Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	01781/98

Secção:	Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	12/07/2000

Relator:	Fonseca da Paz






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

ACORDAM NA 1ª SECÇÃO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO

1. M...., residente na Rua ....., no Porto, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho conjunto do Secretário de Estado das Comunidades Portuguesas e da Secretária de Estado da Educação e Inovação, datado de 31/3/98, pelo qual foi determinado a sua cessação de funções como Coordenadora do ensino de Português na África do Sul.
Na sua resposta, as entidades recorridas concluíram pela improcedência do recurso.
Cumprido o preceituado no art. 67º, do RSTA, a recorrente apresentou alegações, onde enunciou as seguintes conclusões:
“I - Embora a nulidade seja de conhecimento prioritário, é admissível que o Tribunal relegue o conhecimento dessa forma de invalidade para depois do juízo sobre a correcção do que é imputado à recorrente. Esse juízo levará a concluir que essas imputações, a serem correctas, significariam que a recorrente teria violado os deveres de zelo e de lealdade (art. 3º, nºs 6 e 8, do Estatuto Disciplinar vigente). Tal só seria lícito em processo disciplinar, em que a recorrente se pudesse ter defendido das graves imputações contra a sua idoneidade profissional, de consequências ainda imprevisíveis. Subtraindo à recorrente a defesa em processo disciplinar, o acto recorrido violou o nº 3 do art. 269º da Constituição, que consagra um direito fundamental, violando esse direito no seu núcleo essencial. Nessa medida o acto recorrido é nulo (art. 133º, nº 2, al. d) do C.P. Administrativo);
II - Ao não proporcionar o procedimento e garantia referidos na conclusão I, o acto recorrido privou a recorrente dum processo justo e equitativo, com violação do art. 6º, nº 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem;
III - A boa-fé da Administração exigia que esta tivesse tido em conta a perspectiva da estabilidade (obviamente que não de inamovibilidade nem de direito ao lugar em termos mais fortes) que levara a recorrente a instalar a sua vida na África do Sul, para melhor exercer as suas funções; comunicando a cessação de funções da recorrente por “fax” enviado numa 6ª feira (3/4/98), só normalmente cognoscível pela recorrente na 2ª Feira seguinte (7/4/98), com efeitos a produzir 23 dias depois (quando nada exigia essa brevidade e o despacho gastou 32 dias para acolher a Informação em que assentou), o acto recorrido violou o princípio constitucional da proporcionalidade (enquanto que, por exemplo, se concederam quase 2 meses a uma professora - umas das que estão na origem de todos os problemas descritos nestes autos - para “preparar o seu regresso”) - Doc 1;
IV - As circunstâncias referidas nas conclusões II e III revelam que o acto recorrido praticou grave injustiça, o que viola o nº 2 do art. 269º da Constituição;
V - Baseando-se na afirmação de que a recorrente vinha exercendo funções num “clima de agitação” não existente (desconhecia-o o Embaixador de Portugal na África do Sul à data do acto recorrido, desconhecia-o a parte substancial dos professores que trabalhavam com a recorrente, desconhecia-o o anterior Chefe da Missão Diplomática, Embaixado Vasco Valente, que se disponibilizou e continua disponível para ser testemunha da recorrente na acção que pende no TAC e se solidarizou com a acção da recorrente: Doc. 7,8), o acto recorrido sofre, quanto a esse aspecto, de erro nos pressupostos de facto ou, se assim for entendido, de erro nos pressupostos de direito (o único indício de clima de agitação surge no Doc. 5, 4 e é atribuído à acção do Ministério da Educação);
VI - Não houve qualquer desadequação às funções, por parte da recorrente; tendo os factos invocados decorrido no ano de 1996, durante o qual se realizaram duas “missões” de inquérito, a segunda das quais com a activa participação do Dr. Paulo Cabecinha, subscreveu este a classificação de serviço da recorrente, a 11 de Dezembro desse ano, com atribuição de “Muito Bom”, com a cotação de 10 pontos em “adaptação profissional”. Por isso, ao afirmar aquela desadequação, o acto recorrido incorreu em erro nos pressupostos de direito;
VII - No relatório da segunda “Missão” na África do Sul interveio o Dr. Paulo Cabecinha, subscritor das alterações por cujo não acatamento (“a priori”) a recorrente veio a ser punida; foi nesse relatório que a recorrente veio a ser atacada; por isso e dado o princípio da imparcialidade que subjaz ao disposto na al. d) do art. 44º do C.P. Administrativo e dado o que neste mesmo preceito se dispõe, o acto recorrido incorre em violação daquele princípio, ao assentar numa informação do mesmo Dr. Paulo Cabecinha;
VIII - Ao considerar e relevar ter havido “duas missões da Inspecção - Geral de Educação”, o acto recorrido sofre de erro nos pressupostos de direito, pois a segunda dessas “missões” foi integrada pelo Dr. Paulo Cabecinha, que não integra aquela Inspecção-Geral;
IX - Assentando, também, na “acção pedagógica” dessas duas “missões”, a que a recorrente teria sido insensível, das quais a que teve resultados conhecidos pela recorrente nada de negativo lhe apontou e a outra nunca teve resultados comunicados à recorrente, também por isso o acto recorrido sofre de erro de direito;
X - Se a contestação gerada em torno da desadequação de critérios em matéria dos horários e graduação dos docentes se refere à situação descrita nos arts. 19 a 21 da petição inicial, então não pode a recorrente ser responsabilizada por essa “contestação” (da parte de duas professoras), pois em 1996 o critério, superiormente determinado, era o de respeitar a graduação feita no último concurso (nessa data, o de 1993) na qual as professoras Maria Cândida Lima e Teresa Teixeira estavam posicionadas nos últimos lugares. Só posteriormente o Dr. Paulo Cabecinha enviou outra lista, com base em outros critérios, que a recorrente passou a respeitar. Ao responsabilizar a recorrente pela observância de critérios até então superiormente determinados, incorre o acto recorrido em erro nos pressupostos de direito;
XI - Se o recurso a contratação local relativamente a horário para o qual se procedeu a requisição de docente se refere à situação descrita nos arts. 23 a 30 da petição inicial, o acto recorrido desconsidera o facto de a contratação local ter sido feita de acordo com as normas em vigor e só a posterior requisição, determinada pelo Ministério da Educação, as ter violado, o que deu aso a reacção do então Embaixador de Portugal na África do Sul e do Cônsul-Geral de Portugal na Cidade do Cabo. Também por esta razão o acto recorrido sofre de erro nos pressupostos de direito
XII - Se a não abertura do curso do 7º ano na cidade de Joanesburgo no ano lectivo de 1997 se refere à situação descrita nos arts. 31 a 38 da petição inicial, há que dizer que a recorrente agiu, primeiramente, de acordo com as directivas a que estava sujeita; agiu, depois, em conformidade com a posição inultrapassável do Embaixador de Portugal, que o Tribunal poderá conhecer requisitando, se o entender, o oficio nº 118/ES, da recorrente ao DEB do Ministério de Educação, de 14/3/97; responsabilizando a recorrente por essa situação, o acto ora impugnado enferma de erro nos pressupostos de direito;
XIII - Baseando-se no facto de ter havido um diferendo entre uma professora e uma escola da África do Sul, com o qual a recorrente nada teve a ver e que não podia remover, o acto recorrido sofre de erro nos pressupostos de direito;
XIV - A referência a insatisfação e indefinição de critérios em matéria de processamento de trabalho extraordinário e justificação de falta não permite à recorrente, nem a ninguém, saber do que se trata, qual o iter cogniscitivo; há aí insuficiente fundamentação que, segundo o nº 2 do art. 125º do C.P. Administrativo equivale à falta de fundamentação. Tratando-se dum poder discricionário, a ilegalidade quanto a um dos factores tidos em conta transmite-se a todo o acto que, assim, sofre de vício de forma;
XV - Dada a continuidade do exercício de funções, pela recorrente, e a forma como as vinha exercendo, impunha-se a consideração dos seus interesses, legalmente protegidos, e, nessa ordem de ideias, a sua notificação do início oficioso do procedimento (art. 55º, nº 1, do C.P. Administrativo), com o que se lhe possibilitaria, atempadamente, defender-se do que lhe veio a ser imputado; não houve urgência nem outra circunstância que afastasse o cumprimento desse preceito, pelo que, incumprido que foi, o acto recorrido sofre de vício de forma;
XVI - Nenhuma circunstância desaconselhando a audição da recorrente sobre o projecto do acto recorrido e podendo essa audição facultar à recorrente o esclarecimento dos factos que o acto recorrido lhe atribuíu, bem como a sua qualificação e as suas consequências jurídicas, a falta dessa audição viola o nº 1 do art. 100º do C.P. Administrativo, o que também fere o acto recorrido de vício de forma”
A entidade recorrida contra-alegou, formulando as conclusões seguintes:
“A - É inquestionável que no período referenciado se verificou um clima de agitação no ensino do Português na África do Sul, com reflexos no seu funcionamento;
B - Também é manifesto que dos relatórios apontados, informações dos Serviços e da matéria contida em documentos, correspondência e contactos havidos entre a Administração e as escolas, autoridades locais, professores e associações de pais de alunos que a actuação e o comportamento da recorrente se revelaram desadequadas para resolver ou pelo menos atenuar esses conflitos e tensões em matéria de gestão de Recursos humanos e ao exercício do que devem ser as funções e actividade de coordenação (cf. Relatório da Auditoria Suplementar);
C - Com reflexos no normal funcionamento e eficácia dos Serviços, necessariamente afectados;
D - Mantendo-se a situação de facto descrita, mostra-se claramente definida e fundamentada a conveniência de serviço na cessação da requisição da recorrente para o exercício dessas funções;
E - Não estando aqui em causa, nem nunca tal sucedeu, saber se existem ou não irregularidades ou responsabilidades de outra natureza, nomeadamente de índole disciplinar;
F - Consequentemente, e como já se defendeu, não enferma o acto recorrente de qualquer dos alegados vícios ou erros, susceptíveis de conduzir à sua anulação, julgando-se, assim, improcedente o recurso”
A digna Magistrada do M.P. emitiu parecer, onde se pronunciou pela procedência do recurso, por o acto recorrido enfermar de vício de forma por falta de fundamentação e por incumprimento da formalidade prevista no art. 100º do C.P. Administrativo.
Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2.1. Consideramos provados os seguintes factos:
a) Pelo despacho conjunto nº 78/SERE/SEC/89, de 9/11/89, dos Secretários de Estado da Reforma Educativa e das Comunidades Portuguesas, a recorrente foi nomeada , em regime de destacamento, pelo período de 1 ano, Coordenadora Pedagógica do Ensino de Português na África do Sul;
b) Essa nomeação, no mesmo regime, foi sucessivamente renovada nos anos de 1990,1991 e 1992;
c) Por despacho conjunto, de 28/8/93, dos Secretários de Estado das Comunidades Portuguesas e do Ensino Básico, foi renovada a nomeação da recorrente, agora no regime de requisição, até à criação, na África do Sul, do Instituto ou Centro Português previstos no D.L. nº 135/92 e no Dec. Reg. nº 15/92, ambos de 15/7;
d) Por despacho de 26/8/96, a Secretária de Estado da Educação e Inovação determinou a realização de uma auditoria suplementar no âmbito dos Cursos de Língua e Cultura Portuguesa na África do Sul, em virtude de num relatório da Inspecção-Geral da Educação e na informação nº 288/NITP/96, de 5/7/96, se apontar para a não renovação da requisição das professoras Teresa Teixeira e Cândida Lima e por haver indícios da existência de uma situação de grave conflito entre a Coordenadora Pedagógica e as referidas professoras;
e) Essa auditoria foi realizada pelo Inspector-Coordenador Chefe Carlos de Assunção Silva e pelo Coordenador de Núcleo de Ensino Português no Estrangeiro, Paulo Cabecinha, os quais subscreveram o relatório constante de fls. 58 a 78 do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por reproduzido;
f) O Coordenador do Núcleo de Ensino Português no Estrangeiro, Paulo Cabecinha, em 27/2/98, elaborou a informação /proposta nº 48/NEPE/98, constante de fls. 14/15 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido;
g) Com a data de 31/3/98, o Secretário de Estado das Comunidades Portuguesas e a Secretária de Estado da Educação proferiram o seguinte despacho conjunto:
“1. Por conveniência de serviço e com os fundamentos constantes da Informação nº 48/NEPE/98 do Departamento de Educação Básica, de 27/2/98, são dadas por findas as funções que a licenciada M.... vinha exercendo como Coordenadora Pedagógica na República de África do Sul, nos termos do ponto 1.5 do Despacho Conjunto SECP/SEEBS/93, publicado no Diário da República, II Série, de 15/9/93.
2. O presente despacho produz efeitos em 30 de Abril de 1998”.

2.2.1. Estabelece o nº 1 do art. 57º da LPTA que o Tribunal deve conhecer prioritariamente dos vícios que conduzam à declaração de nulidade do acto recorrido e só depois daqueles cuja procedência, implique a anulação desse acto.
Entre os vícios arguidos pela recorrente, apenas aquele que é referido na conclusão I das suas alegações implica, em caso de procedência, a declaração de nulidade do acto impugnado.
É, pois, desse vício que se deve conhecer em primeiro lugar.
Vejamos então.
Alega a recorrente que o despacho impugnado devia ter sido precedido de processo disciplinar onde lhe fosse conferido o direito de se defender das graves imputações contra a sua idoneidade profissional, pelo que a subtracção desse direito de defesa é gerador de vício de violação de lei por infracção do direito fundamental previsto no nº 3 do art. 269º da CRP
Cremos, contudo, que não lhe assiste razão.
Efectivamente, a natureza do acto recorrido (de cessação da requisição da recorrente) é meramente estatutária e não disciplinar, dado que não se pretendeu sancionar a recorrente por eventuais comportamentos susceptíveis de subsumirem infracção disciplinar mas alterar a relação juridico-funcional que ela vinha exercitando em regime de requisição (cfr. Ac. do STA, Pleno, de 10/11/98 in Ant. de ACS. do STA e TCA, Ano II, nº 1, pag. 33).
Ainda que os factos imputados à recorrente no despacho impugnado fossem susceptíveis de constituírem infracção disciplinar, a Administração não estava obrigada a instaurar-lhe processo disciplinar, tendo o poder discricionário de o instaurar ou não, consoante o entendimento que perfilhe quanto à oportunidade e conveniência de tal medida (cfr. Ac. do STA de 25/2/99 - Rec. nº 37.235).
Assim, porque o acto recorrido não se traduz na aplicação de uma pena disciplinar e uma vez que a sua prolação não tinha que ser precedida da instauração de processo disciplinar, não há fundamento para invocar a violação do direito de defesa em processo disciplinar.
Improcede, pois, o arguido vício de violação de lei.

2.2.2. No que respeita aos vícios invocados geradores da mera anulabilidade do acto recorrido, alguns __ como é o caso daqueles que são referidos nas conclusões VII, XV e XVI da alegação da recorrente --__ são vícios de procedimento, situados a montante da própria decisão administrativa, pelo que devem ser conhecidos antes dos vícios atinentes à legalidade formal ou substancial do próprio acto (cfr., neste sentido, os Acs. do STA de 11/2/99 in Ant. de Acs. do STA e TCA, Ano II, nº 2, pags. 107 e segs. e de 3/2/2000, ob. cit., Ano III, nº 2, 127 e segs.)
Vejamos então se esses vícios se verificam.
A violação do princípio da imparcialidade é invocada com o fundamento que, dado o disposto na al. d) do art. 44º do C.P. Administrativo, o acto recorrido não poderia assentar numa informação elaborada pelo Dr. Paulo Cabecinha, em virtude de este ter sido um dos subscritores do Relatório da auditoria suplementar referido na al. e) dos factos provados.
No entanto, deve-se notar que abrangidas na previsão legal estão apenas aquelas hipóteses em que o impedido actuou no exercício de uma actividade profissional mas extra função e já não as situações em que o juízo de perícia ou o parecer foi emitido por aquele no desempenho de funções oficiais ou procedimentais (cfr. M. Esteves de Oliveira, P. Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim in “Código do Procedimento Administrativo Comentado”, Vol I, 1993, pag. 305).
Assim, porque a intervenção do Dr. Paulo Cabecinha ocorreu no exercício das suas funções oficiais de Coordenador do Núcleo de Ensino Português no Estrangeiro, improcede o arguido vício.
O vício de forma por incumprimento da formalidade prevista no art. 55º, do C.P. Administrativo, ocorre quando, nos procedimentos oficiosos, a decisão de o abrir ou instaurar não é comunicada aos interessados, com a indicação da entidade que ordenou a sua instauração, a data em que o mesmo se iniciou, o serviço por onde corre e o respectivo objecto.
Pressuposto da verificação deste vício é, assim, que tenha ocorrido a prática de um acto de instauração do procedimento administrativo.
Ora, no caso em apreço, esse acto não existiu, sendo certo também que não se pode admiti-lo implicitamente produzido a partir da determinação da realização da “auditoria suplementar”, dado que esta, pelo fim a que se destinava (renovação da requisição das professoras Teresa Teixeira e Cândida Lima), não pode ser concebida com um acto instrutório que pressuponha a abertura de um procedimento administrativo tendente à cessação da requisição da recorrente.
Portanto, improcede também este vício.
No que concerne ao direito de audiência prévia, o nº 1 do art. 100º do C.P. Administrativo, na redacção resultante do D.L. nº 6/96, de 31/1, dispõe que “concluída a instrução, e salvo o disposto no art. 103º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta”.
Este preceito consagra, por imposição constitucional (cfr. art. 267º, nº 5, da CRP), o direito que assiste ao interessado de em determinado procedimento ser ouvido antes de ser proferida a decisão final, correspondendo a uma manifestação do princípio do contraditório.
Mas é o próprio art. 100º do C.P. Administrativo que excepciona da sua aplicação o disposto no art. 103º, no qual se prevêem situações de inexistência e da dispensa de audiência prévia.
Ora, no caso em apreço, as entidades recorridas invocam, na sua resposta, que não havia lugar à audiência prévia da recorrente, por se estar perante uma decisão urgente, conforme decorre da parte final da informação em que assentou o acto impugnado.
Vejamos se assim se deve considerar.
A decisão da Administração de não dar audiência aos interessados nos termos do al. a) do nº 1 do art. 103º do C.P. Administrativo tem de ser fundamentada, por referência à situação material existente (e não à procedimental), através da indicação dos factos que revelam não apenas a urgência da decisão, como também que ela é tal que aniquila a possibilidade de realizar a audiência no prazo mínimo da lei, sob pena de a decisão final do procedimento administrativo ser invalidável por vício de procedimento (cfr. M. Esteves de Oliveira __ P. Costa Gonçalves __ J. Pacheco de Amorim, ob. cit. pag. 534).
Este entendimento foi também perfilhado pelo Ac. do STA de 12/6/97 _ Rec. nº 41.616 que, depois de referir que a urgência deveria ser concebida como uma noção circunstancial, com base em factos concretos que legitimem o abandono de um procedimento “normal” para se adoptar um procedimento “excepcional” e onde o factor tempo se apresenta como elemento determinante e constitutivo, considerou que “a decisão que a Administração entenda dever tomar no âmbito da citada al. a) deverá ser devidamente fundamentada, mediante a identificação do específico interesse público a prosseguir com a decisão, tido por incompatível com a observância do princípio da audiência”.
O acto recorrido omitiu qualquer referência à decisão de não dar audiência à recorrente ou à urgência da decisão.
Efectivamente, esse acto limitou-se a dar por findas as funções exercidas pela recorrente, “por conveniência de serviço e com os fundamentos constantes da Informação nº 48/NEPE/98”, o que significa que para a determinação da cessação de funções foram acolhidos os fundamentos constantes da identificada informação. Já não nos parece, porém, que se possa sustentar que o aludido acto integrou a parte final da informação citada (de onde constava. “Mais se propõe a urgência possível no desenvolvimento do assunto, com a consequente nomeação de coordenador, dado que na África do Sul o ano lectivo se iniciou em Janeiro”) que não respeitava aos fundamentos para a cessação de funções por parte da recorrente. Além disso, ainda que se pudesse considerar que se verificara tal integração, é manifesto que do despacho recorrido não constava qualquer decisão sobre a inexistência do dever de audiência com fundamento na urgência da decisão de cessação de funções, visto que o trecho atrás transcrito da informação apenas se refere à urgência na nomeação de novo coordenador e não à urgência na cessação de funções pela recorrente.
Assim sendo, e atento à não fundamentação da urgência da referida decisão de cessação de funções, procede o arguido vício de forma por preterição da formalidade prevista no art. 100º do C.P. Administrativo, ficando prejudicado o conhecimento dos restantes vícios invocados .
Refira-se, finalmente, que este vício não deixaria de se verificar ainda que se concluísse pela desnecessidade da fundamentação da urgência da decisão no despacho recorrido, dado que o facto de este só produzir efeitos cerca de 1 mês depois de ser proferido demonstra que a situação de conflito justificadora da cessação de funções pela recorrente não era de tal modo grave que impossibilitasse a realizasse da audiência no prazo mínimo de lei.

3. Face ao exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, anulando o acto impugnado.
Sem custas, por as entidades recorridas delas estarem isentas (cfr. art. 2º, do Tabela das Custas).

Lisboa, 7 de Dezembro de 2000
as) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)
Mário Frederico Gonçalves Pereira (em substituição)
Magda Espinho Geraldes