I. Relatório

S………… -Sociedade ……………………………, lda (Recorrente), intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria contra a Comunidade Intermunicipal do Médio Tejo (Recorrida) uma acção administrativa de contencioso pré-contratual, nos termos dos artigos 100.º e s. do CPTA, na qual peticionou a anulação do acto que determinou a adjudicação do contrato objecto do concurso público referente à aquisição de serviços de “Ortocartografia à escala 1:2000 para algumas zonas urbanas do Médio Tejo” à proposta apresentada pela contra-interessada E………………- G……………..a, S.A, e a condenação da ora Recorrida à prática de um novo acto que determine a exclusão da proposta da Contra-interessada e a adjudicação do contrato à Autora.

O Tribunal a quo julgou a acção totalmente improcedente, por não provada, absolvendo a ora Recorrida dos pedidos formulados.

Inconformada com o assim decidido, a Autora, ora Recorrente, recorre para este TCA, terminando a sua alegação com as seguintes conclusões:

1. Resulta da al. H) dos factos provados que a contra-interessada indicou no documento intitulado "b) Proposta de Preço" o preço global no valor de € 95.000,01 (noventa e cinco mil euros e um cêntimo) e o preço unitário, no valor de € 1,88/ha (um euro e oitenta e oito cêntimos por hectare).

2. Resulta das als. E) e F) dos factos provados que a área de intervenção do projecto a executar por via do contrato submetido a concurso era de 50.500 hectares.

3. Constitui um facto notório, resultante da aritmética, que €1,88 x 50.500 ha = €94.940,00.

4. Constitui um facto notório, resultante da aritmética, que € 94.940,00 é diferente e menor que €95.000,01.

5. Andou, pois, muito mal a sentença recorrida ao negar a evidência de que a proposta continha dois preços divergentes, contrariando os factos considerados provados (resultantes dos documentos contidos no p.a.i.) e própria realidade aritmética.

6. As peças do procedimento obrigavam à apresentação de preço global e de preços unitários por hectare, mas não indicavam, nem tinham de indicar quaisquer regras de arredondamento, pela razão simples de que só existe uma forma admissível de indicar o preço, seja ele global ou unitário, em moeda legal, ou seja em unidades e cêntimos de €uro.

7. E foi, justamente isso que a contra-interessada fez, indicou o preço unitário em moeda legal, expressa em unidades e cêntimos de €uro € 1,88 por ha.

8. Sendo, portanto, totalmente desnecessário e despropositado proceder à aplicação de quaisquer regras de arredondamento, quer matemáticas, quer legais, uma vez que o preço unitário, como referimos, se encontra expresso de forma inequívoca em moeda legal (em unidades e cêntimos de euro).

9. Impunha-se, assim, a aplicação do art.60°, n°3 do CCP, que determina que em caso de divergência entre o preço global e os preços parciais indicados nas propostas, prevalecem sempre e para todos os efeitos estes últimos, independentemente das razões subjacentes àquela divergência.

10. O art.60°, n°3 do CCP, ao determinar uma prevalência absoluta (sempre e para todos os efeitos) dos preços parciais, mais decompostos, sobre o preço global, evita, assim, que qualquer concorrente possa optar por um dos preços indicados, consoante tal lhe seja mais favorável em face do concreto procedimento, em coerência com os princípios fundamentais da igualdade e da concorrência, de que o essencial princípio da intangibilidade das propostas constitui importante refracção.

11. É, pois, evidente, que, ao contrário do que decidiu a sentença recorrida, na situação dos autos tem de ser aplicado o art.60°, n°3 do CCP, que é, assim, ostensivamente violado por aquela decisão.

12. O erro de julgamento cometido a este propósito implicou um outro, no que se refere à legalidade da admissão da proposta da contra-interessada.

13. Aplicando o art.60°, n°3 do CCP, como se impunha, conclui-se inevitavelmente que a proposta da c.i. continha um preço anormalmente baixo, pelo que não tendo sido incluída na mesma o documento justificativo daquele preço, como determina o art. 57°,n°1 al. d) do CCP, teria a mesma de ser objecto de exclusão do procedimento, como resulta imperativamente das disposições conjugadas dos arts.70°, n°2, al. e) e 146°, n°2, al. d) do mesmo diploma.

14. Assim sendo, o acto impugnado ao adjudicar o contrato àquela concorrente, ao invés de determinar a exclusão da sua proposta, incorre em evidente vício de violação de lei, por desrespeito dos arts.60°, n°3, 70°, n°2, al. e) e 146°, n°2, als. d) e o), contrariamente ao decidido pela sentença recorrida, que, deste modo, viola estas disposições legais.

15. No plano de pagamentos contemplado na proposta da contra-interessada está previsto para a fase de homologação um pagamento de apenas € 4.750,00.

16. O valor da taxa de homologação por parte da DGT, que se materializa, necessariamente nessa fase, é de € 48.450,00.

17. O que significa que o remanescente do valor da homologação, €43.700,00 será, necessariamente, pago antes do cumprimento das obrigações contratuais previstas para a fase de homologação, designadamente nas fases I a V, consubstanciando, portanto, um adiantamento de preço, conforme resulta do conceito material que emerge do corpo do art.º292°, n°1 do CCP.

18. Norma que a sentença recorrida violou ao assim não considerar.

19. Por outro lado, o aludido adiantamento excede o limite de 30% do valor do contrato, fixado no art.291°, n°1, al.a) do CCP, e aparece desacompanhado da caução imposta pela al. b) da mesma disposição.

20. É, pois, inevitável concluir que a proposta da contra-interessada contempla um plano e pagamentos ilegal, de tal modo que o contrato a celebrar implicaria, necessariamente a violação do art.292°, n°1 do CCP.

21. Deveria, assim, a proposta da contra-interessada ter sido objecto de exclusão, nos termos conjugados dos arts.146°, n°2, al. o) e 70°, n°2, al. f) do CCP.

22. Ao assim não entender, a sentença recorrida incorre, pois, na violação dos arts. 292°, n°1, 146°, n°2, al. o) e 70°, n°2, al. f) do CCP.

23. Deverá o presente recurso proceder e, em consequência, ser julgado procedente o pedido impugnatório e anulado o acto de adjudicação impugnado.

24. Em consequência, deverá ainda este Venerando Tribunal, ao abrigo dos poderes que lhe são conferidos pelo art.149° do CPTA, conhecer do pedido condenatório e julgá-lo procedente.

25. Com efeito, das disposições determinantes da anulação do acto impugnado resulta directa e imediatamente a exclusão da proposta da contra-interessada do procedimento, passando a ser ordenada em 1° lugar a proposta da recorrente, que, deste modo, terá de merecer a adjudicação do contrato.

26. Impõe-se, portanto, a condenação da entidade recorrida a praticar acto administrativo que determine a exclusão da proposta da contra-interessada e a adjudicação do contrato à recorrente.

27. Devendo ainda ser fixado um prazo não superior a 10 dias para o cumprimento de tal condenação, nos termos dos arts. 3°, n°2 e 95°, n°4 ex vi do art.97°, n°1, todos do CPTA.

Termos em que deverá ser concedido provimento ao presente recurso e revogada a sentença recorrida, julgando-se a acção totalmente procedente e em consequência:
a) Ser anulado o acto administrativo que aprovou o relatório final do júri e determinou a adjudicação do contrato à contra-interessada (DOC. 1 junto com a p.i);
b) Ser a entidade recorrida condenada a praticar acto administrativo consubstanciado na exclusão da proposta da contra-interessada e na adjudicação do contrato à recorrente;
c) Ser fixado um prazo não superior a 10 dias para o cumprimento da condenação referida em b).

A Recorrida, Comunidade …………………. contra-alegou, produzindo as seguintes conclusões:

I -A decisão recorrida, à luz da sólida fundamentação de facto e de direito adoptada, que decidiu pela improcedência da acção, não enferma, nem padece, de qualquer nulidade ou ilegalidade.

II - Sustenta a Recorrente, porém, que a proposta da Contra-interessada compreende dois preços (divergentes); O preço global, no valor de € 95.000,01; e o preço de € 94,940,00 (resultante da multiplicação do preço unitário, no valor de € 1,88, pela área de cobertura de 50500 ha).

III - E que o valor a considerar como preço global da proposta deveria ser o valor mais decomposto resultante da multiplicação do preço unitário (no valor de € 1,88) pela área de cobertura de 50500 ha, e ao não decidir a assim o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento.

IV- Carece, todavia, a Recorrente de razão.

Vejamos,

V- O Art°11° do PC exigia que as propostas fossem constituídas, para além dos documentos a que aludem as al. a) e b), do n°1, do Art°57° do CCP, pelo documento «Proposta de Preço», o qual devia observar o disposto na Cláusula 9ª da parte I - do CE.

VI - O n°4 da antedita cláusula, onde se estipulou que «[o] preço a que se refere o n°1 é dividido pelas diversas fases (clausula 6ª de execução do Contrato, de acordo com o plano de pagamentos e plano de trabalhos apresentado pelo prestador de serviço e aceite pela CIMT, não obstante a possibilidade de virem a ser acordados ajustes ao plano de pagamentos.».

VII - Exigia-se, pois, que o preço global fosse dividido (decomposto) pelas diversas fases previstas para execução contratual, em conformidade com plano de pagamentos e plano de trabalhos da proposta a apresentar pelos putativos concorrentes.

VIII - Conclui-se, portanto, que o PC não exigia que os concorrentes fizessem constar o preço unitário no documento designado por «Proposta de Preço».

IX- De facto, a indicação do preço unitário nas propostas, apenas era exigível no documento designado por «Plano de Pagamentos» (vide al. d), do Art°11° do PC).

X - Infere-se, das alegações, e respectivas conclusões oferecidas pela Recorrente, que esta confunde o conceito de «preço unitário» - cuja indicação era exigida para efeitos do Plano de Pagamentos (Cfr. al. d), do Art°11° do PC e Cláusula 12ª do CE) - com o conceito de «preço global decomposto pelas diversas fases previstas para execução contratual» - cuja indicação era exigida nos termos e para os efeitos do disposto na al. b), do Art°11° do PC e Cláusula 9ª do CE).

XI- De facto, a indicação daqueles dois preços nas propostas relevavam para efeitos distintos.

XII -Sendo certo que, a proposta da Contra-interessada não apresenta qualquer divergência entre o preço global proposto e o preço global decomposto pelas diversas fases previstas para execução contratual.

XIII - E o Júri do procedimento não teve qualquer dúvida que o preço da proposta da Contra-interessada era o preço global indicado no documento de «Preço da Proposta», no valor de €95.000,01, aliás, de valor idêntico ao preço global decomposto pelas diversas fases previstas para execução contratual.

XIV - E não se verificando a divergência (entre preço global e preços parciais), como não se verifica in casu, o Júri não teve necessidade de socorrer-se da regra legal consagrada no n°3, do Art°60º do CCP.

XV- Termos em que, no procedimento em causa, o preço contratual considerado foi de €95.000,01, porque é esse o preço, que resulta do preço global proposto e do somatório dos preços parciais contratuais indicados na proposta da Contra-interessada, não se verificando, objectivamente, qualquer divergência de preço na proposta da Contra-interessada.

XVI - E face a esta realidade, bem andou o Tribunal a quo ao decidir que inexiste qualquer divergência entre o preço global e os preços parciais indicados na proposta da Contra-interessada, e que o preço global a considerar era de € 95.000,01.

XVII- Ante o exposto facilmente se reconhece que Tribunal a quo decidiu acertadamente ao entender que não se verificava qualquer divergência de preço na proposta da Contra-interessada, devendo, pois, improceder o vício que a Recorrente pretende assacar à sentença recorrida.

XVIII - A Recorrente sustenta concomitantemente que a sentença enferma também de erro de julgamento quanto à admissão da proposta da Contra-interessada, uma vez que, no seu entender, o preço da proposta da Contra-interessada a considerar para efeitos de adjudicação (resultante do preço unitário indicado na proposta) se fixou abaixo do limiar do preço considerado anormalmente baixo nos termos previstos nas peças do procedimento.

XIX - E não tendo a Contra-interessada apresentado o documento a que alude o Art°57º, n°1, al. d) do CCP, deveria a sentença recorrida ter anulado a adjudicação à luz do disposto nos Artºs 70°, n°2, al. e) e 146°, n°2, al. d) do mesmo diploma legal.

XX - Ora, como se demonstrou não existe qualquer divergência no preço da proposta da Contra-interessada.

XXI- Com efeito, o preço global da proposta da Contra-interessada é de € 95.000,01, e assim sendo, como objectivamente o é, o valor da proposta da Contra-interessada fixou-se acima do estabelecido pelas peças procedimentais como preço anormalmente baixo.

XXII- Não sendo, portanto, exigível à Contra-interesada que tivesse apresentado um documento contendo os esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo.

XXIII - E foi este igualmente o entendimento sufragado pelo Tribunal a quo, não padecendo, por conseguinte, de qualquer erro de julgamento, nomeadamente por violação do estatuído nos Artºs 60°, n°3; 70°, nº2, al. e) e 146°, n.°2, als. d) do CCP, e por incumprimento do estabelecido no art.°14°, al. a) do PC, como a recorrente lhe pretende assacar.

XXIV - Sustenta, por último, a Recorrente que a sentença recorrida padece de vício de violação de lei, por desrespeito ao consagrado nos Art.º292°, n.° 1; 146°, n.° 2, al. o) e 70, nº2, al. f), todos do CCP, ao não entender que o plano de pagamentos da proposta da Contra-interessada consigna um aditamento de preço fora dos circunstancialismos previstos no Art°292° do CCP.

XXV - Alega para tanto que para a execução da Fase VI - Homologação (prevista nas Cláusulas 66º e 67º do CE) é necessário efectuar o pagamento, a título de taxa, à Direcção Geral do Território, no valor de € 48.450,00, sendo que o preço parcial indicado na proposta da Contra-interessada, para aquela fase, é no valor de €4.750,00.

XXVI - Concluindo que se verifica um aditamento de preço no montante de € 43.700,00, e que aquele alegado aditamento de preços não observa o prescrito no Art°292°, n°1, als. a) e b) do CCP, pelo que deveria a proposta da Contra-interessada ter sido objecto de exclusão nos termos conjugados nos Art.ºs 146°, n°2, al. o) e 70°, nº2, al. f) do CCP.

XXVII - Ora, conforme se escreveu no Relatório Fina l«(...) [o] Plano de Pagamentos apresentado pela empresa E……………..S.A., os pagamentos a efetuar estão de acordo com o exigido em caderno de encargos, (refere-se cláusula 12ª n°1 alínea b) ii) do Caderno de Encargos), bem como a salvaguarda dos 10% do custo global da adjudicação a apresentar no último pagamento (refere-se o n° 3 da mesma cláusula), reforçando-se ainda que os pagamentos a efetuar em cada uma das fases serão havidos após a aceitação dos trabalhos por parte da entidade adjudicante, conforme disposto na cláusula 13ª do Caderno de Encargos.».

XXVIII- Com efeito, o Plano de Pagamentos da proposta da Contra-interessada cumpre com o prescrito nas peças procedimentais, nomeadamente com o disposto nas Cláusulas 12ª e 13ª do CE e do Art°11°, al. b) do PC.

XXIX - Por outra parte, é preciso atentar que a Recorrida, na qualidade de Entidade adjudicante, não fixou, através das regras procedimentais, preços parciais bases, ou seja, não se fixaram "valores base" para cada uma das fases prevista no Cláusula 6ª do CE, com excepção da imposição prevista no nº3 da Clausula 12ª do CE, relativa ao último pagamento (atinente com a Fase VII) o qual não poderia ser inferior a 10% do custo global da adjudicação.

XXX - Exigiu-se, pois, que o preço contratual proposto pelos concorrentes fosse decomposto pelas diversas fases de execução do Contrato (nos termos previstos na Cláusula 6ª do CE), de acordo com o plano de pagamentos e plano de trabalhos apresentado pelos concorrentes, admitindo-se ainda a possibilidade de virem a ser acordados ajustes ao plano de pagamentos (Cfr. Cláusula 9ª, n°4, "in fine" do CE).

XXXI - Significa isto que, com excepção do último pagamento, como já o vimos, não poderia ser inferior a 10% do custo global da adjudicação, os remanescentes preços dos planos de pagamento não se encontravam sujeitos a qualquer limite, devendo apenas conformarem-se com a execução de trabalhos previstos segundo o plano de trabalhos proposto.

XXXII - Ante este quadro fáctico-jurídico, dever-se-á concluir que o plano de pagamentos da Contra-interessada cumpre com o exigido nas peças do procedimento em questão, bem assim com o quadro legal aplicável.

XXXIII - E nestes termos, bem andou o Tribunal a quo ao concluir que o plano de pagamentos contido proposta da Contra-interessada não enfermava de qualquer ilegalidade, não padecendo a sentença recorrida do vício de violação de lei que a Recorrente lhe pretende assacar.

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar:

- Se o Tribunal a quo errou ao ter concluído que não havia divergência entre o preço global e o preço unitário indicados na proposta da contra-interessada;

- Se o Tribunal a quo errou ao não ter concluído pela exclusão da proposta da Contra-interessada, com justificação na existência de preço anormalmente baixo da proposta e não apresentação de documento contendo os esclarecimentos justificativos daquele; e

- Se o Tribunal a quo errou ao ter concluído pela inexistência de adiantamento de preço fora do circunstancialismo admitido pelo art. 292.° do CCP.

II.1. De facto

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos, em decisão que aqui se reproduz ipsis verbis:

A) A Entidade Demandada, COMUNIDADE …………….., através de deliberação do Conselho Intermunicipal de 30 de Outubro de 2015, determinou a abertura de procedimento de concurso público tendente à aquisição "Ortocartografia à escala 1:2000 para algumas zonas urbanas do Médio Tejo" - cfr. PA, ponto 1.2.

B) A abertura do concurso foi publicitada através do Anúncio de Procedimento n°3431/2016, publicado na Parte L da 2ª Série do Diário da República, n°108, de 6 de Junho de 2016 - cfr. PA, ponto 3.1.

C) Consta do programa do procedimento, o seguinte:

As zonas selecionadas são as zonas dos municípios do Médio Tejo que serão intervencionadas no âmbito do cadastro de abastecimento de água e saneamento de águas residuais e onde não existe cartografia nem Ortofotocartografia à escala 1.2000.

(…)

a) Memória Descritiva: descrição das abordagens e metodologias técnicas previstas para o desenvolvimento dos trabalhos para o comprimento das fases da prestação de serviço constantes da 6a cláusula do caderno de encargos Parte I e pormenorização do plano de trabalhos / tarefas a desenvolver e respectiva calendarização para concretização dos trabalhos previstos nos termos parte II - especificações técnicas do caderno de encargos.

b) Proposta de preço, de acordo com o disposto na Cláusula 9ª da parte I— Cláusulas jurídicas do Caderno de Encargos;

c) Plano de trabalhos, de acordo com o disposto na Cláusula 10ª da Parte I — Cláusulas jurídicas do Caderno de Encargos;

d) Plano de pagamentos, de acordo com o disposto na Cláusula 12ª da Parte I - Cláusulas jurídicas do Caderno de Encargos;

e) Em caso do adjudicatário ser um agrupamento deverá ser entregue documento que identifique qual ou quais os membros que irão proceder à execução das fases consideradas na cláusula 6ª do caderno de encargos do procedimento.

(...)

São excluídas as propostas cujo preço contratual seja, de acordo com o CCP, superior ao preço base ou que apresentem preço anormalmente baixo (50% ou mais inferior ao preço base fixado) sem apresentação de documentos que contenham esclarecimentos justificativos, conforme disposto na alínea d) do nº1 do artigo 57° do CCP.

b) Critério de desempate

Em caso de empate, o critério de desempate será:

Proposta que tenha sido submetida primeiro na plataforma.

(…)

D) Consta do Caderno de Encargos, Parte I, Cláusulas Jurídicas, o seguinte:
“(…)

. Fase I - Cobertura aerofotográfica

. Fase II - Apoio fotogramétrico.

. Fase III - Triangulação aérea.

. Fase IV - Modelo numérico altimétrico

. Fase V - Ortofotocartografia.

. Fase VI- Homologação

. Fase VII- Entrega final dos produtos

2 - O preço referido no número anterior inclui todos os custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída ao contraente público, incluindo as despesas de alojamento, alimentação e deslocação de meios humanos, despesas de aquisição, transporte, armazenamento e manutenção de meios materiais bem como quaisquer encargos decorrentes da utilização de marcas registadas, patentes ou licenças, assim como quaisquer despesas referentes ao processo de homologação dos produtos.

3- Para a aquisição de serviços a que se refere o presente Caderno de Encargos, fixa-se como parâmetro base do preço contratual, o valor de 190.000,00€ (cento e noventa mil euros).

4 -O preço a que se refere o nº1 é dividido pelas diversas fases (clausula 6ª) de execução do Contrato, de acordo com o plano de pagamentos e plano de trabalhos apresentado pelo prestador de serviço e aceite pela CIMT, não obstante a possibilidade de virem a ser acordados ajustes ao plano de pagamentos.

(...)

a) Preço global da proposta

b) Preço descriminado:

i) Preço unitário por hectare;

ii) Repartição do preço global pelas diferentes fases indicadas na cláusula 6ª e tendo em consideração a cláusula 10ª destas cláusulas jurídicas.

2 - O adjudicatário deverá apresentar nata justificativa do preço global e do preço inerente à alínea i.

3 - O último pagamento, deverá compreender à fase VII, o qual não poderá ser inferior a 10% do custo global da adjudicação.

4 - O plano de pagamentos deverá estar obriga tortamente de acordo com o plano de trabalhos a apresentar.

5 - A proposta financeira para a execução do serviço deverá respeitar o disposto nas cláusulas 5ª, 9ª, 10ª destas cláusulas jurídicas, bem como:

a) Para o ano económico de 2016 aplano de pagamentos não poderá ultrapassar o montante de 116. 850, 00€ (IVA Incluído à taxa legal em vigor);

2- Para os efeitos do número anterior, a obrigação considera-se vencida com a emissão da declaração de aceitação provisória pela Comunidade Intermunicipal do Médio Tejo, nos termos da Cláusula 8ª.

3 - Em caso de discordância por parte da …………….., quanto aos valores indicados nas faturas, deve este comunicar ao prestador de serviços, por escrito, os respectivos fundamentos, ficando o prestador de serviços obrigado a prestar os esclarecimentos necessários ou proceder à emissão de nova fatura corrigida. " - cfr. PA, ponto 1.6.

E) Consta do Caderno de Encargos, Parte II, Cláusulas Técnicas, o seguinte:

. Fase I - Cobertura aerofotográfica

. Fase II - Apoio fotogramétrico

. Fase III - Triangulação aérea

. Fase IV - Modelo numérico altimétrico

. Fase V – Ortofotocartografia

. Fase VI- Homologação

. Fase VII- Entrega final dos produtos

No anexo F e no ficheiro "CE_Anexo_F_ORTOS_V7.dgn" encontra-se delimitada a área de intervenção abrangida pelo presente caderno de encargos, num total de 505 ortofotos.

3. A homologação por parte da DGT será feita sobre os produtos que este achar necessários;

4. Os produtos que podem estar sujeitos a homologação são os enumerados nas cláusulas 40ª, 44ª, 49ª, 61ªe 65ª, desta Parte II do caderno de encargos. "- cfr. PA, ponto 1.6.

F) Consta do Anexo F, o seguinte:

- cfr. PA, ponto 1.6.
G) A A. apresentou oportunamente a sua proposta, tal como fez a contra-interessada - cfr. ponto 6.3 e 6.7, do PA.

H) Consta da proposta da Contra-interessada E............ — Geoengenharia, S.A., o seguinte:

I) Em 20 de Julho de 2016, o júri do procedimento reuniu e aprovou o relatório preliminar, no qual ordenou a proposta da contra-interessada E………………… em 1° lugar e a da A. S………………… em 2°, propondo a adjudicação do contrato à primeira - cfr. ponto 8, do PA.

J) Notificada para se pronunciar em sede de audiência dos interessados, nos termos e para os efeitos dos arts. 147° e 123° do CCP, a A. apresentou, em l de Agosto de 2016, requerimento onde concluía que "a proposta da concorrente E............ terá que ser necessariamente excluída por forca do disposto na alínea d) do artigo 146º do Código dos Contratos Públicos. Paralelamente o presente procedimento terá que ser adjudicado à concorrente S…………. — Sociedade de ……………….., Lda." — cfr. ponto 9, do PA.

K) O júri do procedimento reuniu em 5 de Setembro de 2016 e aprovou relatório final, onde consta o seguinte:

Relatório Final

Ao 5° dia do mês de setembro do ano de dois mil e devasseis, pelas 10:30 horas, reuniu na sede da Comunidade Intermunicipal do Médio Tejo (CIMT), em Tomar, em cumprimento do disposto no artº 69 do Código dos Contratos Públicos, o júri do Procedimento designado para apresente concurso, composto pelos membros efetivos, Ana ……………., Ana Margarida ……………… e Jorge …………………….

1. Introdução

Nos termos do artigo 147º do CCP, procedeu-se à Audiência Prévia dos interessados, tendo-lhes sido disponibilizado o Relatório Preliminar na plataforma electrónica utilizada para o desenvolvimento do procedimento www.saphety.com, notificação datada de dia 25.07.2016 e fixação de prazo para prenuncia dos concorrentes em 5 dias úteis.

2. Relatório Final

No âmbito do referido concurso e atendendo ao disposto no artigo 148° do CCP, elabora-se o presente Relatório Final.

3. Audiência Prévia

Nos termos do direito de Audiência Prévia, foi recepcionada em 01.08.2016, dentro do prazo previsto para o efeito, a prenuncia do concorrente S............ — Sociedade de ……………….., Lda. que se junta em anexo, no qual é solicitada a exclusão da proposta apresentada pela empresa E............ – G………..S.A., tendo em conta os seguintes fundamentos:

I Fundamento: Apresentação de um preço anormalmente baixo sem a respectiva declaração justificativa.

II Fundamento: Não apresentação Nota justificativa do Preço conforme exigido no Programa de Concurso.

III Fundamento: Violação do artigo 292° do Código dos Contratos Públicos (Adiantamentos de preço).

Relativamente aos fundamentos apresentados o júri esclarece:

Quanto ao Fundamento I, entende o júri, não ser considerado preço anormalmente baixo, uma vez que o valor da proposta apresentada pelo concorrente E............ G……………S.A., é de 95.000,01 €, sendo referido no Programa de Concurso no artigo 14ºalínea a) "São excluídas as propostas cujo preço contratual seja, de acordo com o CCP, superior ao preço base ou que apresentem preço anormalmente baixo (50% ou mais inferior ao preço base fixado) sem apresentação de documentos que contenham esclarecimentos justificativos, conforme disposto na alínea d) do n. ° 1 do artigo 57° do CCP.”.

Dispõe a cláusula 9ª nº3 do Caderno de Encargos que o parâmetro base do preço contratual é de 190.000,00€.

Cumprindo o estipulado no artigo e cláusula supra referidos, é considerado preço anormalmente baixo qualquer valor inferior ou igual a 95.000,00€, pelo que em conclusão o valor da proposta não deverá ser considerada anormalmente baixa.

O júri esclarece ainda no que respeita ao preço unitário por Hectare, a concorrente E............ Ge………….. S. A., apresentou o valor de 1,88€, sendo este considerado como o resultado de um arredondamento efetuado nos seguintes moldes: Preço Global da proposta - 95.000,01€, N" Total hectares -50500, resultando da sua divisão o valor unitário de 1,881188316831683€, tendo sido o mesmo arredondado para duas casas decimais. Como no Caderno de encargos não é referido qualquer número de casas decimais a ter em conta, para o efeito, entende-se que a empresa efectuou o arredondamento a duas casas decimais como decorre da lei.

Atendendo aos factos apresentados é entendimento do júri não existir qualquer tipo de disparidade dos preços globais e parciais apresentados nos documentos da proposta, pelo que não se encontra matéria para a aplicação º3 do artigo 60° do CCP.

Neste contexto não é considerado pelo júri que a proposta submetida pela empresa E…………..G………… S. A., apresente um preço anormalmente baixo, uma vez que a mesma tem o valor de um cêntimo superior ao preço considerado anormalmente baixo. Atendendo às circunstâncias referidas não é aplicável a alínea d) do nº1 do artigo 57° do CCP.

Face ao exposto é também entendimento do júri a não aplicação dos artigos 70ºn° 2 alínea e) e artigo 146° n°2 alínea d) por força do artigo 122 nº2 ambos do CCP.

Quanto ao Fundamento II, entende o júri, pela análise efectuada à proposta, experiência demonstrada e meios técnicos apresentados pé Io concorrente E............ G…………. S. A, bem como pela exposição feita no que concerne à metodologia de trabalho apresentada no ponto III "Memória Descritiva e Justificativa do modo de Execução", serem factores suficientes como nota justificativa para o preço apresentado.

Quanto ao Fundamento III, entende o júri, pela análise efectuada ao Plano de Pagamentos vertido na proposta apresentada pelo concorrente E............ G……………… S. A., não existir qualquer fundamento que justifique a aplicação do preceituado no artigo 292º do CCP.

"Artigo 292° -Adiantamentos, de preço

1 - No caso de contratos que impliquem o pagamento de um preço pelo contraente público, este pode efectuar adiantamentos de preço por conta de prestações a realizar ou de actos preparatórios ou acessórios das mesmas quando:

a) O valor dos adiantamentos não seja superior a 30 % do preço contratual; e b) Seja prestada caução de valor igualou superior aos adiantamentos efectuados, sendo aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 88 ° e 90°.

2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, no caso de a despesa inerente ao contrato se realizar em mais de um ano económico, o contraente público só pode efectuar adiantamentos de preço quando, até ao final do ano económico no qual são efectuados os adiantamentos, sejam realizadas prestações ou praticados actos preparatórios ou acessórios das mesmas de montante igual ou superior aos valores adiantados. "

Percebe-se a preocupação do legislador quando o CCP estabelece, "Art°292°- Adiantamento de Preços", pretendendo com este, afastar o risco para o contraente público de fazer pagamentos sem garantia ou sem contrapartida dos serviços contratados. Porém refere o supracitado artigo no seu nº1 que estes adiantamentos são por conta de prestações a realizar ou de aios preparatórios ou acessórios.

Veja-se o comentário no Código dos Contratos Públicos Anotado e Comentado do, Sr. Dr. Jorge Andrade da Silva, o qual apresenta como nota explicativa do referido artigo o seguinte: "Os pagamentos aqui regulados, feitos, portanto, adiantadamente em relação aos prazos contratuais de pagamento fraccionado do preço, são efectuados mesmo antes da execução da prestação contratual e sem relação directa com esta."

Por outro lado, como se pode observar pelo Plano de Pagamentos apresentado pela empresa E............ Geoengenharia S.A., os pagamentos a efectuar estão de acordo com o exigido em caderno de encargos, (refere-se cláusula 12ª n°1 alínea b) ii) do Caderno de Encargos), bem como a salvaguarda dos 10% do custo global da adjudicação a apresentar no último pagamento (refere-se o n°3 da mesma cláusula), reforçando-se ainda que os pagamentos a efectuar em cada uma das fases serão havidos após a aceitação dos trabalhos por parte da entidade adjudicante, conforme disposto na cláusula 13ª do Caderno de Encargos.

4. Conclusões

Face ao exposto, o Júri do procedimento manteve todas as decisões anteriormente tomadas no Relatório Preliminar mantendo assim a seguinte ordenação das propostas:

Concorrente	Código da Proposta	Data de submissão	Hora	Preço	Ordenação
E............ – G………….. S.A.	309617	14/06/2015	14:06:41	95 000,01€	1º
S............-Sociedade de ……………, Lda	322710	01/07/2016	19:39:21	118 675,00€	2º
C……… - Construção ………….., S.A.	321550	24/06/2016	12:34:17	13S 675,68€	3º
F…………/G……..-Planeamento e …………..	322619	30/06/2015	17:09:51	155 380,00€	4º
G……….. - Sistemas ………….a, Lda.	322682	01/07/2016	17:09:25	165 135,00€	5º
M…………..SA./ARTOP- ……………Lda	322964	02/07/2016	11:02:49	163 165,00€	6º
E…………Engenharia ……… /S……….- Geomatic………….	323038	03/07/2016	14:25:57	174 480,00€	7º
V………. - Serviços ………. S.A.	322714	01/07/2016	16:09:07	139 380,00€	8º

Mais delibera o Júri do presente procedimento, nos termos do n°3 do artigo 148° do CCP, submetera presente Relatório Final, juntamente com o Relatório Preliminar e demais documentos que compõem o processo de concurso, ao órgão competente, para, nos termos do n° 4 do mesmo artigo, decidir sobre a aprovação de todas as propostas contidas neste Relatório, nomeadamente para efeitos de adjudicação. Com base na análise efectuada, o júri propõe a adjudicação ao concorrente classificado em primeiro lugar, E............ – G………S. A., pelo valor de 95.000,01 €, (noventa e cinco mil euros e um cêntimo), ao qual acresce o valor de IVA, à taxa legal em vigor.

As deliberações foram tomadas por unanimidade.

Nada mais havendo a tratar, foi elaborado apresente relatório que vai ser assinado por todos os membros do júri presentes o qual será enviado ao órgão competente para a decisão de contratar. " - cfr. PA, ponto 11.

L) Por deliberação do Conselho Intermunicipal da Comunidade ………… de 09/09/2016 foi determinada a adjudicação do contrato à contra-interessada E............ - cfr. PA, ponto 14.1 e doc. n° 1, junto com a p.i..

M) A decisão de adjudicação foi notificada aos concorrentes por mensagem remetida através da plataforma electrónica Saphety em 9 de Setembro de 2016 - cfr. doc. n° 1, junto com a p.i..

N) O valor da taxa de homologação dos produtos produzidos, pela Direcção Geral do Território (DGT), ascende a € 48.450,00 - cfr. doc. n°2, 3 e 4, juntos com a p.i..

A decisão sobre a matéria de facto tem a seguinte motivação:

“A matéria dada como provada resulta da análise dos documentos constantes dos presentes autos e do processo administrativo e das posições assumidas pelas partes nos respectivos articulados, expressamente indicados em cada um dos pontos do probatório”.

Factualidade não provada:

“Não existem factos relevantes para a decisão, em face das possíveis soluções de direito, que importe referir como não provados.”

Na presente acção é impugnada a decisão de adjudicação proferida no concurso público lançado pela Comunidade …………… para a aquisição de "Ortocartografia à escala 1:2000 para algumas zonas urbanas do Médio Tejo", invocando a Autora, ora Recorrente, o seguinte: i) alegada divergência entre o preço global e o preço unitário indicados na proposta da contra-interessada E............ e da prevalência do preço unitário por hectare, por ser o mais decomposto, nos termos do disposto no art. 60.°, n.° 3, do CCP; ii) o preço anormalmente baixo da proposta da contra-interessada e a não apresentação de documento contendo os esclarecimentos justificativos daquele, a determinar a exclusão da sua proposta, nos termos conjugados dos art.s 57.°, n.º l, al. d), 70.°, n.° 2, al. e), e 146.°, n.° 2, al. d), do CCP e 14.° do programa do concurso; e iii) a ilegalidade do plano de pagamentos da proposta da contra-interessada, por constituir adiantamento de preço fora dos circunstancialismos admitidos pelo art. 292.°, do CCP.

O TAF de Leiria julgou improcedente a acção, com a seguinte fundamentação:

i) Relativamente à questão da alegada divergência entre o preço global e o preço unitário indicados na proposta da contra-interessada E............ e da prevalência do preço unitário por hectare:

“No caso dos autos, o único atributo das propostas submetido à concorrência foi o preço global da proposta, sendo a adjudicação feita segundo o critério do mais baixo preço.

Tal como se entende, a conclusão da A. da divergência entre o preço global e o preço unitário, ambos indicados na proposta da contra-interessada, não é correcta, e isso é evidente da leitura da respectiva proposta, tal como concluiu o júri no relatório final, após pronúncia da A. cm sede de audiência prévia: "no que respeita ao preço unitário por Hectare, a concorrente E............ G………… S.A., apresentou o valor de 1,88€, sendo este considerado como o resultado de um arredondamento efectuado nos seguintes moldes: Preço Global da proposta = 95.000,01 €, Nº Total hectares = 50500, resultando da sua divisão o valor unitário de 1,881188316831683€, tendo sido o mesmo arredondado para duas casas decimais. Como no Caderno de encargos não é referido qualquer número de casas decimais a ter em conta, para o efeito, entende-se que a empresa efectuou o arredondamento a duas casas decimais como decorre da lei.

Atendendo aos factos apresentados é entendimento do júri não existir qualquer tipo de disparidade dos preços globais e parciais apresentados nos documentos da proposta, pelo que não se encontra matéria para a aplicação do nº3 do artigo 60° do CCP. ".

Com efeito, é inequívoco que o preço global da proposta da contra-interessada é de € 95.000,01. E esse o preço que vem indicado em algarismos e por extenso na “b) Proposta de Preço" — "Preço Global da Proposta" — "Preço Global: 95 000,01 (noventa e cinco mil euros e um cêntimo)". É também esse preço de € 95.000,01 que resulta do somatório das parcelas que compõem o quadro de "Repartição do preço global pelas diferentes fases". E é também de € 95.000,01 o valor que resulta do somatório das parcelas que compõem o quadro do "d) Plano de Pagamentos".

O compromisso assumido pela Contra-interessada foi, pois, o de prestar o serviço objecto do concurso pelo preço global de € 95.000,01.

E se dividirmos o valor global, constante da proposta de preço, pela área de intervenção objecto do contrato - 50500ha - [Preço Global da proposta - 95.000,01€, N° Total hectares = 50500], resulta da sua divisão o preço unitário por hectare de 1,881188316831683€.

Assim, sendo a unidade mais pequena em vigor na nossa ordem jurídica o cêntimo de curo, resulta de simples compreensão que o valor unitário por hectare, de € 1,88, apresentado pela contra-interessada, resultou de um arredondamento à centésima do valor global proposto de € 95.000,01 pelo número total de hectares, 50500, uma vez que tal conta aritmética daria o valor unitário por hectare de € 1,881188316831683.

Pelo que vem de referir-se resulta correcto o entendimento do júri que concluiu pela não aplicação do n° 3, do art°60°, do CCP, por "não existir qualquer tipo de disparidade dos preços globais e parciais apresentados nos documentos da proposta".

Não padecendo, por isso, o acto impugnado do vício de violação de lei, concretamente por desrespeito do estatuído nos art° 60°, n° 3, do CCP.

Neste sentido também se decidiu no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proc. 212/16.5BEFUN, de 15/12/2016, acessível em www.dgsi.pt, a propósito de questão em tudo idêntica à dos presentes autos.

Do exposto extrai-se também que não assiste razão à A., quanto ao invocado erro sobre os pressupostos de facto, assente na alegação de que o relatório final pressupôs a existência de um erro por parte da contra-interessada na apresentação do preço unitário, resultante de arredondamento, sendo que no processo administrativo electrónico não se encontra qualquer elemento de suporte que permita concluir [como fez a R.], que a contra-interessada incorreu em erro na sua declaração ao indicar o preço unitário de € 1,88/ha.

Com efeito, do relatório final não resulta que o júri pressupôs a existência de um qualquer erro por parte da contra-interessada na indicação do preço unitário, ou que a análise ao preço unitário tinha como premissa a existência de erro por parte da contra-interessada na declaração do preço unitário”.

ii) Relativamente à questão alegada do preço anormalmente baixo da proposta da Contra-interessada E............ e da não apresentação de documento contendo os esclarecimentos justificativos:

“Resulta do art° 18°, do programa do procedimento que o preço anormalmente baixo a considerar seria um preço "50% ou mais inferior ao preço base fixado no Caderno de Encargos". Na cláusula 9ª, da parte I do Caderno de Encargos "fixa-se como parâmetro base do preço contratual, o valor de 190.000,00€ (cento e noventa mil euros). ".

Assim, como bem refere a A., o limiar do preço anormalmente baixo foi fixado em €95.000,00 (metade do preço base).

A Contra-interessada na sua proposta apresentou o preço global de € 95.000,01, pelo que não está em causa a apresentação de um preço anormalmente baixo.

Por conseguinte, não lhe era aplicável a exigência da apresentação de documento contendo os esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo.

Devendo, portanto, concluir-se que o acto impugnado não padece do vício de violação de lei, por desrespeito dos arts. 60°, n°3, 70°, n°2, al. e) e 146°, nº2, als. d) e o) do CCP e 14° do Programa do Procedimento”.

iii) E relativamente à questão da alegada ilegalidade do plano de pagamentos da proposta da Contra-interessada E............ por constituir adiantamento de preço, fora dos circunstancialismos admitidos pelo art. 292.° do CCP:

“De acordo com o art°11°, do programa do procedimento, as propostas devem ser constituídas, entre outros, pelo «d) Plano de pagamentos, de acordo com o disposto na Cláusula 12.ªda Parte I—Cláusulas Jurídicas do Caderno de Encargos»; .

A cláusula 12ª, da parte I — Cláusulas Jurídicas do Caderno de Encargos, sob a epígrafe «Plano de pagamentos", estabelece o seguinte: «1 - O adjudicatário deverá apresentar:
a) Preço global da proposta
b) Preço descriminado:
i) Preço unitário por hectare;
ii) Repartição do preço global pelas diferentes fases indicadas na cláusula 6ªe tendo em consideração a cláusula 10ª destas cláusulas jurídicas.
(…)
3- O último pagamento, deverá compreender à fase VII, o qual não poderá ser inferior a 10% do custo global da adjudicação».

(…)

Neste ponto, tal como concluiu o júri no Relatório Final, e cuja fundamentação aqui se acolhe, «como se pode observar pelo Plano de Pagamentos apresentado pela empresa E………. G…………S. A., os pagamentos a efetuar estão de acordo com o exigido em caderno de encargos, (refere -se cláusula 12ª nº1 alínea b) ii) do Caderno de Encargos), bem como a salvaguarda dos 10% do custo global da adjudicação a apresentar no último pagamento (refere-se o n° 3 da mesma cláusula), reforçando-se ainda que os pagamentos a efetuar em cada uma das fases serão havidos após a aceitação dos trabalhos por parte da entidade adjudicante, conforme disposto na cláusula 13ª do Caderno de Encargos.».

Também como argumentou a R. na sua contestação, e que se afigura correcto, nas regras do procedimento não se fixaram preços parciais bases, ou seja, não se fixaram "valores base" para cada uma das fases previstas na cláusula 6a, do caderno de encargos, com excepção da imposição prevista no n°3, da cláusula 12ª, do caderno de encargos, relativa ao último pagamento (atinente coma fase VII) o qual não poderia ser inferior a 10% do custo global da adjudicação.

Exigiu-se, portanto, e apenas, que o preço contratual proposto pelos concorrentes fosse decomposto pelas diversas fases de execução do contrato (nos termos previstos na cláusula 6ª do caderno de encargos, parte I, cláusulas jurídicas), de acordo com o plano de pagamentos e plano de trabalhos apresentado pelos concorrentes (cfr. cláusula 9ª, n° 4 e 12ª, n° 1 e 3, do caderno de encargos, parte I, cláusulas jurídicas).

Assim sendo, não se pode concluir que o plano de pagamentos contido na proposta da contra-interessada encerra um plano de pagamentos ilegal, por violação do art°292°, do CCP”.

Vejamos do acerto do decidido.

Analisando o primeiro fundamento do recurso, temos que o art. 11.° do Programa de Concurso exigia, relativamente ao que não há controvérsia, que as propostas fossem constituídas, para além dos documentos a que aludem as al.s a) e b), do n.º 1, do Art. 57.° do CCP, pelo documento “Proposta de Preço”, o qual devia observar o disposto na Cláusula 9ª da parte 1 do Caderno de Encargos. Os concorrentes encontravam-se, portanto e como refere a Recorrida, adstritos a apresentar um documento, elaborado de acordo com o disposto na Cláusula 9ª do CE, designado por “Proposta de Preço”, que deveria indicar o preço pelo qual manifestavam a vontade de contratar.

Neste ponto, importa salientar o n.º 4 da dita cláusula 9.ª, onde se estipula que “[o] preço a que se refere o n.º 1 é dividido pelas diversas fases (clausula 6.ª) de execução do Contrato, de acordo com o plano de pagamentos e plano de trabalhos apresentado pelo prestador de serviço e aceite pela CIMT, não obstante a possibilidade de virem a ser acordados ajustes ao plano de pagamentos”. Ou seja, exigia-se que o preço global fosse dividido, isto é, decomposto, pelas diversas fases previstas para a execução contratual, em conformidade com plano de pagamentos e plano de trabalhos da proposta a apresentar pelos putativos concorrentes.

Pelo que, contrariamente ao pretendido pela Recorrente, o Programa do Concurso não exigia que os concorrentes fizessem constar o preço unitário no documento designado por “Proposta de Preço”.

Por outro lado, o raciocínio plasmado na sentença recorrida é aqui inatacável, ao afirmar:

“O compromisso assumido pela Contra-interessada foi, pois, o de prestar o serviço objecto do concurso pelo preço global de € 95.000,01.

E se dividirmos o valor global, constante da proposta de preço, pela área de intervenção objecto do contrato - 50500ha - [Preço Global da proposta - 95.000,01€, N° Total hectares = 50500], resulta da sua divisão o preço unitário por hectare de 1,881188316831683€.

Assim, sendo a unidade mais pequena em vigor na nossa ordem jurídica o cêntimo de curo, resulta de simples compreensão que o valor unitário por hectare, de € 1,88, apresentado pela contra-interessada, resultou de um arredondamento à centésima do valor global proposto de € 95.000,01 pelo número total de hectares, 50500, uma vez que tal conta aritmética daria o valor unitário por hectare de € 1,881188316831683.

Pelo que vem de referir-se resulta correcto o entendimento do júri que concluiu pela não aplicação do n° 3, do art°60°, do CCP, por "não existir qualquer tipo de disparidade dos preços globais e parciais apresentados nos documentos da proposta".

E mesmo que se trilhe uma análise que leve em consideração a existência de erro na declaração, sempre a conclusão a alcançar seria a mesma. O Júri do procedimento não teve qualquer dúvida que o preço da proposta da Contra­ interessada era o preço global indicado no documento de “Preço da Proposta”, no valor de EUR 95.000,01.

Com efeito, disse-se no acórdão deste TCAS de 15.12.2016, proc. n.º 13718/16 (subscrito pelo ora relator na qualidade de 2.º adjunto), em situação semelhante à dos autos, pois que também aí estava um caso de arredondamento do preço:

“(…) em regra, o preço base é o preço máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato e, como tal, o preço contratual, isto é, o preço que consta da proposta e que assume esta natureza com a adjudicação, tem de se conter nos limites do preço base, sob pena de exclusão da proposta – cfr. artºs 70º nº 2 d) e 97º nº 1 CCP.

Como dito, o preço base concursal tem por referência o valor global de todas as prestações objecto do contrato a celebrar, mas pode dar-se o caso de se fixarem apenas preços base unitários, caso em que o preço base corresponderá ao produto desses preços unitários pelas quantidades respectivas constante do (usualmente designado) mapa de quantidades do caderno de encargos, onde vêm descritas as quantidades de cada bem ou tarefa que o adjudicatário prestará para realização do contrato (ver 47º/5 do CCP).

A diferença, nesta hipótese, é que há tantos parâmetros vinculativos da concorrência quanto os preços base unitários, pelo que a violação de qualquer deles constitui causa de exclusão das propostas – mesmo que os outros dela constantes, ficando abaixo do respectivo preço unitário, permitissem compensar a carestia daquele atento o efeito cominado no artº 70 nº 2 b) CCP de exclusão das propostas na hipótese de apresentarem atributos que violem os parâmetros base do caderno de encargos.

Tudo isto para concluir que, nos exactos termos do regime plasmado no CCP, a determinação do preço base total e dos preços base unitários constitui matéria da competência da entidade adjudicante na vertente da conformação das peças do procedimento em sede de caderno de encargos.

É por isso que tendemos a concordar com as recorridas quando sustentam que a solução que defendem e foi sufragada na sentença não colide com os princípios da transparência e da concorrência, nem viola a regra da intangibilidade das propostas.

Vê-se do probatório que a G...... apresentou um preço para a prestação do serviço objecto do contrato a celebrar pelo valor de €199.900,00 para um número total de horas de 7832 e é esse valor que, como reconhece a própria Recorrente, resulta, de forma expressa e clara, em 3 momentos diferentes daquela proposta.

Todavia, ao fazer a divisão do referido valor pelo número de horas e, porque o resultado do mesmo era composto por 14 casas decimais, num juízo de normalidade percebe-se claramente que procedeu ao respectivo arredondamento, de onde resultou um valor de 23,52 do qual derivou que, ao proceder-se à operação inversa (23,52 x 7832), o resultado será, efectivamente, um valor diverso dos referidos €199.900,00 ao qual a G......, efectivamente, se vinculou.

Ora, do contexto da própria declaração e levando em linha de conta o disposto no art°249° do CC, emerge um erro quanto à correcção do preço / hora que, por ser um erro manifesto e ostensivo, legitima a Entidade Adjudicante a adoptar a solução que adoptou operando com o princípio geral de direito consagrado naquele inciso legal e, em conformidade com os princípios da concorrência, da proporcionalidade e da prossecução do interesse público, regentes da contratação pública.

De resto em harmonia com a jurisprudência dominante sobre a matéria e de que dá conta a recorrida G....., de que é representativo o Acórdão do TCA Norte, de 6 de Dezembro de 2013, proferido no proc. n°02363/12.6BELSB, em que se doutrinou que “II. Se a proposta tem um «lapsus calami» ostensivo e se é absolutamente seguro o que, na vez do que aí se escreveu, se pretendera escrever, deve o júri aceitar a retificação da proposta à luz do princípio geral de direito acolhido no referido art.249° do Código Civil, abstendo-se de propor a exclusão dela, sem que isso viole os princípios da estabilidade das propostas ou da concorrência

Pontifica ainda a respeito e em conexão com o princípio da concorrência, o Acórdão do STA de 30 de Setembro de 2009, proferido no processo 0703/2009 em que se expende que "…o principio da concorrência tem como corolário que não sejam excluídos dos procedimentos pré-contratuais interessados em contratar cujas propostas apresentem deficiências que possam ser supridas sem pôr em causa as regras imperativas e os princípios a que devem obedecer os procedimentos administrativos relativos à formação dos contratos públicos".

Donde que se acentue que, na presença de um mero lapso, manifestamente perceptível, como ocorreu no caso vertente, que em nada influi no mérito, seriedade, firmeza e certeza da proposta apresentada, bem andou o Júri ao manter e validar a proposta em homenagem ao princípio da prossecução do interesse público”.

Certo é que, como provado em K), no relatório final do júri do concurso, é expressamente referido: “(…) como no Caderno de Encargos não é referido qualquer número de casas decimais a ter em conta, para o efeito, entende-se que a empresa efectuou o arredondamento a duas casas decimais (…) // (…) é entendimento do júri não existir qualquer tipo de disparidade dos preços globais e parciais apresentados nos documentos da proposta, pelo que não se encontra matéria para a aplicação do n.º 3 do artigo 60.º do CCP”. O entendimento do júri, como se concluiu na sentença recorrida, é válido.

Improcede, assim, o recurso nesta parte.

Continua a Recorrente a imputar erro de julgamento à sentença recorrida, por nesta se ter entendido não existir justificação para a exclusão da proposta da Contra-interessada, com justificação na existência de preço anormalmente baixo sua proposta e não apresentação de documento contendo os esclarecimentos justificativos daquele. Afirma a Recorrente, na sequência do que sustentou anteriormente, que: “aplicando o art.60°, n°3 do CCP, como se impunha, conclui-se inevitavelmente que a proposta da c.i. continha um preço anormalmente baixo, pelo que não tendo sido incluída na mesma o documento justificativo daquele preço, como determina o art. 57°,n°1 al. d) do CCP, teria a mesma de ser objecto de exclusão do procedimento, como resulta imperativamente das disposições conjugadas dos arts.70°, n°2, al. e) e 146°, n°2, al. d) do mesmo diploma.”

Mas não lhe assiste razão.

Na sentença recorrida, neste capítulo, exarou-se o seguinte discurso fundamentador:

“Resulta do art° 18°, do programa do procedimento que o preço anormalmente baixo a considerar seria um preço "50% ou mais inferior ao preço base fixado no Caderno de Encargos". Na cláusula 9ª, da parte I do Caderno de Encargos "fixa-se como parâmetro base do preço contratual, o valor de 190.000,00€ (cento e noventa mil euros). ".

Assim, como bem refere a A., o limiar do preço anormalmente baixo foi fixado em €95.000,00 (metade do preço base).

A Contra-interessada na sua proposta apresentou o preço global de € 95.000,01, pelo que não está em causa a apresentação de um preço anormalmente baixo.

Por conseguinte, não lhe era aplicável a exigência da apresentação de documento contendo os esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo”.

E assim é efectivamente. Aliás, só se compreende a alegação a este propósito da Recorrente, no contexto do que alega relativamente à prevalência que entende dever verificar-se do preço unitário a que chega no âmbito da proposta da Contra-interessada; mas que vimos não ocorrer.

Donde, sendo o preço global da proposta da Contra-interessada de EUR 95.000,01, este valor fixa-se acima do limiar estabelecido pelas peças procedimentais como preço anormalmente baixo. Este era de 50% ou mais inferior ao preço base fixado no Caderno de Encargos, sendo este fixado na cláusula 9ª, da parte I do mesmo, no valor de EUR 190.000,00 (e 190.000,00:2=95.000.00).

Também aqui não assiste razão à Recorrente, sendo de sancionar positivamente a conclusão aqui alcançada pelo Tribunal a quo.

Improcede, também aqui, o recurso.

Por fim, afirma a Recorrente que a proposta da Contra-interessada contempla um plano de pagamentos ilegal, de tal modo que o contrato a celebrar implicaria, necessariamente a violação do art. 292.°, n.° 1, do CCP.

Alega a Recorrente que no plano de pagamentos contemplado na proposta da contra-interessada está previsto, para a fase de homologação, um pagamento de apenas EUR 4.750,00 quando o valor da taxa de homologação por parte da DGT, que se materializa necessariamente nessa fase, é de EUR 48.450,00. O que significa que o remanescente do valor da homologação, no montante de EUR 43.700,00 será, necessariamente, pago antes do cumprimento das obrigações contratuais previstas para a fase de homologação, designadamente nas fases I a V, consubstanciando, portanto, um adiantamento de preço, conforme resulta do conceito material que emerge do corpo do art. 292.°, n.° 1, do CCP.

Ora, no entender do Recorrente a sentença recorrida violou essa norma, porquanto não considerou que o aludido adiantamento excede o limite de 30% do valor do contrato, fixado no art. 291.°, n.°1, al .a) do CCP e aparece desacompanhado da caução imposta pela al. b) da mesma disposição.

Vejamos então.

O preceito em causa é do seguinte teor:

a) O valor dos adiantamentos não seja superior a 30 do preço contratual; e

b) Seja prestada caução de valor igual ou superior aos adiantamentos efectuados, sendo aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 88.º e 90.º

2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, no caso de a despesa inerente ao contrato se realizar em mais de um ano económico, o contraente público só pode efectuar adiantamentos de preço quando, até ao final do ano económico no qual são efectuados os adiantamentos, sejam realizadas prestações ou praticados actos preparatórios ou acessórios das mesmas de montante igual ou superior aos valores adiantados.

3 - Em casos excepcionais, podem ser efectuados adiantamentos sem que estejam reunidas as condições previstas nos números anteriores, mediante decisão fundamentada do órgão competente para autorizar a correspondente despesa.

4 - Em qualquer caso, só são admitidos adiantamentos contratualmente previstos, não podendo as partes, durante a fase de execução contratual, acordar em regime de pagamentos que implique a realização de adiantamentos inicialmente não previstos, salvo havendo fundamento de modificação do contrato que justifique uma alteração de tal regime e desde que sejam respeitados os limites previstos no presente Código.

5 - Na falta de estipulação contratual, os adiantamentos são imputados aos pagamentos contratualmente previstos.

6 - Os termos concretos da imputação a que se refere o número anterior, incluindo a aplicação das fórmulas que sejam julgadas relevantes, devem ser fixados no contrato.

Entendeu-se no tribunal a quo, subscrevendo a posição assumida pelo júri do concurso, o seguinte:

“(…) «como se pode observar pelo Plano de Pagamentos apresentado pela empresa Estereofoio Geoengenharia S. A., os pagamentos a efetuar estão de acordo com o exigido em caderno de encargos, (refere -se cláusula 12ª nº1 alínea b) ii) do Caderno de Encargos), bem como a salvaguarda dos 10% do custo global da adjudicação a apresentar no último pagamento (refere-se o n° 3 da mesma cláusula), reforçando-se ainda que os pagamentos a efetuar em cada uma das fases serão havidos após a aceitação dos trabalhos por parte da entidade adjudicante, conforme disposto na cláusula 13ª do Caderno de Encargos.».

Também como argumentou a R. na sua contestação, e que se afigura correcto, nas regras do procedimento não se fixaram preços parciais bases, ou seja, não se fixaram "valores base" para cada uma das fases previstas na cláusula 6a, do caderno de encargos, com excepção da imposição prevista no n°3, da cláusula 12ª, do caderno de encargos, relativa ao último pagamento (atinente coma fase VII) o qual não poderia ser inferior a 10% do custo global da adjudicação.

Exigiu-se, portanto, e apenas, que o preço contratual proposto pelos concorrentes fosse decomposto pelas diversas fases de execução do contrato (nos termos previstos na cláusula 6ª do caderno de encargos, parte I, cláusulas jurídicas), de acordo com o plano de pagamentos e plano de trabalhos apresentado pelos concorrentes (cfr. cláusula 9ª, n° 4 e 12ª, n° 1 e 3, do caderno de encargos, parte I, cláusulas jurídicas)”.

Em síntese, a Recorrente entende que o plano de pagamentos previa materialmente um adiantamento de preço, na medida em que antecipava o pagamento de prestações contratuais para momento anterior ao seu cumprimento; e a Recorrida sustentou que o plano de pagamentos da contra-interessada respeitava os limites fixados para as percentagens do preço a pagar em cada fase, uma vez que apenas estava previsto que o último pagamento - a fase VII - não poderia ser inferior a 10% do custo global da adjudicação, pelo que nada de ilegal se lhe podia apontar. Foi esta última posição, como se viu, a acolhida na sentença recorrida.

Neste ponto a razão está, porém, do lado da Recorrente.

Na verdade, tal como vem por esta alegado, no plano de pagamentos contemplado na proposta da contra-interessada está previsto, para a fase de homologação, um pagamento de apenas EUR 4.750,00 quando o valor da taxa de homologação devida à DGT, que se materializa necessariamente nessa fase, é de EUR 48.450,00. Isto significa, portanto, que o remanescente do valor da homologação, no montante de EUR 43.700,00 será, necessariamente, pago antes do cumprimento das obrigações contratuais previstas para esta mesma fase de homologação, designadamente nas fases I a V. O que consubstancia materialmente um adiantamento do pagamento do preço, fora das condições previstas no art. 292.º do CCP.

De facto, de acordo com a proposta da Contra-interessada E............, o pagamento a efectuar na fase da “Homologação” é de 5% do custo global da adjudicação, como se constata da alínea H) do probatório, pelo que se terá necessariamente que concluir, sendo o valor da respectiva taxa de EUR 48.450,00 (cfr. N) do probatório), que o remanescente valor de EUR 43.700,00 foi diluído – rectius, pago - antes do cumprimento das obrigações contratuais previstas para esta fase de homologação, designadamente nas fases I a V. Dito de outro modo, esse valor foi pago antes do início da fase da “Homologação”, o que constitui adiantamento do preço para efeitos do disposto no art. 292.º do CCP.

Por outro lado, verifica-se, e de modo ostensivo, que foi violado a alínea a) do n.º 1 do mesmo art. 292.º do CCP, o qual prevê que o valor dos adiantamentos não pode ser superior a 30% do preço contratual. No caso, o adiantamento do preço corresponde a um adiantamento de 46% do preço contratual, ultrapassando, assim, o limite legal de 30%.

Salvo o devido respeito, não pode aceitar-se a tese assumida na sentença recorrida que se limita a acolher a posição defendida pela Recorrida, não bastando, portanto, atentar para os limites fixados no caderno de encargos, sem considerar devidamente a injunção normativa que se retira do art. 292.º do CCP.

A previsão na proposta adjudicada de um pagamento a efectuar na fase da “Homologação” de 5% do custo global da adjudicação, sendo de concluir que o valor da respectiva taxa devida de homologação à DGT é de EUR 48.450,00, significa que o remanescente valor de EUR 43.700,00 será pago antes do cumprimento das obrigações contratuais previstas para esta fase de homologação, o que consubstancia uma violação do disposto no artigo 292.º do Código dos Contratos Públicos, uma vez que não só foi ultrapassado o limite legal previsto na alínea a) do número 1 daquele artigo, como nem foi prevista qualquer caução para este adiantamento (al. b), do mesmo n.º 1). Isto sem que tenha havido qualquer decisão fundamentada a autorizar tal pagamento (o n.º 3 do art. 292.º).

Donde, o contrato a celebrar implicaria a violação da apontada vinculação legal, o que determina a exclusão da proposta nos termos do disposto no art. 70.º, n.º 2, al. f), do CCP.

Pelo que, procedem as conclusões 15. a 21. do recurso e, consequentemente, a sentença recorrida tem que ser revogada.

Deste modo, em substituição, haverá que anular-se a decisão de adjudicação, que padece do vício de violação de lei, por desrespeitar o disposto nos artigos 292.º, n.ºs 1 e 3, do CCP e 70.º, n.º 2, al. f), do CCP.

Em consequência, terá que condenar-se a Administração a proferir nova decisão, levando em consideração o que se vem de dizer – o quadro legal que deve ser respeitado - e atendendo à lista de ordenação das propostas constante de K) do probatório.

Prevê o art. 95.º, n.º 4, do CPTA, no caso por remissão do art. 97.º, n.º 1, do mesmo Código, que: “[n]as sentenças que condenem à emissão de atos administrativos ou normas ou imponham o cumprimento de outros tipos de deveres à Administração, o tribunal tem o poder de fixar oficiosamente um prazo para o respetivo cumprimento, que, em casos justificados, pode ser prorrogado, bem como, quando tal se justifique, o poder de impor sanção pecuniária compulsória, destinada a prevenir o incumprimento, segundo o disposto no artigo 169.º”.

Assim, para o efeito, entende-se ser de fixar um prazo de 10 dias, o qual se julga ser o adequado, por suficiente, à tomada das diligências procedimentais necessárias à prática do acto devido, em resultado do ora decidido.

Julga-se ainda, tendo presente o que os autos revelam, não se justificar a imposição de sanção pecuniária compulsória destinada a prevenir o eventual incumprimento. Como se disse no ac. deste TCAS de 31.01.2008, proc. n.º 3362/07: “As sanções pecuniárias compulsórias, atenta a sua natureza preventiva, só são aplicáveis quando tal se justifique, pressupondo este critério de justificação um juízo de valor sobre o eventual incumprimento da decisão, juízo esse de ponderação assente em factos concretos que permitam concluir se o eventual incumprimento é ou não desculpável. // Tal desiderato alcançar-se-á através de um juízo de censura à conduta processual e extraprocessual desenvolvida pela parte não cumpridora, juízo esse sempre fundado em razões objectivas, isto é, comprovadas nos autos”. E objectivamente os autos não permitem formular esse juízo de censura.

Sumariando:

i) Não é de aplicar ao caso dos autos a hipótese prevista no artigo 60.º, n.º 3, do CCP, uma vez que resulta das peças do procedimento a inexistência de divergências ou contradições no preço global fixado quando considerando a respectiva decomposição em preços parcelares, dado tratar-se de mero arredondamento do preço (à casa decimal), sem influência válida na percepção do preço da proposta apresentada.

ii) Daí que o Júri do concurso não tenha tido dúvida de que o preço da proposta da Contra­ interessada era o preço global indicado no documento de “Preço da Proposta”, no valor de EUR 95.000,01.

iii) Sendo o preço global da proposta de EUR 95.000,01, este valor fixa-se acima do estabelecido pelas peças procedimentais como preço anormalmente baixo, o qual era de 50% ou mais inferior ao preço base fixado no Caderno de Encargos, sendo este fixado na cláusula 9ª, da parte I do mesmo, no valor de EUR 190.000,00.

iv) A previsão na proposta adjudicada de um pagamento a efectuar na fase da “Homologação” – “Fase VI” - de 5% do custo global da adjudicação, sendo de concluir que o valor da respectiva taxa de homologação é de EUR 48.450,00, significa que o remanescente valor de EUR 43.700,00 será pago antes do cumprimento das obrigações contratuais previstas para esta fase de homologação, o que consubstancia uma violação do disposto no artigo 292.º do Código dos Contratos Públicos, uma vez que não só foi ultrapassado o limite legal previsto na alínea a) do número 1 daquele artigo, como nem foi prevista qualquer caução para este adiantamento (al. b), do mesmo n.º 1).

v) Pelo que o contrato a celebrar implicaria a violação da apontada vinculação legal, o que determina a exclusão da proposta nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, al. f), do CCP.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

- Conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida;

- Anular o acto impugnado que determinou a adjudicação do contrato à Contra-interessada E............- G……………….., S.A.; e

- Condenar a ora Recorrida a proferir nova decisão que leve em consideração o quadro legal supra exposto e atendendo à lista de ordenação das propostas, fixando-se para o efeito o prazo de 10 dias.

Custas pela Recorrida, em ambas as instâncias.

Lisboa, 22 de Junho de 2017