ii) A litigância de má fé não se basta com a dedução de pretensão ou oposição sem fundamento, ou a afirmação de factos não verificados ou verificados de forma distinta.

iii) Exige-se, ainda, que a parte tenha atuado com dolo ou com negligência grave, ou seja, sabendo da falta de fundamento da sua pretensão ou oposição, encontrando-se numa situação em que se lhe impunha que tivesse esse conhecimento.

I. Relatório

J......(doravante Recorrente) não se conformando com a sentença do TAC de Lisboa, de 12.07.2019, que indeferiu o requerimento cautelar dirigido ao Ministério da Administração Interna e recusou a providência requerida - de suspensão de eficácia do ato que determinou o seu afastamento coercivo do território nacional -, por falta de interesse em agir e manifesta desnecessidade de tutela cautelar, face à pendência de outra providência cautelar anterior com objeto idêntico, veio da mesma interpor recurso jurisdicional.

As alegações de recurso que o Recorrente apresentou culminam com as seguintes conclusões:

«(…)

A. A sentença recorrida incorreu numa clara contradição na apreciação da prova produzida nos presentes autos de processo;

B. Pelo exposto, mostra-se claro que o Venerando Tribunal "a quo" violou os Art°s 271, 12.°, n.° 2, 488, e 3.°, n.° 3, todos do Código de Processo Civil e o princípio do máximo aproveitamento dos atos processuais, o que fundamenta, nos termos do Art. 674.°, n.° 1, alínea b), também do Código de Processo Civil, o presente recurso;

C. Cumpre analisar a Lei, chamando-se à colação o Art. 181.° do Código de Processo Civil;

D. Pelo exposto, e em conclusão, mostra-se claro que o Venerando Tribunal " a quo" violou o Art. 181.° do Código de Processo Civil, o que fundamenta, nos termos do Art. 622, também do Código de Processo Civil, o presente recurso.

E. O sucedido nos presentes autos de igual forma contende com o que se prescreve na Constituição da Republica Portuguesa, em especial o seu Art. 20.°, n° 4;

F. Atente-se nas ilustres palavras de JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS: "O direito ao processo, conjugado com o direito à tutela jurisdicional efectiva, impõe, por conseguinte, a prevalência da justiça material sobre a justiça formal, isto é, sobre uma pretensa justiça que, sob a capa de «requisitos processuais», se manifeste numa decisão que, afinal, não consubstancia mais do que uma simples denegação de justiça.";

G. Entendimento este que, diga-se, é sufragado pela melhor jurisprudência nacional. A título de exemplo invoca-se aqui: "II - Quando uma petição inicial, embora imperfeita, é suficientemente explícita para permitir a qualquer declaratário normal colocado na posição do real declaratário (art. 236° do CC) ou a um diligente bom pai - e mãe - de família (art. 487° n. ° 2 CC), compreender os contornos da relação material controvertida, mesmo que esses contornos não se encontrem claramente definidos, o Juiz do processo está vinculado ao dever de convidar a Autora a aperfeiçoar o seu articulado inicial, nos termos definidos no n.° 3 do art. 508° do CPC. III - Na verdade, sendo a função constitucional dos Juízes administrar a Justiça em nome do Povo (n. ° 1 do art. 202° da Constituição da República Portuguesa), têm os mesmos que, dentro dos limites da Lei e obedecendo às regras previstas nos três números do art. 9° do CC - mas dando particular ênfase ao n.° 3 que faz apelo às «soluções mais acertadas» -, tudo para fazer dirimir/eliminar os conflitos que são submetidos aos seu julgamento, nomeadamente interpretando os normativos que consagram os direitos das partes e a validade dos seus actos sempre no sentido do alargamento desses direitos e nunca da sua restrição. IV - Era já esse o entendimento dos jurisconsultos da Roma Antiga que, bem antes de Cristo, proclamavam favorabilia amplianda, odiosa restringenda, brocardo que se encontra consubstanciado no princípio do máximo aproveitamento dos actos processuais das partes, de que o n.° 2 do art. 201° do CPC é um mero afloramento. V. Sendo também isso que se estipula no n.° 4 do art. 20° da Constituição da República Portuguesa, do qual resulta que o acesso dos cidadãos e demais entidades que interagem no comércio jurídico ao Direito deve ser facilitado e não dificultado ou restringido (Ac. RL, de 17.11.2009: Proc. 3417/08.9TVLSB.L1-1.dgsi.Net)

H. Pelo exposto, mostra-se claro que o Venerando Tribunal " a quo" violou os Art°s 20°, n.°4, da Constituição da República Portuguesa e os princípios constitucionais da tutela jurisdicional efectiva e do direito o processo, o que também fundamenta, nos termos do Art. 622.° do Código de Processo Civil, o presente recurso;

I. Em síntese: provou-se o periculum in mora e ao famus boni iuris.

J. Como parâmetro decisório do primeiro segmento do critério previsto na al. b), do n° 1, do art. 120°, do CPTA (na redacção aplicável), respeitante ao periculum in mora, importa aferir da existência de um perigo de inutilidade da decisão a proferir no processo principal, ainda que meramente parcial, pela constituição de uma situação de facto consumado ou pelo receio de se produzirem prejuízos de difícil reparação.

K. Foi requerente da providência que demonstrou - ónus de alegação e de prova que lhe está cometido de acordo com as regras gerais do ónus da prova -, o (eventual) prejuízo derivado da execução do acto suspendendo.

L. A sentença recorrida sofre de erro de julgamento, por errada subsunção e estatuição do artigo 120.°, n° 1, al. A) b) do CPTA, por não se encontrar preenchido os requisito do fumus boni iuris, antes pelo contrário: é evidente a fundamento da pretensão;

M. Para além disso, a sentença recorrida também sofre de erro de julgamento, por errada subsunção e estatuição do artigo 120°, n° 1, al.Q b) do CPTA, por se encontrar preenchidos os requisitos do periculum in mora.

N. O Requerente da providência que demonstrou - ónus de alegação e de prova que lhe está cometido de acordo com as regras gerais do ónus da prova -, o (eventual) prejuízo qualificado derivado da execução do acto suspendendo acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 28/04/2015, proc. n°12110/15;

O. Sem conceder, a douta sentença recorrida também operou uma errada ponderação dos interesses em presença, tendo violado o requisito previsto no artigo 120°, n.° 2 do CPTA, já que os danos que resultam para o interesse público da concessão da providência se mostram desproporcionais e muito superiores àqueles que resultam para a Requerente.

P. In casu a Requerente concretizou os danos que pudessem resultar da recusa da providência, limitando-se a invocar o interesse, pelo que o julgamento realizado nos termos do n.°2 do art.120°, do CPTA, deve reverter em desfavor da concessão da providência requerida;

Q. A jurisprudência do TCAS tem sido unânime ao reconhecer a premência e a prevalência do interesse público aqui em causa, como a título de exemplo referimos os doutos acórdãos de 17/09/2015, proc. n°12386/15; de 29/10/2015, proc. 12392/15; de 29/10/2015, proc. 12515/15; e de 29/10/2015, proc. 12566/15, entre outros;

R. Esta preenchido o requisito da perigosidade (periculum in mora), que é exigido, em cumulação com o do fumus boni iuris, pela referida alínea b) do n.° 1 do artigo 120.°, o qual pressupõe, como dissemos, a existência de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal;

S. Este fundado receio refere-se, como tem sido entendido, a um risco ou perigo sério de que, numa situação (futura e hipotética) de procedência da pretensão formulada no processo principal, a decisão final proferida se venha a revelar inútil, para efeitos da tutela efectiva da pretensão que dela é objecto, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica (cf. Vieira de Andrade, Justiça Administrativa (Lições), 9.Q edição, Almedina, Coimbra, 2007, página 340).

T. É sabido que são características típicas das providências cautelares a instrumentalidade, a provisoriedade e a sumaridade (cfr. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 4.° Ed., Coimbra, 2003, p. 295). A primeira daquelas características significa que a função e estrutura da providência cautelar está dependente de uma acção principal, a segunda que a tutela cautelar apenas alcança uma resolução não definitiva do litígio e o terceiro traço pressupõe uma cognição sumária da situação de facto e de direito. Esta sumaridade cognitiva, associada à urgência, manifesta-se num juízo de probabilidade ou de verosimilhança relativamente à existência do direito que se pretende acautelar.

U. Em síntese, de acordo com o texto do CPTA então em vigor, se se considerar preenchida a previsão do artigo 120.°, n.° 1, alínea a), a providência será concedida sem ulteriores indagações; não sendo evidente a procedência da pretensão de fundo, a concessão da providência depende da demonstração do periculum in mora, em articulação com o critério do fumus boni juris, como resulta das alíneas b) e c) daquele n.° 1. Isto, sem prejuízo da limitação - pressuposto negativo - consubstanciada no princípio da proporcionalidade (art. 120.°, n.° 2) e, em qualquer dos casos, da observação das dimensões de necessidade e adequação (art. 120.°, n.°s 3 e 4);

V. Desde já se diga, deixando este pressuposto devidamente estabilizado, que a pretensão de fundo admite discussão jurídica complexa, como a jurisprudência deste TCAS tem repetidamente dito (cfr., i.a., os ac.s de 28.05.2015, proc. n.° 12110/15, de 21.08.2015, proc. n.° 12328/15, e de 1.10.2015, proc. n.° 12434/15, por nós relatados), não podendo dar-se por verificado o pressuposto previsto na alínea a) do art. 120.° do CPTA;

W. Tendo presente que interessa como parâmetro decisório do primeiro segmento do critério previsto na al. b), do n° 1, do n° 120°, do CPTA, respeitante ao periculum in mora, aferir da existência de um perigo de inutilidade da decisão a proferir no processo principal, ainda que meramente parcial, pela constituição de uma situação de facto consumado ou pelo receio de se produzirem prejuízos de difícil reparação. Deve o julgador proceder a um juízo de prognose ou de probabilidade das razões que determinam o receio de inutilidade da sentença a proferir na acção principal, pelo perigo da constituição de uma situação de facto consumado ou de se produzirem prejuízos de difícil reparação;

X. Questão decidida na sentença recorrida não é nova, e as providências requeridas com o mesmo fundamento têm vindo sucessivamente deferidas;

Y. A insuficiência ou falta de densificação nos articulados apresentados da matéria factual atinente à exacta delimitação das extremas dos factos em confronto - de modo a identificar-se mais claramente os limites físicos da parcela realmente em litígio - poderá originar, só por si, o referido e drástico vício, gerador da nulidade de todo o processo?

Z. Afigura-se que, quanto a estes pontos, tem de reconhecer-se razão ao recorrente - importando notar, desde logo, o periculum in mora e ao famus boni iuris;

AA. E, como é evidente, se tal falta de densificação ou concretização adequada dos factos substantivamente relevantes, - de que depende, afinal, a procedência da pretensão da recorrente . - nem mesmo assim se puder ter por suprida, a consequência de tal insuficiência da matéria de facto processualmente adquirida não será a anulação de todo o processo, mas antes a improcedência, em termos de juízo de mérito, da própria acção, por o A. não ter logrado, afinal, apesar das amplas possibilidades processuais de que beneficiou, alegar e provar cabalmente todos os elementos factuais constitutivos de que dependia o reconhecimento do direito por ele invocado...

BB. Ora, no caso dos autos, a originária insuficiência de alegação, no que concerne à cabal identificação do factos e conduzira a uma irremediável insuficiência da matéria de facto, caso o A. não tenha aproveitado as oportunidades que a lei de processo lhe confere para suprir durante o processo tal originária deficiência na densificação factual dos factos substantivamente relevantes que alegou na petição, não à absolvição da instância do R., mas à improcedência da acção, por insuficiência do acervo factual constitutivo do direito por ele invocado.

CC. Improcede, pois, pelas razões apontadas, pelo tribunal " a quo";

DD. A revogação do acórdão recorrido, no que toca à efectiva verificação de tal excepção dilatória, implica que os autos tenham de ser remetidos à Relação, para apreciação das restantes questões que integravam o objecto da apelação, todos eles atinentes à fixação da matéria de facto - e que não chegaram a ser apreciadas, em consequência do decretamento da referida nulidade principal: na verdade, não se mostrando, neste momento, cabalmente definida e estabilizada a matéria de facto subjacente ao litígio - e não dispondo obviamente o STJ de poderes cognitivos nessa sede - não é possível dirimir já, em termos jurídicos , o pleito.

EE. Nestes termos e pelos fundamentos apontados concede-se provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido no que toca ao decretamento da excepção dilatória de ineptidão da petição inicial.

FF. E, não se mostrando ainda definitivamente estabilizada a matéria factual subjacente ao litígio, em consequência de ter ficado prejudicado o conhecimento das questões suscitadas nesta sede no âmbito do recurso de apelação, determina-se a remessa dos autos à Relação, de modo a que, sendo as mesmas apreciadas, se fixe definitivamente a matéria de facto litigiosa

GG. E ainda revogada a douta sentença do tribunal "a quo ", e ser deferida a presente providencia cautelar.

HH. O Tribunal “a quo" violou os princípios da fundamentação e do pedido;

II. Não existente litispendência nos procedimentos cautelares;

JJ. Por consequência nula a douta sentença.

(…).»

O Recorrido não apresentou contra-alegações.

Neste Tribunal Central Administrativo, a DMMP, notificada nos termos e para os efeitos do n.º 1 do art. 146.º do CPTA, pronunciou-se no sentido de ser negado provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida, e condenando-se o Recorrente como litigante de má fé, com atribuição da responsabilidade pessoal e direta ao mandatário, nos termo do art. 545.º do CPC.

Por despacho de 30.10.2019, proferido pela primeira signatária, foi ordenada a notificação do Recorrente para se pronunciar, querendo, sobre a suscitada litigância de má fé, não tendo este nada dito.

Por expediente que deu entrada a 05.11.2019, consta dos autos que ao Recorrente foi concedido apoio judiciário na modalidade de dispensa de taxa de justiça e demais encargos com o processo.

Por despacho de 27.11.2019, proferido pela primeira signatária, foi ordenada a junção aos autos de cópia do requerimento inicial apresentado no processo n.º 822/19.9BELSB e respetivos documentos.

Com dispensa dos vistos legais, atento o carácter urgente, mas com prévia distribuição do texto do acórdão pelos Mmos. Juízes Adjuntos, vem o processo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

I. 1. Questões a apreciar e decidir

O objeto dos recursos é delimitado, em princípio, pelas conclusões das alegações de recurso, sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso ainda não decididas com trânsito em julgado – cfr. art.s 635º, 639.º e 608º, n.º 2, 2ª parte, todos do CPC, aplicáveis ex vi art. 1.º do CPTA. De notar que as conclusões apresentadas são, em grande parte, ininteligíveis e desgarradas da decisão sob apreciação, não pode, contudo, concluir-se pela sua ineptidão, na medida em que, pelo menos nos itens HH., II. e JJ. o Recorrente refere claramente que “HH. O tribunal a quo violou os princípios da fundamentação e do pedido”; II. Não existe litispendência nos processos cautelares; JJ. Por consequência é nula a sentença”.

Neste pressuposto, serão estas as questões que cumpre apreciar e decidir.

i) Da nulidade da sentença por violação dos princípios da fundamentação e do pedido e por inexistir litispendência nos processos cautelares.

II. Fundamentação

II.1. De Facto

1. Nos autos em apreço, que derem entrada em tribunal a 22.05.2019, foi proferida sentença nos termos que aqui se transcrevem:

«(…) J……., de nacionalidade cabo-verdiana, melhor identificado nos autos, veio requerer contra o MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA/SERVIÇO DE ESTRANGEIROS E FRONTEIRAS, o decretamento de providência cautelar de suspensão de eficácia do acto que determinou o seu afastamento coercivo do território nacional, indicando expressamente que a acção principal versará a sua impugnação.

*

Após várias vicissitudes, incluindo um incidente de declaração de ineficácia de actos de execução indevida, que foi julgado improcedente, por sentença de 18.06.2019, foi na mesma data e ocasião, por despacho (cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido), suscitada a questão da repetição de processos cautelares, que determinaria a recusa da providência cautelar aqui requerida em segundo lugar.

Há, pois, que apreciar desde já esta questão prévia/excepção, pois a sua procedência obsta ao conhecimento do mérito da providência requerida.

Por mera consulta dos respectivos autos no SITAF, verifica-se, de forma manifesta, uma repetição de processos cautelares. Assim, e como suscitado no despacho referido, o aqui Requerente já havia, no processo com o n.° 822/19.9BELSB, requerido a mesma providência, relativamente ao mesmo acto aqui em crise e contra o qual pretende/pretendia, em sede principal, impugnar.

O referido processo n.° 822/19.9BELSB ainda se encontra pendente.

O presente processo, sendo posterior, não pode, pois, continuar.

Seja por o Requerente não ter interesse em agir (por já ter a tutela adequada e necessária no âmbito do primeiro processo cautelar intentado), seja porque é manifesta a desnecessidade de tutela cautelar (o que seria motivo de rejeição liminar, caso o processo já tivesse os dados necessários no momento do despacho liminar, o que não era o caso), seja porque sendo a tutela cautelar (e o seu processo) meramente instrumental de uma acção (e pretensão) principal (cf. artigos 112.°, 113.° e 116.° do CPTA) e que, por isso, este segundo processo cautelar já não tem essa natureza instrumental para o fim a que se destina, o resultado é o mesmo: a recusa da providência requerida, por falta, in casu, de pressupostos processuais específicos do processo cautelar (não é caso de mera absolvição da instância porque, sendo um processo cautelar, baseado num requerimento de adopção de determinada providência, independentemente de faltarem pressupostos processuais ou de soçobrar por uma questão de fundo, a decisão é sempre e só de indeferimento do requerido e consequente recusa da providência).

*

Face ao exposto, e sem necessidade de mais delongas, indefere-se o requerimento cautelar e, consequentemente, recusa-se a providência requerida.(…)».

2. Por requerimento inicial, que deu entrada em tribunal a 10.05.2019 e ao qual foi atribuído o n.º 822/19.9BELSB, o aí Requerente e ora Recorrente, peticionou o seguinte (cfr. fls. 177 e 193 SITAF):

«(…) J……, maior, solteiro, cidadão de nacionalidade Cabo-verdiana, actualmente preso no Estabelecimento Prisional de Vale de Judeus, entretanto, prestes a ser expulso para Cabo Verde, por ordem do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, após a sua libertação em liberdade condicional decida pelo tribunal de execução de Penas de Lisboa já para o dia 17.05.2019.

Vem, prévia a Acção administrativo comum de impugnação do acto Administrativo, a intentar junto deste Tribunal Administrativo, nos termos do disposto nos art°s 12°/1° al. a), 36°/1 al.e) 112° /2, al. a), 144°° e 150° da Lei 23 de 4 de Julho, conjugados com as disposições constantes nos art° 28° e 123° do DL 244/98 de 8 de Agosto e ss, propor, com o pedido do Apoio judiciário, cuja cópia do pedido junto da segurança social se junta sob doc. n° 1, providência cautelar para a suspensão de eficácia da decisão proferida pelo serviço de estrangeiros e fronteiras, pela qual é-lhe imposta a pena de expulsão do território nacional e por aplicação do disposto no n° 2 do art° 10° do CPTA, contra Ministério da Administração Interna, sedeado na Praça do Comércio, 1149-015 Lisboa, nos termos e com os seguintes fundamentos:

(…)

Nestes termos, e no demais de direito e da justiça que V Exa doutamente julgará, deve a presente procedimento cautelar ser julgada procedente e em consequência ser decretado a suspensão de eficácia da decisão do SEf que impõe ao cidadão (…), a pena de expulsão do País.(…)»

3. O ato suspendendo identificado no processo cautelar n.º 822/19, referido na alínea que antecede é a decisão do Diretor Nacional Adjunto do SEF, que determinou, em suma, o seguinte (cfr. fls. 182 SITAF):

«(…) DECISÃO

Abonando-me na factualidade que se considerou adquirida no relatório e que aqui se deixa reproduzida para todos efeitos legais, considero que o cidadão de nacionalidade cabo-verdiana J……, nascido aos 17/04/1967, se encontra em situação irregular no Território Nacional - cfr. Artigo 134.º, n.º 1, al. a) da Lei n.º 23/07, de 04 de Julho com as alterações introduzidas peia lei 29/2012 de 09 de Agosto - e, consequentemente, determino:

a) O afastamento coercivo do cidadão supra referido de Território Nacional para Cabo Verde;

b) A sua interdição de entrada em Território Nacional por um período de (sete) 7 anos;

c) A sua inscrição na lista Nacional de Pessoas não admissíveis pelo período da Interdição de Entrada;

d) A sua inscrição no Sistema de informação Schengen para efeitos de não admissão pelo período de (três) 3 anos, ao abrigo do disposto no n.º 3 do art.º 96.º, reapreciável nos termos do art. 112.º, ambos da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen.

(…)»

4. O ato suspendendo identificado nos presentes autos é o mesmo ato identificado na alínea que antecede (cfr. doc.s n.ºs 1 e 2 juntos com o requerimento inicial).

5. A ação principal identificada pelo Requerente, o mesmo em ambos os processos, e aqui Recorrente, visará a impugnação do ato identificado nos factos n.º 3 e n.º 4 que antecedem (cfr. requerimento inicial transcrito no facto n.º 2 supra e artigo 31.º do requerimento inicial da presente ação cautelar).

6. O mandatário do Requerente, ora Recorrente, que intentou o processo cautelar n.º 822/19.9BELSB, melhor identificado no facto n.º 2 que antecede, foi S…… (cfr. procuração a fls. 4 do documento junto a fls. 182 SITAF e doc. fls. 193 SITAF).

7. O mandatário do Requerente, Recorrente, nos autos em apreço é É…… (cfr. procuração a fls. 8 do documento fls. 20 SITAF).

II.2. De Direito

i) Da nulidade da sentença por violação dos princípios da fundamentação e do pedido e da inexistência de litispendência nos processos cautelares.

O tribunal a quo, apreciou, antes de entrar na apreciação do mérito da providência cautelar requerida, a questão prévia/exceção, designada, então, por “repetição de processos cautelares”.

E isto porque, “por mera consulta dos respetivos autos no SITAF”, verificou “de forma manifesta”, uma repetição de processos cautelares, pois o “Requerente já havia, no processo com o n.º 822/19.9BELSB requerido a mesma providência, relativamente ao mesmo ato aqui em crise e contra o qual pretende/pretendia, em sede principal, impugnar. O processo n.º 822/19.9BELSB ainda se encontra pendente. O presente processo, sendo posterior, não pode, pois, continuar.” (cfr. factos n.º 1 e 2 supra).

Ora, de todo o exposto, decorre que a decisão recorrida não incorreu em nenhuma nulidade por violação dos princípios da fundamentação e do pedido, na medida em que conheceu de uma questão prévia, como devia, antes de conhecer do mérito do pedido de decretamento da providência cautelar requerida, conhecimento este que resultou prejudicado em virtude de a questão prévia ter sido julgada procedente.

Vejamos agora quais os fundamentos que estiveram na base do indeferimento do requerimento cautelar e, consequentemente, da recusa da providência cautelar de suspensão de eficácia do ato que determinou o afastamento do Recorrente do território nacional tal como havia sido requerida:

Disse o tribunal a quo que “seja por o Requerente não ter interesse em agir (por já ter a tutela adequada e necessária no âmbito do primeiro processo cautelar intentado), seja porque é manifesta a desnecessidade de tutela cautelar (o que seria motivo de rejeição liminar, caso o processo já tivesse os dados necessários no momento do despacho liminar, o que não era o caso), seja porque sendo a tutela cautelar (e o seu processo) meramente instrumental de uma acção (e pretensão) principal (cf. artigos 112.º, 113.º, e 116.º do CPTA) e que, por isso, este segundo processo cautelar não tem essa natureza instrumental para o fim a que se destina, o resultado é o mesmo: a recusa da providência cautelar requerida por falta, in casu, de pressupostos processuais específicos do processo cautelar (…)». (sublinhados nossos).

Ora, ao invés do que invoca o Recorrente, a sentença recorrida recusou a providência não por ter dado por verificada uma situação de litispendência, mas sim pela verificação cumulativa de dois fatores:

i.1) Da falta de interesse em agir e/ou manifesta a desnecessidade de tutela cautelar;

i.2.) Por falta de Instrumentalidade com o processo principal, atendendo à pendência da primeira providência requerida – P. 822/19.9BELSB.

Desde já se adianta que a sentença recorrida é para manter, mas a decisão exige alguma fundamentação adicional. Comecemos.

O interesse em agir, também designado por interesse processual, não está expressamente previsto na nossa lei processual. Não obstante, a jurisprudência e a doutrina vêm entendendo que se trata de um pressuposto processual e que se traduz na necessidade de usar o processo, de instaurar ou fazer seguir uma ação(1).

O interesse em agir deve reportar-se ao proveito ou ao prejuízo que o deferimento da pretensão deduzida em tribunal proporciona ou evita. Daí que o momento que releva para a sua constatação seja o momento em que o autor ou requerente deduz o respetivo pedido.

Como pressuposto processual, é um elemento necessário para que o tribunal possa e deva pronunciar-se sobre a procedência ou não do pedido formulado, e não de uma condição da ação, ou seja, de um requisito indispensável para que o pedido proceda ou se considere fundado(2), razão pela qual o seu conhecimento precede obrigatoriamente o conhecimento do mérito da ação.

Esta distinção é muito evidente no âmbito dos procedimentos cautelares, o pressuposto processual interesse em agir (cautelarmente) antecede a condição de procedência do pedido que está subjacente ao periculum in mora, sendo dele distinto.

Efetivamente, o processo cautelar tem como finalidade própria a de assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal, razão pela qual a possibilidade de a ele recorrer pressupõe a existência de um perigo de inutilidade, ou de infrutuosidade, total ou parcial, resultante do decurso do tempo.

Este perigo de inutilidade, ou de infrutuosidade, é densificado no n.º 1, do art. 120.º, do CPTA, elegendo como condição de procedência da pretensão cautelar o periculum in mora, e é por esse motivo que a providência cautelar apenas poderá ser concedida quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação.

Distinta é, porém, a exigência de um mínimo de utilidade e de adequação do recurso à própria via cautelar, o referido pressuposto processual do interesse em agir cautelarmente, no sentido de que tem de existir um mínimo de necessidade na obtenção da providência.

Neste sentido Vieira de Andrade é lapidar ao dizer que «(…) este pressuposto exige a verificação objetiva de um interesse real e atual, isto é, da utilidade na procedência do pedido e constitui um pressuposto comum, diretamente decorrente da ideia de economia processual, embora assuma especial importância nas ações de simples apreciação e nas ações inibitórias (…) bem como nos processos cautelares(3).

Retomando o caso em apreço, resulta que no momento em que o Recorrente, então Requerente, propôs os presentes autos para decretamento de providência cautelar de suspensão de eficácia, já tinha proposto um outro visando a obtenção do mesmo efeito – assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal que identificou como sendo de impugnação do ato do Diretor Nacional Adjunto do SEF que determinou o afastamento coercivo do Recorrente, do território nacional (cfr. factos n.º 3 e 4 supra).

Resulta, assim, que no momento em que o Requerente, ora Recorrente, intentou o presente processo cautelar não tinha qualquer necessidade de lançar mão dele para assegurar a utilidade de uma futura e eventual sentença favorável no identificado processo principal, cuja tutela estava assegurada pela instrumentalidade mantida com a providência cautelar que havia já sido requerido no âmbito do processo cautelar n.º 822/19.9BELSB pendente (cfr. facto n.º 2 supra).

Nestes termos e por todos os fundamentos expostos, por falta de interesse em agir e por indevida instrumentalidade em relação à causa principal identificada, em relação à qual se encontra pendente anterior e igual pedido de decretamento de providência cautelar, deverá manter-se, embora com diversa fundamentação, a sentença recorrida que recusou a providência cautelar requerida.

III. Da litigância de má fé

Importa ainda conhecer da questão da litigância de má fé, suscitada que foi pelo Mmo. Juiz a quo, mas não conhecida, e reiterada pela DMMP neste tribunal de apelação, ao abrigo do disposto no art. 542.º, n.º 2, e art. 545.º, ambos do CPC, aplicáveis ex vi art. 1.º do CPTA.

Vejamos em que termos:
O Mmo. Juiz a quo, por despacho de 18.09.2019 (a fls. 140 SITAF), refere o seguinte:
«(…) resulta de forma evidente a manifesta má-fé do Recorrente (e do seu mandatário, uma vez que os requerimentos apresentados e, mormente, o recurso ora interposto, são actos próprios - e exclusivos - de advogados, sendo de aplicar ao caso, o previsto no artigo 545.° do CPC).

(…)A litigância de má-fé já havia sido suscitada (…), nomeadamente por ter sido apresentado o presente processo cautelar quando já estava pendente um outro processo com o mesmo objecto (processo n.° 822/19.9BELSB), sem nada dizer nesse sentido, para além de neste outro processo alegar que foi devidamente notificado da decisão que determinou o seu afastamento coercivo do território nacional, ao passo que nos presentes autos alega o contrário).

Notificado para o efeito, o Recorrente não se pronunciou sobre a suscitada litigância de má-fé.

(…), com o presente recurso e os termos em que se encontra redigido [para além da manifesta falta de fundamento do alegado são verdadeiramente incompreensíveis as conclusões de recurso constantes das alíneas Y) a EE) é reiterado o comportamento processual do Recorrente e, aliás, demonstrado também mais um fundamento de litigância de má-fé (…) (dedução de "pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar") e confirmado o fundamento já suscitado, constante da alínea d) do preceito citado, porquanto resulta evidente que o Recorrente - e o seu mandatário - fazem um uso manifestamente reprovável dos meios processuais com o fim de entorpecer a acção da justiça e protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão, porventura assente na ideia - errónea - de que o presente recurso teria efeito suspensivo (cf. requerimento de interposição de recurso).

Contudo, atenta a fase processual e o facto de parte do fundamento da litigância de má-fé resultar do (ou ficar demonstrada com o) próprio recurso, cremos que caberá já ao tribunal de recurso apreciar a questão, se assim o entender.» (sublinhados nossos).

Por seu turno, a DMMP junto deste tribunal invoca o seguinte (cfr. parecer de fls. 149 SITAF):
«(…) Refere nas duas últimas conclusões que “Não existente litispendência nos procedimentos cautelares;” e que “Por consequência nula a douta sentença.” Ora, a decisão recorrida não se fundamentou na existência de litispendência, nem o recorrente justifica minimamente a nulidade alegada. É por demais evidente que o recorrente apenas pretendeu protelar a efectiva execução do acto impugnado, por entender que o recurso teria efeito suspensivo.

Como se referiu no despacho proferido nos autos em 18/9/2019, é manifesta a má-fé do recorrente – mas, a nosso ver, com inteira responsabilidade do seu mandatário.

Na verdade, cremos que se verifica plenamente a situação prevista no artº 545º do CPC, que regula a responsabilidade do mandatário nos seguintes termos : “Quando se reconheça que o mandatário da parte teve responsabilidade pessoal e direta nos atos pelos quais se revelou a má-fé na causa, dar-se-á conhecimento do facto à respetiva associação pública profissional, para que esta possa aplicar sanções e condenar o mandatário na quota-parte das custas, multa e indemnização que lhe parecer justa.”

Assim, justifica-se, a nosso ver, a condenação do A/Recorrente como litigante de má-fé, devendo ainda reconhecer-se a responsabilidade pessoal e directa do mandatário, com a devida comunicação à Ordem dos Advogados, nos termos do artº 545º do CPC.»

Como se disse, o Recorrente, notificado que foi já em sede de recurso, para se pronunciar sobre a suscitada sua litigância de má fé, nada veio dizer (cfr. despacho de 30.10.2019, fls. 155 SITAF).

Dispõe o artigo 542.º do CPC que, tendo litigado de má fé, “a parte será condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir”, considerando-se que litiga de má fé quem, com dolo ou negligência grave:
a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;

b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;

c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;

d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objetivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a ação da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.(cfr. n.º 2, do citado artigo).

Por outro lado, quando “se reconheça que o mandatário da parte teve responsabilidade pessoal e direta nos atos pelos quais se revelou a má-fé na causa, dar-se-á conhecimento do facto à respetiva associação pública profissional, para que esta possa aplicar sanções e condenar o mandatário na quota-parte das custas, multa e indemnização que lhe parecer justa” (cfr. art. 545º do CPC).

Por seu turno, «I - A litigância de má fé não se basta com a dedução de pretensão ou oposição sem fundamento, ou a afirmação de factos não verificados ou verificados de forma distinta.
II - Exige-se, ainda, que a parte tenha atuado com dolo ou com negligência grave, ou seja, sabendo da falta de fundamento da sua pretensão ou oposição, encontrando-se numa situação em que se lhe impunha que tivesse esse conhecimento.(4)»

Retomando o caso em apreço.
O requerimento inicial dos presentes autos visa o mesmo efeito jurídico e reage contra o mesmo ato que está subjacente ao processo n.º 822/19.9 BELSB (cfr. factos n.º 2, 3 e 4 supra).

Porém, o Requerente, aqui Recorrente, não é representado em ambos os processos pelo mesmo mandatário (cfr. factos n.º 6 e 7 supra).

Pese embora a repetição da causa, não resulta dos autos de uma forma inequívoca, desde logo pela forma como o Recorrente, através do seu mandatário, apresenta as alegações de recurso – muito confusas -, que haja um conhecimento claro, por parte daqueles, das consequências que decorrem da interposição prévia do processo cautelar n.º 822/19.9BELSB.


Assim como não é certo que, não sendo o Recorrente patrocinado pelo mesmo mandatário em ambos os processos, o facto de não ter sido referida a pendência do processo n.º 822/19.9BELSB aquando a propositura dos presentes autos, consubstancie uma atuação dolosa.

Tudo visto, sem prejuízo da negligência ou falta de zelo que podem estar na base do equívoco gerado – o que se admite atentos os termos em que o presente recurso vem apresentado -, tais comportamentos não configuram, por si só, comportamentos dolosos, pois a mera intenção de manter um processo em que repete a causa de um anterior ainda não decidida, pode consubstanciar um juízo jurídico errado, mas não necessariamente doloso ou mais reprovável que tantos outros que este tribunal de apelação tem vindo a conhecer.

Improcede, assim, a condenação do Recorrente como litigante de má fé.

IV. Decisão

Nestes termos e por todos os fundamentos expostos, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em não conceder provimento ao recurso, e, em consequência, manter a decisão recorrida;

Custas pela Recorrente em ambas as instâncias, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia.

Lisboa, 10.12.2019.

(1) v. entre muitos outros, na jurisprudência, ac. STJ de 10.05.2000, R. 00A3277; ac. STA de 17.12.2014, R. 01348/14; ac. STA de 07.01.2015, R. 01477/14; ac. STA de 18.06.2015, R. 037/14, e ac. STA de 16.12.2015, P. 01351/15. Na doutrina, Antunes Varela e outros, in «Manual de Processo Civil», Coimbra Editora, 2ª edição, páginas 180 e 181.

(2)v. muito de perto ac. STA de 16.12.2015, P. 01351/15.
(3) in A Justiça Administrativa, 14.ª edição, Almedina, 2015, pg. 259 e nota de rodapé 643.
(4) Cfr. ac. STJ, P. 1120/11.1TBPFR.P1.S1, de 18.02.2015.