| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem E..., Lda interpor recurso jurisdicional do despacho proferido em 27.03.2007, pelo TAF - Lisboa 2, que indeferiu a suspensão provisória prevista no art. 128º do CPTA para o acto de adjudicação.
Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:
1. O n.º 3 do artigo 132.º do CPTA (cujo teor literal o douto despacho recorrido invoca para indeferir a aplicação in casu do artigo 128.º do mesmo diploma) tem apenas o propósito de regular a tramitação do processo cautelar, não excluindo a aplicação do mencionado artigo 128.º.
2. Tal interpretação é, aliás, a mais consentânea com a proposta de Directiva do Parlamento Europeu e Do Conselho (de alteração às Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE do Conselho no que diz respeito á melhoria de eficácia dos processos de recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos) que pretende melhorar a eficácia dos recursos pré-contratuais (Bruxelas, 4.5.2006, COM(2006)195final, 2006/2006 (COD) e que, nesse sentido, para evitar uma “corrida ao contrato”, prevê a introdução de um prazo suspensivo mínimo razoável (cláusula de stand-still) entre a adjudicação e a celebração do contrato, no sentido de permitir aos concorrentes preteridos, ou potenciais concorrentes, impugnarem eficazmente uma adjudicação ilegal
3. Face ao exposto, deverá considerar-se aplicável ao caso em apreço o dispositivo previsto no artigo 128.º do CPTA.
Em contra-alegações são formuladas as seguintes conclusões:
A) A Douta Decisão recorrida ao concluir conforme os seus termos, fê-lo por aplicação dos correctos pressupostos legais;
B) Com efeito, da aferição articulada da interpretação sistemática e literal do disposto no n° 3 do artigo 132° do CPTA, bem corno do que sobre esta matéria dispõem as Directivas n°s 89/665/CEE e 92/13/CEE, respectivamente de 21 de Dezembro e de 25 de Fevereiro e ambas do Conselho, conclui-se, que ao aplicarem-se as regras do capítulo anterior com ressalva do disposto nos números seguintes às providências relativas a procedimentos de formação de contratos, se está a excluir, expressamente, a aplicação do disposto no artigo 128º do CPTA, garantindo o propósito de reforçar a tutela dos domínios respeitantes à formação de contratos;
C) Bastando para tanto, comparar as remissões, nomeadamente do nº 4 do artigo 130º do CPTA, no qual se estatui não só a aplicação do disposto
no capítulo I, mas ainda nos dois artigos que o precedem;
D) Não devendo o intérprete interpretar de modo diverso o que o legislador quis fazer, o que se demonstra na comparação entre os dois artigos, só se pode concluir que o nº 3 do artigo 132º do CPTA está a excluir a aplicação do disposto nos artigos 128º às providências relativas a procedimentos de formação de contratos.
E) A intenção do legislador ao restringir o leque das normas supletivamente aplicáveis às providências cautelares pré-contratuais corresponde à melhor salvaguarda de todos os interesses em presença, no sentido de que é o único que permite ponderar também os prejuízos dos contra-interessados.
O EMMP emitiu parecer a fls. 334 a 337, no sentido de se conceder provimento ao recurso.
Sem vistos, vem o processo à conferência.
***
Resulta dos autos o seguinte:
1 - Por despacho de 23.03.2007, a fls. 302 a 305 dos presentes autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, foi indeferido o pedido de decretamento provisório das providências requeridas;
2 - Por requerimento datado de 27.03.2007, a Eurest veio esclarecer que o propósito da suspensão provisória peticionada visa (não a aplicação do decretamento provisório), mas a aplicação, ao acto de adjudicação do disposto no art. 128º do CPTA, aplicação esta que se tem entendido ser de aplicação às providências previstas no art. 132º do CPTA - cfr. fls. 307;
3 - Apreciando este requerimento foi proferido, em 27.03.2007, o despacho recorrido do seguinte teor:
“Indefere-se o requerido pela Rte na segunda parte do requerimento que antecede, por se entender que o artigo 128º do CPTA não é aplicável às providências relativas a procedimentos de formação de contratos, com base nas razões já explanadas no despacho relativo ao não decretamento provisório, que valem também para o artigo 128º (no mesmo sentido se decidiu no acórdão do STA referido nesse despacho).
(…)” - cfr fls. 308.
O Direito
O despacho recorrido entendeu que o disposto no art. 128º, nºs 1 e 2 do CPTA não é aplicável nas providências relativas a procedimentos de formação de contratos previstas no art. 132º do CPTA.
Para tanto, aderiu-se no despacho recorrido (como no anteriormente proferido, em 23.03.07) à tese perfilhada no Ac. do STA de 20.03.2007, Proc. 1191/06, segundo o qual do confronto entre a letra dos artigos 130º, nº 4 e 132º, nº 3, ambos do CPTA, só há uma interpretação literal possível: a de que o legislador quis excluir a aplicação do disposto nos artigos 128º (proibição de executar o acto administrativo) e 131º (decretamento provisório da providência) às providências relativas a procedimentos de
formação de contratos.
Não perfilhamos este entendimento.
É que, conforme referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, o n.º 3 do artigo 132º do CPTA “tem o propósito (que claramente resulta do conteúdo dos números subsequentes, para os quais remete) de regular a tramitação do processo cautelar, e é nesta óptica que se inscreve a remissão que nele se faz para os artigos 112.º a 127.º, que estabelecem as disposições comuns a esta forma de processo: o sentido do preceito é, assim, o de estabelecer que a tramitação do processo cautelar em matéria pré-contratual se rege pelo disposto nos artigos 112.º a 127.º, com as adaptações que resultam dos números subsequentes. O preceito desempenha, portanto, uma função que se qualificaria como includente e não como excludente. Não tem, por isso, a nosso ver, o sentido e o alcance de afastar a aplicabilidade, neste domínio, de disposições incluídas no próprio capítulo II.” (in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2ª ed. revista 2007, pag. 770).
E, prosseguem os citados Autores: “Como claramente resulta do n.º 1, as providências relativas a procedimentos de formação de contratos podem assumir as mais diversas formas, podendo, assim, concretizar-se, também, na suspensão da eficácia de actos administrativos pré-contratuais. Ora, é perfeitamente conciliável, nesse caso, a aplicação, por um lado, do disposto neste artigo 132º e no capítulo I e, por outro lado, do disposto nos artigos 128.º e 129.º, que, para o efeito, não estabelecem qualquer restrição. Com efeito, a suspensão dos efeitos de um acto administrativo pode ser pedida no âmbito de um processo relativo à formação de um contrato e, nesse caso, parece claro que, logo no momento em que o processo cautelar seja desencadeado com a apresentação do pedido, se produz o efeito previsto no artigo 128.º” (obra citada, pags. 770 e 771).
Foi também este o entendimento perfilhado no acórdão deste TCAS, de 13.10.2005, Proc. 1041/05, no qual se referiu o seguinte:
“O regime do artigo 128º aplica-se a toda e qualquer situação em que seja pedida a suspensão de eficácia de um acto administrativo, incluindo os actos praticados no âmbito de procedimentos relativos à formação de contratos (os chamados procedimentos pré-contratuais). A tal não obsta a existência do art. 132º, na medida em que a suspensão de eficácia é uma das providências que podem ser pedidas no âmbito desse artigo (…)”.
Como bem se refere no parecer do EMMP, que passamos a transcrever, por com ele concordarmos integralmente:
“(…) não existe qualquer área de intersecção entre o círculo definido pelo artigo 128°, quanto a alguns aspectos atinentes à providência da suspensão da eficácia dos actos administrativos, e o traçado no artigo 132°, que estabelece normas especiais (n°s l e 2) e excepcionais (n°s 4 a 7), mas por referência às normas gerais do capítulo anterior, quanto a alguns aspectos atinentes a providências relativas a procedimentos de formação de contratos, sem tocar, porém, em qualquer dos aspectos regulados nos artigos 128° e 129°.
Quer dizer, no que respeita à proibição de execução do acto administrativo
objecto do pedido de suspensão da eficácia, o artigo 128° estabelece uma regra geral, que não é excepcionada ou sequer complementada pelo artigo 132°, o qual se destina a regular outras matérias, não havendo, por isso, qualquer possibilidade de colisão entre essas duas normas.
E esse o sentido da letra da lei, que, a meu ver, não é inviabilizado no confronto com o n° 4 do artigo 130°. Na verdade, não são paralelas as situações reguladas nesta norma e no n° 3 do artigo 132°, pelo que até esse pressuposto falha para se poder usar o argumento a contrario sensu, já de si falível, que desse confronto se poderia retirar.
Com efeito, por um lado, a expressa remissão para o capítulo precedente, contida nos preceitos em referência, deve levar-se à conta da assumida intenção pedagógica, justificada pela profundidade da reforma do contencioso administrativo (cfr. n° 1 da exposição dos motivos da proposta de lei de aprovação do CPTA), não forçando à exclusão da aplicação de outros preceitos sistematicamente aplicáveis, ainda que não objecto de remissão expressa.
Por outro lado, o artigo 130º rege sobre a suspensão da eficácia de normas, pelo que tem justificação a remissão expressa para os artigos precedentes, que se reportam à suspensão da. eficácia de actos administrativos. Por isso, a remissão ressalva “as adaptações que forem necessárias”.
Mas tal remissão já seria descabida, quando se trata de aplicar o artigo 128° exactamente às situações que se compreendem directamente no seu círculo - a suspensão de eficácia de actos administrativos.
São. pois, substancialmente diferentes as situações previstas nos artigos 130°, n° 4, e 132°, n° 3, não podendo, assim, extrair-se qualquer argumento a contrario sensu da circunstância de neste faltar qualquer remissão para os artigos 128° e 129°, que aquele contém.
Também o argumento extraído do n.º 3 do art. 2.º Directiva n.º 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, ao estabelecer que «os processos de recurso, por si só, não devem ler necessariamente efeitos suspensivos automáticos sobre os processos de adjudicação de contratos a que se referem», não é relevante no caso concreto, a meu ver.
Antes de mais, porque o artigo 132° não se aplica apenas nos casos a que se refere a referida Directiva comunitária, mas a todas as situações de natureza pré-contratual, incluindo as relativas aos contratos de pessoal.
Depois, porque, no caso, nem sequer se trata da suspensão automática derivada da mera interposição de recurso, mas de decisão expressa suscitada pela requerente da providência cautelar da suspensão da eficácia do acto.
Finalmente, não será a mesma coisa o efeito suspensivo automático decorrente da mera impugnação do acto, por um lado, e a não execução imediata do acto enquanto não é decidido o processo da providência cautelar da suspensão da eficácia, para garantir o efeito útil desta, por outro.
A estipulação constante do n° 3 do artigo 2° da Directiva 89/665/CEE não obsta, a meu ver, à existência, no direito interno, de uma norma como a do n° l do artigo 128º do CPTA. pois não parece que a Directiva inclua no conceito de recurso o pedido de medidas cautelares. como se pode extrair do artigo 2º, nº 1, al. a) da Directiva. Tanto mais que a proibição de executar o acto
administrativo não dura até à decisão do recurso, mas apenas enquanto não é decidida a providência cautelar, e para garantir a eficácia desta, finalidade que não é alheia à intenção comunitária ao impor a adopção de medidas urgentes visando a suspensão da execução do acto, que, obviamente, poderia ficar gorada, com frequência, sem aquele efeito suspensivo imediato.
Em todo o caso. contém o nº 1 do artigo 128°, um mecanismo equilibrado e adequado a evitar que o mero requerimento de suspensão da eficácia do acto permita paralisar automaticamente os efeitos do acto suspendendo, quando, fundamentadamente, a autoridade administrativa reconheça nisso grave prejuízo para o interesse público.”
Pelo exposto, é de conceder provimento ao recurso, revogando-se o despacho recorrido, considerando-se aplicável ao caso em apreço o dispositivo previsto no artigo 128º do CPTA.
Custas pelo recorrido, com o mínimo de taxa de justiça (art. 73º-D, nº 3 CCJ).
Lisboa, 5 de Julho de 2007 |
