| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no 2- Juízo do TCA -Sul
1- Relatório
A...–A..., S.A. intentou, no TAF de Leiria, contra a Administração da Região Hidrográfica do Tejo, I.P., a providência cautelar de suspensão de eficácia do concurso público internacional, lançado pela requerida Administração da Região Hidrográfica do Tejo, I.P., e relativo à captação de água do domínio público hídrico para a produção de energia eléctrica e para a concepção, alteração, exploração e conservação da respectiva estrutura hidráulica existente.
Indicou como interessados a B..., S.A e a C..., S.A..
O Mmº Juiz do T.A.F. de Leiria, após audição das partes, antecipou o juízo sobre a causa principal, após o que, por decisão de 11.03.2011, veio a julgar a acção improcedente.
Inconformada, a A. interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes:
“A. O Tribunal a quo decidiu, em sede de sentença e em violação do disposto no artº121° do CPTA, antecipar a decisão da causa principal para os presentes autos;
B. No caso dos autos não se encontravam preenchidos os requisitos de que depende aquela convolação;
C. Em primeiro lugar, a utilização deste mecanismo só é admissível face a um juízo de prognose quanto à decisão da causa principal favorável ao Requerente;
D. Em segundo lugar, não verificam em concreto os requisitos de que depende a sua utilização, quer substantivos quer adjectivos;
E. O caso dos autos não é uma situação de urgência qualificada, em que a adopção das medidas cautelares, de natureza provisória, seja insuficiente para evitar uma situação irreversível;
F. Por outro lado, os autos principais não contém, ainda todos os elementos probatórios requeridos pelas partes, designadamente depoimentos de testemunhas e documentos - o estudo da ARHT -, que, a serem trazidos ao processo principal, são relevantes para a respectiva decisão;
G. Se assim não se entender, o que por mera cautela de patrocínio se pondera, sempre o Tribunal incorreu em determinados erros de julgamento na apreciação do mérito dos autos;
H. Quanto à decisão sobre a matéria de facto, o Tribunal a quo incorreu num primeiro erro de julgar desnecessária a abertura de uma período de produção de prova, designadamente quando a Recorrente havia pedido a intimação da Recorrida ARHT para juntar aos autos principais o estudo que identificou o açude de Abrantes como um local de potencial hidroeléctrico a explora e que determinou a escolha do local a concurso;
l. Ficou ainda prejudicada a inquirição das testemunhas arroladas que permitiam perceber o entendimento da ARHT sobre o pedido da Recorrente e legislação aplicável;
J. Impediu, assim, o Tribunal a quo que fosse produzida prova, designadamente sobre os factos alegados pela Recorrente nos art°s 25.° e 26.° do Requerimento Inicial (a que correspondem os art°s 19.° e 20.° da Petição Inicial), pela Recorrida ARHT nos artºs 72.°, 82º, 84º, 85º, 86º e 91ºda sua Oposição (a que correspondem os artºs 58º, 68º, 70º, 71º, 72º e 77º da sua Contestação) e pelas Contra-lnteressadas nos artºs 94º e 96º da sua Oposição;
K. Por outro lado, factos há nas peças processuais que devem ser considerados provados, face aos elementos probatórios constantes do processo e que o Tribunal a quo não deu por assentes;
L. Com efeito, deveriam ser aditados aos factos assentes os alegados nos artºs 20º e 69º do Requerimento Inicial (a que correspondem os artº14º e 52º da Petição Inicial), nos artºs 71º, 81º, 84º, parte do 85º, 89º e 114º da Oposição da Recorrida ARHT (a que correspondem os artºs 57º, 67º, 70º, parte do 71º, 75º e 100º da respectiva Contestação), no artº3º da Oposição das Contra-lnteressadas (a que corresponde o artº 3º da respectiva Contestação) e nos artºs 28º (primeira parte) e 29º da resposta à réplica apresentada pela Recorrida ARHT em sede cautelar (a que corresponde o artº30º (primeira parte) e artº31º da resposta à réplica apresentada pela Recorrida ARHT no processo principal), nos termos melhor explicitados nas presentes alegações;
M. Por fim, o Tribunal a quo decidiu considerar improcedente a pretensão da Recorrente por partir de dois pressupostos que não foram alegados por nenhuma das partes, nem resultam, antes pelo contrário, dos factos assentes nem dos elementos probatórios dos autos, constituindo a sua assumpção um manifesto excesso de pronúncia, nulidade que se invoca para todos os efeitos;
N. Finalmente, no que à aplicação do Direito aos factos assentes diz respeito também aqui o Tribunal a quo incorreu em erros de julgamento;
O. Em primeiro lugar, o Tribunal a quo fez um enquadramento do regime legal aplicável com algumas imprecisões, porque o procedimento concursal é a regra, efectivamente, para a atribuição das concessões de utilizações privativas de recursos hídricos, quer o respectivo procedimento tenha iniciativa pública ou privada;
P. Mas na submissão dos factos ao referido regime é que o Tribunal a quo incorreu em grave erro de julgamento;
Q. O Tribunal a quo assumiu que existia uma pretensão por parte da ARHT de atribuir a exploração do recurso hídrico em causa por concurso público, tanto assim que o lançou, e que tal constituía obstáculo à abertura do procedimento por iniciativa privada;
R. Porém, esse obstáculo tem de existir à data do pedido dos particulares, o que no caso dos autos manifesta e reconhecidamente não existia, como se pode retirar da decisão do pedido do título junta ao processo e que o Tribunal a quo entendeu ignorar;
S. Resulta dos autos que à data do pedido da Recorrente nenhum impedimento existia para que não fosse aberto o procedimento de iniciativa privada, o que torna ilegal a actuação da Recorrida de não abrir esse procedimento e de abrir um procedimento de iniciativa pública com o mesmo objecto;
T. Por outro lado, ficou por demonstrar que a decisão da Recorrida em escolher o açude de Abrantes para a instalação de uma central mini-hídrica foi ideia da Recorrida e nada teve a ver com o pedido da Recorrente formulado em 2008;
U. É que está em causa todo o trabalho intelectual e investimento feito pela Recorrente que não pode, sem mais, ser utilizado pelas entidades públicas em seu próprio benefício ou para benefício de terceiros;
V. Donde se conclui que, como ficou demonstrado, nenhum obstáculo existia à data do pedido da Recorrente que impedisse a abertura do procedimento por iniciativa privada, pelo que é ilegal a actuação da ARHT, por um lado, em não fazer publicar editais e, por outro, de decidir incluir o açude de Abrantes como objecto do concurso em apreço nos presentes autos;
W. Dá-se por reproduzido todo o alegado pela Recorrente nos seus articulados quanto à ilegalidade do concurso dos autos;
X. Por fim, ainda que o Tribunal a quo tivesse decidido como decidiu, o mesmo teria de ter apreciado os demais fundamentos da acção, uma vez que os mesmos não ficaram prejudicados por aquela decisão, como incorrectamente entendeu o Tribunal a quo;
Y. Pelo que se entende da Sentença, o Tribunal a quo decidiu não apreciar tais questões porque a Recorrente não é parte na relação material controvertida, no que ao concurso público dos autos diz respeito, porque não apresentou proposta;
Z. Esta decisão viola, por um lado, a decisão sobre a legitimidade da Recorrente, proferida em 07.02.2011, que formou caso julgado formal;
AA. E por outro, é incorrecta, porque a Recorrente é parte na relação material controvertida, como interessada;
BB. A Recorrente impugnou os termos do presente concurso ainda antes do termo do prazo para a apresentação das propostas, como potencial concorrente, não sendo exigível, para legitimar a sua petição, que tivesse concorrido, quando estava convencida que os termos do concurso se encontravam eivados de ilegalidades determinantes da sua própria nulidade;
CC. Assim, ao decidir não apreciar os demais fundamentos da acção, incorreu em erro de julgamento, que deverá ser sanado pelo Tribunal ad quem, que se substituirá na sua apreciação, nos termos alegados nos articulados da Recorrente.”
Contra-alegaram a requerida Administração da Região Hidrográfica do Tejo e ambas as contra-interessadas, pugnando pela manutenção do julgado.
O Digno Magistrado do M.º P.º, não emitiu parecer.
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2.Fundamentação
2.1- Matéria de Facto
A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto, com relevo para a decisão:
“A) No dia 24 de Outubro de 2008, a A...apresentou junto da então Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional Lisboa e Vale do Tejo (CCDRLVT), actualmente pendente na ARHT, o requerimento consubstanciado no doc. 24 junto com a p.i. e cujo teor se dá por reproduzido, designadamente, "(...) vem requerer, nos termos do art° 14° do Decreto-Lei nº226-A/2006, de 31 de Maio, autorização de utilização dos recursos hídricos para implantação de infra-estruturas hidráulicas e civis para aproveitamento hidroeléctrico (...)", identificando a linha de água denominada Rio Tejo, concelho de Abrantes, distrito de Santarém, com as coordenadas Latitude 275893,96 e Longitude 193611.58, no sistema Hayford-Gauss Militar, ao qual foi atribuído o nºDRHI-3860.1 O/T/TU -dando-se por igualmente reproduzido o teor do Doc. 25 junto com a p.i.;
a. Em anexo a esse pedido, a Autora apresentou projecto com "Pedido de concessão de Utilização de Domínio Hídrico C.C.D.R. L.V.T." que inclui "Nota Técnica", "Planta de Localização à Escala de 1:25000", "Perfil longitudinal da Linha de Água" e "Fotografia de infra-estruturas implantadas possíveis de utilizar";
B) Esse pedido não foi liminarmente rejeitado;
C) Por Resolução de Conselho de Ministros nº72/2010, publicada no DR, l S, nº177, de 10 de Setembro, foi decidido, designadamente, Lançar, até ao final de Outubro de 2010, procedimentos concursais de iniciativa pública, em várias regiões do País, para a atribuição simultânea e coordenada de títulos de utilização dos recursos hídricos nos termos da Lei da Água, aprovada pela Lei nº 58/2005, de 29 de Dezembro, e do Decreto-Lei nº226-A/2007 de 31 de Maio, e de capacidade de injecção de potência na Rede Eléctrica de Serviço Público (RESP) e identificação dos pontos de recepção associados para energia eléctrica produzida em centrais mini-hídricas, nos termos do Decreto-Lei nº312/2001, de 10 de Dezembro, alterado pelo Decreto-Lei nº33-A/2005, de 16 de Fevereiro, tendo em vista alcançar a meta de atribuição de uma potência total de 150 MW;
D) A Administração da Região Hidrográfica do Tejo, IP, lançou concurso público internacional — mediante Anúncio nº2010/S 204-311022, publicado no Suplemento S do JOUE, nº204, de 20 de Outubro de 2010 e ainda Anúncio de Procedimento nº4727/2010, publicado no DR, 2ª S, nº201, de 15 de Outubro de 2010 — tendo por objecto, designadamente:
"2 - OBJECTO DO CONTRATO
Designação do contrato: Contrato de implementação e de concessão
Descrição sucinta do objecto do contrato: Adjudicação dos Contratos de Implementação e de Concessão destinados à captação de água do domínio público hídrico para a produção de energia hidroeléctrica e para a concepção, alteração, exploração e conservação da respectiva infra-estrutura hidráulica existente (Açude), com reserva de capacidade de injecção de potência na rede eléctrica de serviço público (RESP) e de identificação de pontos de recepção associados para energia eléctrica produzida em central, relativo ao Aproveitamento Hidroeléctrico a localizar no lote 8-T, no ponto do rio Tejo com as coordenadas aproximadas de M= -6282 m e P= - 24158 m (Sistema PT-TM06-ETRS89), carta militar fIh nº331, localizado no concelho de Abrantes, distrito de Santarém, em que a potência instalada de produção total do lote será de 10 MW, mediante a prestação de uma contrapartida financeira para o Estado, identificada no Programa do Procedimento.";
E) A Administração da Região Hidrográfica do Tejo, IP, aprovou o programa de procedimentos o caderno de encargos constantes, respectivamente, de fls. 15 a 36 e fls. 37 a 70 do p.a., cujos teores se dão por reproduzidos;
F) A A...não apresentou proposta no concurso público internacional supra identificado;
G) Com data de 30 de Dezembro de 2010 foi celebrado o contrato de implementação entre o Estado português e a sociedade B..., 8T, Ldª, como segundo outorgante — o que se assenta como i facto, dando-se por reproduzido o teor do "doc. único" junto pelas Contra-interessadas —, o qual tem por objecto, designadamente, "(...) a atribuição pelo Estado ao Segundo Outorgante, mediante o pagamento da respectiva contrapartida, dos direitos e dos deveres inerentes à promoção da exploração de aproveitamento(s) hidroeléctrico(s) a implantar no Lote 8-T, no ponto do Rio Tejo (...) localizado no concelho de Abrantes (...)".
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Não se vislumbram factos alegados cuja não prova releve para a decisão da causa.
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2.2. Matéria de Direito
Em sede de fundamentação jurídica, a sentença recorrida expendeu o seguinte discurso:
“Por despacho de 07-02-2011, foram as partes ouvidas nos seguintes termos:
"Em face da natureza das questões e da gravidade dos interesses envolvidos nesta causa (Veja-se, para tanto, a referida Resolução do Conselho de Ministros nº72/2010, designadamente o preâmbulo e o seu § 8: A Resolução do Conselho de Ministros nº29/2010, de 15 de Abril, que aprovou a estratégia para a energia com o horizonte de 2020 (ENE 2020), definiu a aposta nas energias renováveis e a utilização da política energética para a promoção do crescimento e da independência energética nacionais como dois dos seus eixos fundamentais.
A ENE 2020 designa o reforço da utilização da energia hidroeléctrica, nomeadamente a proveniente de pequenos aproveitamentos hidroeléctricos, também referidos por centrais mini-hídricas, como contributo para a redução da dependência externa e para o desenvolvimento económico equilibrado de base regional.
O actual processo de implementação de centrais mini-hídricas requer a obtenção de título de utilização dos recursos hídricos, nos termos da Lei nº58/2005, de 29 de Dezembro (Lei da Água) e do Decreto-Lei nº226-A/2007, de 31 de Maio, bem como a atribuição de capacidade de injecção de potência na Rede Eléctrica de Serviço Público (RESP) e identificação dos pontos de recepção associados para energia eléctrica produzida em regime especial em centrais mini-hídricas.
Tendo em conta que a obtenção dos referidos títulos e autorizações administrativas requer procedimentos a tramitar junto de diferentes entidades competentes, ao abrigo de regime; jurídicos distintos, torna-se essencial assegurar a sua simplificação e articulação, de forma a que através de um procedimento simultâneo se obtenham as autorizações necessárias ao completo aproveitamento e exploração de mini-hídricas. Assim, poder-se-á atingir o aproveitamento pleno do potencial para a instalação de 250 MW em centrais mini-hídricas até 2020, conforme definido na ENE 2020, e em respeito pelos princípios de sustentabilidade ambiental.
Neste sentido, considerando que a legislação aplicável, quer no que respeita à utilização dos recursos hídricos, quer no que respeita à atribuição de capacidades de recepção nas redes para a produção de electricidade, prevê a possibilidade de adjudicação mediante procedimentos concursais de iniciativa pública, estes devem ser lançados tendo garantida a necessária articulação das entidades licenciadoras intervenientes. Pretende-se, assim, assegurar a efectiva concorrência naqueles procedimentos, considerados isoladamente e em conjunto, bem como uma contrapartida financeira para o Estado pela concessão da utilização dos recursos hídricos e pela atribuição de capacidade de injecção de potência na RESP e identificação dos pontos de recepção associados para energia eléctrica produzida em centrais mini-hídricas, de acordo com as boas práticas de gestão pública.
Importa, ainda, referir que o lançamento de iniciativas conjuntas de base regional, sob a forma de procedimentos concursais que permitam, em simultâneo, a atribuição dos títulos de utilização dos recursos hídricos relativos a determinados troços fluviais e de potência de injecção adequada na respectiva zona de rede com vista à produção de energia em regime especial, à qual esteja associada a aplicação de uma tarifa específica a atribuir às instalações 3998 Diário da República, 1ª série - N.°177- 10 de Setembro de 2010 licenciadas no âmbito destes procedimentos, contribui para o reforço da coordenação das entidades licenciadoras que nelas intervêm.
(...)
8 - Estabelecer a necessidade de aprovação de um regime especial aplicável às expropriações necessárias à concretização das centrais mini-hídricas a adjudicar nos termos dos n.os 1 e 2 da presente resolução, com o objectivo de permitir a conclusão e exploração das referidas centrais com a maior brevidade possível, garantindo a celeridade dos procedimentos expropriativos e assegurando o respeito pelos direitos dos particulares nos termos da lei.) e afigurando-se que os autos carreiam todos os elementos necessários para a resolução definitiva do caso, face aos pedidos formulados e à causa de pedir, é nossa opinião que o Tribunal pode antecipar o juízo sobre a causa principal.
Ouçam-se as partes por 10 dias.".
As partes não se opuseram a essa solução, manifestando-se a Requerente expressamente e as restantes silentemente.
Assim sendo, com os fundamentos já exarados no despacho anterior e acabado de transcrever, decide-se antecipar o juízo sobre a causa principal pois que, além do mais, se dispõe de todos os elementos necessários para o efeito.
O pedido formulado na acção principal é o seguinte:
"Termos em que, com o douto e habitual suprimento, que se invoca, deve a presente acção ser julgada procedente, por provada, anulando-se os termos do concurso público internacional para Adjudicação dos Contratos de Implementação e de Concessão destinados à captação de água do domínio público hídrico para a produção de energia hidroeléctrica e para a concepção, alteração, exploração e conservação da respectiva infra-estrutura hidráulica existente (Açude), com reserva de capacidade de injecção de potência na rede eléctrica produzida em central, relativo ao Aproveitamento Hidroeléctrico a localizar no lote 8-T, por violação de interesses legalmente protegidos da Autora.
Caso assim não se entenda, o que por mera cautela de patrocínio se pondera, sempre o concurso em análise deve ser declarado nulo ou anulado, por violação de atribuições do autor do acto de decisão de contratar ou por vício de violação de lei, como acima alegado.".
E dele vamos conhecer de seguida.
(...)
Alega a Requerente, em síntese, o seguinte:
a) A decisão de lançamento do presente concurso, nos moldes em que o mesmo foi configurado, inclusive a escolha do respectivo objecto, padece do vício de violação de lei, por violação do disposto nos artºs 24º, nº4 e 21º, nº5 do DL nº226-A/2007, o que torna anulável por força do disposto no artº135.° do CPA;
b) Por outro lado, determinadas disposições do anúncio e das peças do concurso violam os princípios da igualdade e da concorrência, enfermando de vício de violação de lei, nos termos e para os efeitos do disposto no artº1º, do CCP, sendo anuláveis em conformidade com o disposto no artº135º do CPA; e
c) Por fim, as peças do próprio concurso, designadamente o anúncio, o PC e o CE enfermam de vício de violação de lei, por violação do disposto no artº24, nº4 do DL nº226-A/2007, no artº43º do CCP e no artº14º do DL nº312/2001, na sua actual redacção, sendo as mesmas nulas nos termos do disposto no artº43º,nº9 do CCP e do artº133.°do CPA.
As partes passivas pugnam pela não verificação dos vícios alegados.
Vejamos.
Quanto à alegação de que A decisão de lançamento do presente concurso, nos moldes em que o mesmo foi configurado, inclusive a escolha do respectivo objecto, padece do vício de violação de lei, por violação do disposto nos artºs 24º, nº4 e 21º, nº5 do DL nº226-A/2007, o que torna anulável por força do disposto no artº135º do CPA.
A tese da Autora, quanto a este ponto, assenta nos argumentos expendidos, designadamente, no articulado em 25° a 58° da petição inicial da acção e cuja teor se dá aqui por inteiramente reproduzido.
Em síntese, a Autora afirma ter apresentado no ano de 2008 um pedido de utilização privativa do aproveitamento hidroeléctrico agora posto a concurso;
E afirma ainda que "Recebido o pedido, a ARHT poderia tê-lo indeferido liminarmente nos termos do disposto do art°21º, nº4, al. b) do DL nº226-A/2007, ou, alternativamente e dado não existirem causas de indeferimento, deveria ter publicado editais para que fosse eventualmente lançado um concurso entre os interessados no referido título, nos termos do art°21°, n°4, al. c) do referido diploma".
E mais afirma a Autora: "É que, existindo mais interessados, a requerente do título beneficia de uma posição privilegiada, na medida em que tem direito de preferência sobre os demais interessados, nos termos do disposto no art°21°, n°5, do DL n°226-A/2007, por ser a primeira requerente daquele título".
E desta tese parte a Autora para concluir, designadamente:
- "Assim, o objecto do presente concurso ofende frontalmente os direitos e interesses tutelados da Autora, nomeadamente o direito constitucionalmente consagrado da livre iniciativa económica privada, enquanto se faz uso de informação recolhida pela autora para o lançamento do mesmo (v. art°61º, nº1, da CRP).";
- "Acresce que, nos termos do PC e do CE, não se prevê qualquer direito de preferência da ora autora, na qualidade de primeiro requerente do título a concurso, em clara violação do disposto no art°24°, n°6 e no art°21º, nº5 do DL nº226-A/2007.".
Vejamos.
A utilização de recursos hídricos depende da obtenção do respectivo título, a saber, a autorização, a licença ou a concessão - art°1° do Dec.-Lei nº226-A/2007.
Quanto à autorização, os artigos 16° a 18° regulam a sua emissão.
Quanto à licença mostra-se regulada nos artigos 19° a 22º.
Já a concessão se mostra directamente regulada nos artigos 23° a 25º.
Importa agora efectuar a análise e interpretação, ponto por ponto.
A partir da matéria de facto, sabemos que a utilização do recurso hídrico aqui em causa está sujeita a prévia concessão - veja-se o disposto no n°1 do art°23° do Dec.-Lei nº226-A/2007 e a artº61º, alíneas d) e e), da Lei nº28/2005, de 29 de Dezembro.
Sabemos também que a concessão em causa é atribuída através de procedimento concursal, em regra - n°1, primeira parte do art°24° do Dec.-Lei n°226-A/2007.
Mas, na economia do diploma em causa e com relevo para a sindicância em curso, existem, pelo menos, duas excepções àquela regra, a saber:
1. Quanto às entidades públicas empresariais e às demais empresas públicas a quem deva caber a exploração de empreendimentos de fins múltiplos, caso em que a concessão é directamente atribuída — 2ª parte do referido art°24° — não lhe sendo subsumível o presente caso;
2. E nas situações a que se referem os n°s 5 a 7 daquele art°24° e normas para as quais remete.
Estas referidas situações requerem agora uma especial atenção.
Na lógica do regime sob análise, a atribuição da concessão pode resultar de iniciativa pública - n°2 do art°24° —, caso em que o anterior titular (O anterior titular da concessão - caso exista, evidentemente - é aquele que, neste normativo, é identificado como sendo o titular de um direito de preferência, o que afasta a aplicação directa desta norma ao caso vertente, como norma conferidora de um direito de preferência à ora Autora, pois não vem alegado e provado que a Autora seja ou tivesse sido a anterior titular de concessão da utilização do recurso hídrico em causa.) da concessão pode exercer o direito de preferência nos termos do n°4 do mesmo artigo 24°.
Mas pode ainda resultar de iniciativa privada (É de registar, todavia, uma terceira forma ou via de atribuição da concessão - a prorrogação -nos termos do n°7 do dito art°24°, no caso de o anterior titular manifestar à autoridade competente o interesse na continuação da utilização (ainda que seja uma continuação da utilização, certo é que o título da concessão para o novo período assenta num acto de prorrogação gerador do respectivo fenómeno jurídico da concessão válida para aquele considerado período temporal); Mas não é este o caso em presença).
Na verdade, quando a atribuição da concessão resultar de pedido apresentado pelo particular junto da autoridade competente, a escolha do concessionário é realizada de acordo com o disposto nos n°s 4 a 7 do art°21°, com as necessárias adaptações - é o que dispõe o n°5 do referido art°24° do Dec.-Lei n°226-A/2007.
É nesta última situação que a causa de pedir parece inserir-se.
Não há notícia de que no período considerado - veja-se que a Autora tomou a iniciativa no ano de 2008 - particulares, outros para além da Autora, hajam apresentado pedidos de concessão de utilização do recurso hídrico em causa, o que afasta a aplicação do disposto no n°6 do art°24° em referência.
Somos, assim, aparentemente, conduzidos, por via do disposto no nº5 daquele art°24°, ao regime ínsito nos n°s 4 a 7 do artigo 21°, com as necessárias adaptações.
Vejamos então esse plano da escolha do concessionário.
Os n°s 4 a 7 do art°21° do Dec.-Lei n°226-A/2007, na redacção conferida pelo Dec.-Lei n°93/2008, de 4 de Junho, têm o seguinte teor:
4 - Quando a atribuição da licença resultar de pedido apresentado pelo particular junto da autoridade competente, a tramitação do procedimento concursal é a seguinte:
a) O interessado apresenta um pedido de atribuição de licença, do qual constam a localização, o objecto e as características da utilização pretendida;
b) A autoridade competente aprecia o pedido apresentado, verificando se existem causas que obstem desde logo à abertura do procedimento, nomeadamente o incumprimento de alguma das condições referidas no artigo 10° de que depende a emissão do título, a sua inoportunidade ou inconveniência para o interesse público ou, ainda, o facto de se pretender atribuir essa utilização por via de iniciativa pública;
c) Não existindo causas que obstem desde logo à abertura do procedimento, a autoridade competente procede à publicitação do pedido apresentai, através da afixação de editais e da publicação nos locais de estilo durante o prazo de 30 dias, abrindo a faculdade de outros interessados poderem requerem para si a emissão do título com o objecto e finalidade para a utilização publicitada ou apresentar objecções à atribuição do mesmo;
d) Decorrido o prazo referido na alínea anterior sem que seja apresentado um pedido concorrente, é iniciado o procedimento de licenciamento referido no artigo 20°, no prazo máximo de um ano, prorrogável por igual período e por uma única vez;
e) Se durante o prazo referido na alínea b) forem apresentados pedidos idênticos de atribuição de licença, a autoridade competente inicia um procedimento concursal entre os interessados, que segue os termos fixados no número anterior, com as necessárias adaptações.
5 - Nos casos referidos no número anterior, o primeiro requerente goza do direito de preferência desde que comunique, no prazo de 10 dias a contar da notificação da escolha da proposta, sujeitar-se às condições da imposta seleccionada, salvo tratando-se de anterior titular que manifeste interesse na continuação da utilização, caso em que se observará o disposto no nº 7 do presente artigo.
6 - Nos casos em que o concurso previsto no nº 3 ficar deserto, a licença pode ser atribuída ao antigo titular nas condições postas a concurso.
7- Sem prejuízo do disposto no nº4 do artigo 34°, o anterior titular pode manifestar à autoridade competente o interesse na continuação da utilização, no prazo de um ano antes do termo do respectivo título, gozando de direito de preferência, desde que, no prazo de 10 dias após a adjudicação do procedimento concursal previsto no nº3 ou no nº4 comunique sujeitar-se às condições da proposta seleccionada.
E aqui, importa ainda considerar o seguinte:
• No âmbito da iniciativa privada com vista à obtenção da concessão, a sua atribuição pode ocorrer no âmbito de um procedimento de concessão ao único interessado - o que resulta das normas conjugadas dos art°s24°, n°5, 21°, n°4, alínea d) e 20°, todos do Dec.-Lei n°226-A/2007.
• Ou pode ocorrer no âmbito de um procedimento concursal entre interessados, no caso de terem sido apresentados vários pedidos idênticos de atribuição da concessão - é o que resulta do disposto da alínea e) do n°4 do art°21° referido.
Apreciemos este regime já no plano dos factos, passo a passo, mas sem conceder quanto às premissas normativas vertidas no n°5 do art°24°- adiante melhor se compreenderá a razão de ser desta ressalva, quando se interpretar essa norma, mas para cuja interpretação se afigura indispensável interpretar estas outras ora sob escrutínio interpretativo.
Em face do pedido de atribuição da concessão formulado por interessado - no caso, a Autora apresentou um pedido nesse sentido -, a entidade competente aprecia o pedido apresentado, verificando se existem causas que obstem desde logo à abertura do procedimento.
De entre essas causas, no caso presente releva, face aos factos assentes, nomeadamente o facto de a entidade competente pretender atribuir essa utilização por via de iniciativa pública.
Na verdade, no caso em concreto, não se mostra que a entidade competente haja expressamente apreciado o pedido formulado pela Autora em 2008, mas afigura-se indubitável que pretendeu atribuir essa utilização do recurso hídrico per via de iniciativa pública, pois para tanto iniciou o respectivo procedimento concursal.
E essa é uma das vias legalmente previstas de actuação da entidade competente para a atribuição da concessão.
Mais: Nos termos do regime que resulta da conjugação das normas ínsitas nas alíneas b), c) e d) do n°4 do art°21° em referência, o facto de a entidade competente pretender atribuir essa utilização por via de iniciativa pública constitui causa que obsta desde logo à abertura do procedimento de iniciativa privada, designadamente o procedimento conducente à atribuição da concessão ao único requerente, como era o caso da Autora.
O que se mostra, então, omisso?
Foi omitida a notificação, à ora Autora ali requerente, de eventual expressa decisão sobre aquele pedido, facto que, podendo consubstanciar uma irregularidade no contexto em causa, só por si não se afigura ter relevância invalidante do procedimento concursal que se lhe seguiu por iniciativa da entidade competente.
Na verdade, falece o procedimento de iniciativa privada em face da manifestada, por via de abertura do concurso respectivo, e prevalecente pretensão da autoridade competente de atribuir aquela utilização do recurso hídrico por via de iniciativa pública, no contexto normativo já identificado e transcrito.
E essa pretensão de atribuição da utilização do recurso hídrico por via de iniciativa pública é prerrogativa da entidade pública, resultante designadamente do disposto na alínea b) do n°4 do art°21° do Dec.-Lei n°226-A/2007.
O simples facto de se pretender exercer essa prerrogativa consubstancia uma causa obstativa da abertura de procedimento nesta matéria por iniciativa privada.
No caso presente, essa pretensão foi concretizada com a abertura do respectivo procedimento concursal.
Vejamos agora o plano da iniciativa pública que foi efectivamente adoptada para atribuição da utilização do recurso hídrico, ainda na economia do regime resultante das supra transcritas normas.
A Autora não se apresentou ao procedimento concursal que a entidade competente decidiu efectuar ao abrigo da iniciativa pública.
Assim, para apreciação resta agora a questão do direito de preferência.
Vejamos, para tanto, novamente o teor do n°5 do art°21°, face ainda ao disposto no n°s 5 e 6 do art°24° do Dec.-lei n°226-A/2007:
5 - Nos casos referidos no número anterior, o primeiro requerente goza do direito de preferência desde que comunique, no prazo de 10 dias a contar da notificação da escolha da proposta, sujeitar-se às condições da proposta seleccionada, salvo tratando-se de anterior titular que manifeste interesse na continuação da utilização, caso em que se observará o disposto no nº7 do presente artigo.
Longe da tese da Autora nesta matéria, o que se verifica é que para a aquisição do direito de preferência em causa, que tem como pressuposto de base ser exercido pelo primeiro requerente, esse requerente comunique, no prazo de 10 dias a contar da notificação da escolha da proposta, sujeitar-se às condições da proposta seleccionada.
Finalmente, nenhuma exigência de inclusão escrita ou expressa de tal preferência no caderno de encargos ou no programa do concurso se vislumbra.
O que se pode concluir de tudo isto?
Desde logo, só faz sentido falar-se em direito de preferência no caso de uma pluralidade de concorrentes ou de uma situação concorrencial (ou seja, por natureza, plural).
Também se conclui que o direito de preferência invocado pela Autora, esse, não surge, no recorte normativo, num contexto concursal de iniciativa pública, mas antes privada - veja-se o disposto na alínea e) do n°4 do art°21° e depois, em conjugação, o regime resultante de todas as normas deste n°4 do art°21°;
E veja-se também que o facto de se pretender atribuir essa utilização por via de iniciativa pública -e no caso foi-se além da pretensão e concretizou-se a iniciativa pública - constitui um obstáculo à abertura de procedimento [alínea b) do nº4], o que significa, desde logo, que sem a abertura de qualquer procedimento de iniciativa privada, tudo quanto à iniciativa privada se reporta morre logo ali por via desse obstáculo, passe o plebeísmo, pois só não existindo causas que obstem desde logo à abertura do procedimento é que prossegue eventual procedimento - veja-se a alínea c) do n°4.
Significa ainda que, num contexto de iniciativa privada, o primeiro requerente deve estar, naturalmente face àquele regime, incluído no procedimento concursal iniciado nos termos da alínea e) do n°4 do art°21°.
Mais significa que se a entidade competente, no âmbito do dito incurso, escolher outra proposta que não a do primeiro requerente, pode este, pelo facto de ter sido o primeiro a apresentá-la, efectuar a comunicação a que alude o n°5 daquela art°21º.
E, aí sim, sendo essa comunicação, com aquele teor, condição legal do gozo do direito de preferência, deve a entidade competente atribuir a concessão a esse requerente: na verdade, o primeiro requerente goza do direito de preferência desde que comunique, no prazo de 10 dias a contar da notificação da escolha da proposta, sujeitar-se às condições da proposta seleccionada.
Parece seguro concluir-se, nos limites da interpretação permitida pelo disposto no art°9° do Código Civil e maxime pelo disposto no seu n°2, que o não preenchimento desta condição legal obstaculiza o gozo do direito de preferência previsto nos identificados normativos.
Ora, a situação carreada a juízo não é subsumível a nenhuma testas situações, como se viu, sendo igualmente certo que a Autora não é anterior titular da concessão (esta, com relevância para o disposto na parte final do n°5 do art° 21º).
A Autora invoca um direito de preferência que, a nosso ver, jamais deu entrada na sua esfera jurídica.
Mas há mais a ponderar (e retoma-se aqui a ressalva que acima se apontou).
O n°5 do art°24° do Dec.-Lei n°226-A/2007, dispõe que a escolha do concessionário é realizada de acordo com o disposto nos n°s 4 a 7 do artigo 21°, com as necessárias adaptações.
Mas tais normativos só são aplicáveis quando a atribuição da concessão resultar de pedido apresentado pelo particular junto da autoridade competente.
Ora, nós já acima esmiuçámos o regime em abstracto e a sua aplicação em concreto à situação do requerimento apresentado pela Autora em 2008.
Tendo o que foi dito em mente, a concessão em causa não resulta de um pedido do particular; Não resulta do pedido apresentado pela Autora.
Resultou de iniciativa pública, o que precisamente obstaculizou a abertura do procedimento de iniciativa privada - alíneas b) e c) do arft° 21°.
Assim sendo, a escolha do concessionário realizada de acordo com o disposto nos n°s 4 a 7 do artigo 21° nem sequer se coloca nem é aplicável a este concurso aqui colocado em crise, pois tal regime só é aplicável quando a atribuição da concessão resultar de pedido apresentado pelo particular.
Em suma, nenhuma das normas e princípios invocados pela Autora se mostra violado.
Quanto a tudo o mais que vem alegado na petição inicial, fica de conhecimento prejudicado, sendo de notar que a acção em causa não se afigura ser uma acção popular, no âmbito da Lei n°3/95, de 31 de Agosto, para defesa de interesses difusos, não se vislumbrando neste domínio a alegação dos respectivos factos e, por outro e decisivo lado, à luz do que acima se deixou exarado, a relação material controvertida carreada pela Autora na causa de pedir terminou com a decisão da autoridade competente de atribuir a utilização do identificado recurso hídrico por via de iniciativa pública, sendo certo que a Autora não se apresentou ao concurso por essa via aberto a jusante daquela. (…)”.
Contra tal percurso jurídico, a ora recorrente, A...–A..., S.A. veio argumentar o seguinte, como decorre das suas alegações:
- Discordância da decisão de convolação da providência cautelar em acção, com a inerente violação do artigo 121º do CPTA;
- Necessidade de ampliação da matéria de facto. Entende a recorrente que aos factos assentes deveriam ser aditados s enunciados a fls. 538 e 539 dos autos;
- Inexistência de fundamentos que impedissem a abertura do procedimento por iniciativa privada, os quais só surgiram com a aprovação da ENE 2020, em Setembro de 2010, isto é, dois anos depois do pedido da recorrente;
- Ilegalidade da decisão de lançamento do presente concurso, por violação do disposto no artigo 24ºnº4 do Dec-Lei nº226-A/2007, acentuando a recorrente que a pretensão de iniciar o procedimento de iniciativa pública apenas surgiu em 2010, mesmo que se remonte essa pretensão à data da aprovação da ENE 2020, isto é, dois anos após o pedido da recorrente;
- A recorrente não invocou que detivesse nenhum direito de preferência, sendo tal argumento utilizado pelas recorridas e contra-interessadas para desvirtuar a alegação da recorrente;
- Ilegalidade de determinadas disposições das peças do concurso por violação dos princípios da igualdade e da concorrência e por violação do disposto no artigo nº24º nº4 da Lei da Água, do artigo 43º do C.C.P. e do artigo 14º do Dec.-Lei nº312/2001, na sua actual redacção.
Conclui a recorrente pedindo a revogação da decisão recorrida, a qual deve ser substituída por outra que decida, em primeiro lugar, ser ilegal a convolação dos presentes autos cautelares e ordene a baixa dos autos para que cada um dos processos – principal e cautelar – siga os respectivos trâmites legais até final.
Cumpre apreciar cada um dos argumentos expendidos pela recorrente, começando pela convolação operada da providência em acção principal.
Como é sabido a antecipação do juízo sobre a causa principal depende do preenchimento cumulativo de dois requisitos, i) A manifesta urgência da resolução definitiva do caso e ii) Caso tenham sido trazidos ao processo todos os elementos necessários, que permitam dar resposta à situação jurídica subjectiva (cfr. M.Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, “ Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2ª ed., p.718 e 719). Neste contexto, tem-se concluído que a situação não se compadece com a mera adopção de uma providência cautelar, devido, sobretudo, ao requerimento de manifesta urgência.
No caso dos autos, verifica-se que o Mmº Juiz “ a quo” proferiu despacho no qual observou que “ em face da natureza das questões e da gravidade dos interesses envolvidos nesta causa e afigurando-se que os autos carreiam todos os elementos necessários para a resolução definitiva do caso, face aos pedidos formulados e à causa de pedir, é nossa opinião que o Tribunal pode antecipar o juízo sobre a causa principal” (cfr. despacho de 07.02.201, ponto IV).
A requerente A...– A..., S.A., nada veio a opor a tal convolação, como expressamente declarou a fls.507 dos autos.
Assim, a posição agora assumida no recurso é manifestamente contraditória com a anteriormente assumida, configurando um verdadeiro “venire contra factum proprium”, não se vislumbrando por que razão a recorrente não alegou no momento próprio a sua discordância face à antecipação da decisão sobre a causa principal, só o fazendo após ter tomado conhecimento da improcedência da acção.
Acresce dizer, quanto ao requisito da manifesta urgência na resolução definitiva da situação, que o tribunal entendeu, com justeza, que o mesmo advinha dos interesses públicos e compromissos assumidos por Portugal em matéria de energia, desde logo explanados na Resolução do Conselho de Ministros nº29/2010, de 15 de Abril, que aprovou a estratégia para a energia e onde definiu a aposta nas energias renováveis e a utilização da politica energética para a promoção do crescimento e da independência nacional como um dos seus alvos fundamentais.
E também se reúnem nos autos todos os elementos necessários para dar resposta à situação jurídica em causa. O Tribunal considerou, e bem, ser suficiente a prova produzida e os pedidos formulados e, no despacho de sustentação de fls.563 constatou não se verificar que, relativamente aos factos vertidos nos artigos 19º e 20º, ao contrário do pretendido pela recorrente, os mesmos não consubstanciavam alegação de danos, tal como deixou exarado, em julgamento, que não se vislumbravam factos alegados cuja não prova relevasse para a decisão da causa.
Ainda quanto à questão do alegado conhecimento de matéria não alegada pelas partes observou o Mmº Juiz, no referido despacho de sustentação e remetendo para a sentença, que se afigura indubitável que se pretendeu essa utilização por via de iniciativa pública, pois para tanto se iniciou o respectivo procedimento concursal.
A nosso ver, torna-se claro que o juiz, não obstante a prudência que tal opção exige, decidiu bem ao optar pela antecipação da decisão final, assim falecendo deste modo os dois primeiros argumentos da recorrente. Ou seja, estando verificados os requisitos legais do artigo 121º do CPTA e não tendo havido oposição das partes nenhuma censura merece a decisão recorrida, ao proceder à convolação do processo cautelar em acção principal.
Passemos aos pontos seguintes.
A recorrente alega ainda a existência de fundamentos que impediam a abertura do procedimento por iniciativa privada.
Sem razão todavia.
Como resulta da alínea d) do probatório, a Administração da Região Hidrográfica do Tejo, IP, lançou concurso público internacional – mediante Anúncio nº2010/S 204-311022 – publicado no Suplemento S do JOUE nº204 de 20 de Outubro de 2010, tendo por objecto o presente contrato de implementação.
A ora recorrente entende que a decisão de lançamento do presente concurso, nos moldes em que o mesmo está configurado, inclusive a escolha do respectivo objecto, padece do vício de violação de lei, por violação do disposto nos artigos 24ºnº4 e 21ºnº5 do Dec-Lei nº226-A/2007, o que o torna anulável por força do disposto no artigo 135ºdo Cód.Proc. Administrativo.
Todavia, a sentença recorrida, observando que a utilização do recurso hídrico em causa está sujeita a prévia concessão e é, em regra atribuída por procedimento concursal (24ºnº1 do Dec-Lei nº226-A/2007), distinguiu a situação em que a atribuição do concurso pode resultar de iniciativa pública (24ºnº2 do aludido diploma), da situação em que a atribuição da concessão resulta de pedido apresentado pelo particular junto da autoridade competente (21º, nºs 4 a 7 do citado diploma).
No caso concreto, apesar de o interessado ter formulado um pedido de atribuição de concessão em 2008, para utilização privativa do aproveitamento hidroeléctrico, a entidade competente não apreciou expressamente tal pedido, afigurando-se indubitável que pretendeu atribuir a referida utilização do recurso hídrico por via de iniciativa pública, gozando para tal de livre iniciativa.
Nada obstava a que assim procedesse, uma vez que, como resulta do artigo 21º nº4, alíneas b), c) e d) do Dec.Lei nº 226-A/2007, o facto de a entidade competente pretender atribuir aquela utilização por via de iniciativa pública constitui causa que obsta, desde logo, à abertura do procedimento de iniciativa privada. E, como se refere na sentença recorrida neste contexto apenas foi omitida à A., ora recorrente, a notificação de eventual expressa decisão sobre aquele pedido. Mas tal circunstância constitui mera irregularidade, não integrando relevância invalidante do procedimento concursal.
E convém acentuar que a utilização do recurso hídrico por via de iniciativa pública é uma prerrogativa da entidade pública, nos termos já referidos, designadamente do disposto na alínea b) do nº4 do artigo 21º do Dec.Lei nº 226-A/2007. A leitura deste preceito revela que o simples facto de se pretender exercer essa prerrogativa tipifica uma causa obstativa da abertura do procedimento por iniciativa privada.
Não é, pois, ilegal a decisão de lançamento do presente concurso, inexistindo violação do disposto nos artigos 24ºnº4 e 21ºnº5 do Dec-Lei nº226-A/2007,
Passemos aos pontos seguintes.
Quanto ao direito de preferência previsto no artigo 21º nº5 do aludido diploma, constata-se que a ora recorrente não se apresentou ao procedimento concursal que a entidade competente decidiu efectuar ao abrigo da iniciativa pública, não tendo por isso existido qualquer notificação no prazo de 10 dias a contar da escolha da proposta, no tocante à sujeição às condições da proposta seleccionada. Ora, como é óbvio, não tendo existido tal comunicação, condição legal do direito de preferência, fica excluída a existência do mesmo.
A recorrente alega, aliás, não ter invocado qualquer direito de preferência, pelo que tal questão se mostra irrelevante.
Por último, a recorrente invoca a existência da ilegalidade de determinadas peças do concurso, por violação dos princípios da igualdade e da concorrência e do disposto no artigo nº24º nº4 da Lei da Água, do artigo 43º do C.C.P. e do artigo 14º do Dec.-Lei nº312/2001.
Mas, como já se viu, a decisão do lançamento do concurso foi inteiramente legal.
Por outro lado, nos casos em que haja pedido de abertura do concurso por iniciativa privada, em matéria de utilização do domínio público hídrico, a Administração não está vinculada à abertura de um procedimento administrativo, bastando, para tanto, que entenda ser oportuno recorrer à opção da iniciativa pública, o que constitui uma prerrogativa que obsta à abertura do concurso por via privada (artigos 24º alíneas b),c) e d) do Dec.Lei nº226-A/2007).
E a opção pela iniciativa pública ou pela iniciativa privada, sendo de índole discricionária, não teria necessariamente de ser tomada pela AHR Tejo logo no momento em que recebeu a pretensão da recorrente em 2008.
Em suma, pode dizer-se que, dispondo a Administração de uma margem de livre decisão na escolha do particular a quem vai conferir um direito de utilização do domínio hídrico, essa livre escolha implica também a escolha do momento, não podendo a actuação administrativa ser determinada pela simples actuação de um particular.
Não se mostram, pois violados princípios da igualdade e da concorrência, podendo dizer-se em suma que a decisão do lançamento do concurso por iniciativa pública foi inteiramente legal, e que a recorrente não se apresentou ao procedimento concursal que a entidade competente, ARH do Tejo, IP, decidiu efectuar.
x x
3. Decisão
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente em ambas as instâncias.
Lisboa, 29/09/2011
COELHO DA CUNHA
FONSECA DA PAZ
RUI PEREIRA |
