ii) Atentos os contornos do presente litígio, de modo a ajuizar da pertinência da prova pericial há que seguir as várias fases do processo, tal como gizadas no CPTA (artigos 87º-A, 88º e segs.), à semelhança do que sucede no CPC.

iii) Sem que tenha sido elaborado despacho destinado a identificar o objecto do litígio, mas sobretudo a fixar os temas da prova, de acordo com a factualidade relevante controvertida, é prematuro julgar pertinente a realização de prova pericial, ainda que em parte, nos termos do art. 476º, nº 1 do CPC ex vi art. 90º, nº 1 do CPTA.

2) Porém, na medida em que não está em causa a admissão ou rejeição de meio de prova, o despacho recorrido que fixou o objeto da perícia não cabe na situação prevista na invocada alínea d), do n.º 2, do artigo 644º do CPC.

3) O despacho recorrido só pode ser impugnado no recurso que eventualmente vier a ser interposto da decisão final, conforme dispõe o artigo 142º, n.º 5 do CPTA.

4) O recurso interposto somente poderá subir a final e conjuntamente com o eventual recurso da decisão de mérito que venha a ser proferida, e não de imediato e em separado como requerido pela Recorrente, pelo que deverá o recurso interposto ser rejeitado, por inadmissibilidade legal.

– Da alegada inadmissibilidade da perícia:
5) A Recorrente insurge-se com a prova pericial oportunamente requerida pela Recorrida na p.i. e com o seu objecto definido pelo Tribunal a quo, alegando, em suma, que a mesma é ilegal e impossível.

6) A Recorrente não tem razão, porquanto a prova pericial só pode ser rejeitada caso se mostre impertinente ou dilatória, o que manifestamente não ocorre no caso dos autos.

7) Nos termos das disposições conjugadas dos artigos 341º e 388º, ambos do CC, a prova pericial destina-se a demonstrar, como qualquer outra prova, a realidade dos enunciados de facto alegados pelas partes, tendo como objecto a perceção ou averiguação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem.
8) Acrescentando o artigo 476º, n.º 1 do CPC que compete ao Tribunal apreciar se a diligência não é impertinente ou dilatória, tendo em vista o deferimento da perícia requerida.

9) Como é doutrinal e jurisprudencialmente pacífico e assente, uma diligência de prova só será impertinente se não respeita aos termos da causa, e será dilatória se as questões colocadas não exigirem conhecimentos especiais no caso da perícia, (cfr. Prof. Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, II, pág. 504).

10) No caso dos autos, entendeu o Tribunal a quo ser pertinente o quesito A) indicado pela ora Recorrida no seu requerimento de prova ínsito na p.i., mas com outra formulação.

11) Olhando ao teor da contestação da ora Recorrente, verifica-se que a factualidade sobre que versará a requerida prova pericial constitui matéria de impugnação.

12) A perícia visará, no caso concreto, saber se os trabalhos foram realizados e qual o seu valor.

13) Assim definida, a perícia requerida não se mostra impertinente, porquanto a mesma reporta-se a factos controvertidos, havendo, nessa medida, fundamento bastante para a realização de tal diligência de prova, tendo em vista o apuramento da verdade material e a boa decisão da causa.

14) Acresce que, tendo em conta o princípio estruturante do inquisitório, o mesmo impõe que o Tribunal tome posição sobre a necessidade das diligências de prova requeridas pelas partes e, em particular, sobre os meios de prova a constituir, razão pela qual, ao decidir como decidiu, bem andou o Tribunal a quo em respeito a tal princípio e das supra mencionadas normas que regem a prova pericial.

15) A prova pericial é um dos meios de prova que a lei processual põe ao dispor das partes, sendo que, ao contrário do alegado pela Recorrente, não existe nenhum preceito legal que proíba à Recorrida requerer tal meio de probatório, o qual não se mostra impertinente, nem tem carácter dilatório, sendo apenas essas, e não outras, as condicionantes que o artigo 476º, n.º 1 do CPC prevê para fundamentar a eventual indeferimento da prova pericial pelo Tribunal.
16) O alegado pela Recorrente não se fundamenta em nenhuma das referidas condicionantes legalmente previstas para o indeferimento da perícia, mas sim em questões relacionadas com a alegada violação do procedimento de contratação pública.

17) A alegada violação de normas legais de contratação pública jamais poderia fundamentar a rejeição de um meio de prova, sob pena da parte que requereu a diligência, no caso da Recorrida, ficar onerada e lesada quanto à tutela dos seus direitos, isto porque a invocada “ilegalidade” só à Recorrente beneficiaria, pois acabaria por resultar numa situação de enriquecimento sem causa, em que os trabalhos foram efetivamente executados, mas não pagos.

18) Pelo que, assim requerida e definida a prova pericial no despacho recorrido, destinada à prova de factualidade controvertida, bem andou o Tribunal a quo ao decidir como decidiu, não se verificando a violação de qualquer das normas enunciadas pela Recorrente, improcedendo o recurso interposto, por infundado e não provado.
Nestes termos e nos demais de Direito, deverá negar-se provimento ao recurso interposto pela Ré/Recorrente, prosseguindo o processo os seus ulteriores termos, com as legais consequências.

Conforme delimitado em II cumpre aferir da (in)admissibilidade do presente recurso.

Veio a Recorrida em sede de contra-alegações defender a inadmissibilidade do presente recurso atento o disposto no artigo 644º, n.º 2, alínea d) do CPC para fundamentar a sua admissibilidade, na medida em que não está em causa a admissão ou rejeição de meio de prova, o despacho recorrido que fixou o objeto da perícia não cabe na situação prevista na invocada alínea d), do n.º 2, do artigo 644º do CPC. O despacho recorrido só pode ser impugnado no recurso que eventualmente vier a ser interposto da decisão final, conforme dispõe o artigo 142º, n.º 5 do CPTA.

Ora, basta atentar no teor do despacho recorrido para se verificar que aí foi admitida, por pertinente, a prova pericial em relação a parte do objecto proposto pela Autora, tendo, após, ordenado a notificação da parte contrária para se pronunciar nos termos do art. 476º, nº 1 do CPC.
Logo, este é um dos casos em que quer a doutrina como a jurisprudência reconhecem que o meio de impugnação judicial é o recurso a que alude a al. d) do n.º 2 do art. 644º do CPC, v.g. o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 13.07.2017, Pº 1860/15, do qual se extrai:
“ …Colocam os Recorridos CC e DD, a questão prévia relativa à inadmissibilidade do recurso apresentado pela Recorrente, na parte em que respeita ao indeferimento parcial da prova pericial, aduzindo que o recurso autónomo apenas está previsto para o indeferimento dos meios de prova, pelo que, tendo a perícia sido admitida, ainda que rejeitado parcialmente o seu âmbito, este segmento do despacho não admite recurso imediato.
Cremos, porém, que não lhes assiste razão.
Efectivamente, pese embora o artigo 644.º, n.º 2, alínea d), do CPC, se refira ao despacho de admissão ou rejeição de algum meio de prova, o certo é que, se atentarmos na razão que levou à introdução da admissibilidade do recurso autónomo deste despacho, só podemos concluir que esta admissibilidade excepcional de recurso imediato se aplica também aos casos em que tal rejeição tenha sido parcial.
Efectivamente, a excepcional admissibilidade de recurso imediato com os fundamentos previstos nesta alínea tem como escopo «atenuar os efeitos negativos que poderiam produzir-se ao nível da tramitação processual ou da estabilidade das decisões que põem termo ao processo. Com efeito, a sujeição de tais decisões a impugnação diferida par ao recurso da decisão final potenciaria o risco de anulação do processado, para ponderação ou não ponderação dos meios de prova» respectivamente rejeitados ou admitidos.
Por isso que, os efeitos negativos que o legislador visou acautelar não seriam afastados caso não fosse admissível recurso autónomo dos despachos que, ainda que parcialmente, indeferem um meio de prova requerido, in casu, parte significativa do âmbito da prova pericial requerida, cumprindo consequentemente conhecer integralmente do objecto do recurso.”
O que se acolhe.
Por outro lado, ao contrário do que defende a Autora /Recorrida através do despacho recorrido não foi ainda fixado o objecto da perícia, mas sim decidido que a mesma não é integralmente impertinente, correlativamente admitida em parte, como ressalta da remissão para o art. 476.º, nº 1 do CPC.
Termos em que o presente recurso jurisdicional é admissível.

Consequentemente, importa aferir da segunda questão, ou seja, conhecer do eventual erro de julgamento quanto à pertinência da realização da prova pericial.
Insurge-se a Recorrente contra o despacho recorrido por entender que a prova pericial é na sua totalidade impertinente, justificando que não terá sido seguido o procedimento previsto nos Códigos dos Contratos Públicos (art. 1º e 2º) e, portanto, não pode a prova que vier a ser feita suprir tal omissão.
Discorda a Recorrida porquanto existe factualidade controvertida que importa resolver, designadamente através da prova pericial.
Efectivamente, veio a Autora peticionar a condenação da Ré no pagamento de trabalhos como justifica na p.i.:
“ 46º
todos os trabalhos supra discriminados [art. 16º a 30º da p.i] cujo pagamento a Autora reclama da Ré foram determinados e autorizados pela mesma
47.º
A origem da necessidade de realizar tais trabalhos deveu-se a que durante e após a conclusão das empreitadas supra mencionadas, a Ré ordenou à Autora a sua realização, mas que nada tinham a ver com as referidas empreitadas.
48.º
Trabalhos esses que não estavam, por isso, incluídos nas empreitadas contratadas e adjudicadas à Autora e nada tinham a ver com as mesmas.
49.º
Sendo patente e incontornável a existência da relação contratual entre a Autora e a Ré no que toca aos trabalhos solicitados por esta última”.

Factualidade que foi impugnada pela Recorrente (art. 2º da contestação), donde se extrai que, para além da divergência quanto à solução jurídica, as partes discordam da factualidade relevante.
Ora, como se alude no Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 26-10-2020, Pº 258/18.9T8PNF-A.P1 in www.dgsi.pt:
“… A proposição e a produção da prova em juízo visam demonstrar a realidade dos factos relevantes para o processo [1], sendo que regras existem, para a balizar, de direito probatório material, de natureza substantiva, a regular a admissibilidade e força probatória, inseridas no Código Civil, e de direito probatório formal, a regular os procedimentos probatórios, e que têm sede no Código de Processo Civil.
O artigo 410º, do Código de Processo Civil, diploma a que pertencem todos os preceitos citados sem outra referência, com a epígrafe “Objeto da instrução”, bem estatui que “A instrução tem por objeto os temas da prova enunciados ou, quando não tenha de haver lugar a esta enunciação, os factos necessitados de prova”.
Deste modo, quando tenha havido enunciação dos temas da prova (o que se verifica no processo comum de declaração, nos termos do art. 596º, a menos que ocorra revelia operante (art. 567, nº2), termo do processo no despacho saneador (art. 595º) ou decisão do juiz no sentido da dispensa, em ação de valor não superior a metade da alçada da Relação (art. 597º, c))), são os próprios temas da prova o objeto da instrução[2], neles se incluindo os factos, quer os essenciais quer os instrumentais, sobre que a prova incide, pois que o real e efetivo objeto da instrução é sempre matéria fáctica, nos termos dos arts 341º e segs, do Código Civil.
Assim, enunciados temas da prova (para, no final da instrução, o juiz decidir, na sentença, os factos que considera provados e não provados), correspondendo um deles a um facto, tem de ser o mesmo objeto direto da instrução, não estando, contudo, as partes inibidas de produzir prova sobre factos instrumentais ou circunstâncias que indiciem ou revelem aquele. Nos temas de prova de formulação mais genérica é objeto de instrução toda a factualidade pertinente para a sua concretização, tendo em conta a previsão normativa de que depende o resultado da ação, aí se incluindo a livre discussão dos factos em relação de instrumentalidade[3].
Destarte, havendo enunciação dos temas de prova, o objeto da instrução são os temas da prova, densificados pelos factos, principais e instrumentais (constitutivos, modificativos, impeditivos ou extintivos do direito afirmado) – arts 410º, do CPC e 341º e segs, do Código Civil.
E é garantida ampla liberdade, em sede de instrução, no sentido de permitir que, na produção de meios de prova (máxime, prova testemunhal, pericial ou por depoimento de parte), sejam averiguados os factos circunstanciais ou instrumentais, designadamente aqueles que possam servir de base à posterior formulação de presunções judiciais, sendo que a instrução da causa “deve ter como critério delimitador o que seja determinado pelos temas da prova erigidos e deve ter como objetivo final habilitar o juiz a expor na sentença os factos que relevam para a decisão da causa, de acordo com as diversas soluções plausíveis da questão de direito”[4].
Sendo as diversas fases do processo a proposição, a audiência contraditória e a admissão (ou rejeição), com vista à produção das provas e decisão, podendo ser objeto de instrução tudo quanto, de algum modo, possa interessar à prova dos factos relevantes para a decisão da causa, não deve ser permitido seja objeto de instrução aquilo que se apresenta como irrelevante para a concreta causa, tal como desenhada se mostra”

Donde, atentos os contornos do presente litígio de modo a ajuizar da pertinência da prova pericial há que seguir as várias fases do processo, tal como gizadas no CPTA (artigos 87º-A, 88º e segs.), à semelhança do que sucede no CPC e supra descritas. O que, de todo não aconteceu. Tendo o despacho recorrido, de admissão da prova pericial, ainda que em parte sobre o objecto proposto pela Autora, sido proferido sem que antes tivesse sido realizada a audiência prévia das partes, ou ainda que dispensada, elaborado o despacho de delimitação do litígio e dos temas da prova.
O presente litígio tem os contornos muito próximos do decidido no Ac. do TCA Norte, de 19.02.2021, no rec. 556/20, segundo o qual:

“Está em questão saber se deveria ter sido ordenada a perícia, ou não.
A resposta é negativa.
A censura do recurso sintetiza-se na invocação de que a perícia não pode ter préstimo.
Mas, de premissa, há-de ver-se, então, ao que na acção serve.
Como o recorrido situa “A prova pericial tem por fim a perceção ou a apreciação de questões de facto por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem”.
E há alguma necessidade? Quais são as questões de facto?
A perícia não pode ser impertinente, nem dilatória – art.º 476º, n-º 1, do CPC.
Mas também terá de, no processo, ser oportuna.
Não simplesmente “Depois de analisada quer a factualidade alegada na petição inicial quer os quesitos formulados, e depois de ouvidas as Rés”.
Não é lícito realizar no processo actos inúteis – art.º 130º do CPC.
“Este artigo é motivado pelo princípio da economia processual, segundo o qual, ao máximo resultado processual deve corresponder a mínima actividade processual possível.” (Ac. do STJ, de 03-11-2005, proc. n.º 05B3239).
Claro que «a aplicação da regra depende obviamente da prévia caracterização do ato como inútil. E essa caracterização terá de resultar da interpretação das normas aplicáveis ao caso. É evidente que sempre que se concluir que a prática do ato supostamente “inútil” é imposta pela lei, não se pode recusar a sua realização com fundamento em “inutilidade”.» (Ac. do STJ, de 11-09-2019, proc. n.º 47/17.8YGLSB).
Mas essa conclusão, mesmo que conjectural, não a podemos tirar.
O processo pressupõe uma série ou conjunto de actos, coordenados entre si e ordenados à produção de um resultado final.
A instrução tem por objeto os factos relevantes para o exame e decisão da causa que devam considerar-se controvertidos ou necessitados de prova (art.º 90, n.º 1, do CPTA).
E assim acontece depois de o juiz proferir despacho destinado a identificar o objeto do litígio e a enunciar os temas da prova (art.º 89º-A, n.º 1, do CPTA).
Acontece que desses temas a acção está desprovida, não se sabendo quais factos, dentro do tema, necessitados de prova (se é que assim se justifique; pode até o juiz conhecer em despacho saneador, total ou parcialmente do mérito da causa, sempre que a questão seja apenas de direito ou quando, sendo também de facto, o estado do processo permita, sem necessidade de mais indagações, a apreciação dos pedidos ou de algum dos pedidos deduzidos, ou de alguma exceção peremptória – art.º 88º, n.º 1, b), do CPTA).
E é essa prévia definição que condiciona a útil serventia do acto de instrução.
Pelo que, no actual estado dos autos, e concluindo: se, na ordem da forma do processo, o acto de instrução pressupõe serventia ao que é de precedente definição, e se ela ainda não está alcançada, não se pode ter com útil proveito à acção.

Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao Recurso, e, consequentemente, revogar a decisão recorrida e ordenar a baixa dos autos para aí prosseguirem, se nada mais obstar.

Custas pela Recorrida (cf. art.ºs. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).

Registe e notifique.

Lisboa, 17 de Junho de 2021

(A Relatora consigna e atesta, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de Março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de Maio, que as Juízas Desembargadores Catarina Vasconcelos e Ana Celeste Carvalho, que integram a presente formação de julgamento, têm voto de conformidade com o presente acórdão).

Ana Cristina Lameira