| Decisão Texto Integral: | A. O Relatório.
1. Centro Médico Imagiológico – Dr. J... e Drª Manuela Soeiro, Ldª, identificado nos autos, dizendo-se inconformado com a sentença proferida pelo M. Juiz do então Tribunal Tributário de 1.ª Instância do Porto - 1.º Juízo, 1.ª Secção - que julgou parcialmente improcedente a impugnação judicial deduzida, veio da mesma recorrer para este Tribunal formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:
1.- A douta sentença recorrida não valorou as provas produzidas, quer documentais e contabilísticas, quer testemunhais.
2.- Não teve a douta sentença em conta a indispensabilidade dos custos e a sua ocorrência e contabilização.
3.- Não teve em atenção o pedido da impugnante quanto aos juros indemnizatórios.
4.- Fez a douta sentença uma interpretação subjectivista
da actividade da recorrente e na análise das suas opções.
5.- Violou-se, entre o mais, o disposto nos art.º 362 e seguintes e 392° e seguintes do C.C, art.º 74° e 75° da L.G.T, art.º 100º CPT, art.º 17° do CIRC e art.º 668 CPC.
Termos em quer revogando a douta sentença recorrida se fará
JUSTIÇA
Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.
O Exmo Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por ser negado provimento ao recurso, por inexistir nos autos a prova de que a “Diana” tenha de facto exercido as funções de gerência.
Foram colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos.
B. A fundamentação.
2. A questão decidenda. São as seguintes as questões a decidir: Se a sentença recorrida padece do vício formal de omissão de pronúncia causa da sua nulidade; E padecendo e declarada nula a sentença recorrida na parte sob recurso, conhecendo este Tribunal em substituição, se as verbas desconsideradas pela AT como custos e acrescidas ao lucro tributável constituem verdadeiros custos do exercício; E se a impugnante tem o direito a juros indemnizatórios na parte do imposto pago e em que a liquidação adicional foi anulada.
3. A matéria de facto.
Em sede de probatório o M. Juiz do Tribunal “a quo” fixou a seguinte factualidade a qual igualmente na íntegra se reproduz:
a) Pelos Serviços de Prevenção e Inspecção tributária foi elaborado o relatório cuja cópia consta de folhas 11 a 16 e aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, na sequência da inspecção efectuada á impugnante e referente a 1993, com base no qual se conclui proceder à correcção ao lucro tributável declarado em esc. 4.426.094$00 a acrescer, alterando-se o mesmo de esc. 1.537.474$00 para esc. 5.963.568$00, porquanto:
Não se aceitou a dedução ao lucro tributável da quantia de esc. 1.500.000$00 atribuída em acta n° 5 datada de 30.03.94 à sócia Diana Pereira como gratificação de gerência quando esta não tinha aquela qualidade; Não se aceitou a amortização de esc. 721.725$00 referente ao veículo Volkswagen Golf GLTA, matricula 21-41-CI adquirido em Julho de 1993 por não ter entrado em funcionamento nesse ano; Não se aceitou as despesas com deslocações em comboio a Aveiro no valor de esc. 30.280$00; Não se aceitou as rendas no valor de esc. 1.513.632$00 referentes à sublocação das salas n° 51 e 52 do Edifício situado na Rua Alfredo Cunha n.º 37, Matosinhos e de telefone ali instalado no valor de esc. 8.972$00 por não terem sido necessárias para gerar os proveitos; E finalmente não se aceitou 80% do valor das despesas com água, luz, telefone e condomínio das instalações onde simultaneamente funciona a sede da empresa e é domicílio do sócio gerente Dr. J... no montante de esc. 651.485$00.
b) Preenchido o Mapa de Apuramento Modelo DC 22 foi a impugnante notificada das alterações introduzidas - cfr. fls. 69 -.
c) Em consequência foi realizada em 04-08-1998 a liquidação nº 8310011132 de que resultou a importância a pagar de esc. 2997.652$00, cuja data limite de pagamento ocorreu em 07-10-1998 - cfr. fls. 55, 56 e 69 -.
d) Não tendo sido paga aquela liquidação foi extraída certidão de relaxe dando origem ao processo executivo n° 3182-99(101195.2 e em 19-04-1999 foi efectuado o pagamento por conta na importância de esc. 2.001.716$00 - cfr. fls. 58 a 60, 69 e 70 -.
e) Em 03-07-1998 a impugnante interpôs recurso hierárquico daquela liquidação relativamente à correcção de esc. 651.485$00 referente a 80% do total das despesas de água, luz, telefone e condomínio das instalações onde funciona a sede, o qual veio a ser deferido, tudo conforme documentos cujas cópias constam de folhas 81, 83 a 88 e 98 a 104 -.
f) Durante o ano de 1993 a impugnante pagou o seguro relativamente ao veículo de matrícula 21-41-CI, apólice n° 25-40--332526 no montante de esc. 54.404$00 e abasteceu esse veículo com combustível no valor de esc. 7.013$00 - cfr. fls. 17 a 27 -.
g) No exercício de 1993 a impugnante apenas guardou películas e envelopes nas salas n° 51 e 52 do edifício sito na Rua Alfredo Cunha, n° 37, Matosinhos - depoimento das testemunhas -.
h) A impugnação foi deduzida em 14-12-1998 - cfr. fls. 2 -.
Não se provaram outros factos para além dos supra indicados.
O Tribunal formou a sua convicção com base nos documentos e depoimentos indicados relativamente a cada um dos factos dado que aqueles não foram impugnados e a razão de ciência invocada pelas testemunhas.
Quanto aos factos não provados não foi produzida prova que com a certeza jurídica que se impunha convencesse o tribunal da respectiva veracidade.
Nomeadamente no que concerne á nomeação da sócia Diana do Nascimento Macedo de Sousa Pereira como gerente da impugnante a acta cuja cópia foi junta aos autos a folhas 131 não demonstra inequivocamente que aquela haja sido nomeada gerente naquela ou noutra data, porquanto para além de não se entender da necessidade de fazer uma acta avulsa quando a sociedade possui livro de actas, a mesma só tenha sido transcrita para o correspondente livro, como resulta do relatório dos serviços de fiscalização após as actas de aprovação de contas de 1994, 1995 e 1996, feitas, respectivamente em 1995, 1996 e 1997, bem como não constar aquela como gerente mas apenas como sócia na declaração modelo 22, e ainda até 28-06-2001 não ter aquele acto sido inscrito na competente Conservatória do registo Comercial - cfr. fls. 145 -. Todos estes factos são suficientes para se dar aquele outro como não provado.
4. Tendo sido imputada à sentença recorrida a materialidade subjacente ao vício de omissão de pronúncia, ainda que a recorrente a tal o não subsuma juridicamente, o que irreleva face ao disposto no art.º 664.º do Código de Processo Civil (CPC), iura novit curia, a existir, conducente à declaração da sua nulidade - cfr. matéria da sua conclusão 3.ª, conjugada com o ponto 4. da sua anterior alegação, embora, a final, se tenha esquecido de formular o correspondente pedido, já que apenas peticiona a sua revogação - porque a mesma a ocorrer gerar, na realidade, a nulidade desta, nos termos do disposto nos art.ºs 668.º n.º1 alíneas b) e d), 660.º n.º2 e 713.º n.º2 do Código de Processo Civil (CPC), 143.º e 144.º do Código de Processo Tributário (CPT), e hoje dos art.ºs 124.º e 125.º do CPT, importa por isso conhecer em primeiro lugar desta invocada nulidade.
Tal nulidade só ocorre, nos termos daquelas normas citadas em primeiro lugar, quando o Juiz deixe de pronunciar-se em absoluto de questão que deva conhecer, que por isso tenha sido submetida à sua apreciação e da qual não conheça, nem o seu conhecimento tenha sido considerado prejudicado pela solução dada a outra(s), como constitui jurisprudência abundante(1).
Como sabiamente invocava o Professor Alberto dos Reis - Código de Processo Civil Anotado, volume V, (Reimpressão), pág. 140 - «Há que distinguir, cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade.
Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto".
Consubstancia, no caso, o recorrente, tal omissão de pronúncia, se bem se consegue interpretar tal matéria, por o M. Juiz do Tribunal "a quo", não se ter pronunciado quanto ao pedido de juros indemnizatórios formulado na petição inicial de impugnação judicial, na parte em que a impugnação veio a ser julgada procedente.
Lendo e analisando a referida petição inicial, dela se vê que a ora recorrente para além de pedir a anulação da liquidação adicional em causa, do IRC de 1993, veio também peticionar os juros indemnizatórios, mencionando a final, Requer juros indemnizatórios, a que o M. Juiz do Tribunal “a quo”, na sua sentença, nada disse, sendo certo também que na parte em que a impugnação judicial foi julgada procedente tal questão não se mostrava prejudicada pela solução alcançada quanto a nenhuma das outras, pelo que a mesma sentença padece de tal vício formal, sendo de a declarar nula, nulidade contudo que tem de ser restringida à parte ora sob recurso, ou seja em que a ora recorrente ficou vencida e interpôs o presente recurso, já que, por força do disposto no art.º 684.º n.º4 do CPC, os efeitos do julgado, na parte não recorrida, não podem ser prejudicados pela decisão do recurso nem pela anulação do processo.
É assim de conceder provimento ao recurso e de declarar nula a sentença recorrida na parte sob recurso.
5. Declarada nula a sentença proferida na 1.ª instância, nos termos do disposto no art.º 715.º n.º1 do CPC, não deixará este tribunal, em substituição, de conhecer do objecto da apelação, o que ora se passa a fazer.
Para o efeito, fixa-se o seguinte quadro factológico subordinado às seguintes alíneas:
a) Pelos Serviços de Prevenção e Inspecção Tributária da Direcção Distrital de Finanças do Porto foi elaborado o relatório cuja cópia consta de folhas 11 a 16 e repetido de fls 46 a 51 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, na sequência da inspecção efectuada à impugnante e referente a 1993, com base no qual se conclui proceder à correcção ao lucro tributável declarado em esc. 4.426.094$00 a acrescer, alterando-se o mesmo de esc. 1.537.474$00 para esc. 5.963.568$00, porquanto:
Não se aceitou a dedução ao lucro tributável da quantia de esc. 1.500.000$00 atribuída na acta n° 5 datada de 30.03.94 à sócia Diana Pereira como gratificação de gerência quando esta não tinha aquela qualidade; Não se aceitaram as despesas com deslocações em comboio a Aveiro no valor de esc. 30.280$00; Não se aceitaram as rendas no valor de esc. 1.513.632$00 referentes à sublocação das salas n° 51 e 52 do Edifício situado na Rua Alfredo Cunha n.º 37, Matosinhos e de telefone ali instalado no valor de esc. 8.972$00 por não terem sido necessárias para gerar os proveitos;
b) Conforme consta do mesmo relatório, a não aceitação do referido custo de Esc. 1.500.000$, teve por fundamentos, não ter a referida Diana sido nomeada gerente da sociedade na data da constituição da sociedade (27.11.1989), nem quando esta também se tornou sua sócia (10.4.1991), em que a gerência continuou a pertencer apenas ao sócio J... de Sousa Pereira; Não constar das actas registadas no respectivo livro que a mesma tenha sido nomeada gerente até 31.3.1997; Ter a mesma sido indicada pela sociedade na declaração modelo 22 entregue, no Quadro 11, apenas como sócia que não como gerente; Não constar também a mesma na contabilidade da empresa como sua trabalhadora e auferindo qualquer remuneração; Ter a acta avulsa da nomeação da gerente que foi exibida à fiscalização a data de 31.3.1994 e não ter sido levada ao Cartório Notarial para o seu registo, tendo sido transcrita no livro de actas no verso da pág. 5 do mesmo e não imediatamente a seguir à acta n.º5, mas a seguir às actas n.ºs 6, 7 e 8, de datas posteriores;
c) E quanto à não aceitação da verba de Esc. 30.280$ relativas a despesas de deslocações em comboio a Aveiro, por constar contabilizada como “Transportes do Pessoal” quando nenhum empregado tinha ao seu serviço neste exercício;
d) E quanto às verbas de Esc. 1.513.632$00 referentes à sublocação das salas n° 51 e 52 do Edifício situado na Rua Alfredo Cunha n.º 37, Matosinhos e de telefone ali instalado no valor de esc. 8.972$00, por se reportarem a um consultório que nesse exercício de 1993 ainda não se encontrava ao serviço da impugnante, sendo que também tal montante de telefone apenas se reporta ao seu aluguer, sem o custo de qualquer contagem de chamadas.
e) Preenchido o Mapa de Apuramento Modelo DC 22 foi a impugnante notificada das alterações introduzidas - cfr. fls. 69 ;
f) Em consequência foi realizada em 04-08-1998 a liquidação nº 8310011132 de que resultou a importância a pagar de esc. 2.997.652$00, cuja data limite de pagamento ocorreu em 07-10-1998 - cfr. fls. 55, 56 e 69;
g) Não tendo sido paga aquela liquidação foi extraída certidão de relaxe dando origem ao processo executivo n° 3182-99/101195.2, e em 19-04-1999 foi efectuado o pagamento por conta na importância de esc. 2.001.716$00 - cfr. fls. 58 a 60, 69 e 70;
h) No exercício de 1993 a impugnante apenas guardou películas e envelopes nas salas n° 51 e 52 do edifício sito na Rua Alfredo Cunha, n° 37, Matosinhos - depoimento das testemunhas;
i) A impugnação foi deduzida em 14-12-1998 - cfr. fls. 2.
A parte da sentença proferida em que foi julgada procedente a impugnação judicial e que como tal continua a subsistir, reporta-se à amortização de esc. 721.725$ que foi aceite como um custo e o valor de Esc. 651.485$, que igualmente foi decidido não ser de acrescer ao rendimento colectável, e em que foi ordenada a anulação da correspondente liquidação, continuando assim a subsistir, apenas, a conhecer em sede deste recurso, em substituição, a verba de Esc. 1.500.000$ relativa a gratificação de gerência – art.ºs 8.º a 23.º da p.i.; a verba de Esc. 30.280$ relativa a despesas de deslocações em comboio – art.ºs 32.º a 34.º da p.i.; a verba de Esc. 1.513.632$ relativa a rendas – art.ºs 35.º a 40.º da p.i.; e, a verba de Esc. 8.972$ relativa a aluguer de um telefone – art.ºs 42.º a 45.º da mesma p.i. – todas estas últimas não aceites como custos do exercício.
Quanto à verba de Esc. 1.500.000$ relativa a gratificação de gerência, a questão material controvertida nos autos, é se efectivamente se encontra provado que a referida Diana do Nascimento Macedo de Sousa Pereira tenha sido efectivamente nomeada gerente da sociedade impugnante no exercício de 1993.
Pelos indícios carreados para os autos pela AT cujos aspectos mais relevantes constam das alíneas a) e b) do probatório, designadamente os aspectos ligados à existência de uma acta avulsa de certa data mas que aparece transcrita no livro de actas em momento cronológico muito posterior a actos reconhecidamente que só mais tarde ocorreram, bem como ter a própria impugnante declarado na sua declaração modelo n.º 22, no quadro 11, a referida Diana como sócia e não como gerente – factos estes a que a ora recorrente nada vem articular em contrário -, são de molde a concluir que a AT cumpriu o ónus probatório que a si lhe cabia nos termos do disposto no art.º 74.º da LGT, que efectivamente a mesma, no exercício de 1993, não foi nomeada gerente da impugnante. Tanto mais que, relativamente a esta factualidade, nada a impugnante veio articular e nem provar, no sentido de a infirmar, e nada veio esclarecer o porquê da existência da referida acta, nos termos sobreditos e nem porque foi indicada como sócia e não como gerente na referida declaração modelo 22.
Veio sim, articular e fazer prova testemunhal tendente a demonstrar que era a mesma que se mantinha “à cabeça” dos negócios correntes da impugnante, designadamente orientando a sua contabilidade, fazendo pagamentos, etc., o que bem pode ter acontecido ao abrigo de qualquer uma outra situação jurídica que não de gerência, como por exemplo, por directa incumbência do seu pai e em sua representação, que era o único gerente da sociedade, o que como se sabe não lhe conferia a ela essa qualidade, por tais actos se imputarem àquele nos termos do disposto no art.º 258.º e segs do Código Civil.
Assim sendo como é, tal verba não pode constituir uma variação patrimonial negativa na formação do lucro tributável, nos mesmos termos que para os custos ou perdas do exercício, nos termos do n.º2 do art.º 24.º do CIRC, não podendo constituir uma gratificação de membro de órgão social e nem como trabalhadora da empresa, porque nada na contabilidade da impugnante revelava que esta o fosse, tendo por isso a liquidação correspondente de se manter com a improcedência da impugnação nesta parte.
Quanto à verba de Esc. 30.280$ relativa a despesas de comboio a Aveiro, a título de “Transportes do Pessoal”, não aceite como custo por nenhum pessoal a empresa manter ao seu serviço, neste exercício, nenhuma prova foi pela impugnante produzida a tal respeito, nem sequer tendo as testemunhas arroladas sido indicadas à matéria destes art.ºs 32.º a 34.º da p.i., onde a mesma se continha, pelo que tal verba não pode constituir um custo do exercício porque nenhuma prova existe de que tenha sido indispensável para a realização dos proveitos ou para a manutenção da fonte produtora – art.º 23.º do CIRC – tendo por isso de acrescer ao lucro tributável, como aconteceu, e tendo a impugnação de improceder também nesta parte.
A norma deste art.º 23.º tem correspondência com a norma do antigo art.º 26.º do CCI, mas abandonou o poder discricionário que era conferido à Administração Fiscal de fixar os custos ou perdas aos limites quantitativos por ela tidos como razoáveis para a obtenção dos proveitos ou para a manutenção da fonte produtora, poder esse que esteve na origem de vários litígios entre a Administração e os contribuintes, limitando-se a aceitação dos custos ou perdas, para efeitos fiscais, às condições definidas naquele artigo.
Quanto às verbas de Esc. 1.513.632$00 referentes à sublocação das salas n° 51 e 52 do Edifício situado na Rua Alfredo Cunha n.º 37, Matosinhos e de telefone ali instalado no valor de esc. 8.972$00, não aceites como custos do exercício, por se reportarem a um consultório que nesse exercício de 1993 ainda não se encontrava ao serviço, sendo que também tal montante de telefone apenas se reporta ao seu aluguer, sem o custo de qualquer contagem de chamadas, a tese da impugnante é que as referidas salas se situavam num dos melhores locais de Matosinhos, e que embora não tenha prestado nelas quaisquer serviços, tratava-se de uma oportunidade que não podia perder e que nessa medida, tais montantes foram indispensáveis para a realização de proveitos futuros, ainda que não imediatos.
Porém, para além da matéria constante na alínea h) do probatório, nada se provou quanto à utilização de tais salas arrendadas, designadamente do invocado aproveitamento de uma oportunidade de bom negócio para o futuro, não podendo por isso, também, constituírem custos do exercício por não se comprovar a sua indispensabilidade para a realização dos proveitos ou para a manutenção da fonte produtora – art.º 23.º do CIRC – sendo por isso de acrescer tais montantes ao lucro tributável como foi, e de manter a liquidação adicional também nesta parte.
5.1. Quanto ao pedido de juros indemnizatórios formulado na sua petição inicial de impugnação judicial, na parte em que a liquidação adicional foi anulada e em que o pagamento por conta efectuado em 19.4.1999 lhe foi imputado, tem a mesma o direito a haver da AT a sua restituição e os correspondentes juros indemnizatórios nos termos do disposto no art.º 100.º da LGT, 19.º d) e 24.º do CPT e 81.º n.º2 do CIRC, o que ora se declara.
C. DECISÃO.
Nestes termos, acorda-se, em conceder provimento ao recurso e em declarar nula a sentença recorrida na parte sob recurso, e conhecendo em substituição, em julgar improcedente a impugnação judicial nesta mesma parte, reconhecendo-se à recorrente o direito a juros indemnizatórios na parte em que a liquidação foi anulada e em que o pagamento por conta lhe foi imputado, desde 19.4.1999 e até efectivo pagamento.
Custas pela recorrente, apenas na 1.ª Instância e na medida do decaimento.
Lisboa, 15/11/2005
Eugénio Sequeira ( Relator)
Lucas Martins
Jorge Lino – (Vencido, em parte. Concederia razão à recorrente ainda no tocante à retirada do valor tributável dos montantes de custos relativos a “Gratificação de Gerência” e sublocação das salas 51 e 52, e de “telefone” – e respectivos juros indemnizatórios.
Com efeito, quanto a estes custos de “ sublocação” e de “telefone” prova-se que eles estão numa relação natural, e, por isso, indispensável com a actividade da empresa.
Quanto aos custos de “gratificação de Gerência “ não está em causa que a impugnante incorreu nesses custos. É verdade que, como diz o douto acórdão, « bem pode ter acontecido(...) outra situação»; mas o douto acórdão refere também, e isso é certo e seguro, que segundo a prova testemunhal, a pessoa recebedora dessas gratificações era quem « se mantinha “ à cabeça” dos negócios correntes da impugnante, designadamente orientado a sua contabilidade, fazendo pagamentos, etc.»)
(1) Cfr. entre outros, os acórdãos do STA de 2.10.1996 (ambos), recursos n.ºs 20472 e 20491. |
