| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no 2º Juízo da 1ª Secção (Contencioso Administrativo) do Tribunal Central Administrativo Sul.
I- RELATÓRIO
Vem o presente recurso interposto pela A. N........................., Ld.ª da sentença proferido em 07.11.18 a qual julgou improcedente a presente acção administrativa de contencioso pré-contratual que interpôs contra o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO e correspondentes contra-interessadas, todos melhor identificados nos autos, pedindo a declaração de nulidade ou a anulação da adjudicação no concurso em causa e, em consequência, ordenar-se a sua substituição por outro acto que decidisse a exclusão das Contra-interessadas P................., Ld.ª e G................., Ld.ª, do concurso, a reordenação dos concorrentes e a adjudicação dos lotes 1 e 3 à A. com o valor apresentado.
A Autora, formulou no termo da respectiva motivação as seguintes conclusões, que se transcrevem:
“A - A recorrente, para além de alegar que a falta de junção de documentos não submetidos à concorrência não é motivo de exclusão do concurso, alegou, também, que foi violado o princípio da igualdade de tratamento, porque as contra-interessadas G................. e P................. foram admitidas sem que tenham apresentado catálogos dos produtos a fornecer e foi-lhes facultada a possibilidade de, em sede de audiência prévia, apresentarem resposta sobre tais omissões.
B – A Mta. Juiz a quo apenas se pronunciou sobre a primeira questão, isto é, sobre a falta de apresentação de catálogos por parte da recorrente, para depois decidir que a sua não apresentação é motivo de exclusão e, portanto, absolveu a ré do pedido, pugnando pela validade do acto administrativo praticado, omitindo de pronuncia-se sobre factos que, sobre os quais se deveria ter pronunciado e que deveria ter dado como provados, para depois os enquadrar de direito.
C – Tendo sido aceites todos os documentos juntos aos presentes autos os constantes do PA, a Mta. Juiz a quo tinha que ter analisado as propostas das contra-interessadas P................. e G................., para verificar se estas cumpriam as disposições do caderno de encargos, nomeadamente, se os catálogos correspondiam à descrição constante das respectivas propostas, para concluir se os mesmos continham todos os elementos especificados nas propostas, para efeitos de análise da conformidade destas, para efeitos de se pronunciar se tinha ou não sido violado o princípio da igualdade de tratamento entre a recorrente e as contra-interessadas P................. e G................., se estas tinham beneficiado de um tratamento diferente do dado à recorrente, tal como esta o alegou.
D – Só perante esta análise a Mta. Juiz a quo podia ter-se pronunciado sobre a alegada violação da igualdade de tratamento invocada pela recorrente, face às contra-interessadas P................. e G................., por parte do júri do concurso e da ré, na sua decisão administrativa.
E – Analisando as propostas das contra-interessadas P................. e G................. com os catálogos que apresentaram, verifica-se que estas não apresentaram catálogos sobre determinados componentes dos lotes 1 e 3 do concurso em causa, para além de as propostas não conterem o fornecimento de todos os produtos requeridos pelo concurso.
F – O júri, em sede de audiência prévia, solicitou esclarecimentos sobre estes componentes às contra-interessadas, P................. e G................., tendo estas respondido ao pedido, porque tais componentes não constavam nem das propostas nem dos catálogos por elas apresentados e, em face dos esclarecimentos dados, foram as mesmas admitidas a concurso, classificadas e adjudicadas as respectivas propostas.
G – Se é verdade o que o júri afirma no relatório final que: “... A apresentação dos catálogos é essencial para o júri possa verificar se os equipamentos propostos pelos concorrentes obedecem às especificações técnicas …” , não podia este ter decidido sobre as propostas das contra-interessadas e admiti-las, tal como não podia ter solicitado esclarecimentos em sede de audiência prévia, quando negou tal possibilidade à recorrente.
H – Se o júri do concurso tivesse, efectivamente, analisado as propostas e as tivesse confrontado com os catálogos, verificaria que as propostas não contêm todos os componente exigidos pelo caderno de encargos e grande parte deles não consta dos catálogos apresentados pelas contra-interessadas.
I - Estes eram os factos e documentos que deveriam ter sido analisados pela Mta. Juiz a quo, para se poder pronunciar sobre a violação, ou não, dos princípios da legalidade e igualdade de tratamento previstos nos artigos 3º e 6º do CPA, para saber se à recorrente assistia, ou não, razão.
J – Os documentos juntos aos autos, que foram aceites pelas partes e não impugnados por estas, provam que as contra-interessadas não juntaram catálogos referentes aos componentes dos lotes a que se candidataram e as propostas não contemplam todas as exigências do caderno de encargos.
K – Devem, assim, ser aditados cinco novas alíneas aos factos provados, com a seguinte redacção:
P) - A contra-interessada P................. para o lote 1 não juntou catálogos de: motherboard, disco WD SSD, disco Toshiba, placa gráfica NVVIDIA, placa de som, palca de captura blackmagic intensity pro 4K, taclado+rato Asus U2000 p/Tsunami;
Q) – A contra-interessada G................., para o lote 1 não juntou catálogos de: placa de vídeo, teclado+rato USB;
R) – A contra-interessada G................. para ao lote 3 não juntou catálogos de: mala de transporte, processador intel core 17-77OHQ, 1 TB.200rpm+256 SSD super rapid, memória 3.2GBDOR4, Windows 10 PRO, mala de transporte, Geforce GTX 1050 4GB;
S) As propostas das contra-interessadas não cumprem o disposto no nº2 da cláusula 1º do Caderno de Encargos e respectivo anexo 1, por não conterem todas as características técnicas ali exigidas;
T) As contra-interessadas P................. e G................. responderam a pedidos de esclarecimentos feitos pelo júri do concurso sobre elementos das propostas para os quais não juntaram catálogos;
L – Deve, pois a sentença recorrenda ser alterada nesta parte e aditar-se à mesma as alíneas P), Q), R), S) e T) aos factos provados, com os textos ora propostos.
M - Relativamente à aplicação do direito, também não pode a recorrente concordar coma análise feita pela Mta. Juiz a quo, quer porque decorrente da alteração da matéria de facto, por omissão de pronúncia, quer pela interpretação errónea do alegado pela recorrente em sede de petição inicial.
N – Na verdade, com o aditamento das 5 alíneas aos factos provados, fica patente que o júri e a ré violaram o princípio da legalidade e de igualdade de tratamento entre a recorrente e as contra-interessadas P................. e G................., em claro prejuízo da recorrente, que foi excluída do concurso, tendo estas sido admitidas a concurso sem que tenham junto catálogos de todos os elementos das propostas e que esclareceram tais questões em sede de audiência prévia, a pedido do júri.
O – A Mta. Juiz a quo, com a sua decisão violou os princípios da legalidade e da igualdade de tratamento, constantes dos artigos 3º e 6º do CPA, em claro prejuízo da recorrente, que, em igualdade de circunstâncias das contra- interessadas, foi excluída do concurso, quando deveria ter decidido pela admissão da recorrente, alterado a classificação dos concorrentes e, em consequência, alterado o acto administrativo de adjudicação, adjudicando as propostas da recorrente.
P – Acresce que a Mta. Juiz a quo faz uma errónea interpretação do alegado pela recorrente em sede de petição inicial, quanto à sua exclusão do concurso com base na alínea d) do nº 2 do artigo 146º e da alínea c) do nº 1 do artigo 57º, ambos do CCP.
Q – O que a recorrente alega é que as propostas são analisadas pelo júri nos termos do artigo 70º do CCP e só podem ser excluídas por este caso se enquadrem nas previsões das alíneas a) a g) do nº 2 do mesmo artigo, que ao caso dos presentes autos apenas interessavam as alíneas a) e b), concluindo que a proposta da recorrente não viola nenhuma destas disposições legais.
R - Com efeito, nos termos da alínea a) do nº 2 do artigo 70º do CCP a proposta apenas pode ser excluída desde que não contenha os atributos exigidos, e, no caso, é o preço mais baixo; no que respeita os critérios da alínea b) do nº 2 do artigo 70º do CCP, documentos não submetidos à concorrência, são documentos técnicos nos quais se baseou a proposta apresentada pela recorrente, cuja não junção corresponde a aspectos referentes aos termos e condições da execução do contrato a celebrar, que só podem ser excluídos quando conste expressamente das peças do procedimento a sua exigência, sob pena de exclusão. Essa é a razão porque na redacção do disposto na alínea d) do nº 1 do artigo 57º do CCP, se afirma que tais documentos fazem parte da proposta quando a entidade adjudicante pretende que o concorrente a eles se vincule, mas, para que exista tal vinculação, tal tem que constar das peças concursais com a cominação para a sua falta, que é a exclusão.
S - De outro modo não se entenderia a diferença de redacção entre das alíneas a), b) da da c), sendo que nas duas primeiras alíneas não se afirma que o concorrente tem que se vincular à declaração e aos documentos da proposta, enquanto que na alínea c) o legislador expressamente quis diferenciá-la das restantes. Significando tal diferença que, quando tais documentos são exigidos, o não cumprimento deste pressuposto só é fundamento de exclusão quando expressamente qualquer peça concursal afirme que a sua não apresentação é fundamento de exclusão, nos termos da alínea d) do nº 2 do artigo 146º do CCP, caso contrário estaríamos perante uma aberração e contradição legislativa entre o disposto no artigo 70º e na alínea d) do nº 2 do artigo 146º, ambos do CCP.
T - Acresce que a jurisprudência e a doutrina é maioritária, senão mesmo dominante, nesta solução, veja-se, a título de exemplo, os acórdãos do TCAS nº 1184/15 de 26-02-2015, TAF Braga de 19-12-2014 e de 05-06-2015, TCA Norte proc. nº 01199/14.4 BEAVR, de entre outros.
U - Devia, pois, o júri ter pedido à recorrente, em sede de esclarecimentos a junção dos catálogos em falta, porque tal não consubstanciava uma alteração da sua proposta ou o seu complemento, que foi a posição que o júri adoptou para os contra-interessadas P................. e G................., os quais também não apresentaram todos os catálogos exigidos.
V – E era perante esta dupla análise que a Mta. Juiz a quo deveria ter aplicado o direito à pretensão da recorrente e não o fez, omitindo pronunciar-se sobre estes factos, decidindo, a final, pela absolvição da ré e a consequente manutenção do acto administrativo de adjudicação.
X - Perante a posição do júri e da ré em relação às contra-interessadas P................. e G................. relativamente aos catálogos que não apresentaram, significa que, para estes, estes documentos não faziam parte da proposta e que a sua não apresentação não era fundamento de exclusão, pelo que, não podiam ter decidido a exclusão da autora com tal fundamento, violando com as suas decisões, os princípios constitucionais e legais de legalidade e igualdade.
Y – A Mta. Juiz a quo, tinha que se ter pronunciado sobre a admissão das contra-interessadas P................. e G................., que não apresentaram todos os documentos com a proposta, veja-se catálogos, obtiveram a possibilidade de esclarecer as dúvidas do júri e foram admitidas a concurso e adjudicadas as respectivas propostas, para poder decidir se, em igualdade de circunstâncias, a proposta da recorrente devia ou, não, ter sido admitida a concurso, por aplicação dos princípios da legalidade e igualdade de tratamento.
Z - A Mta Juiz a quo, ao decidir como decidiu, omitiu pronunciar-se sobre factos determinantes para a decisão e enquadramento do direito, que a determinou em erro de julgamento, violando, com a sua decisão o disposto nos artigos 3º e 6º do CPA, o disposto na alínea c)do nº 1 do artigo 57º e na alínea d) do nº 2 do artigo 46º, ambos do CCP.
AA – Deve, pois, ser alterada a sentença recorrenda, por uma outra que anule o acto administrativo de adjudicação, se pronuncie sobre os factos atinentes à admissão das propostas das contra-interessadas P................. e G................. sem que tenham apresentado todos os catálogos para se admitir a proposta da recorrente, por aplicação do princípio da legalidade e da igualdade, aditando-se as 5 nova alíneas aos factos provados, ora propostas, julgar-se que a proposta da recorrente não viola o disposto na alínea c) do nº 1 do artigo 57º do CCP, reordenar-se a classificação dos concorrentes e a adjudicação dos lotes 1 e 3 à recorrente.
Nestes termos e nos demais de direito aplicáveis, deve ser dado provimento ao presente recurso e alterar-se a sentença recorrenda e substituindo-a por outra que se pronuncie sobre os factos referentes à admissão das propostas das contra- interessadas P................. e G................. e, aplicando o principio da legalidade e da igualdade, admita a proposta da recorrente, julgando-se que esta não viola o disposto na alínea c) do nº 1 do artigo 57º do CCP, reordenar-se a classificação e adjudicar-se á recorrente os lotes 1 e 3.
PARA QUE SE FAÇA COMO SEMPRE JUSTIÇA!”
Contra-alegou, somente, o Réu, MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO formulando as seguintes conclusões para pugnar pela manutenção do julgado:
“A) A douta sentença proferida nos autos não padece de qualquer vício, designadamente do vício de "petitionem brevis" que a Recorrente lhe imputa, não merecendo qualquer reparo, tendo o douto Tribunal a quo julgado a situação em apreço com acerto e adequada ponderação das leis em vigor e da matéria de facto provada nos autos, não podendo a lide ser resolvida de outra forma já que os factos dados por assentes e a integração que deles se faz no direito levam (e teriam de levar), sob o ponto de vista lógico e legal, à decisão proferida nos autos.
B) Atento o disposto no artigo 615º, nº 1, alínea d) do CPC, aplicável por força do artigo 1º do CPTA, a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar - vício de "petitionem brevis" - ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento - vício por "ultra petita ", encontrando-se a omissão (ou excesso) de pronúncia diretamente relacionada com o comando prescrito no nº2 do artigo 608º do CPC, do dever de o Juiz conhecer todas as questões que as partes lhe colocaram, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
C) Só se verifica omissão de pronúncia quando o Tribunal deixa de apreciar e decidir a questão que haja sido chamado a resolver, não se verificando tal omissão quando o seu conhecimento tenha ficado prejudicado em face da solução dada ao litígio. - Neste sentido, vide, entre outros, Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 7/09/2011, Processo nº 023 / 11, e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 06 /04 / 2017, proferido no âmbito do Processo nº 164/12.0BEBJA, acessíveis in www.dgsi.pt.
D) No caso concreto não assiste razão à Recorrente, não se verificando a invocada omissão de pronúncia antes se constatando ter a questão central, objeto dos presentes autos, sido devidamente apreciada, encontrando a fundamentação jurídica "lastro factual" na matéria provada.
E) Efetivamente, a questão central em apreço nos presentes autos incide na exclusão da proposta da Recorrente, efetuada ao abrigo da alínea d) do nº2 do artigo 146º do CCP, por não se encontrar constituída por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no nº1 do artigo 57º do CCP, concretamente dos documentos a que se reporta a alínea c) do citado normativo, ou seja, do(s) catálogo(s) exigidos no ponto 5, c) do convite da entidade adjudicante.
F) Concluindo o douto Tribunal ter a proposta apresentada pela Recorrente sido devida e legalmente excluída por falta de apresentação de todos os documentos exigidos no convite, o conhecimento das demais questões suscitadas fica desde logo prejudicado, conforme (e bem) decidido.
G) Com efeito, tendo improcedido o invocado vício de violação de lei por se verificar que a proposta apresentada pela Recorrente foi legalmente excluída e se, em consequência, o fornecimento dos bens em causa não lhe pode ser adjudicado, não retira a Recorrente qualquer utilidade da anulação do ato de adjudicação às contrainteressadas ou sequer da eventual anulação dos contratos que, entretanto, foram celebrados e que se encontram executados.
H) Ficando, necessariamente, prejudicado o pedido de anulação do ato de adjudicação às contrainteressadas e as conclusões da alegação da Recorrente a elas atinentes.
I) Na verdade, decidindo o Tribunal a quo que a Recorrente foi legalmente afastada do procedimento concursal, esta não retirará vantagem direta e imediata dessa anulação, conforme decorre da alínea a) do nº1 do artigo 55º do CPTA, de acordo com o qual "tem legitimidade para impugnar um ato administrativo quem alegue ser titular direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos."
J) Conforme salienta o Prof. Vieira de Andrade 5, o pressuposto processual do "interesse em agir" exige "a verificação objetiva de um interesse real e atual, isto é, da utilidade na procedência do pedido".
K) Também Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha6 referem a este respeito que " o interesse em agir não se pode ter como verificado com a constatação de uma qualquer situação subjectiva de dúvida ou incerteza acerca da existência do direito ou do facto ou com um interesse meramente académico de ver o caso definido pelos tribunais, exigindo-se uma situação de incerteza objetiva e grave, que resulte de um facto exterior e que seja capaz de trazer um sério prejuízo ao demandante, impedindo-o de tirar do seu direito a plenitude das vantagens que ele comportaria" ( ...) " Este pressuposto exige, por tanto, a verificação objetiva de um interesse real e atual , que se deverá traduzir na utilidade da procedência do pedido, e que se encontra inter ligado à ideia de economia processual".
L) Não basta, pois, a existência de legitimidade ativa, sendo necessário que, no caso concreto, a Autora, aqui Recorrente, retire da lide alguma vantagem da procedência do pedido.
M) Vantagem essa que não se verifica na situação controvertida em decorrência da correta e legal exclusão da proposta por si apresentada. - Veja-se no sentido propugnado, as conclusões dos recentes Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul, de 31 /01 /2018, proferido no âmbito do Processo nº 897/16.2 BESNT, e de 15/02/2018, proferido no Processo nº 13132/16, ambos acessíveis in www.dgsi.pt.
N) Constatando-se não se verificar omissão de pronúncia por parte do Tribunal a quo, devendo, em consequência, ser julgado totalmente improcedente o alegado.
O) Sustenta a Recorrente que a douta sentença proferida nos autos enferma de erro de julgamento da matéria de facto e, consequentemente da matéria de direito, porém sem razão.
P) Em conformidade com o disposto no artigo 56º do CCP, a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo, sendo que, conforme salientam Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira7, a própria noção legal demonstra que não se trata aqui de uma declaração unitária, mas sim de um complexo de declarações heterogéneas respondendo às diversas solicitações ou exigências postas pela lei ou pela entidade adjudicante quanto a aspetos e questões consideradas procedimentalmente relevantes para aferir das vantagens que cada proposta lhe trará, se o contrato for celebrado com base nela.
Q) "A proposta corresponde por tanto a um processo documental em que, além da pretensão ("modelada") de celebrar o contrato objeto do procedimento e da aceitação do conteúdo do caderno de encargos, o concorrente há de incluir, basicamente, os documentos - qualquer que seja a sua forma (escrita, desenhada, maquetas, etc.) - nos quais exprime os atributos e características das prestações que se propõe realizar e (ou) receber , em função do objeto do contrato e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, bem como, se for o caso, os termos e condições relativos a aspetos desses, mas subtraídos à concorrência. Nessa perspetiva, na linguagem corrente, mesmo na técnica, nada obsta a que se utilize o conceito proposta ligando-o a qualquer um dos seus atributos - falar-se-á então em proposta de preço, proposta de prazo, etc. -, mas no Código o conceito proposta vem uniformemente reportado ao processo documental em que os interessados manifestam a sua pretensão à adjudicação do contrato e aos termos em que se dispõem a celebrá-lo. "8
R) Atento o disposto no nº1 do artigo 57º do CCP na proposta há-de conter-se obrigatoriamente: i) uma declaração de aceitação ao Caderno de Encargos; ii) a definição dos atributos da proposta, ou seja, dos seus elementos ou características respeitantes a todos os (e só aos) aspetos da execução do contrato submetidos pelo Caderno de Encargos à concorrência (ou, dito de outro modo, a definição das concretas prestações que o concorrente se propõe fazer à entidade adjudicante, ou dela pretende fazer para obter o contrato, e das circunstâncias concretas da respetiva realização); iii) documentos exigidos pelo programa do procedimento/convite quanto aos termos e condições de execução do contrato, em aspectos não submetidos à concorrência, aos quais o concorrente deve vincular-se.
S) Constituindo, a ausência de qualquer destas menções fundamento de exclusão da proposta, conforme expressamente decorre da alínea d) do nº 2 do artigo 146º do CCP.
T) Conforme decorre dos autos e da factualidade provada, dispõe o ponto 5 do convite enviado à Recorrente, com a epígrafe "documentos que constituem a proposta" , que esta deve ser constituída, "Nos termos do disposto no artigo 57° do CCP (...)'', entre os demais documentos, por "c) catálogo (ou fotocópia legível ) onde claramente se identifique a marca, modelo, origem e características técnicas" (sublinhado nosso).
U) Sendo patente e evidente que a entidade adjudicante estabeleceu a obrigatoriedade de integrarem a proposta catálogos dos quais conste a marca, modelo, origem e características técnicas dos equipamentos / bens que o concorrente se propõe fornecer, por considerar os mesmos necessários atentas as especificidades técnicas dos bens a adquirir e por forma a permitir à entidade adjudicante aferir quanto ao cumprimento dos requisitos do Caderno de Encargos, ou seja, dos aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência.
V) A Recorrente ao não apresentar os requeridos catálogos, não apresenta toda a documentação exigida no convite, o que constitui motivo de exclusão nos termos da alínea d) do nº2 do artigo 146º, conjugado com a alínea c) do nº1 do artigo 57°, ambos do CCP, não tendo o Recorrido procedido à análise material da mesma.
W) Efetivamente, as propostas devem ser acompanhadas pelos documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência, contenham os atributos com os quais os concorrentes se dispõem a contratar bem como os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência [artigo 57°, nº1 alíneas b) e c) do CCP], devendo ser excluídas se tal não suceder uma vez que constituem uma declaração negocial através da qual o concorrente comunica à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo (artigo 56º, nº1 do CCP), sendo com base nela que a Administração forma o seu juízo e profere a sua decisão.
X) Donde, não só a proposta é uma peça fundamental no procedimento de contratação pública como haverá de ter em consideração o princípio da sua imutabilidade ou intangibilidade que proíbe que ela seja objeto de alterações ou correções posteriores (exceto quando esteja prevista a possibilidade de negociação). Razão pela qual o seu conteúdo é relevantíssimo, do mesmo devendo fazer parte todos os elementos exigidos no convite e no caderno de encargos pois se assim não for, não só se está a violar o disposto naquelas peças concursais como a impedir a entidade adjudicante de fazer uma escolha criteriosa e acertada, devendo, assim, ser formulada de acordo com o estabelecido no artigo 57° do CCP e estar sujeita ao princípio da imutabilidade ou intangibilidade.
Y) Sendo excluída a proposta que não integre toda a documentação exigida no convite, uma vez que se a entidade adjudicante fez constar do convite a obrigatoriedade das propostas conterem determinados documentos, no caso concreto, catálogos contendo a marca, modelo, origem e características técnicas dos equipamentos/bens que o concorrente se propõe fornecer, foi porque os considerou decisivos para a boa apreciação da proposta e posterior execução do contrato a celebrar.
Z) Não pode admitir-se uma proposta que não cumpre o exigido pela entidade adjudicante já que a fazê-lo, colocando-a a par com propostas corretamente elaboradas, proceder à sua análise e, eventualmente, declará-la vencedora, significaria colocar propostas incomparáveis em pé de igualdade e tratá-las como se as mesmas pudessem ser comparadas.
AA) Razão pela qual a lei obriga a que a proposta contenha "os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule'', conforme ressalta da alínea c) do nº 1 do artigo 57º do CCP, já que só dessa forma a entidade adjudicante pode conhecer a real valia da proposta e está em condições de exigir que o contrato seja executado de acordo com o previamente fixado. - Veja-se, neste sentido, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 14/06/2018, proferido no âmbito do Processo nº 1226/17.3BEPRT, acessível in www.dgsi.pt.
BB) Não podendo, contrariamente ao pretendido pela Recorrente, a referida omissão, que apenas àquela pode ser imputada, ser resolvida com recurso ao disposto no artigo 72º do CCP uma vez que os pedidos de esclarecimentos só podem ser solicitados quando haja incompreensão dos termos da proposta e não quando haja omissão dos documentos que dela deviam, obrigatoriamente, constar e não constam.
CC) Significa isto que, em sede de esclarecimentos, o concorrente não pode juntar elementos que contrariem os que já constam da proposta, nem pode alterar ou completar a mesma.
DD) Conforme resulta do ponto 5, alínea c) do convite, da proposta apresentada deveria constar, obrigatoriamente, "c) catálogo (ou fotocópia legível) onde claramente se identifique a marca, modelo, origem e características técnicas'', donde não constando da proposta apresentada pela Recorrente qualquer catálogo (contrariamente ao que se verifica com as contrainteressadas), a mesma não contém os documentos exigidos pelas peças do procedimento, essenciais para a sua apreciação e posterior execução do contrato, o que só pode significar a violação das suas cláusulas e a consequente exclusão da proposta.
EE) Não podendo tal formalidade essencial ser suprida a posteriori , em sede de pedido de esclarecimentos pelo Júri conforme pretendido pela Recorrente, atendendo a que tal consubstanciaria um injustificado tratamento diferenciado, mais favorável, relativamente aos demais concorrentes, o que, a verificar-se, constituiria clara violação dos princípios da legalidade e da igualdade consignados nos artigos 3º e 6º do CPA, que a Recorrente tanto invoca, já que, nessa fase, tinha pleno conhecimento das propostas apresentadas, conhecendo as especificações técnicas dos equipamentos que os demais concorrentes pretendiam fornecer.
FF) A que acresce que os esclarecimentos às propostas haverão de consistir apenas em informações, explicações destinadas a tornar claro, congruente ou inequívoco um elemento que na proposta estava apresentado ou formulado de forma pouco clara ou menos apreensível, tendo por escopo a melhor compreensão de um qualquer aspeto ou elemento da proposta, não podendo ( i) contrariar os elementos constantes dos documentos que as constituem, ( ii) alterar ou completar os respetivos atributos, ( i ii) nem visar suprir omissões que determinem a sua exclusão.
GG) Não pode o Júri, sob pena de violação dos princípios que enformam a atividade administrativa, solicitar os documentos em falta, colmatando dessa forma uma falha do concorrente, em detrimento dos demais concorrentes, que cumprindo o exigido, apresentaram toda a documentação.
HH) A Recorrente, ao não apresentar toda a documentação exigida no convite, foi devida e legalmente excluída do procedimento concursal em causa nos termos da alínea d) do nº2 do artigo 146º, conjugado com a alínea c) do nº1 do artigo 57°, ambos do CCP. - No sentido propugnado, Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 29 /09/ 2016, proferido no âmbito do processo nº 0867/16, acessível in www.dgsi.pt.
II) No que concerne à alegação de que as contrainteressadas P................. e G................. deveriam ter sido excluídas a mesma não pode proceder já que, contrariamente ao que se verificou com a Recorrente, apresentaram toda a documentação exigida no convite, tendo sido admitidos ao procedimento, com a inerente apreciação material das propostas apresentadas.
JJ) Não podendo o Júri tratar de forma idêntica situações que não o são, já que desse modo estaria, sim, a desvirtuar o tão invocado princípio da igualdade.
KK) Efetivamente, se, por um lado, o princípio da igualdade exige o tratamento igual de situações iguais, impõe, também, que seja tratado desigualmente aquilo que é jurídico ou materialmente desigual. O que se verifica nos presentes autos por a situação da Recorrente não ser idêntica à das contrainteressadas.
LL) Razão pela qual, perante as dúvidas suscitadas no âmbito da apreciação à documentação apresentada pelas contrainteressadas, e face à complexidade técnica do equipamento pretendido, considerou a entidade adjudicante necessário solicitar-lhes esclarecimentos, os quais não constituem complemento ou correção às propostas apresentadas, mas tão somente, reitera-se, atenta a especificidade técnica dos equipamentos em causa, clarificação dos bens que os concorrentes se propunham fornecer.
MM) Tanto assim que, perante os esclarecimentos prestados pela contrainteressada l................, deliberou o Júri do procedimento excluir a proposta apresentada por esta concorrente, ao abrigo da alínea a) do nº2 do artigo 70º e alínea d) do nº2 do artigo 146º, ambos do CCP, pelo facto das características técnicas do equipamento apresentado não respeitarem os requisitos mencionados no anexo 1 do caderno de encargos, o que só foi possível concluir após o Júri ter analisado os catálogos solicitados no convite e apreciado os esclarecimentos prestados, solicitados precisamente por da referida análise terem surgido dúvidas quanto às caraterísticas técnicas dos bens que se propunham fornecer.
NN) Não violando os esclarecimentos solicitados pelo Júri às contrainteressadas o princípio da intangibilidade da proposta, por não alterarem ou completarem os respetivos atributos, nem suprimirem omissões que determinassem a sua exclusão, antes incidindo sobre elementos já constantes das propostas, não resultando dos mesmos qualquer alteração ou modificação das mesmas.
OO) Não se verifica nos presentes autos qualquer vício suscetível de inquinar o ato de adjudicação, que foi proferido com integral respeito pelos princípios da legalidade, igualdade, justiça e imparcialidade que regem o exercício da atividade administrativa, pautando o Recorrido toda a sua atuação no estrito cumprimento e em obediência à lei, consistindo um ato válido e eficaz.
PP) Não merecendo a douta sentença proferida nos autos qualquer censura devendo, em consequência, ser julgadas totalmente improcedentes as alegações da Recorrente.
Nestes termos e nos mais de Direito deve julgar-se improcedente o Recurso, mantendo-se a decisão recorrida e, em consequência, ser o Recorrido absolvido do pedido com as demais consequências legais.”
O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, silenciou.
Os autos baixaram à 1ª instância para eventual suprimento das nulidades arguidas, tendo sido proferido despacho de sustentação.
Atenta a natureza urgente do processo, os autos vêm à conferência com dispensa de vistos.
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2.- DA FUNDAMENTAÇÃO
2.1.- Dos Factos
A decisão recorrida, por relevantes para a decisão a proferir deu por assentes os seguintes factos, em face dos documentos juntos aos autos pelas partes, do respectivo PA, da prova por admissão e, bem assim nas regras de experiência comum:
A) Em 2017-11-07, a Entidade Demandada aprovou o Caderno de Encargos e o Convite para aquisição de estações de edição de vídeo e gráficas destinadas aos serviços de TV da DGESTE, concurso nº 21/DGESTE/DSRA/AB/ADG/2017, dividido em 3 lotes, que seguiu a tramitação procedimental do regime geral do ajuste direto, sendo a adjudicação feita por lote e com o critério de adjudicação o do mais baixo preço: cfr. doc. 1 e doc. 2 juntos com a Petição Inicial – PI e PA;
B) A A. e as Contrainteressadas apresentaram propostas para o lote 1 e para o lote 3: cfr. doc. 2 junto com a PI e PA;
C) Em 2017-11-22, o júri do procedimento elaborou o Relatório Preliminar, de onde ressalta:
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(…)
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: cfr. doc. 3 junto com a PI e PA;
D) Em 2017-11-24, a A. enviou à Entidade Demandada a sua pronúncia em sede de audiência prévia, pugnando pela admissão da sua proposta e pela exclusão das propostas dos Contrainteressados: cfr. doc. 4 junto com a PI e PA;
E) Em 2017-12-06, o júri do procedimento elaborou o Relatório Final, de onde ressalta:
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(…)
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- Artigo 1º
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: cfr. Doc. 5 junto com a PI e PA;
F) Ato impugnado:
Em 2017-12-13, a Entidade Demandada aprovou o Relatório Final e as minutas dos contratos: cfr. doc. 8 junto com a Pi e PA;
G) Em 2017-12-14, foi a A. notificada do ato impugnado: cfr. doc. 8 junto com a Pi e PA;
H) Em 2017-12-18, a A. deduziu impugnação administrativa junto da Entidade Demandada: cfr. doc. 7 junto com a PI e PA;
I) Em 2017-12-28, a Contrainteressada G................., Lda emitiu à Entidade Demandada a fatura n.º VFACR/.................., referente ao Lote 3: cfr. doc. 1 junto com a Contestação;
J) Em 2017-12-29, a Contrainteressada P.................., Lda emitiu à Entidade Demandada a fatura n.º............., referente ao Lote 3: cfr. doc. 2 junto com a Contestação;
K) Em 2017-01-04, a fatura n.º............. foi paga pela Entidade Demandada: cfr. doc. 3 junto com a Contestação;
L) Em 2018-01-04, os serviços da Entidade Demandada emitem informação de que ressalta:
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: cfr. doc. 1 junto de fls. 242 a 267;
M) Em 2017-01-08, em conformidade com a informação supra, a Entidade Demandada negou provimento à impugnação administrativa e autorizou a manutenção da adjudicação do lote 1 e do lote 3: cfr. doc. 1 junto de fls. 242 a 267;
N) Em 2018-01-15, a A. intentou, neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, a presente ação: cfr. fls. 1 a 122.
O) Em 2018-02-19, foi a A. notificada do indeferimento da impugnação administrativa apresentada junto da Entidade Demandada: cfr. doc. 2 junto de fls. 242 a 266.
FACTOS NÃO PROVADOS:
Face à prova produzida, inexistem outros factos sobre que o Tribunal se deva pronunciar já que as demais asserções aduzidas nos autos integram, no mais, meras considerações pessoais e conclusões de facto e/ou de direito das partes.
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3- Do Direito
Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objectivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido (ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas) - v.g. artigos 635º e 639 do NCPC, «ex vi» do artigo 1º e 140º do CPTA.
Atentas as conclusões de recurso, que delimitam o seu objecto, a questão decidenda passa, por determinar, em primeiro lugar, se a sentença enferma de nulidade por omissão de pronúncia
Nesta vertente, a recorrente edifica a tese de que a sentença julgou improcedente a acção analisando o fundamento da falta de junção de documentos não submetidos à concorrência não é motivo de exclusão do concurso invocado pelo A. que, no entanto, alegou, também, que foi violado o princípio da igualdade de tratamento, porque as contra-interessadas G................. e P................. foram admitidas sem que tenham apresentado catálogos dos produtos a fornecer e foi-lhes facultada a possibilidade de, em sede de audiência prévia, apresentarem resposta sobre tais omissões.
Não obstante, sustenta a recorrente, a Mta. Juiz a quo apenas se pronunciou sobre a primeira questão, isto é, sobre a falta de apresentação de catálogos por parte da recorrente, para depois decidir que a sua não apresentação é motivo de exclusão e, portanto, absolveu a ré do pedido, pugnando pela validade do acto administrativo praticado, omitindo de pronuncia-se sobre factos que, sobre os quais se deveria ter pronunciado e que deveria ter dado como provados, para depois os enquadrar de direito.
Nessa linha de pensamento argumenta a recorrente que, tendo sido aceites todos os documentos juntos aos presentes autos os constantes do PA, a Mta. Juiz a quo tinha que ter analisado as propostas das contra-interessadas P................. e G................., para verificar se estas cumpriam as disposições do caderno de encargos, nomeadamente, se os catálogos correspondiam à descrição constante das respectivas propostas, para concluir se os mesmos continham todos os elementos especificados nas propostas, para efeitos de análise da conformidade destas, para efeitos de se pronunciar se tinha ou não sido violado o princípio da igualdade de tratamento entre a recorrente e as contra-interessadas P................. e G................., se estas tinham beneficiado de um tratamento diferente do dado à recorrente, tal como esta o alegou.
Por assim ser, pensa a recorrente que da análise das propostas das contra-interessadas P................. e G................. com os catálogos que apresentaram, decorre que estas não apresentaram catálogos sobre determinados componentes dos lotes 1 e 3 do concurso em causa, para além de as propostas não conterem o fornecimento de todos os produtos requeridos pelo concurso, sendo que o júri, em sede de audiência prévia, solicitou esclarecimentos sobre estes componentes às contra-interessadas, P................. e G................., tendo estas respondido ao pedido, porque tais componentes não constavam nem das propostas nem dos catálogos por elas apresentados e, em face dos esclarecimentos dados, foram as mesmas admitidas a concurso, classificadas e adjudicadas as respectivas propostas.
E, aduz ainda a recorrente, se o júri do concurso tivesse, efectivamente, analisado as propostas e as tivesse confrontado com os catálogos, verificaria que as propostas não contêm todos os componente exigidos pelo caderno de encargos e grande parte deles não consta dos catálogos apresentados pelas contra-interessadas e estes eram os factos e documentos que deveriam ter sido analisados pela Mta. Juiz a quo, para se poder pronunciar sobre a violação, ou não, dos princípios da legalidade e igualdade de tratamento previstos nos artigos 3º e 6º do CPA, para saber se à recorrente assistia, ou não, razão.
Daí e uma vez que os documentos juntos aos autos, que foram aceites pelas partes e não impugnados por estas, provam que as contra-interessadas não juntaram catálogos referentes aos componentes dos lotes a que se candidataram e as propostas não contemplam todas as exigências do caderno de encargos, por via da procedência do vício decisório da omissão de pronúncia, devem ser aditados cinco novas alíneas aos factos provados, com a seguinte redacção que propugna na conclusão K).
A recorrida discorda desta tese por entender, em substância, que a sentença proferida nos autos não padece de qualquer vício, designadamente do vício de "petitionem brevis" que a Recorrente lhe imputa, não merecendo qualquer reparo, tendo o douto Tribunal a quo julgado a situação em apreço com acerto e adequada ponderação das leis em vigor e da matéria de facto provada nos autos, não podendo a lide ser resolvida de outra forma já que os factos dados por assentes e a integração que deles se faz no direito levam (e teriam de levar), sob o ponto de vista lógico e legal, à decisão proferida nos autos.
É que, defende, a questão central em apreço nos presentes autos recai na exclusão da proposta da Recorrente, efetuada ao abrigo da alínea d) do nº2 do artigo 146º do CCP, por não se encontrar constituída por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no nº1 do artigo 57º do CCP, concretamente dos documentos a que se reporta a alínea c) do citado normativo, ou seja, do(s) catálogo(s) exigidos no ponto 5, c) do convite da entidade adjudicante.
Ora, como o Tribunal a quo perfilhou o entendimento de que a proposta apresentada pela Recorrente foi devida e legalmente excluída por falta de apresentação de todos os documentos exigidos no convite, o conhecimento das demais questões suscitadas fica desde logo prejudicado, já que o fornecimento dos bens em causa não lhe pode ser adjudicado, não retirando a recorrente qualquer utilidade da anulação do ato de adjudicação às contrainteressadas ou sequer da eventual anulação dos contratos que, entretanto, foram celebrados e que se encontram executados.
Em suma: face à declaração de procedência do fundamento de que a sentença conheceu ficou, lógica e forçosamente, prejudicado o pedido de anulação do ato de adjudicação às contrainteressadas e as conclusões da alegação da recorrente a elas atinentes.
Antecipe-se que nos inclinamos para aprovar a tese da recorrida.
Vejamos.
Prima facie entende-se que é perfeitamente inócua a matéria que a Recorrente pretende ver aditada ao elenco dos factos provados, pelo que nenhuma omissão de pronúncia existe.
É que, em substância, o Recorrente invoca a nulidade da sentença ao abrigo do artº. 615°, n° 1, al. d) do C.P.C., alegando que nele não se conheceu dos factos que elenca e que deviam ser dados como assentes com base no meio probatório que indica e foi desconsiderado, pelo que o mesmo é nulo.
Ora, um dos princípios estruturantes do direito processual civil é o princípio do dispositivo, segundo o qual às partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções, com a delimitação dos poderes de cognição do tribunal estabelecidos no artº 5º do CPC.
E a que também se refere o art. 608º, n.º 2, do mesmo CPC, que diz que “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outra. Não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”.
Em conformidade com este princípio, cabe às partes alegar os factos que integram o direito que pretendem ver salvaguardado, impondo-se ao juiz o dever de fundamentar a sua decisão nesses factos e de resolver todas as questões por aquelas suscitadas, não podendo, por regra, ocupar-se de outras questões.
A sentença ficará afectada de nulidade, quer no caso de o juiz deixar de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, quer quando conheça de questões de que não podia tomar conhecimento (art. 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC).
Mas importa precisar o que deve entender-se por «questões» cujo conhecimento ou não conhecimento integra nulidade por falta de pronúncia.
Como tem sido entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência, apenas as questões em sentido técnico, ou seja, os assuntos que integram o “thema decidendum”, ou que dele se afastam, constituem verdadeiras «questões» de que o tribunal tem o dever de conhecer para decisão da causa ou o dever de não conhecer, sob pena de incorrer na nulidade prevista no art. 615º/1/d) do CPC.
Há, assim, que distinguir as verdadeiras questões dos meros “raciocínios, razões, argumentos ou considerações”, invocados pelas partes e de que o tribunal não tenha conhecido ou que o tribunal tenha aduzido sem invocação das partes [Ver Abílio Neto In “Código do Processo Civil”, Anotado, 14.ª ed., pág. 702 e Acórdão da Relação de Lisboa, de 2.07.1969, publicado JR, 15.].
Num caso como no outro não está em causa omissão ou excesso de pronúncia.
No que concerne à falta de pronúncia dizia Alberto dos Reis, que «são na verdade coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão» [In Código de Processo Civil, Anotado, Volume V, pg. 143].
Dentro deste raciocínio do ilustre mestre se poderá acrescentar que quando o tribunal, para decidir as questões postas pelas partes, não usar de razões ou fundamentos jurídicos ou factuais invocados pelas mesmas partes não está a omitir o conhecimento de questões de que devia conhecer com susceptibilidade do cometimento de nulidade.
Do que se conclui que apenas as questões essenciais, questões que decidem do mérito do pleito ou, convenhamos, de um problema de natureza processual relativo à validade dos pressupostos da instância, é que constituem os temas de que o julgador tem de conhecer, quando colocados pelas partes, sob pena de a sentença incorrer em nulidade por falta de pronúncia.
Obviamente sempre salvaguardadas as situações onde seja admissível o conhecimento oficioso do tribunal.
Também importa não confundir a nulidade por falta de conhecimento com o erro de julgamento, que se verifica quando o juiz não decide acertadamente, por decidir «contra legem» ou contra os factos apurados [vide A. dos Reis, In “Código de Processo Civil”, Anotado, Volume V, pg. 130].
Ora, no caso em apreciação, tudo aponta para que o tribunal recorrido não deixou de conhecer de qualquer questão de que devesse conhecer.
Nesse sentido, aderimos de pleno aos fundamentos da sustentação proferida pela Mª Juíza a quo.do seguinte teor:
“Em sede de alegações de recurso foi, além do mais, suscitada a nulidade da sentença prolatada de fls. 873 a 898, por omissão de pronúncia sobre a alegada violação do princípio da igualdade de tratamento, dado que a Autora, ora Recorrente, defende que as Contrainteressadas melhor identificadas nos autos, foram admitidas sem que tenham apresentado catálogos dos produtos a fornecer e tendo-lhe ainda sido facultada a possibilidade de, em sede de audiência prévia, apresentarem resposta sobre tais omissões.
Assim, em aditamento ao despacho de sustentação de fls. 976 e em cumprimento do ordenado a fls. à margem referenciadas, importará ter presente que, como resulta da decisão em crise, a factualidade assente e o direito a ela aplicável conduziu à conclusão de que se mostrava legal a exclusão da proposta da A. e, consequentemente, prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas quanto às propostas das Contrainteressadas e quanto aos atos de adjudicação do lote 1 e do lote 3: vide v.g. pág. 25, parágrafo 1 de fls. 873 a 898; vide art. 7-A, art. 95° n.° 1; art. 88° e art. 89° n.° 4, art. 55° n.° 1 al. a) ex vi art. 102° n.° 1 todos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos - CPTA e art. 130° do Código de Processo Civil - CPC ex vi art. 1º do CPTA.
Releva, por isso, recordar que nos presentes autos foi pedida a: "... declaração de nulidade ou a anulação da adjudicação no concurso público n° 21/DGESTE/DSRA/AB/ADG/2017 - Aquisição de estações de edição de vídeo e gráficas destinadas aos serviços de TV da DGESTE, proferida a 2017-12-13 e, em consequência, ordenar-se a sua substituição por outro ato que decida a exclusão das Contrainteressadas P................., Lda. e G................., Lda. do concurso, a reordenação dos concorrentes e a adjudicação dos lotes 1 e3 à A. de acordo com o valor apresentado": vide pág. 1, parágrafo 1 de fls. 873 a 898;
Deste modo, tendo-se concluído, como se concluiu, pela improcedência da ação, por não se verificar o invocado vício de violação de lei no ato sindicado, que além do mais, determinava a manutenção da exclusão da proposta a A., ora Recorrente, mostrou-se prejudicado tudo o demais suscitado - o que expressamente então se afirmou e acima já se referiu -, nomeadamente o conhecimento das demais questões suscitadas quanto às propostas das Contrainteressadas e quanto aos atos de adjudicação do lote 1 e do lote 3, uma vez que o fornecimento já não podia ser adjudicado à A., posto já não ter interesse ou utilidade na pretensão subsequente de prolação de nova decisão concursal que exclua as propostas das Contrainteressadas e proceda à reordenação dos concorrentes e_à adjudicação dos lotes 1 e 3 à Autora, ora Recorrente, de acordo com o valor apresentado: vide pág. 1, parágrafo 1 de fls. 873 a 898 e pág. 25, parágrafo 1 de fls. 873 a 898.
Neste sentido:"... Note-se (...) na redação originária, o n.° 1 [do art. 95º] referia-se a um outro desvio à regra geral relativa ao âmbito do julgamento: o tribunal devia decidir todas as questões que as partes tivessem submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão estivesse prejudicada pela solução dada a outras. Essa referência foi eliminada na redação resultante da revisão de 2015. Mas deve entender-se que se o Tribunal julgou procedente o pedido principal, fica precludido o poder jurisdicional quanto a um pedido subsidiário ou formulado em alternativa; e, nos mesmos termos, se pronúncia adotada quanto a uma questão consome ou deixa prejudicado outros aspetos da causa que com ela se correlacionam, o juiz fica dispensado de sobre eles tomar expressa posição. São desvios impostos pela própria lógica interna da decisão...”: cfr. fls. 761, in fine, in Comentário ao CPTA; Mário Aroso de Almeida; Carlos Alberto Fernandes Cadilha; 2017; 4ª Edição, Almedina.
Termos em que se considera que a decisão recorrida não padece da nulidade que lhe vem assacada, mantendo-se, salvo melhor e douta opinião, o decidido com os fundamentos constantes da mesma.”
Na motivação da decisão recorrida justifica-se porque não se atendeu à factualidade/meios de prova que o recorrente alega que foram postergados ou ignorados, quando, por terem sido alegados, se impunha que sobre os mesmos houvesse pronúncia do Tribunal.
Independentemente da maior ou menor validade desta argumentação, o certo é que não se está em presença de omissão de pronúncia porque não se acha em causa o conhecimento de questão de que o tribunal devesse conhecer, mas apenas em face do desenvolvimento de um raciocínio no âmbito da ponderação de determinada questão.
O tribunal só deve pôr de parte, como irrelevantes, aqueles factos que não interessam à decisão da causa em face de qualquer das soluções plausíveis que a questão de direito comporte, sendo que a regra de que no objecto próprio da actividade instrutória e julgamento da matéria de facto se deverem compreender somente factos úteis à solução da causa se apresenta como regra própria que tem a função de evitar que a instrução e o julgamento venham a ser sobrecarregados inutilmente com a prova e apreciação de factos sem interesse para a solução da casa e confiná-la aos seus termos essenciais: é questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior, o que significa que a produção de prova só pode ter por objecto factos positivos, materiais e concretos; tudo o que sejam juízos de valor, induções, conclusões, raciocínios, valorações de factos, é actividade estranha e superior à simples actividade instrutória; que o julgamento se circunscreve legalmente a apurar quais factos estão provados, o que imediatamente restringe a intervenção do tribunal ao apuramento de factos materiais; que o tribunal há-de ser perguntado sobre factos simples, e não sobre factos complexos, sobre factos puramente materiais, e não sobre factos jurídicos, sobre meras ocorrências concretas, e não sobre juízos de valor, induções ou conclusões a extrair dessas ocorrências e que o facto complexo há-de deduzir-se de factos simples.
Por assim ser, entendemos que a questão cujo conhecimento supostamente foi omitido e os factos à mesma atinentes não foi, nem devia ter sido objecto de cognição na decisão recorrida nem a esse respeito a mesma incorreu sequer em erro de julgamento sobre a matéria de facto ou padece de insuficiência probatória.
Por assim ser, nenhuma censura merece a justificação apresentada pela Mª Juíza no despacho de sustentação e que também é amparada na contra-alegação da recorrida, ou para não se ter conhecido de tais questão e factualidade pela singela razão de que o tribunal a quo estava mesmo impedido de o fazer.
Não se verifica, pois, a nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia nem, tão pouco, incorreu a sentença em erro de julgamento sobre a matéria de facto.
*
(ii) Do erro de julgamento
No ponto cabe desde logo referir que não se antolha qualquer erro de julgamento no que tange à exclusão das propostas da recorrente subscrevendo-se integralmente a fundamentação fáctico-jurídica gizada na sentença recorrida.
Como dela brota, mormente das alíneas A) a alínea O), do seu probatório, foi em sede de Relatório Preliminar que foi proposta a exclusão das propostas que a A. apresentou referentes ao lote 1 e ao lote 3 do concurso em causa com fundamento em que aquela não apresentou todos os documentos que fazem parte da proposta em virtude de os catálogos com as características técnicas dos equipamentos não terem sido incluídos nas propostas apresentadas, invocando para tanto o disposto no art. 70º n.º 2 al. a) e art. 146º n.º 2 al. d) ambos do CCP e ponto 5 do Convite: Após audiência prévia da A., foi prolatado o Relatório Final em que o júri propôs manter a exclusão das propostas da A., dado que os catálogos com as características técnicas dos equipamentos não foram incluídos nas propostas por ela apresentadas, invocando desta feita o disposto no art. 146º n.º 2 al. d), art. 122º n.º 2 e art. 57º n.º 1 al. c) todos do CCP e ponto 5 do Convite.
No Relatório Final recomendou-se a manutenção da exclusão das propostas da A. e a graduação final, o que foi aprovado pela Entidade Demandada juntamente com as minutas dos contratos, consistindo esta o acto atacado nesta acção.
O certo é que, como se enfatiza na sentença recorrida, adversamente ao afirmado pela A. e ora recorrente, o acto visado nestes autos não o foi na violação do alegado art. 70º n.º 2 al. a) do CCP pois este só foi referenciado no Relatório Preliminar, e não já no Relatório Final, nem no ato impugnado propriamente dito, como resulta cristalino do probatório.
E foi por assim ter sopesado que a Mª Juíza achou por bem compulsar a correta conceituação dos “catálogos” em falta e fixar a cominação da falta da sua apresentação com as propostas da A..
Expendeu a esse respeito a Mª Juíza:
“Na falta de especificação mais pormenorizada para efeitos de procedimento concursal, há que acolher a significação comum, que, de acordo com o dicionário de língua portuguesa, Porto Editora, “catálogo” significa inventário ou lista ordenada de coisas ou pessoas, geralmente com alguma informação a respeito de cada uma: vide Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, de 2016- 12-15, processo n.º13025/16, disponível em www.dgsi.pt.
Do Ponto 5, al. c) do Convite, resulta ainda que: os documentos que constituem a proposta: nos termos do disposto no art. 57º do CCP a proposta é constituída pelos seguintes documentos (…) c) Catálogo (ou fotocópia legível) onde claramente se identifique a marca, modelo, origem e características técnicas.
O que significa que assiste razão à Entidade Demandada quando defende a legalidade do ato impugnado, na exata medida em que os catálogos elencados no ponto 5 al. c) do Convite constituem, em face do previsto no art. 57º n.º 1 al. c) do CCP, documento que contenha termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, aos quais a Entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule: cfr. alínea A) a O) supra.
Pelo que na falta de apresentação dos catálogos, verifica-se a falta de apresentação de todos os documentos exigidos nos termos legais e regulamentares aplicáveis, donde, a cominação é a da exclusão das propostas (cfr. art. 146º n.º 2 al. d) do CCP) que assim foram corretamente excluídas, mostrando-se, em consequência, o ato sindicado, conforme com o bloco legal: vide Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, de 2016-12-15, processo n.º 13025/16, disponível em www.dgsi.pt e cfr. art. 146º n.º 2 al. d), art. 122º n.º 2, art. 57º n.º 1 al. c) todos do CCP e ponto 5 al. c) do Convite; alínea A) a O) supra.
Destarte, mostrando-se, como se mostram, corretamente excluídas as propostas da A., por falta de apresentação de todos os documentos exigidos improcede o suscitado vício: cfr. art. 146º n.º 2 al. d; art. 57º n.º1 al. c) do CCP e ponto 5 al.c) do Convite e alínea A) a O) supra.”
Neste vector, propugna o recorrente que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento da matéria de facto e, naturalmente da matéria de direito, mas as razões que invoca nesse sentido foram, a nosso ver, irrepreensivelmente rechaçadas pela Mª Juíza nos termos acabados de expor.
Adite-se em aderência ao que o recorrido condensa nas suas contra-alegações, que por força do preceituado no artigo 56º do CCP, e como acentuam Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, 2016, pág570, a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo, decorrendo da noção legal dada que não estamos perante uma declaração unitária, mas, antes, de um complexo de declarações heterogéneas respondendo às diversas solicitações ou exigências postas pela lei ou pela entidade adjudicante quanto a aspectos e questões consideradas procedimentalmente relevantes para aferir das vantagens que cada proposta lhe trará, se o contrato for celebrado com base nela.
Como expendem aqueles Autores "A proposta corresponde por tanto a um processo documental em que, além da pretensão ("modelada") de celebrar o contrato objeto do procedimento e da aceitação do conteúdo do caderno de encargos, o concorrente há de incluir, basicamente, os documentos - qualquer que seja a sua forma (escrita, desenhada, maquetas, etc.) - nos quais exprime os atributos e características das prestações que se propõe realizar e (ou) receber , em função do objeto do contrato e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, bem como, se for o caso, os termos e condições relativos a aspetos desses, mas subtraídos à concorrência. Nessa perspetiva, na linguagem corrente, mesmo na técnica, nada obsta a que se utilize o conceito proposta ligando-o a qualquer um dos seus atributos - falar-se-á então em proposta de preço, proposta de prazo, etc. -, mas no Código o conceito proposta vem uniformemente reportado ao processo documental em que os interessados manifestam a sua pretensão à adjudicação do contrato e aos termos em que se dispõem a celebrá-lo. "
Em decorrência da noção legal de proposta e em conformidade com a mesma, vemos que por injunção normativa do artigo 57º do CCP naquela proposta têm de estar obrigatoriamente englobados os seguintes elementos sob pena de qualquer dessas menções ser motivo de exclusão da proposta como determina de modo claro e expresso a alínea d) do nº 2 do artigo 146º do CCP:
-uma declaração de aceitação ao Caderno de Encargos;
-a definição dos atributos da proposta, -os seus elementos ou características respeitantes a todos os aspectos da execução do contrato submetidos pelo Caderno de Encargos à concorrência, o que significa que se têm de especificar as concretas prestações que o concorrente se propõe fazer à entidade adjudicante, ou dela pretende fazer para obter o contrato, e as circunstâncias concretas da respectiva realização;
-os documentos exigidos pelo programa do procedimento/convite quanto aos termos e condições de execução do contrato, em aspectos não submetidos à concorrência, aos quais o concorrente deve vincular-se.
Ora, como bem se demonstra na sentença recorrida, atenta a factualidade vertida no probatório, vê-se claramente do ponto 5 do convite enviado à Recorrente, com a epígrafe "documentos que constituem a proposta" , que esta deve ser constituída, "Nos termos do disposto no artigo 57° do CCP (...)'', entre os demais documentos, por "c) catálogo (ou fotocópia legível ) onde claramente se identifique a marca, modelo, origem e características técnicas"
É, pois, incontroverso e incontrovertível que pela entidade adjudicante instituiu imperativamente que a proposta teria de contemplar os catálogos e que destes teriam de constar a marca, modelo, origem e características técnicas dos equipamentos / bens que o concorrente se propõe fornecer, por considerar os mesmos necessários atentas as especificidades técnicas dos bens a adquirir de modo a viabilizar à entidade adjudicante avaliar o cumprimento dos requisitos do Caderno de Encargos, isto é, dos aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência.
Como inequivocamente explicado na sentença recorrida, porque a recorrente não apresentou os exigidos catálogos, vale por dizer que não apresentou toda a documentação exigida no convite, situação para a qual a lei comina a exclusão nos termos da alínea d) do nº2 do artigo 146º, conjugado com a alínea c) do nº1 do artigo 57°, ambos do CCP, tendo sido por isso que a entidade adjudicante não procedeu à sua análise.
É que, e em reforço argumentativo, como as propostas tinham de ser acompanhadas pelos documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência, contenham os atributos com os quais os concorrentes se dispõem a contratar bem como os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência [artigo 57°, nº1 alíneas b) e c) do CCP], devendo ser excluídas se tal não suceder uma vez que constituem uma declaração negocial através da qual o concorrente comunica à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo (artigo 56º, nº1 do CCP), sendo com base nela que a Administração forma o seu juízo e profere a sua decisão em homenagem ao princípio da imutabilidade ou intangibilidade das pospostas.
Na esteira do doutrinado no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 14/06/2018, proferido no âmbito do Processo nº 1226/17.3BEPRT, publicado em www.dgsi.pt. explicando a razão pela qual a lei obriga a que a proposta contenha "os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule'', conforme ressalta da alínea c) do nº 1 do artigo 57º do CCP, já que só dessa forma a entidade adjudicante pode conhecer a real valia da proposta e está em condições de exigir que o contrato seja executado de acordo com o previamente fixado.
Neste conspecto e como bem adverte o recorrido, não podendo, contrariamente ao pretendido pela Recorrente, a referida omissão, que apenas àquela pode ser imputada, ser resolvida com recurso ao disposto no artigo 72º do CCP uma vez que os pedidos de esclarecimentos só podem ser solicitados quando haja incompreensão dos termos da proposta e não quando haja omissão dos documentos que dela deviam, obrigatoriamente, constar e não constam. Dito de outro modo: em sede de esclarecimentos, o concorrente não pode juntar elementos que contrariem os que já constam da proposta, nem pode alterar ou completar a mesma.
Posto isto, visto que da proposta apresentada pela Recorrente não constava qualquer catálogo, contrariamente ao que se verifica com as contrainteressadas, a mesma não contém os documentos exigidos pelas peças do procedimento, essenciais para a sua apreciação e posterior execução do contrato, o que só pode significar a violação das suas cláusulas e a consequente exclusão da proposta, sendo essa formalidade essencial insusceptível de ser suprida a posteriori, em sede de pedido de esclarecimentos pelo Júri conforme pretendido pela Recorrente, atendendo a que tal consubstanciaria um injustificado tratamento diferenciado, mais favorável, relativamente aos demais concorrentes, o que, a verificar-se, constituiria clara violação dos princípios da legalidade e da igualdade consignados nos artigos 3º e 6º do CPA, um vez que, nessa fase, tinha pleno conhecimento das propostas apresentadas, conhecendo as especificações técnicas dos equipamentos que os demais concorrentes pretendiam fornecer.
Como salienta o recorrido cujo argumentário vimos seguindo (cfr. conclusões FF) e ss), os “…esclarecimentos às propostas haverão de consistir apenas em informações, explicações destinadas a tornar claro, congruente ou inequívoco um elemento que na proposta estava apresentado ou formulado de forma pouco clara ou menos apreensível, tendo por escopo a melhor compreensão de um qualquer aspeto ou elemento da proposta, não podendo (i) contrariar os elementos constantes dos documentos que as constituem, (ii) alterar ou completar os respetivos atributos, (iii) nem visar suprir omissões que determinem a sua exclusão.
Não pode o Júri, sob pena de violação dos princípios que enformam a atividade administrativa, solicitar os documentos em falta, colmatando dessa forma uma falha do concorrente, em detrimento dos demais concorrentes, que cumprindo o exigido, apresentaram toda a documentação.
A Recorrente, ao não apresentar toda a documentação exigida no convite, foi devida e legalmente excluída do procedimento concursal em causa nos termos da alínea d) do nº2 do artigo 146º, conjugado com a alínea c) do nº1 do artigo 57°, ambos do CCP. - No sentido propugnado, Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 29 /09/ 2016, proferido no âmbito do processo nº 0867/16, acessível in www.dgsi.pt.
No que concerne à alegação de que as contrainteressadas P................. e G................. deveriam ter sido excluídas a mesma não pode proceder já que, contrariamente ao que se verificou com a Recorrente, apresentaram toda a documentação exigida no convite, tendo sido admitidos ao procedimento, com a inerente apreciação material das propostas apresentadas.
Não podendo o Júri tratar de forma idêntica situações que não o são, já que desse modo estaria, sim, a desvirtuar o tão invocado princípio da igualdade.
Efetivamente, se, por um lado, o princípio da igualdade exige o tratamento igual de situações iguais, impõe, também, que seja tratado desigualmente aquilo que é jurídico ou materialmente desigual. O que se verifica nos presentes autos por a situação da Recorrente não ser idêntica à das contrainteressadas.
Razão pela qual, perante as dúvidas suscitadas no âmbito da apreciação à documentação apresentada pelas contrainteressadas, e face à complexidade técnica do equipamento pretendido, considerou a entidade adjudicante necessário solicitar-lhes esclarecimentos, os quais não constituem complemento ou correção às propostas apresentadas, mas tão somente, reitera-se, atenta a especificidade técnica dos equipamentos em causa, clarificação dos bens que os concorrentes se propunham fornecer.
Tanto assim que, perante os esclarecimentos prestados pela contrainteressada l................, deliberou o Júri do procedimento excluir a proposta apresentada por esta concorrente, ao abrigo da alínea a) do nº2 do artigo 70º e alínea d) do nº2 do artigo 146º, ambos do CCP, pelo facto das características técnicas do equipamento apresentado não respeitarem os requisitos mencionados no anexo 1 do caderno de encargos, o que só foi possível concluir após o Júri ter analisado os catálogos solicitados no convite e apreciado os esclarecimentos prestados, solicitados precisamente por da referida análise terem surgido dúvidas quanto às caraterísticas técnicas dos bens que se propunham fornecer.
Não violando os esclarecimentos solicitados pelo Júri às contrainteressadas o princípio da intangibilidade da proposta, por não alterarem ou completarem os respetivos atributos, nem suprimirem omissões que determinassem a sua exclusão, antes incidindo sobre elementos já constantes das propostas, não resultando dos mesmos qualquer alteração ou modificação das mesmas.
Não se verifica nos presentes autos qualquer vício suscetível de inquinar o ato de adjudicação, que foi proferido com integral respeito pelos princípios da legalidade, igualdade, justiça e imparcialidade que regem o exercício da atividade administrativa, pautando o Recorrido toda a sua atuação no estrito cumprimento e em obediência à lei, consistindo um ato válido e eficaz.”
De tudo quanto dito ficou, é inexorável a improcedência do vício de violação de lei, tendo a proposta apresentada pela Recorrente sido legalmente excluída, decisão decretada na sentença recorrida e que é de confirmar, ficando prejudicado o conhecimento das demais questões como bem justificou a Mª Juíza na sentença e, ulteriormente, no despacho de sustentação quanto à nulidade por omissão de pronúncia que a recorrente assacou à mesma sentença.
Diga-se, no entanto e em consonância, mais uma vez, com o ponto de vista do recorrido, que o facto de o fornecimento dos ajuizados bens não lhe pode ser adjudicado, não confere à Recorrente qualquer utilidade da anulação do ato de adjudicação às contrainteressadas ou sequer da eventual anulação dos contratos que hajam sido celebrados e que se encontram executados.
Na verdade, o pedido de anulação do ato de adjudicação às contrainteressadas ficou fatalmente prejudicado soçobrando as conclusões da alegação da Recorrente a esse título.
Improcedem, assim e in totum as conclusões recursórias, o que determina que a sentença recorrida se deva manter na ordem jurídica.
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3.- DECISÃO:
Nesta conformidade, acordam, em conferência, os Juízes do 2º Juízo, 1ª Secção, do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso interposto e em confirmar a sentença recorrida.
Custa pelo recorrente
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Lisboa, 21 de Fevereiro de 2019
José Gomes Correia
António Vasconcelos
Catarina Jarmela |
