentes (em eventual reação civil contra o oferente), que não é alegado nem provado, jamais configuraria um benefício concreto e imediato da anulação do ato impugnado.
20- Donde, a eventual anulação do ato impugnado nunca implicaria “a remoção das transações de ações da C............... entretanto realizadas" nem nenhum dos consequentes efeitos invocados pelos Recorrentes nas conclusões XII a XVII das alegações de recurso, que assim igualmente improcedem.
21- Em face do exposto, é manifesto que o alegado nas conclusões IV a XVIII das alegações de recurso não merece também acolhimento: ao concluir pela não existência de um interesse direto e pessoal, atual e imediato dos Recorrentes o Tribunal a quo fez uma apreciação correta quanto à (ilegitimidade destes em face do pedido e da causa de pedir trazidos aos autos e das disposições legais aplicáveis (mormente o artigo 55.° do CPTA), ponderando devidamente as posições jurisprudenciais e doutrinárias.
22- A douta Sentença não padece de qualquer inconstitucionalidade, por pretensa violação do art. 268.°, n.° 4, da CRP ou de outro normativo, sendo ainda de notar que, na sua conclusão XIX, os Recorrentes não densificam sequer o pedido formulado, designadamente indicando qual a interpretação da norma que dizem ter sido adotada pela Sentença em violação da Lei Fundamental, o que, por si só, determinaria imediata improcedência do requerido.
23- Em qualquer caso, os Recorrentes nunca fizeram (alegação ou) prova suficiente em juízo da sua qualidade de acionistas da COFACO, como lhes competia para efeitos de garantia da sua legitimidade nestes autos, pelo que é perentoriamente indiscutível a sua ilegitimidade.
24- Na medida em que houve uma aquisição potestativa das ações da C.............. subsequente à OPA em causa, lançada pela STONE, o momento relevante para a apreciação da legitimidade daqueles deveria ser a data daquela aquisição potestativa, ou seja, 16/11/2007 (cf. Acórdão do STA processo n.° 01054/08, de 29/10/2009).
25- Acontece que os Recorrentes (i) não só não fizeram prova da titularidade das ações da C.................. à data da prática do ato impugnado, como, (ii) nem sequer alegaram (e muito menos provaram) ser titulares das ações à data da aquisição potestativa pela STONE.
26- Donde, ainda que se admitisse a procedência da tese dos Recorrentes, o que se concebe sem conceder e por mera cautela de patrocínio, os mesmos seriam sempre parte ilegítima, por falta de alegação e prova da qualidade de acionistas da C.................. em 16/11/2007, como era seu ónus.
27- Sendo a ilegitimidade das partes uma exceção dilatória de conhecimento oficioso (cf artigo 495.° aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA), impor-se-ia ao Tribunal conhecer todos os fundamentos dessa (ilegitimidade, entre os quais se inclui a (falta de) qualidade de acionista dos Autores à data da aquisição potestativa das ações da C......................, e julgar a mesma exceção, em qualquer caso, verificada.
28- Mais, a benefício de raciocínio, acaso se viesse a apurar que os Recorrentes já não eram acionistas da C.................. à data da aquisição potestativa, por venda das suas ações ou de parte delas no âmbito da OPA lançada, ter-se-ia que admitir ainda que os mesmos o teriam feito de livre vontade e por sua exclusiva decisão, o que importaria aceitação tácita do ato de registo da OPA e a consequente impossibilidade de impugnação desse ato nos termos do artigo 56.°, n.° 1 e 2 do CPTA.

2. Foi a seguinte a factualidade assente pela Sentença recorrida:
1- Por decisão da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, de 13 de setembro de 2007, foi aprovado o prospeto e autorizado o registo (com o número 9.169) da Oferta Pública de Aquisição lançada pela STONE ..................., sobre a C.......... - Comercial e ..............., S.A. cfr. fls 2082 a 2100 do processo administrativo, doravante designado de p.a.;
2- A publicação do anúncio preliminar da referida OPA ocorreu no dia 03/10/2006, cfr. fls 281 v.° dos autos;
3- Os Autores eram, em 13.9.2007, acionistas minoritários da sociedade anónima (então, uma sociedade aberta) designada por C.......... - Comercial e ................, S.A., com sede na Rua da .............., ............., São Miguel, Açores (acordo e documentos administrativos juntos ao p.a. reveladores de que a entidade demandada nunca questionou esta qualidade dos AA);
4- A contrainteressada STONE passou a ser titular, na sequência da Oferta Pública Geral e Obrigatória de Aquisição registada pela CMVM em 13 de setembro de 2007, de ações correspondentes a 98,26% do capital social da C.............. (cf. Resultado da Operação da Sessão Especial de Mercado Regulamentado, de 1 de outubro de 2007, a fls 31 dos autos);
5- Em 23.5.2007, os AA dirigiram à entidade demandada requerimento no qual invocam a ausência de diligências de investigação significativas para sustentar as posições assumidas na informação n.° DMEI/2007/152, com base na qual foram indeferidos os pedidos por si formulados em requerimento de 16.4.2007, pedindo a abstenção da prática do ato de registo da OPA referida supra em 1., até que se apure a existência de um acordo entre a Stone e a Cofgesta para o exercício dos direitos de voto detidos por esta última na C................, cfr. fls 68-80 dos autos;
6- Tal requerimento foi apreciado através da informação n.° DMEI/2007/181, tendo o Conselho Diretivo da CMVM deliberado na reunião de 31.5.2007 "Realizar diligências complementares de investigação", cfr. fls 2186-2189 do p.a.;
7- Os AA dirigiram à entidade demandada, em 11.6.2007 e 18.7.2007, referindo-se, entre outros aspetos, à necessidade de fixação de contrapartidas justas, de acordo com o resultado de avaliação por auditor independente, cfr. 92-132 dos autos;
8- Na reunião de 6.9.2007, o Conselho Diretivo da CMVM deliberou, por unanimidade, informar os AA de que inexistia o dever de decisão relativamente aos requerimentos de 11.6.2007 e 18.7.2007, relativamente aos requerimentos de 11.6.2007 e 18.7.2007, de acordo com o disposto no n.° 2 do art.° 9.° do CPA, pelo que remetia para a decisão tomada em 14.5.2007, exarada sobre a informação n.° DMEI/152/2007, cfr. Informação n.° DMEI/2007/277, de 10.8.2007, a fls 2037-2045 do p.a.;
9- Na sequência das exposições dos AA, dirigidas à CMVM, referidas supra em 4., esta entidade decidiu que a obrigação de lançamento da OPA obrigatória se constituiu em 28 de abril de 2006, data da publicação da convocatória da assembleia geral da C................ que deliberou o aumento de capital social, realizada em 31.5.2006, em virtude da celebração de acordo não escrito para o exercício de direitos de voto inerentes a ações representativas de mais de 50% do capital social à data detidas pelo acionista CO................ Este entendimento resultou de procedimento autónomo e foi comunicado à oferente, em 22.8.2007, cf. ponto 2.1. da Informação n° DMEI/2007/296, de 12 de setembro de 2007, a fls. 002085 do p.a.;
10- Em 22 de agosto de 2007, a CMVM enviou à STONE, por ofício Refª 481/EMIT/DMEI/2007/13459, a decisão final relativa ao momento a partir do qual a STONE passou a dominar a C..................., cujo teor é o seguinte:
"Os direitos de voto inerentes a 109.409.938 ações representativas do capital social da C................ detidas pela CO............... em 28 de abril de 2006 são, desde essa data e até à aquisição direta de posição maioritária, em 22 de setembro de 2006, imputáveis, por via do artigo 20°, n° 1, alínea c), do CdVM, à STONE ............................, Limited. Este entendimento tem os seguintes corolários:
a comunicação divulgada em 22/09/2006 não respeitou os requisitos fixados no artigo 16° do CdVM (deveres de comunicação)" no prospeto a divulgar com o lançamento da OPA cujo processo se encontra em curso e cujo anúncio e cujo anúncio preliminar foi divulgado em 03/10/2006 deve ser inserida informação relativa ao presente entendimento, cfr, fls 2095 e 2096 do p.a.;
11- Na sequência de tal decisão da CMVM, a STONE inseriu no prospeto o texto seguinte (cfr.ponto 3.3. do dito prospeto, a fls 293 v.° dos autos):
É entendimento da CMVM, notificado em 23 de agosto de 2007 aos interessados, que o Oferente se constituiu no dever de lançar a OPA sobre a Sociedade Visada, em 28 de abril de 2006, data da Convocatória para a Assembleia Geral destinada a deliberar sobre o aumento de capital da C................, com fundamento na existência de um acordo não escrito entre o Oferente e a Co................, SGPS, S.A., com o objetivo de assegurar a deliberação sobre o pretendido aumento de capital da C............, tal como veio a acontecer no decurso da Assembleia Geral realizada.
Previamente ouvido o Oferente em sede de procedimento administrativo destinado a fixar aquele entendimento da CMVM descrito no parágrafo anterior, manifestou o Oferente a sua discordância com o referido entendimento da CMVM, invocando a inexistência de qualquer acordo expresso ou tácito que tenha tido como objeto a vinculação da Co.............., SGPS, SA. perante o Oferente ao sentido do seu voto a emitir na Assembleia Geral convocada em 28 de abril de 2006.
Tanto quanto é do melhor conhecimento do Oferente, a percentagem de direitos de voto detidos por si e por entidades que se encontrem com o Oferente em algumas das situações previstas no n.° 1 do artigo 20. ° do CódVM ascende na presente data a 77,81%, o que corresponde às 1.108.763.047 ações por si detidas diretamente, não existindo outras participações que lhe sejam imputáveis detidas por entidades que com ele se encontrem em algumas das situações previstas no n.° 1 do artigo 20,° do CódVM."
12 - A C................. deliberou, em assembleia geral, de 31.5.2006, aumentar o seu capital de € 2 954 286,00 para € 28 500 000,00, por entradas em numerário, mediante a emissão de 1 277 285 700 novas ações, com o valor nominal de €0,02 cada, cfr. ata da reunião a fls 1260 e segts do p.a.;
13- A Co................ e a CI, ambas acionistas da COFACO, em 8.9.2006, celebraram um contrato de cessão de direitos, mediante o qual a primeira cedeu à segunda, parte dos seus direitos de subscrição, correspondentes a 778 140 462 das 1 277 285 700 novas ações no referido aumento de capital da COFACO, das quais 928 428 497 poderiam ser subscritas pela CO..................... uma vez que era titular de 107 370 000 ações representativas do capital da C.............. antes do referido aumento, cfr. doe. de fls 369-370 dos autos;
14- A C........................., sociedade aberta, lançou uma Oferta Pública de Subscrição, em 2.8.2006, do referido aumento de capital social, cfr, respetivo aviso, a fls 377-378 dos autos;
15- A CI não impugnou judicialmente a decisão da CMVM referida supra em 10..
O M. P. foi notificado para se pronunciar sobre o mérito do recurso.
Com remessa prévia de projeto aos juízes adjuntos, o processo foi submetido à conferência.

3. São as seguintes as questões a resolver:
3.1. Os AA são partes legítimas ?

4.1. Entendeu a sentença recorrida que os AA não são partes legítimas porque “fundaram a sua legitimidade não por referência direta aos atos impugnados mas sim a um dos atos posteriores àqueles – a OPA potestativa - . Ou seja, o bem jurídico que pretendem defender é a fixação de um valor (superior) às ações da C............”.
O que os AA vieram dizer, em resumo, foi que a OPA obrigatória foi ilegal e, que foi por via desta ilegalidade que a CI conseguiu realizar a OPA potestativa que os prejudicou.
Tem legitimidade para as ações administrativas especiais, nos termos do artº 55.1.a) do CPTA, quem “alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos”.
A STA em Acórdão de 13/05/1997, Recurso nº 37518, consultável in http://www.dre.pt/pdfgratisac/1997/32122.pdf, decidiu num caso similar, que os acionistas de uma sociedade sobre a qual foi lançada uma OPA não detinham legitimidade para impugnar o registo da oferta, com a seguinte fundamentação:
“Daqui resulta não apenas que o registo da oferta não confere a faculdade de a realizar, mas também que as irregularidades do registo, ou mesmo a sua falta, não determinam a invalidade da oferta, nem das transmissões de ações que no seu âmbito se processem.
O direito a eventuais indemnizações dos portadores de títulos abrangidos pela OPA, por virtude de deficiências do anúncio e da nota informativa, que os recorrentes indicam como um eventual efeito decorrente da procedência deste recurso, não deriva do registo, nem da sua anulação, mas de deficiências, incidentes sobre matéria de informações insuficientes ou inexatas, ações ou omissões de que a lei faz derivar responsabilidade civil, na medida em que sejam causadoras de prejuízos. É, portanto, um direito a indemnização por informações, que vincula a empresa que as emite, e não o órgão que aceita a efetivação do registo da OPA, isto é, o direito àquela indemnização pode ser desencadeado independentemente de recurso contra o ato de registo e da respetiva anulação ou declaração de nulidade, pelo que fica demonstrado que não será deste recurso, nem da respetiva procedência, que os recorrentes podem retirar aquele efeito ressarcitório, direta ou reflexamente.”
É defensável que esta argumentação se mantém atual, face ao disposto nos artsº 118.7 e artsº 149 a 154, todos do CVMOB. De acordo com esta legislação, eventuais desconformidades do prospeto dão lugar a responsabilidade civil. De acordo com o citado Ac., com esta regulamentação da responsabilidade civil (que como se sabe é um instituto em princípio aplicável a qualquer lesão de qualquer interesse economicamente mensurável) pretende-se afastar a possibilidade de qualquer desconformidade do prospeto poder dar origem à anulação da OPA. Esta ideia a nosso ver, funda-se nas especiais necessidades de celeridade na definição dos direitos e dos valores económicos que estão sempre envolvidos na negociação bolsista (onde a liquidez certa e pronta é condição essencial). Dir-se-á, que tendo de optar, por um lado, entre a justiça certa mas com a componente da normal demora dos processos judiciais e, por outro, com alguma injustiça mas ressarcível em sede de responsabilidade civil, com rápida definição da propriedade das ações que a recusa da possibilidade de impugnação acarreta, o legislador optou pela segunda, atentos os valores de celeridade e certeza exigidos pelas negociações em bolsa. Ou seja, entre uma normal tutela de 1º grau (a reconstituição natural) que seguiria a regra geral de direito e, uma tutela do segundo grau (o mero ressarcimento dos danos), de acordo com o citado Acórdão, o legislador teria optado pela segunda.
Pensamos que para um correto enquadramento da questão, há de entender a natureza das funções da CMVM.
Diz sobre esta natureza Luís Guilherme Catarino, in Direito Administrativo dos Mercados de Valores Mobiliários, no Tratado de Direito Administrativo Especial, ed. Almedina, vol. III, pág. 447: “Sintetizando as características destas autoridades que fogem da administração, existem três traços fundamentais do seu regime: 1. independência da instituição (e não das suas pessoas uti singuli) perante os governos (escapando à lógica da responsabilidade política constitucionalmente desenhada) e perante os regulados (sendo apenas suscetíveis de responsabilidade civil e criminal); 2. independência no exercício das suas atribuições de controlo e vigilância de determinado setor considerado tecnicamente nevrálgico, tendo em vista proteger interesses públicos (interesses coletivos perante avanços em domínios sensíveis da informática, da biomédica), através de numerosos meios particularmente difusos, como padrões, princípios ou standards (modelos de regras ou vague statutory standards); 3. independência pela ampla discricionariedade e amplitude procedimental, para prosseguir as atribuições legais dispondo de vastos poderes decisórios e normativos de ordenação de um setor (rulemaking) de disciplina de quem nele atua (enforcement) e de poderes para-jurisdicionais” Há correntes do pensamento jurídico que classificam este tipo de entidades como uma espécie de quarto poder, rompendo com a tradicional tripartição Montesquiana (vide neste sentido, Nino Longobardi, 2001, in Le autorità amministrative indipendenti, laboratori di un nuovo diritto amministrativo, no Scritti giuridici in onore di Sebastiano Chassarino, vol. II, CEDAM, pág. 919).
Por seu turno, André Lopes Teixeira de Figueiredo, in “A informação difundida no mercado de valores mobiliários e os poderes da cmvm: uma «nova dimensão do direito administrativo»?” texto publicado pela CMVM e disponível in http://www.cmvm.pt/CMVM/A%20CMVM/Premio/Documents/aad53b401ca74c9caa7eb1d17cccfaadTrabalhoCMVM.pdf), diz, a fls. 90 e seguintes:
“A questão mais relevante a colocar não é, assim, a de saber se devem as autoridades administrativas independentes – e, dentro delas, a CMVM – estar sujeitas a controlo pela jurisdição administrativa. A resposta aí é, como se viu, naturalmente afirmativa. Ao invés, aquilo que importa determinar, com rigor, é o tipo e a extensão da sindicabilidade judicial que, neste âmbito e em relação a este tipo de atuação administrativa, deve existir. Trazendo então esta discussão de volta ao tema mais restrito que aqui se pretende tratar, verdadeiramente importante é procurar saber se as características essenciais da atuação da CMVM no domínio da disciplina da informação têm ou não consequência ao nível do respetivo escrutínio pelo juiz administrativo. No fundo, cumpre determinar o impacto, ao nível da respetiva sindicabilidade jurisdicional, da afirmação de que a atuação administrativa da CMVM no âmbito da disciplina da informação é caracterizada pela neutralidade decisória, por uma postura de terceiridade e pela prossecução reflexa ou mediata do interesse público, revestindo as matérias em jogo, ainda, uma particular especificidade e tecnicidade. É à tentativa de contribuir para a discussão em torno destas questões que, de forma necessariamente breve, serão dedicadas as próximas linhas.
(…)
Pronunciando-se diretamente sobre os limites do controlo jurisdicional relativo aos atos das autoridades administrativas independentes, VITAL MOREIRA e MARIA FERNANDA MAÇÃS sustentam que, “atendendo aos amplos poderes discricionários que em geral lhes são conferidos, tal circunstância implica uma restrição à possibilidade de controlo jurisdicional dos seus atos, sobretudo por se tratar fundamentalmente de “discricionariedade técnica”. No mesmo sentido, referindo-se especificamente às autoridades reguladoras do setor económico financeiro, MARIA FERNANDA MAÇÃS ET AL. consideram que, encontrando-se as entidades em causa a “regular setores sensíveis ou estratégicos, cuja atividade tem de se desenvolver num ambiente de liberdade e concorrência e onde se cruzam interesses públicos e privados complexos”, a que acresce a “tecnicidade da matéria associada à complexidade dos interesses envolvidos”, se impõe a atribuição à autoridade reguladora de uma “maior margem de discricionariedade, com consequente atenuação do controlo jurisdicional”. Creio porém que a relevância (prática e teórica) desta matéria nos obriga a procurar aprofundar estas conclusões, com o propósito de identificar, com rigor, a exata extensão do controlo que pode ser exercido pelo juiz administrativo. Até porque a relativa «novidade» que esta atuação administrativa encerra impõe que se procure testar aquelas que são as posições tradicionais relativas ao controlo jurisdicional da atividade administrativa.
E o primeiro aspeto a salientar passa precisamente pela rejeição da ideia de que basta identificar a atuação da CMVM no domínio da disciplina da informação como correspondendo a um espaço de discricionariedade técnica – ou seja, a um espaço de “discricionariedade frente ao tribunal, mas não frente à lei” - para justificar a (falta de) sindicabilidade jurisdicional dos atos administrativos praticados pela CMVM que aqui nos ocupam. Isto porque, mesmo sem querer (nem poder) convocar para aqui as complexas discussões em torno da noção de discricionariedade técnica, este percurso parece resultar numa evidente simplificação dos termos da discussão, «passando ao lado» daquela que é aqui a questão fundamental: saber se existe ou não, em função da norma legal que habilita a atuação da CMVM, um espaço de livre decisão administrativa. É daí, dessa conclusão, e não apenas da classificação da matéria em jogo como técnica ou não técnica, que resultará a possibilidade (ou a preclusão) do controlo judicial.
Que estamos, neste domínio, em face de normas eminentemente técnicas, que exigem um conhecimento específico do funcionamento do mercado de capitais, não restam quaisquer dúvidas. Mas isso não basta para que – alegando-se, sem mais, que se está perante um espaço de discricionariedade técnica – a atuação administrativa em causa corresponda (sempre) a uma atividade vinculada mas (sempre) a uma atividade judicialmente insindicável. Como nos lembra TIAGO ANTUNES, é “impossível continuar a encarar o recurso à Técnica como um todo, como um conjunto homogéneo de situações”. O que importa, ao invés, é saber se o recurso à Técnica, e à técnica do mercado dos valores mobiliários, implica ou não a atribuição à CMVM de um espaço de livre decisão, de verdadeiras «prerrogativas de avaliação».
Vejamos então.
Os exemplos analisados nos Capítulos 3.º e 4.ª mostraram bem como a atuação da CMVM no domínio da disciplina da informação não corresponde, em regra, ao exercício de verdadeiros poderes discricionários. Na função de controlo que desempenha, a CMVM não dispõe de poderes de escolha para, de entre as várias soluções possíveis, e ponderados os interesses em jogo, optar, de acordo com os seus próprios critérios, pela solução que considere melhor do ponto de vista do interesse público. Aliás, o contraste que acima foi ensaiado com alguns outros poderes (acessórios e eventuais) que a lei confere à CMVM no domínio da disciplina da informação, nos quais parece, aí sim, poderem identificar-se margens de discricionariedade, revelou de forma clara que aquela que é a função principal a desempenhar pela autoridade administrativa no domínio da disciplina da informação difundida no mercado de valores mobiliários não assenta em prerrogativas de ponderação dos interesses em jogo e na consequente opção pela solução-alternativa considerada mais adequada. Ao invés, essa função de controlo traduz-se na (mera) aplicação ao caso concreto dos parâmetros e critérios previstos na lei, mediante a emissão de juízos (neutrais) de conformidade ou desconformidade em relação a condutas e situações jurídicas interprivadas. E não há nada de estranho nisso. A ausência de um exercício de poderes discricionários é perfeitamente compatível com os traços caracterizadores dos poderes exercidos pela CMVM neste domínio, poderes estes que, como ficou bem claro, se traduzem numa inequívoca função de garantia, de verificação imparcial e neutral da regularidade de comportamentos dos intervenientes no mercado em face, exclusivamente, das normas de conduta aplicáveis, sem que a lei apele, em regra, a juízos de ponderação. Porém, a conclusão de que a função de controlo de juridicidade que é confiada à CMVM não envolve o exercício de poderes discricionários, constituindo antes uma “operação intelectual de interpretação” das normas de comportamento previstas na lei, não chega para resolver a questão da sindicabilidade dos atos de autoridade praticados nesse âmbito. Isto porque a ausência de discricionariedade não implica uma total ausência de margem de livre decisão administrativa e, em consequência, a possibilidade inequívoca de escrutínio judicial pleno. A verdade é que também nesta tarefa de (mera interpretação e aplicação do parâmetro legal podem subsistir verdadeiras “folgas de apreciação”, decorrentes claro está da utilização de conceitos jurídicos indeterminados (de natureza técnica), que a Administração é chamada a preencher. É portanto a partir desta conclusão que parecem poder ser encontrados os critérios que nos permitam identificar o tipo e a extensão do controlo jurisdicional que pode ser exercido pelo juiz administrativo. Entendo portanto ser para o domínio do recurso a conceitos indeterminados que deve ser trazida a questão em análise, até porque a disciplina da informação constitui um caso flagrante de uma atuação administrativa que, não envolvendo em regra, reitere-se, verdadeira discricionariedade, é amplamente baseada na valoração e concretização de conceitos jurídicos vagos e indeterminados, sendo a CMVM chamada, precisamente com recuso à técnica, e à técnica própria do mercado de capitais, a preencher ou densificar conceitos cuja aplicação não é imediata e que exigem da autoridade administrativa uma atividade integradora e de aplicação do direito ao caso concreto. Ou seja, a disciplina da informação constitui uma área em que, nas palavras de VIEIRA DE ANDRADE, “as normas que regulam a atividade da Administração (…) apresentam uma estrutura porosa, decorrente da utilização de conceitos imprecisos (ou mesmo vagos) para indicar as situações de interesse público que justificam os atos de autoridade”. Assim sendo, como e onde devem ser traçados os limites da sindicabilidade jurisdicional?
Bem vincada na doutrina portuguesa está a ideia de que “os conceitos indeterminados não têm todos a mesma natureza”. Por isso, na tarefa de concretização de conceitos jurídicos indeterminados devem distinguir-se dois tipos de atuação administrativa, precisamente com base na dicotomia entre conceitos indeterminados de tipo classificatório e conceitos verdadeiramente indeterminados ou conceitos-tipo. Creio estar precisamente nesta distinção a base para a solução do problema aqui formulado.
A primeira categoria corresponde àqueles casos em que a indeterminação da lei remete a CMVM para a emissão de um juízo de conformidade em relação a um comportamento de um particular com base em instrumentos e conhecimentos técnicos de aplicação exata, imediata e automática. Estarão aqui em causa os juízos de «accertamento», na Expressão de MASSIMO GIANNINI, ou seja, meros juízos de existência, em relação aos quais os conhecimentos técnicos de que a Administração dispõe permitem “um consenso mais ou menos universal ou mais ou menos prevalecente” e cuja imprecisão pode ser solucionada com base em meros raciocínios teorético discursivos. Sendo o preenchimento do conceito indeterminado efetuado de forma unívoca e incontroversa, alheio à valoração do órgão administrativo, não subsiste qualquer margem de livre decisão administrativa. Nestes casos em que a lei não atribui “qualquer autonomia à vontade do decisor”, é inequívoca a vinculação da Administração, inequívoca a existência de uma só solução possível e, nessa medida, inequívoca também a sindicabilidade jurisdicional plena da legalidade do ato administrativo. Impondo-se apenas uma solução possível, e não uma escolha entre várias alternativas possíveis, estamos nestes casos perante o exercício de um poder vinculado e suscetível, por isso, de escrutínio judicial completo.
Sendo possível encontrar alguns exemplos no atual sistema de controlo da informação difundida no mercado de valores mobiliários, não parece ser este o tipo de atuação mais importante que a lei confia à CMVM. Talvez pela sua maior rigidez intrínseca, que contrasta com a necessidade de flexibilidade e dinamismo que a regulação do mercado de capitais requer, não é aos conceitos indeterminados de tipo classificatório que, no domínio da disciplina da informação e para efeito da atribuição dos poderes que aí são exercidos pela autoridade administrativa, a lei mais recorre. É assim, pelo menos, nos institutos mais relevantes e nos atos administrativos da função de controlo. Ainda assim, há alguns exemplos importantes que devem ser considerados e que dizem essencialmente respeito aos conceitos técnico-jurídicos utilizados no âmbito da regulação financeira, os quais, constituindo verdadeiros termos da arte, são suscetíveis de apenas uma interpretação possível. A noção de participação qualificada, ou a de relação de domínio, utilizadas precisamente para impor deveres de informação cujo cumprimento a CMVM é chamada a vigiar, são talvez os casos mais relevantes. Tratando-se de conceitos que encerram alguma indeterminação, a sua densificação não deixa, contudo, de configurar meros juízos de existência, para os quais a lei, juntamente com os conhecimentos técnicos decorrentes de outras ciências, oferece os instrumentos necessários para chegar a soluções unívocas. Nestes casos, portanto, será nula a margem de livre decisão da CMVM na densificação e valoração dos conceitos jurídicos indeterminados utilizados pela lei, resultando desta vinculação, assim, a possibilidade de sindicabilidade judicial plena dos atos administrativos praticados pela CMVM que incidam sobre, ou tenham como fundamento, este tipo de conceitos.
No segundo conjunto de situações relevam já os conceitos verdadeiramente indeterminados ou conceitos-tipo, cujo preenchimento ou densificação surge como mais exigente, impondo à Administração a emissão de verdadeiros juízos de valoração. Sendo a sua indeterminação apenas ultrapassável mediante o recurso a valorações e “avaliações próprias” da Administração e implicando, por isso, a realização de juízos de prognose, típicos da “autonomia pública administrativa”, este tipo de conceitos resulta já na concessão de uma verdadeira margem de livre decisão da Administração. Ou seja, implicam uma atuação não vinculada, porquanto a indeterminação do conceito (técnico) não impõe uma única solução possível, mas ainda assim (materialmente) distinta da discricionariedade.
(…)
Não se pretendendo (nem podendo) trazer para aqui a vasta discussão em torno da sindicabilidade da tarefa de valoração e densificação pela Administração de conceitos jurídicos indeterminados, sempre se dirá que, subsistindo uma efetiva margem de livre decisão da CMVM na aplicação da norma administrativa, não poderá o juiz substituir-se na tarefa de integração do conceito-tipo em causa ou na emissão do juízo de prognose efetuado pela Administração. Se o fizesse, “estaria a exercer a função administrativa, e não a jurisdicional”. Decorrendo da utilização do conceito indeterminado uma «zona de incerteza», a conduta que concretize tal conceito escapará ao cutelo judicial. Não sendo inexistente, o controlo judicial será então limitado, traduzindo-se exclusivamente num controlo de legalidade, incidindo exclusivamente sobre os aspetos vinculados do exercício do poder em causa, ou seja, à parte vinculada do ato, aplicando-se a teoria geral dos vícios do ato administrativo. Já no que se reporta à livre valoração de conceitos indeterminados, é precludida a ingerência judicial.
De tudo o que ficou dito resulta então que, no caso concreto, se impõe a interpretação da norma que atribui à CMVM o poder a ser exercido, a fim de procurar determinar qual a natureza do conceito indeterminado (técnico) a que aí se lança mão. Cabe ao intérprete procurar na norma e no conceito técnico aí empregado os indícios que permitam determinar se se prevê uma atuação vinculada, mediante a utilização de conceitos classificatórios (nomeadamente de conceitos jurídicos próprios do Direito dos Valores Mobiliários) que apelam à realização de meros juízos de existência; ou se, ao invés, está em causa uma atuação que envolve valorações próprias da autoridade, mediante o recurso a conceitos-tipo e implicando, por isso, a emissão de juízos de prognose. Em suma, impõe-se interpretar de forma cuidada a norma para apurar, com base nestes indícios, se “estamos perante um atividade [técnica] apenas balizada pela lei ou fortemente limitada e orientada por essa mesma lei”. A atuação da CMVM, no domínio da disciplina da informação, estará sujeita a controlo judicial pleno no segundo caso, mas já não, naturalmente, no segundo, em que tal controlo se limitará aos parâmetros de sindicabilidade típicos da margem de livre decisão administrativa.”
Da leitura da p. i., verifica-se que os recorrentes fundam a sua ação no conteúdo do prospeto, que segundo eles, não deveria ter sido aprovado pela CMVM. Ora, a aprovação do conteúdo de um prospeto, constitui uma atividade técnica. Contém em si uma margem de livre apreciação pela administração. Se a CMVM achou que o conteúdo do prospeto era aceitável, que cumpria com as suas regulações, essa valoração é exclusiva da administração e está subtraída ao controlo jurisdicional, nos termos expostos supra.
Não se verifica assim nenhuma violação da tutela jurisdicional efetiva nem qualquer nulidade da sentença recorrida.
Quanto muito, poderia pôr-se a questão de sabermos se isto não seria uma questão de ilegitimidade, como o STA entende, mas de mérito, de improcedência da ação, como nós propendemos a entender. Apesar do nosso entendimento, não vemos razão para discordar das teses do Supremo nesta matéria, cuja jurisprudência achamos dever acatar, atento o superior valor da certeza jurídica.
Assim sendo, os AA são de facto partes ilegítimas nesta ação, pelo que a sentença recorrida deve manter-se.

5. Conclusão: Por tudo quanto vem de ser exposto, Acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul em Julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença recorrida, embora com diferente fundamentação.
Custas pelos recorrentes.
Registe e notifique.
Lisboa, 22 de Março de 2012
Paulo Carvalho
Ana Celeste Carvalho
Cristina dos Santos