| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO acordam os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – Subsecção Social:
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I. RELATÓRIO: J......., com os demais sinais dos autos, intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria – TAF de Leiria, contra o MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA – MAI (art. 10º n.º 4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos - CPTA e fls. 11 e 12 de fls. 1597 a 1669), providência cautelar para suspensão de eficácia de ato administrativo, publicado em 2023-05-18, no Diário da República - DR, 2ª Série - Parte C, n.º ......., Aviso n.º ......./2023 da Direção Nacional da Polícia de Segurança Pública (decisão de aplicação da pena disciplinar de demissão, no âmbito do processo NUP- .......), pedindo, no essencial, a suspensão de eficácia do ato acima melhor identicado.
* O TAF de Leiria, por sentença de 2023-08-08, julgou procedente o pedido cautelar e, em consequência, suspendeu a eficácia do ato suspendendo: cfr. fls. 1597 a 1669.
* Inconformada a entidade requerida, ora entidade recorrente, interpôs o presente recurso de apelação da decisão cautelar para este Tribunal Central Administrativo do Sul - TCAS, no qual peticionou a sua admissão e a anulação da decisão cautelar recorrida, para tanto apresentando as respetivas alegações e conclusões, como se transcreve: “…
B. O Recorrido esteve em ausência ilegítima ao serviço desde o dia 22.11.2018 a 07.03.2019, perfazendo 106 dias seguidos de faltas injustificadas, por não ter apresentado qualquer justificação legal para o efeito. Pois,
C. Ao contrário do defendido pela Douta Sentença o histórico de doença e de tratamentos, bem como o agravamento do estado de saúde do ora Recorrido (devidamente comunicado à PSP, segundo o julgamento do Tribunal a quo) e a junção da documentação clínica referida,
D. Não são de per si suficientes para considerar que este passaria a estar na situação de licença sem remuneração por força do agravamento das suas doenças, ou por estar sujeito a tratamento ambulatório, nos termos do disposto no art. 34. °, n.º 5 e 6, alínea b), da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, que aprova a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas — LTFP.
E. Quer a Informação Clínica de 18.10.2018 (Doc. 11), quer o Relatório Clínico de 22.11.2018 (Doc. 12 - apresentado pelo Recorrido apenas em 14.01.2019), não constituem justificações idóneas e em conformidade com a lei para serem consideradas justificativas das respetivas ausências ao serviço, pois tal justificação só decorre do necessário Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho (CIT) — cfr. designadamente o art. 18. ° da Lei n.º 35/2014.
F. Ainda que por mera hipótese se considerasse a documentação clínica junta pelo Recorrido como idónea para justificar as suas ausências ao serviço, a mesma foi apresentada muito para além do prazo legal previsto para o efeito (cinco dias úteis) — cfr art. 31. ° do Estatuto Profissional do Pessoal com Funções Policiais da PSP e 17. ° da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.
G. Assim, contrariamente ao entendido pelo Tribunal a quo, pode concluir-se com segurança que não se verifica o requisito do “fumus boni iuris" por estarem reunidos os pressupostos para aplicação de pena disciplinar ao aqui Recorrido, por este não se encontrar em tratamento ambulatório, não integrando, assim, a situação prevista no art. 34. °, n.º 6, alínea b) da Lei 35/2014, de 20 de junho.
H. A Douta Sentença Recorrida, incorreu também em erro de direito ao considerar que o órgão disciplinar não respeitou o princípio da proporcionalidade, nem demonstrou a inviabilidade da manutenção da relação funcional.
I. O que acontece é que a douta sentença discorda do detentor do poder disciplinar na ponderação dessa circunstância.
J. Mas, de acordo com o ordenamento jurídico português, a mera discordância do juiz administrativo não constitui fundamento para ele anular a avaliação do detentor do poder disciplinar, e para substituir o entendimento deste pelo seu.
K. Para o detentor do poder disciplinar os motivos que o conduziram a considerar que ocorrera a inviabilização da manutenção da relação funcional (cf. artigo 23°, n° 1, do ED/PSP) prendem-se com a gravidade das infrações cometidas e com o prejuízo causado no prestígio e no bom nome da Corporação.
L. Para o detentor do poder disciplinar as infrações do ora Recorrido configuram “um comportamento indigno de um agente policial (...), quebrando irremediavelmente a relação de confiança entre o arguido e a Corporação”. Ora,
M. Para julgar preenchido o pressuposto do n° 1 do artigo 120° do CPTA — “seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente" —, a douta sentença tinha de identificar uma manifesta desproporcionalidade, ou uma evidente injustiça, ou a adoção de critérios manifestamente desacertados, inaceitáveis ou grosseiros. E não o fez.
N. Em síntese, a douta sentença não teve em devida conta que a lei confiou à ponderação do detentor do poder disciplinar o juízo sobre a gravidade da falta cometida pelo Requerente, em ordem à escolha da sanção que se mostra adequada à manutenção da disciplina na Corporação. Assim,
O. A douta sentença também incorreu em erro de direito em matéria de avaliação do exercício do poder disciplinar (discricionário) e consequente erro na interpretação do n° 1 do artigo 120° do CPTA, quanto ao preenchimento do pressuposto relativo à previsibilidade de a pretensão do Recorrido vir a ser julgada procedente no processo principal…”: cfr. fls. 1688 a 1713.* Por seu turno o requerente, ora recorrido, pugnou pela improcedência do presente recurso e pela manutenção da decisão cautelar recorrida, para tanto concluindo como se segue: “… d) Por outro lado, veio a Entidade Recorrente pugnar nas suas Alegações que a douta Sentença errou, não estando verificado os requisitos legais previstos no art. 120. ° do CPTA, designadamente o requisito do "fumus boni iuris”, padecendo de erro de direito, por não ser provável a procedência da ação principal;
e) Todavia, tal não se pode aceitar, sendo as Alegações de recurso desprovidas de conteúdo, fundamentação e qualquer lógica de razoabilidade, sendo imaculada a douta Sentença em crise, vejamos:
f) Vem a Entidade Recorrente pôr em causa a douta Sentença, quanto a nós incólume quanto inexistência de pressupostos para a aplicação da pena suspendenda, invocando que errou o Tribunal a quo, existindo pressupostos para aplicação de pena disciplinar ao aqui Recorrido;
g) Como resulta dos dados como provados que não foram objeto de reparo nas Alegações de Recurso apresentadas pela Entidade Recorrida, as alegadas ausências ao serviço do Recorrente decorreram do circunstancialismo de após este ter sido submetido à devida avaliação pela Junta Médica da Caixa Geral de Aposentações realizada no dia 1 de outubro de 2018, foi notificado do despacho de decisão dessa Junta no dia 21 de novembro de 2018, não tendo obrigação de se apresentar ao serviço no dia 22 de novembro de 2018, pois como lhe competia deu conhecimento como, que havia requerido a realização de uma Junta de Recurso junto da CGA,
h) bem como demonstrou o agravamento do seu estado de saúde, no dia 19 de outubro de 2020, aos serviços competentes da PSP;
i) E por essa mesma agravação do estado de saúde do Recorrido, a partir desta data e devida comunicação tornaria as faltas/ausências ao serviço do Recorrido na PSP devidamente justificadas;
j) Pois a partir da data da comunicação do agravamento do estado de saúde do Recorrido (19 de outubro de 2018), passaria a estar na situação de licença sem remuneração, por força do agravamento das suas doenças, nos termos do disposto no art. 34. °, n°s 5 e 6, alínea b), da Lei n.º 35/2015, de 20 de junho, (Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas).
k) Assim, ainda que de forma perfunctória não se mostram corretos os pressupostos de aplicação da pena disciplinar ao Recorrido, porquanto como vimos, é possível qualificar como justificadas as faltas que integram a infração disciplinar;
l) Desta forma, sem qualquer dúvida bem decidiu o Tribunal recorrido, aceitando plausível na ação principal ser considerado que as faltas ao serviço do Recorrido a partir daquela data (19 de outubro de 2018), estão devidamente justificadas;
m) Da mesma forma a Entidade Recorrente coloca em causa a sentença do Tribunal que recorreu invocando que na aplicação da pena aplicada foi devidamente ponderada na medida e graduação da pena e, bem assim foi respeitado o princípio da proporcionalidade e a sua influência na própria inviabilidade da manutenção da relação funcional, invocando como fundamento uma vez mais, que existiu um erro na interpretação e aplicação do direito por parte do Tribunal a quo.
n) E, da mesma forma com o devido respeito não tem razão a Entidade Recorrente;
o) Pois, na verdade, de acordo com o artigo 35.° e 36.° do ED/PSP, aprovado pela Lei n.º 37/2019, de 30 de maio, a pena de aposentação compulsiva ou de demissão são aplicáveis, em geral, por infrações disciplinares que inviabilizem a manutenção de relação funcional e, não consta dos autos do procedimento disciplinar que a conduta do Recorrido possa inviabilizar a relação funcional, dado que, em nenhum momento do libelo acusatório e do processo resulta que a sua conduta tenha, manifestamente, resultado em prejuízo para o serviço e para a sociedade em geral;
p) Bem como não se revelou na pena aplicada a devida invocação às circunstâncias dirimentes e atenuantes, que sempre beneficiariam o Recorrido que sempre foi um reconhecido profissional;
q) Colocando completamente de parte a instrução disciplinar que se deve ter especial atenção aos conceitos doutrinais expostos nas teorias dos fins das penas, bem como o principal objetivo axiológico das penas, sejam elas criminais, disciplinares ou outras, os quais impõem que deve considerar a pena de inviabilização da manutenção da relação funcional aplicada ao Recorrido, em nada permite alcançar esse tão grandioso objetivo axiológico que é a reinserção social ou meramente profissional do infrator,
r) o que desde logo torna a decisão e pena disciplinar aplicada, claramente excessiva, violando o princípio da proporcionalidade contido na CRP (art. 266. ° n.º 2, 18. ° n.º 2 e 19.° n.º 4) e no Código de Procedimento Administrativo (artigo 7.° n.º 2), visa proibir.
s) Porquanto se trata da pena disciplinar mais gravosa e a inviabilidade da manutenção da relação funcional não decorre automaticamente da gravidade da infração, impondo-se esse juízo e, não se mostrando o mesmo realizado, cremos que essa circunstância compromete a aplicação da pena de demissão ao Recorrido;
t) Afigurando-se a procedência da ação principal nesta senda, mostrando- se verificado o requisito do fumus boni iuris, decidindo bem o Tribunal Recorrido, não sustendo razão à Entidade Recorrente.
u) Falece por isso, completamente a teoria que a Entidade Recorrente tenta fazer prevalecer, na verdade é mais do que evidente a violação clara da Lei atinente ao caso em concreto, esperando-se agora, evidentemente que a sentença do Tribunal a quo, seja doutamente confirmada pelo Tribunal ad quem...”: cfr. fls. 1715 a 1732.
* O recurso foi admitido e, além do mais, ordenada a sua subida em 2023-09-20: cfr. fls. 1740.
* O Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal Central, ao abrigo do disposto no art. 146° n°1 e 147°n.º 2 ambos do CPTA, emitiu parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, concluindo, em síntese útil, que: “… nada existe a censurar na fundamentação jurídica da decisão, no que à verificação do requisito do fumus boni iuris, que tem na sentença recorrida uma profunda apreciação e ponderação, pelo que o Tribunal "a quo" ao proferir a decisão ora sob recurso, procedeu de forma corretamente à interpretação dos factos e à aplicação do direito, e fundamentou com clareza a indiciação do requisito do fumus boni iuris. Nestes termos, é nosso parecer que o recurso deve ser julgado improcedente…”: cfr. 1746 a 1750.
E, de tal parecer, notificadas, as partes nada disseram: cfr. fls.1751 e 1752.
* As partes foram convidadas a informarem nos autos se a ação principal já foi intentada, e em caso afirmativo, para além do mais, com a indicação do número da autuação e, em caso negativo, para, querendo, se pronunciarem então a caducidade da presente providência cautelar; prerrogativa que apenas o recorrido utilizou, identificando o número da ação principal e pugnando pela inaplicabilidade, ao caso concreto, do invocado art. 123ºn.º 1 al. a) do CPTA: cfr. fls. 1761; fls. 1764 a 1768.
* Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente (cfr. art. 36º nº 2 do CPTA), mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo à conferência para julgamento.
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II. OBJETO DO RECURSO: Antes da apreciação e decisão das questões colocadas pela entidade recorrente, delimitadas pelo teor das alegações de recurso e respetivas conclusões (cfr. art. 635°, n° 4 e art. 639°, n°1, nº. 2 e nº 3 todos do Código de Processo Civil – CPC ex vi artº 140° do CPTA), importa, aferir da caducidade da presente providência cautelar: vide art. 123º do CPTA; art. 7º-A do CPTA e art. 130º do CPC ex vi art. 1º do CPTA; art. 652º n.º 1 do CPC ex vi art. 140º do CPTA.
Só depois e, caso a suscitada caducidade se não verifique, importa apreciar e decidir se a decisão cautelar sob recurso padece, ou não, dos assacados erros de julgamento.
Vejamos:
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III. FUNDAMENTAÇÃO: A – DE FACTO:
Remete-se para os termos da decisão da 1.ª instância que, indiciariamente, decidiu a matéria de facto em sede cautelar: cfr. art. 663º n.º 6 do CPC ex vi art. 1.º, art. 7º-A e art. 140.º n.º 3 todos do CPTA.
Aditando-se aos factos, indiciariamente, assentes o seguinte: cfr. art. 662.º n. º1 do CPC ex vi art. 1.º do CPTA.
70. Em 2024-04-11, o recorrido, ali autor, apresentou petição inicial da ação principal
da presente providência cautelar, ação que corre termos sob o n.º 460/24.4BELRA, no TAF de Leiria: cfr. fls. 1764 a 1768 e consulta dos referenciados autos no Sitaf.
* B – DE DIREITO:
DO ART. 123º DO CPTA:
Nos termos do disposto no art. 123º n.º 1 al. a) do CPTA os processos cautelares extinguem-se se o requerente não fizer uso, no respetivo prazo, do meio contencioso adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adoção da providência cautelar se destinou.
No caso em apreço, e como o indica o requerente, ora recorrido, o meio contencioso principal adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adoção da providência cautelar se destinou é a ação administrativa que intentou apenas em 2024-04-11.
Importa, por isso ter presente que, como decorre dos autos e o probatório elege, o ato suspendendo (de 2023-01-20) foi publicado pelo aviso ......./2023, DR, 2ª série, de 2023-05-18, tendo o requerente, ora recorrido, intentado a presente providência cautelar em 2023-06-17, onde, pese embora tenha assacado, maioritariamente, vícios que podem ser cominados com o desvalor da declaração de anulabilidade, também assacou ao referido ato causa de invalidade suscetível de gerar nulidade (v.g. quanto à alegação da violação do princípio da proporcionalidade da aplicação da pena disciplinar): cfr. art. 266º, n.º 2 da Constituição da Républica Portuguesa - CRP versus art. 7º e artº 161º n.º 1 e n.º 2 al. d) ambos do Código de Procedimento Administrativo – CPA.
Acresce que a decisão cautelar recorrida julgou procedente o pedido cautelar, além do mais, por julgar indiciariamente colocado em crise o referido princípio da proporcionalidade da aplicação da pena disciplinar, na exata medida em que considerou que o órgão disciplinar não fundamentou de forma precisa e circunstanciada o exercício da sua discricionariedade disciplinar, não demonstrando, assim, como se lhe impunha, a inviabilidade da manutenção da relação funcional.
Assim sendo - e ainda à luz de uma interpretação que se apresenta como mais favorável ao acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efetiva - , tem que concluir-se que o requerente, ora recorrido, fez uso, no respetivo prazo, do meio contencioso principal adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adoção da providência cautelar se destinava: cfr. art. 2º, art. 58º nº 1; art. 123º; art. 113º n.º 3 e art. 7º-A todos do CPTA.
Termos em que o invocado art. 123º do CPTA não se mostra aplicável ao caso em concreto.
Prosseguindo:
DO ERRO DE JULGAMENTO (art. 120º do CPTA):
Principia a entidade recorrente por advogar que a decisão cautelar padece de erro de direito, na medida em que, não se verifica o requisito do fumus boni iuris, por inexistência de pressupostos para aplicação de pena disciplinar, ao não considerar as faltas do requerente, ora recorrido, como justificadas face à documentação clínica junta quanto aos tratamentos recebidos.
Diversamente, e como sobredito, sublinha o recorrido que, após ter sido submetido à avaliação pela Junta Médica da Caixa Geral de Aposentações - CGA, não tinha obrigação de se apresentar ao serviço em 2018-11-22, pois, deu conhecimento que havia requerido a realização de uma Junta de Recurso junto da CGA e em 2022-10-19, demonstrou o agravamento do seu estado de saúde, junto dos serviços competentes da PSP, razão pela qual, considera que, a partir dessa data, as faltas/ausências ao serviço se mostram justificadas, por estar na situação de licença sem remuneração: cfr. art. 34. °, n°s 5 e 6, al. b), da Lei n.º 35/2015, de 20 de junho - Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas – LGTFP.
APRECIADO E DECIDINDO
Discorreu-se no discurso fundamentador da decisão cautelar recorrida: “…. avancemos agora para a apreciação do requisito do fumus boni iuris. (…) E no domínio jurídico em que ora nos situamos, isso exige que algum dos vícios atribuídos pela requerente ao ato suspendendo se apresente já - na análise perfunctória típica deste género de processos - com a solidez bastante para que conjeturemos a existência de uma ilegalidade e a consequente supressão judicial do ato”.
Atenta a alegação do Requerente, para aferição do cumprimento do requisito do fumus boni iuris, na sua atual formulação de provável procedência da pretensão a formular na ação principal, há que apreciar, sumariamente, das invalidades que este imputa ao ato suspendendo a saber: (i) a inexistência de pressupostos para aplicação de pena disciplinar ao Arguido, aqui Requerente; (ii) violação dos direitos liberdades e garantias do Requente enquanto arguido no processo disciplinar, por falta de audição do arguido quanto ao regime mais favorável a aplicar; (iii) nulidade do procedimento pela irregularidade da acusação e pela absoluta ausência de audiência do Requerente, enquanto arguido; (iii) violação do prazo de instrução do procedimento disciplinar; (v) prescrição do procedimento disciplinar; e (vi) a ilegalidade da pena concretamente aplicada.
i. Da alegada prescrição do procedimento disciplinar:
Dispõe o art. 48. °, n.º 3, do ED/PSP, que “Sem prejuízo do disposto no número anterior, o procedimento disciplinar prescreve se, conhecida a infração pelas entidades com competência disciplinar, previstas no anexo ii ao presente estatuto e do qual faz parte integrante, aquele não for instaurado no prazo de 90 dias.” No caso dos autos, (…)
Pelo exposto não se verifica o alegado fumus boni iuris.
ii. Da alegada violação do prazo de instrução do procedimento disciplinar:
(…) Não assiste razão ao Requerente quanto à alegação de que o processo disciplinar foi mandado instaurar em 2018 e que a instrução foi iniciada também nesse ano.
Com efeito, como resulta do probatório, por despacho de 07.02.2019, exarado pela então Comandante Distrital de Polícia de Setúbal da PSP, na sequência da Informação de Serviço subscrita pela Comandante de Esquadra do Montijo, de 03.01.2019, por o aqui requerente se encontrar alegadamente em situação de ausência ilegítima ao serviço, foi instaurado o processo disciplinar NUP....... [cfr. Facto Provado 20)]. Resulta ainda do probatório que o despacho de termo de abertura e autuação do procedimento disciplinar foi lavrado em 14.03.2019 [cfr. Facto Provado 25)] e que por despacho do Comandante Distrital de Setúbal, de 19.11.2019, exarado ao abrigo do n.º 2 do art. 82. ° do ED/PSP, foi concedida uma prorrogação do prazo de instrução, a partir do dia 03.12.2019 [cfr. Facto Provado 42)]. Inexiste, todavia, no caso dos autos, um despacho que formalmente declare a abertura da instrução do procedimento. (…) Ora, contabilizando-se o prazo de 90 (noventa) dias a que faz referência o n.º 1 do art. 82.° do ED/PSP nos termos do artigo 2.° da Lei n.º 37/2019, de 30 de maio, que remete por seu turno para o Código do Procedimento Administrativo (CPA) nesta matéria, e, portanto, para a alínea c) do seu art. 87.°, o que implica a sua suspensão aos sábados, domingos, e feriados, temos que o nonagésimo dia do prazo de instrução do processo disciplinar foi o dia 29.11.2019, sendo que a tal acresce o prazo de prorrogação do prazo de instrução por mais 90 dias, a partir de 03.12.2019, que em tese, terminaria em 13.04.2020.
Todavia, importa ainda considerar a aplicação da chamada Legislação Covid citada pela Entidade Requerida, (…) Consequentemente, o prazo de 90 dias de prorrogação iniciado a partir de 03.12.2019, suspendeu-se em 09.03.2020 - tendo até aí decorrido 66 dias - e retomou em 03.06.2020, findando em 06.07.2020. Temos assim que quando foi proferida a acusação - em 26.06.2020, cfr. Facto Provado 45) - ainda não havia sido ultrapassado o prazo de instrução. (…) Mas ainda que assim não se entenda, importa ainda ter em conta que é entendimento pacífico na jurisprudência e na doutrina que os prazos indicados em sede de procedimento disciplinar são meramente ordenadores ou indicativos, pelo que a sua preterição não conduz à invalidade da decisão punitiva. (…)
Pelo exposto, não se afigura que tenha sido violado o prazo de instrução, razão pela qual não será provável a procedência da ação principal com base neste fundamento, o que determina a inexistência de fumus boni iuris.
iii. Da alegada nulidade do procedimento pela irregularidade de notificação da acusação ao arguido e da alegada absoluta falta de ausência de audiência do Requerente, enquanto arguido, nos termos do art. 93º do ED/PSP:
(…) Adianta-se, desde já que não se afigurar assistir razão ao Requerente. (…) Contrariamente ao alegado e ainda que num juízo perfunctório como carateriza a tutela cautelar, não se vislumbra qualquer nulidade por omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade (nem o Requerente as identifica sequer), nem foi violado qualquer direito de defesa, sendo que pelo menos desde 17.07.2019 o Requerente bem sabia da existência do presente procedimento disciplinar.
Pelo exposto, não se mostra provável a procedência da ação principal com base neste vício, razão pela qual não se verifica o fumus boni iuris conducente à tutela cautelar.
iv. Da alegada violação dos direitos, liberdades e garantias do Requerente enquanto arguido, por não ter sido ouvido quanto à aplicação da Lei nº 37/2019, de 30 de maio:
(…) Assim e pelo exposto, face à ausência de concretização das matérias em que o RD/PSP se mostraria mais favorável e afigurando-se, ainda que de forma perfunctória, que realmente o ED/PSP se revela, em geral, mais favorável ao arguido, designadamente quanto a prazos de prescrição (neste sentido veja-se, por exemplo o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 10.03.2023, processo n.º 00279/22.7 BEMDL), não se antevê que a ação principal venha a ser julgada procedente com base neste fundamento, pelo que inexiste fumus boni iuris.
v. Da alegada inexistência de pressupostos para aplicação de pena disciplinar ao Arguido, aqui requerente:
(…)
Sob a epígrafe “Fim do prazo de faltas por doença” o art. 34. ° da LGTFP, na redação aplicável à data dos factos, estatui que: (…)
Resulta da factualidade provada que o Requerente comunicou à PSP quer o pedido de Junta Médica de Recurso, quer o agravamento do seu estado de saúde [cfr. Factos Provados 10), 15) 16)]. Resulta ainda da factualidade dada como provada que, para efeitos de Junta de Recurso ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do art. 95. ° do Estatuto da Aposentação, por despacho de 12.02.2019 da Direção da CGA foi o mesmo indeferido com base nos seguintes fundamentos: “A nova documentação clínica confirma o analisado e decidido pela Junta Médica anteriormente realizada” [cfr. Facto provado 21)].
Conforme entendimento da jurisprudência, a respeito do regime previsto pelo DL n.º 100/99, de 31 de março que aprovou o regime de férias, faltas e licenças dos funcionários públicos, revogado pela LGTFP: “O requerimento de junta médica de recurso não suspende o efeito do laudo da anterior junta médica da Caixa Geral de Aposentações.” (neste sentido, Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 18.02.2016, processo n.º 0868/14). É certo também que os Certificados de Incapacidade Temporária para o Trabalho constituem meios idóneos para a justificação de faltas e, no caso, só foram apresentados pelo Requerente a partir de 08.03,2019 [cfr. Facto Provado 23) e 26) a 29)].
Ainda assim e face ao concreto circunstancialismo do caso dos autos, mormente por ser conhecida a situação clínica do Requerente com longos períodos para tratamento [cfr. Factos Provados 2), 3) e 54)], importa ponderar. É que, na verdade, resulta da factualidade dada como provada que o Requerente comunicou o agravamento do seu estado de saúde à PSP, juntando documentação clínica quanto aos tratamentos recebidos [cfr. Factos Provados 9), 13), 15), 16)]. Porém, sobre esta matéria nenhuma apreciação foi feita em sede de relatório final, o que se impunha.
Ora de facto decorre do probatório que o Requerente se encontrava em tratamento [cfr. Factos Provados 9), 13), 15) e 16)], pelo que se afigura plausível que possa integrar a situação prevista no art. 34. °, n.º 6, al. b) da LGTFP, por se encontrar em tratamento ambulatório.
Não estamos, pois, perante uma mera atividade aritmética, com o seguinte raciocínio: o Requerente faltou, logo violou o dever de assiduidade e aprumo e deve ser punido disciplinarmente. Pelo contrário, há que ponderar as concretas circunstâncias do caso concreto, atendendo à conhecida situação de tratamento e ausência prolongada do Requerente, por motivo de doença, bem como à junção de documentação no sentido do tratamento e assistência do Requerente durante aquele período e que não mereceu qualquer apreciação, designadamente para efeitos da situação prevista no art. 34.° da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, hipótese que aliás foi comunicado ao Requerente [cfr. Facto Provado 7)] e ainda ao facto de o Requerente ter solicitado a sua submissão a Junta Médica de Recurso. É que como é sabido, é ao órgão disciplinar que incumbe o preenchimento dos factos integrantes da responsabilidade disciplinar e no caso não se mostram claros os pressupostos da condenação disciplinar, pois não foram ponderadas as circunstâncias alegadas pelo Requerente para a justificação das faltas, conduta que foi qualificada como infração e que, por isso, coloca em causa a legalidade da punição.
E quanto à alegação da Entidade Requerida no sentido de que o Requerente não preenche os requisitos previstos no art. 34. °, n.º 6, al. b) da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, ainda que num juízo perfunctório, como se impõe, afigura-se que os documentos juntos indiciam a realização de tratamento em ambulatório, com a indicação da inexistência de condições para prestação de serviço, tudo o que à Entidade Requerida, enquanto órgão disciplinar, cumpria ponderar.
Não estamos com isto a dizer que a falta injustificada ao serviço não constitui infração disciplinar grave, sendo que e até neste sentido o próprio art. 23. °, n.º 2, alínea r) do ED/PSP dispõe que “(..)[s]ão suscetíveis de inviabilizara manutenção da relação funcionai, nomeadamente, os seguintes comportamentos: (...) r) Dar cinco faltas seguidas ou dez interpoladas, sem justificação”. Estamos apenas a afirmar que, nas concretas circunstâncias do caso, atento o histórico do Requerente quanto a ausências ao serviço e à alegação do agravamento do seu estado de saúde, juntando documentação nesse sentido, não poderia, sem mais, a Entidade Requerida considerar como injustificadas as faltas dadas.
Importa ainda referir que não é inteiramente correta a alegação do Requerente nos artigos 50. ° a 54.° do requerimento inicial. É que, bem vistas as coisas, naquela decisão o Tribunal não apreciou nem se pronunciou exatamente sobre a mesma factualidade em causa nos presentes autos, mormente quanto à natureza justificada ou injustificada das faltas. Na verdade, foi dada razão ao Requerente por motivos formais, relacionados com a falta de notificação e preterição de audiência prévia relativamente à decisão de cessar o pagamento das suas remunerações, nada constando quanto à concreta causa dessa cessação (e em rigor nos presentes autos tal questão só é abordada por via da instauração do processo disciplinar). Em todo o caso, e ainda que assim não se entendesse, refira-se que aquela decisão apenas teria efeito naquele concreto processo e não constituiria caso julgado quanto aos presentes autos.
Todavia, como vimos já, afigura-se ainda que de forma perfunctória não se mostram corretos os pressupostos de aplicação da pena disciplinar ao Requerente porquanto como vimos, é possível qualificar como justificadas as faltas que integram a infração disciplinar, tal como de resto alegado pelo Requerente em sede de audiência prévia. Ora não tendo sido feita essa análise pelo órgão disciplinar que, face à ausência de Certificados de Incapacidade Temporária para o Trabalho qualificou como injustificadas as faltas dadas e daí avançou para a punição disciplinar, descurando toda a análise quer que anto à possibilidade da justificação das faltas nos termos do art. 34. °, n.º 6, al. b) da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho quer porque ainda que conhecendo o histórico de tratamentos do Requerente, o desconsiderou.
Pelo exposto, cremos que os pressupostos da aplicação da pena disciplinar não se mostram indiscutíveis, carecendo da ponderação das circunstâncias acima indicadas, razão pela qual se considera que a ação principal poderá proceder, pelo que se mostra preenchido o requisito do fumus boni iuris…”.
Correspondentemente, e como resulta já do sobredito, decidiu-se em 1ª Instância julgar procedente o presente processo cautelar e, em consequência, deferir a providência cautelar requerida de suspensão de eficácia de ato.
E refira-se, desde já, que o assim decidido pelo tribunal a quo não merece censura, uma vez que se mostra em absoluta conformidade com a factualidade assente e, bem assim com o quadro legal aplicável, com a Jurisprudência e com a doutrina amiúde enunciadas na decisão em crise.
Na verdade, depois de o tribunal a quo ter julgado preenchido o requisito do periculum in mora, procedeu a exaustiva apreciação dos diversos vícios assacados, eventualmente, consubstanciadores do requisito do fumus boni iuris.
Todos tendo desconsiderado, exceção feita: à alegada inexistência de pressupostos para aplicação de pena disciplinar ao requerente, ora recorrido e; à alegada ilegalidade da pena concretamente aplicada, ambos na vertente da (ausência) fundamentação e (ausência) ponderação do caso concreto versus o disposto no art. 34. °, n.º 6, al. b) da LGTFP, compaginado com o art. 23º n.º 2 al. r) do ED/PSP, aprovado pela Lei n.º 37/2019, de 30 de maio.
Dito de outro modo, a decisão cautelar recorrida identificou e fundamentou a verificação do requisito fumus boni iuris quando, assertivamente, assinala que o ato suspendendo não tomou em linha de conta o concreto circunstancialismo do caso, nomeadamente: os longos períodos de ausência do recorrido ao serviço para tratamento; bem como o facto de ter comunicado o agravamento do seu estado de saúde à PSP, juntando documentação clínica quanto aos tratamentos recebidos, e; de ter dado ainda conhecimento do pedido de realização de Junta de recurso da CGA. Assim, não tendo sido feita, como não foi, sobre tal matéria qualquer apreciação, em sede de relatório final, não se encontra tal relatório completo, como determina a Lei: vide factos 52; 53; 55 e 57 da decisão cautelar; cfr. art. 98º, 100º e 101º todos do ED/PSP; vide art. 152º n.º 1 al. a) e art. 153º ambos do CPA; vide art. 219º; art. 220º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas – LGTFP.
Ponto é que fundamentar é enunciar, explicitamente, as razões ou motivos que conduziram o órgão administrativo à prática de determinado ato, a exteriorização dos motivos do ato de modo a permitir a um destinatário normal perceber porque se decidiu em determinado sentido e não noutro.
A decisão suspendenda estará devidamente fundamentada se das informações dos serviços e/ou dos relatórios constarem diretamente, ou por remissão, as razões por que se decidiu em certo sentido, permitindo assim a defesa posterior dos direitos e interesses legítimos dos destinatários: cfr. art. 152º a art. 154º do CPA; neste sentido vide CPA anotado por MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e J. PACHECO AMORIM, 2º edição, Almedina; Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo - STA de 1998-01-28, processo n.º 021331; Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte – TCAN, de 2014, processo n.º 1726/07.BEPRT, disponíveis em www.DGSI.pt.
Equivalendo à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato: cfr. art.
152º a art. 154º do CPA; vide CPA anotado por MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES E J. PACHECO AMORIM, 2º edição, Almedina, Ac. do STA de 1998-01-28, proferido no Processo n.º 021331, disponível em www.DGSI.pt.
Ora, resulta da factualidade assente que o ato disciplinar punitivo suspendendo assenta num relatório final que não se mostra completo (recorde-se, existe matéria que foi levada aos autos disciplinares e que não foi apreciada em sede de relatório final, nem justificado tal desmerecimento), circunstância que desrespeita o caminho traçado pelo CPA compaginado com as normas especificas contidas no ED/PSP: vide factos 52; 53; 55 e 57 da decisão cautelar; cfr. art. 98º, 100º e 101º todos do ED/PSP; vide art. 152º n.º 1 al. a) e art. 153º ambos do CPA; vide art. 219º; art. 220º da LGTFP.
Na exata medida em que não se mostra devidamente explicitada a motivação e sentido da decisão suspendenda e ainda os critérios e normas em que a entidade demandada, ora entidade recorrente, se fundou para decidir no sentido e no modo, em que o fez, permitindo assim alcançar o inter-cognoscitivo adotado e quais as razões por que se decidiu como se decidiu: vide factos 52; 53; 55 e 57 da decisão cautelar; cfr. art. 98º, 100º e 101º todos do ED/PSP; vide art. 152º n.º 1 al. a) e art. 153º ambos do CPA; vide art. 219º; art. 220º da LGTFP.
Consequentemente, mostra-se, pois, plausível, como decidido na decisão cautelar recorrida, que face à fundamentação e ponderação casuisticamente em falta, o caso em apreço possa, eventualmente, integrar a situação prevista no art. 34.º, n.º 6, al. b) da LGTFP - ou seja, possa existir sujeição a tratamento ambulatório - , o que a acontecer, relevará para a justificação, ou não, das faltas dada pelo recorrido, mas consubstancia ainda e sobretudo, como decidido pelo tribunal a quo, o preenchimento do identificado requisito fumus boni iuris.
Termos em que a decisão cautelar recorrida não padece do invocado erro de julgamento.
DO ERRO DE JULGAMENTO (art. 266.º n.º 2; art. 18.º n.º 2 e art. 19.º n.º 4 todos da CRP e art. 7º n.º 2 do CPA):
Sustenta ainda a entidade recorrente que a decisão cautelar recorrida incorreu também em erro de direito ao considerar que o órgão disciplinar não respeitou o princípio da proporcionalidade, nem demonstrou a inviabilidade da manutenção da relação funcional.
Diversamente, em síntese útil, o recorrido alinhou com a fundamentação da decisão cautelar recorrida quando conclui que a inviabilidade da manutenção da relação funcional não decorre automaticamente da gravidade da infração disciplinar, cabendo sim ao órgão disciplinar proceder à fundamentação da aplicação da pena de demissão, o que não fez.
APRECIADO E DECIDINDO
Ressalta ainda da decisão cautelar recorrida que: “… (vi) Da alegada ilegalidade da pena concretamente aplicada. (…) O art. 30° do EDPSP prevê as seguintes penas disciplinares: a) Repreensão; b) Multa até 30 dias; c) Suspensão simples, de 5 a 120 dias; d) Suspensão grave, de 121 a 240 dias; e) Aposentação compulsiva; e f) Demissão.
Dispõe a al. r) do n° 2 do art. 23° do EDPSP que “(..)[s]ão suscetíveis de inviabilizar a manutenção da relação funcional, nomeadamente, os seguintes comportamentos: (...) r) Dar cinco faltas seguidas ou dez interpoladas, sem justificação”.
Como se afirmou no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 02.12.2021, processo n.º 317/21.0BEALM, “O efeito da inviabilização da manutenção da relação funcional não é um efeito automático, antes tendo de assentar não só na «gravidade objetiva» dos factos cometidos, mas ainda no reflexo dos seus efeitos no desenvolvimento da função exercida.” Significa isto que deve ser apreciada.
(…)
No caso dos autos, no relatório final em que se estriba a decisão suspendenda foram dados como provados os factos constantes da acusação, daí decorrendo que entre 22.11.2018 e 07.03.2019 o Requerente não se apresentou ao serviço, constando do processo administrativo que tais faltas são injustificadas, o que consubstancia uma ausência nos termos do art. 23.°, n.º 2, alínea r) do ED/PSP, sendo, portanto, uma infração suscetível de inviabilizar a manutenção da relação funcional, pois o Requerente esteve ausente por período superior a 5 dias seguidos ou 10 interpolados.
Todavia, conforme supra analisámos, o Requerente indicou que se encontrava na situação prevista no art. 34. °, n.º 6, al. b) da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, sustentando que se encontrava em tratamento ambulatório, sem condições de regressar ao serviço e com agravamento do seu estado de saúde, tendo requerido a sua submissão a junta médica de recurso da CGA. Ora, este circunstancialismo havia que ser ponderado pelo órgão disciplinar para aferir se as faltas dadas poderiam ou não ser consideradas justificadas, o que não foi feito. Assim e nesta medida antevê-se a probabilidade da procedência da ação principal com base neste fundamento.
Na verdade, o princípio da proporcionalidade mostra-se consagrado nos artigos 266° da CRP e 7°, n° 2 do CPA. Em matéria disciplinar, o princípio da proporcionalidade reconduz- se à necessidade de adequação da pena imposta à gravidade dos factos reputados como ilícitos, constituindo, por isso, um limite interno ao poder discricionário da Administração na fixação da medida concreta da pena disciplinar
É que como afirma Raquel Carvalho “a atividade da escolha e medida da pena das sanções é uma atividade claramente discricionária, mas não arbitrária” (in “Comentário ao Regime Disciplinar dos Trabalhadores em Funções Públicas”, Universidade Católica Editora, 2014, pág.182), assumindo precisamente aqui um papel fundamental o princípio da proporcionalidade enquanto instrumento do controlo jurisdicional do exercício do poder público. Essa atuação não pode, todavia, ser “uma forma de substitui um juízo valorativo, o da administração, por um outro, ademais menos próximo e pretensamente menos fiel do contexto em que foi praticado a infração. A proporcionalidade é assim uma pauta da legalidade.” (Ana Fernanda Neves, in “O direito disciplinar da Função Pública”, Tese de Doutoramento in Repositório da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2007, Vol. II, página 452).
(…)
Concretamente quanto ao juízo da inviabilidade da manutenção da relação funcional, consta do relatório final, no segmento “Medida e graduação da pena (...) (i) À natureza e gravidade da infração” que “A ilicitude da conduta impossibilita que o mesmo possa manter- se ao serviço, inviabilizando a manutenção da relação funcional.” e ainda “Medida e graduação da pena (… ) (iii) Grau de culpa ” que “O comportamento do arguido inviabiliza a manutenção da relação funcional pois, na qualidade de agente de autoridade a infração a título de negligência grosseira, afeta gravemente a dignidade e o prestígio da função, resultando prejuízos elevados para o serviço, quebrando, assim, a confiança que deve existir entre a Corporação e os seus agentes [cfr. Facto Provado 52)].
Ora, do que acaba de se expor não resultam as razões pelas quais entende o órgão disciplinar que é inviável a manutenção da relação funcional. Com efeito, o facto de se tratar de infração muito grave decorre já do art. 23. °, n.º 2, al. r) do ED/PSP, pelo que, como vimos, sendo essa a posição da jurisprudência, é necessário formular-se um juízo concreto relativamente à inviabilidade da manutenção funcional.
É que, na verdade, está em causa a medida de último ratio, a aplicação da pena disciplinar de demissão, que implica a perda de todos os direitos do agente e se mostra ainda mais gravosa do que a pena de aposentação compulsiva. Ora, não se pode descurar que o Requerente detinha à data 28 anos de serviço e que dadas as circunstâncias do caso, concretamente o seu histórico quanto a ausências para tratamento por motivos de saúde impunha a ponderação da medida e graduação da pena de forma a respeitar o princípio da proporcionalidade. Não existia em concreto, outra medida que assegurasse a resposta disciplinar? Esse juízo não se mostra espelhado no relatório final, em que se estriba a decisão de aplicação da pena disciplinar. Pois bem, era necessário demonstrar, como se disse, quais as razões que inviabilizam a manutenção da relação funcional. Terá sido porque estão em causa quase quatro meses de faltas? E se estivesse em causa um mês de faltas? A pena seria a mesma? Deixou a Entidade Requerida de confiar na pontualidade e representação do agente? Eram essas (entre outras) as considerações que importava tecer e dilucidar.
Reitera-se que a violação do dever de assiduidade e aprumo por falta injustificada ao serviço, cinco vezes seguidas ou dez interpoladas, constitui infração muito grave, nos termos do art. 23. °, n.º 2, alínea r) do ED/PSP. Todavia, porque implica um juízo em concreto sobre a inviabilidade de manutenção da relação funcional, importa em concreto aferir se as faltas são ou não justificadas, mormente por reporte à alegação do Requerente quando isso mesmo é invocado, o que não foi feito, como vimos em sede de apreciação dos requisitos para aplicação da pena disciplinar.
Mas mais. Ainda que se entenda que as faltas são efetivamente injustificadas cabia ao órgão disciplinar proceder à fundamentação da aplicação da pena de demissão em concreto (quiçá até por reporte às demais), porquanto se trata da pena disciplinar mais gravosa e a inviabilidade da manutenção da relação funcional não decorre automaticamente da gravidade da infração, impondo-se esse juízo. Assim, não se mostrando o mesmo realizado, cremos que essa circunstância compromete a aplicação da pena de demissão ao Requerente.
Por fim, refira-se que embora o Requerente alegue a violação dos princípios da Legalidade, Subsidiariedade, Necessidade, Adequação, Proporcionalidade, Culpa e da Tipicidade, a verdade é se trata de uma alegação abstrata e genérica, não concretizando o Requerente em que exata medida é que a pena disciplinar aplicada viola cada um desses princípios. Por essa razão, não se afigura desde logo como provável a procedência da ação principal com base neste fundamento.
Pelo exposto, também quanto a este fundamento se afigura a procedência da ação principal, mostrando-se verificado o requisito do fumus boni iuris ...”.
Destarte, e no que importa considerar para a economia dos autos, a decisão cautelar recorrida, sem desconsiderar a gravidade das infrações disciplinares em causa, sublinha a necessidade de aferição casuística do juízo de inviabilidade da manutenção da relação funcional, ponderação essa que impressivamente resulta da expressão: “… a inviabilidade da manutenção da relação funcional não decorre automaticamente da gravidade da infração, impondo-se esse juízo…”.
Valendo aqui mutatis mutandis tudo o supra aduzido, quanto à importância da fundamentação para aquilatar agora da proporcionalidade da pena disciplinar concretamente aplicada (recorde-se: de demissão), importa ter presente que, da decisão cautelar recorrida resulta que, na prolação do ato suspendendo a entidade recorrente assentou a sua decisão sem prévia completa ponderação das circunstâncias do caso concreto (repete-se: nomeadamente, os longos períodos de ausência do recorrido ao serviço para tratamento, bem como o facto de este ter comunicado o agravamento do seu estado de saúde à PSP, juntando documentação clínica quanto aos tratamentos recebidos, e tendo dado ainda conhecimento do pedido de realização de Junta de recurso da CGA, não tendo, sobre tal matéria sido feita qualquer apreciação em sede de relatório final) nem, bem assim, sem prévio juízo sobre a concreta inviabilização da manutenção da relação funcional: art. 34.º n.º 6, al. b) da LGTFP; art. 23º n.º 2 al. r), art. 35. ° e art. 36º todos do ED/PSP.
Circunstância que obsta, como bem concluiu a decisão cautelar recorrida, ao conhecimento da adequação da aplicação daquela pena disciplinar em concreto (recorde-se: de demissão), à conduta de incumprimento adotada pelo recorrido, na exata medida em que se desconhece, repisando, o sobredito, qual a ponderação da gravidade dos factos com as concretas circunstâncias eventualmente atenuantes e agravantes ao caso aplicáveis (recorde-se: nomeadamente, os longos períodos de ausência do recorrido ao serviço para tratamento, bem como o facto de este ter comunicado o agravamento do seu estado de saúde à PSP, juntando documentação clínica quanto aos tratamentos recebidos, e tendo dado ainda conhecimento do pedido de realização de Junta de recurso da CGA, não tendo, sobre tal matéria sido feita qualquer apreciação em sede de relatório final): art. 34. °, n.º 6, al. b) da LGTFP; art. 23º n.º 2 al. r), art. 35. ° e art. 36º todos do ED/PSP.
Pelo que vem de ser dito, e dada a natureza inquisitória do procedimento disciplinar em conjugação com o princípio da verdade real, que vigora o princípio da livre apreciação das provas, importa ter presente que a entidade demandada, ora recorrente, detém um amplo grau de discricionariedade na avaliação da prova e da consideração ou desconsideração de circunstâncias atenuantes bem como das agravantes, pelo que, e como ressuma da factualidade apurada, com acerto decidiu o tribunal a quo ao sublinhar que o exercício da discricionariedade não dispensa precisa e circunstanciada fundamentação, para mais, quando, como sucede no caso em apreço, se encontra em causa a aplicação da pena disciplinar de maior gravidade, a de demissão.
É ainda de notar que o princípio da proporcionalidade da atuação administrativa exige que a decisão suspendenda seja: adequada (leia-se: apta à prossecução do interesse público visado); necessária (leia-se: exigível a satisfazer o interesse público) e proporcional (leia-se: justa em relação ao benefício alcançado para o interesse público): neste sentido CPA anotado por MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e J. PACHECO AMORIM, 2º edição, Almedina, pág. 99 a 105; art. 7º do CPA.
Termos em que a decisão cautelar recorrida não padece outrossim do invocado erro de julgamento.
*
Da confluência dos factos apurados com o direito aplicável improcedem as conclusões do presente recurso, impondo-se negar provimento ao mesmo e confirmar a decisão cautelar recorrida.
***
IV. DECISÃO: Pelo exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Administrativo – Subsecção Social deste TCAS, em negar provimento ao recurso interposto e, em confirmar a sentença cautelar recorrida.
Custas a cargo da entidade recorrente.
11 de julho de 2024
(Teresa Caiado – relatora)
(Frederico Branco – 1º adjunto)
(Mª Julieta França – 2ª adjunta) |
