| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no 2º Juízo do TCA -Sul
1- Relatório
Abel …………………, intentou, no TAC de Lisboa, providência cautelar contra a Comissão de Mercado de Valores Mobiliários e a “ Cravo Fortes, Antão e Associado, SROC, sociedade de revisores oficiais de contas. Com sede em Aveiro (“Auditor Independente”), pedindo, i) A suspensão de eficácia do acto materialmente administrativo praticado pelo auditor independente – consistente na fixação, ao abrigo do disposto no n.º2 do artigo 188º do Código dos Valores Mobiliários, do valor mínimo da contrapartida da oferta pública de aquisição geral e obrigatória (OPA) sobre as acções representativas do capital social da “I…….. - Sociedade Internacional …………, S.A”, preliminarmente anunciada pelo requerente em 04.02.2009, e, II) A intimação da CMVM a abster-se de praticar o acto administrativo de recusa do registo da O.P.A. sobre as acções representativas do capital social da “I………… “.
Por sentença de 23.11.2009, a Mmª Juíza do TAC de Lisboa, indeferiu a providência cautelar requerida.
Inconformado, o A. interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes:
I. Vem o presente recurso de apelação da Sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que julgou improcedente a providência cautelar requerida pelo ora Recorrente, com base no entendimento de que o acto de fixação da contrapartida mínima da OPA, praticado pelo Auditor Independente, não seria materialmente administrativo, razão pela qual não se verificaria, in casu, o pressuposto da alínea b) do n.°1 do artigo 120.° do CPTA.
II. Sucede, porém, que o acto de fixação do valor mínimo da contrapartida da OPA é, de facto, materialmente administrativo, e, como tal, impugnável junto dos Tribunais Administrativos, nos termos e para os efeitos do disposto no n.°2 do artigo 51.° do CPTA, na medida em que constitui um (manifesto) poder público de autoridade conferido a urna entidade privada.
III. Na verdade, a norma que conferiu poderes a um auditor independente para que este determine a contrapartida mínima de uma OPA é - ao contrário do sufragado na Sentença recorrida - uma norma de direito administrativo e n to de direito comercial (cfr. n.º2 do artigo 188º do Código dos Valores Mobiliários), pois visa tutelar um interesse público no quadro de um procedimento administrativo e com um enquadramento institucional de Direito Público -função típica das normas administrativas - que se consubstancia; (i) na protecção dos accionistas minoritários, por forma a garantir a saída daqueles por um preço justo; e (ii) na tutela da eficiência e regularidade do funcionamento dos mercados de valores mobiliários, em obediência a necessidades de prevenção geral.
IV. Acresce que o Tribunal a quo, ao considerar que o acto praticado pelo Auditor Independente não seria materialmente administrativo, não interpretou o nº 2 do artigo 51.° do CPTA de forma favorável à apreciação do mérito do caso em apreço, pelo que violou o disposto no artigo 7.º do CPTA.
V. Por outro lado, a Sentença recorrida interpretou de forma inconstitucional o disposto no n.° 2 do artigo 53.° do CPTA, uma vez que o acto praticado pelo Auditor independente deve, enquanto acto materialmente administrativo, ser considerado impugnável junto dos Tribunais Administrativos, nos termos e para os efeitos do disposto no n.°4 do artigo 268,° da Constituição.
VI. Ao mesmo tempo, a pretensão de fundo do ora Recorrente jamais pode ser considerada como manifestamente improcedente, uma vez que o acto praticado pelo Auditor Independente padece (i) de erro de facto sobre os pressupostos; (ii) carece de fundamentação; e (iii) foi emitido com preterição do dever de audiência prévia do ora Recorrente.
VII. Em face do supra exposto, é manifesto que, in casu, se encontra verificado o requisito "fumus non malus iuris", preceituado na alínea b) do n.°1 do artigo 120.° do CPTA.
VIII. Noutro prisma, e além do pressuposto do "fumus non malus iuris”, a adopção de uma providência cautelar conservatória depende ainda da verificação do pressuposto do "pericilum in mora".
IX. Ora, no caso em apreço, a decisão relativa à impugnação do acto praticado pelo Auditor Independente que vier a ser proferida no âmbito do processo principal não vai seguramente a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no presente litígio, uma vez que, caso os efeitos do acto do Auditor Independente não sejam imediatamente suspensos, a CMVM recusará, entretanto, - porque o ora Recorrente não completou, nem poderá razoavelmente completar o processo de instrução da OPA - o registo da OPA, o que constituirá uma situação de facto consumado que retirará toda e qualquer utilidade ao processo principal.
X. Por outro lado, e para o caso de se entender que, in casu inexiste um fundado receio de uma situação de facto consumado - o que não se concebe -, a verdade é que a não suspensão dos efeitos do acto materialmente administrativo praticado pelo Auditor Independente e consequente recusa pela CMVM do registo da OPA produz prejuízos de difícil reparação para o ora Recorrente, a saber: (i) a sujeição do ora Recorrente a um processo contra-ordenacional; (ii) a violação do direito de o Recorrente lançar a oferta pública de aquisição obrigatória em causa por um preço equitativo e não por um manifestamente sobrevalorizado; e, por último, (iii) a inibição do ora Recorrente exercer os direitos de voto e de receber os dividendos inerentes às acções "que excedam o limite a partir do qual o lançamento seria devido".
XI. Importa ainda notar que se a providência cautelar requerida contra o Auditor Independente não for decretada, a CMVM ficará em condições de recusar imediatamente o registo da OPA, o que prejudicará os próprios accionistas minoritários da I.........., e também o interesse público associado ao regular e saudável funcionamento dos mercados.
XII. Por conseguinte, em caso de recusa do registo da OPA, os interesses públicos e privados, quando devidamente ponderados, convergem para o mesmo sentido: intimação da CMVM à abstenção da prática do acto administrativo de recusa do registo da OPA, pelo que a adopção da presente providência cautelar respeita o princípio da proporcionalidade e adequação.
XIII. Em face do exposto supra, é evidente que a Sentença recorrida, ao julgar improcedente a providência cautelar requerida pelo ora Recorrente contra o Auditor independente, violou o disposto na alínea b) do n.º1 artigo 120º do CPTA.
XIV. Assim, e dado que a providência cautelar requerida contra o Auditor Independente deve ser considerada procedente, e, em consequência, suspenso o acto de fixação da contrapartida mínima, deve também a CMVM ser intimada a abster-se de recusar o registo da OPA, uma vez que, no caso em apreço, se encontram verificados os pressupostos do decretamento da mesma, como, dias, se demonstrou, e para onde se remete, a propósito da suspensão de eficácia do acto administrativo praticado pelo Auditor Independente.
NORMAS VIOLADAS: artigos 1.° e alínea d) do n.°1 do artigo 4.°, todos do ETAF; artigos 2.°, 7.°, n.°2 do artigo 51.°, 112.° e 120.°, todos do CPTA; e artigos 20.°, n.°3 do 212.°e 268.°, todos da Constituição.
A contra-interessada C…….., F……., A…… e ASSOCIADO contra-alegou, concluindo como segue:
1. O acto de avaliação do Auditor Independente, previsto no n.°2 do artigo 188,° do CVM, é um juízo de valoração técnica, não actuando o Auditor Independente designado segundo normas de direito administrativo.
2. O Auditor Independente, sendo uma Sociedade de Revisores Oficiais de Contas, é uma pessoa colectiva de direito privado e não um órgão da Administração Pública, não transmitindo, por via da sua autoria, a natureza administrativa aos actos que pratica.
3. O Auditor Independente não exerce um poder público de autoridade, pois quem está constituída como autoridade, no processo de lançamento de OPA obrigatória, é a própria CMVM.
4. Não existe qualquer "delegação" da CMVM no Auditor Independente para a prática do acto de fixação da contrapartida mínima em caso de OPA obrigatória, uma vez que a competência para essa fixação pertence, por inteiro, à referida Comissão.
5. Na verdade, a CMVM, no processo de fixação da contrapartida mínima, cuja condução total lhe compete, e na impossibilidade de usar outros critérios (cfr. n.º1do artigo 188°, citado), solicita ao Auditor Independente a avaliação da sociedade cujo capital objecto da OPA, por forma a determinar o valor das acções representativas do seu capital.
6. Não é, por conseguinte, o Auditor Independente que detém o poder originário e próprio de fixar a contrapartida mínima, sendo da CMVM a competência para obrigar ao lançamento de uma OPA.
7. A avaliação do Auditor Independente é, assim, apenas uma fonte material do acto da CMVM de regulamentação da OPA obrigatória, não definindo a situação jurídica do obrigado à OPA nem restringindo o seu direito de propriedade.
8. A matéria da regulamentação da OPA obrigatória apenas respeita, dado o seu carácter institucional, à CMVM, em virtude ser essa Comissão o órgão da Administração responsável pela imposição e condução do processo de lançamento da OPA e detentora dos poderes de autoridade correspondentes a essa condução - e cujos actos, esses sim, são susceptíveis de ser havidos como administrativos.
9. O conceito de acto administrativo, no direito português, não se tem desprendido da ligação à sua prática por um órgão da Administração.
10. O relatório técnico elaborado pelo Auditor Independente não é sindicável com vista à sua alteração conforme agrado do oferente.
11. Embora não esteja sujeito ao direito administrativo, o relatório técnico do Auditor Independente não padece de erro de facto sobre os pressupostos nem de falta de fundamentação.
12. O relatório técnico optou, correctamente, por determinar o valor da I.......... com base em métodos que têm em conta uma óptica estritamente patrimonial, porque assim o recomenda a teoria para os casos de negócios que não tenham perspectiva de continuidade (v., por exemplo, João Carvalho das Neves» In Avaliação de Empresas e de Negócios, edição Mc Graw Hill, 2001), bem como a norma BVS III - assets da American Society ofAppraisers.
13. O Auditor Independente trabalhou sobre valores do balance da I.......... a 31.12.2008, apresentado pela Administração e aprovado pelos seus Accionistas, objecto da competente Certificação Legal (sem reservas) e que não sofreu censura da própria CMVM.
14. Sobre esse valor, e de acordo com o método patrimonial, considerando os ajustamentos positivos e negativos que seriam relevantes/ o Auditor Independente chegou ao valor final/ por acção, de € 4,08 (quatro euros e oito cêntimos).
15. Nessa avaliação, o Auditor Independente tomou em consideração as circunstâncias dos créditos que constituíam activos da I.........., dando-lhes o tratamento que a Administração e a Fiscalização lhes haviam dado.
16. A CMVM não ordenou quaisquer esclarecimentos adicionais aos documentos elaborados pela Administração da I.........., aprovados pelos seus Accionistas e Certificados pelo Órgão de Fiscalização.
17. E, por isso, a informação utilizada pelo Auditor Independente foi a que foi transmitida ao Mercado de Valores Mobiliários, não merecendo da respectiva Comissão qualquer reserva - sendo que o artigo 7° do CMVM exige que essa informação seja completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita.
18. Fundou, assim, o Auditor Independente o seu juízo técnico em factos verdadeiros, que eram as demonstrações financeiras da I.......... tornadas públicas para o Mercado de Valores Mobiliários, sem reservas da CMVM, entidade que ordenou a avaliação, e objecto da devida Certificação Legal.
19. O Auditor Independente só ocorreria em erro de facto sobre os pressupostos se a Administração da I.......... houvesse procedido à correcção dos activos em causa (créditos) e na avaliação não fosse considerada tal correcção.
20. O acto de Auditor Independente está devidamente fundamentado, do ponto de vista técnico, designadamente no que toca ao desconto de 10%(que é, aliás, favorável ao Recorrido) sobre o valor apurado, atento "o complexo e/e contingências que envolvem o futuro da empresa", num entendimento "prudente" (doc. n.°4, junto ao requerimento inicial, pág. 21).
21. Não se subordinando o Auditor Técnico ao direito administrativo nem sendo órgão da Administração, não tinha que subordinar o seu acto de avaliação às normas administrativas, designadamente ao CPA.
22. Não tendo, por isso, de convocar o Recorrente para uma audiência prévia antes de entregar à CMVM o relatório Final da avaliação solicitada por esta.
23. O Auditor Independente, aqui Recorrida, é uma Sociedade de Revisores Oficiais de Contas e não um órgão da Administração Pública, pelo que, nos termos do artigo 2° do CPA, este diplome não lhe é aplicável - incluindo, em consequência, os seus artigos 100° e seguintes (audiência prévia).
24. Por outro lado, não sendo o acto do Auditor Independente um acto administrativo nem um acto materialmente administrativo proferido por uma entidade privada que actue ao abrigo de normas de direito administrativo (como seria, por exemplo, o acto de uma entidade concessionária no exercício de poderes de autoridade decorrentes do contrato de concessão), também não há que considerar, por esta via, a exigência da sua sujeição às normas de direito administrativo, incluindo o CPA.
A C.M.V.M. contra-alegou, formulando as conclusões de fls.884 a 891 , que se transcrevem:
Introdução1ª Em 04/02/2009, o recorrente anunciou preliminarmente OPA sobre as acções da I.........., cuja contrapartida mínima teve de ser determinada por auditor independente nos termos do artigo 188º/2 do CdVM. Tendo conhecido o relatório, cujas conclusões foram divulgadas ao público em 02/06/2009, o recorrente entende que aquele padece de erro de facto sobre os pressupostos, falta de fundamentação e preterição da formalidade essencial de audiência prévia - pelo que não concluiu ainda a instrução do processo administrativo de registo da OPA, que requereu, e iniciou o presente procedimento cautelar.2ª O recurso a que ora se responde vem interposto da sentença notificada em 22/12/2009 que decidiu não decretar as providências cautelares requeridas ((i) a suspensão de eficácia do relatório do auditor, que o recorrente qualifica como acto materialmente administrativo, (ii) a intimação da CMVM a abster-se de recusar o registo da OPA e a suspensão do procedimento de OPA enquanto o auditor não rectificar o relatório, e (iii) a suspensão de eficácia do acto de recusa do registo da OPA, caso seja praticado), essencialmente com fundamento na manifesta ilegalidade do processo principal de que o presente procedimento depende, por o relatório do auditor não ser um acto (materialmente) administrativo.3ª O recorrente também requereu o decretamento provisório destas providências, o que foi indeferido por decisão de 16/09/2009.4ª A CMVM pugna pela manutenção da sentença recorrida, entendendo por não verificados os pressupostos de decretamento das providências requeridas.
A. Da inexistência de fumus boni iuris
A.1. Da existência de circunstâncias que obstam ao conhecimento de mérito do processo principal.5ª A intervenção do auditor independente, terceiro, que não é uma entidade púbica, para efeitos da determinação do valor mínimo da contrapartida em OPA obrigatória é opção do legislador (artigo 188.º/2 do CdVM).6ª O auditor independente está por lei sujeito a estritas exigências de competência e independência.7ª A CMVM não tem competência legai para sindicar o teor do relatório do auditor.8ª O relatório do auditor só tem efeitos no procedimento administrativo mediante iniciativa do requerente do registo - que tem de apresentar novas versões dos documentos da OPA e documento comprovativo do depósito da contrapartida em dinheiro ou emissão da garantia bancária que cauciona o seu pagamento.9ª O relatório do auditor é (mais) um elemento obrigatório de instrução do pedido de registo da OPA, sendo a instrução completa ónus de quem requer o registo.10ª O relatório do auditor não tem, por si, efeito algum na esfera jurídica do oferente; só o acto administrativo de registo da OPA, praticado na sequência da iniciativa do oferente subsequente à conclusão do relatório, tem efeitos na situação individual e concreta do oferente - habilitando-o a lançar licitamente a OPA, que lança, tendo depois de pagar a contrapartida devida.11ª O relatório do auditor não é acto (materialmente) administrativo.12ª Não há um procedimento administrativo tendente à elaboração do relatório do auditor - o auditor intervém no contexto do procedimento administrativo de registo da OPA.13ª O relatório do auditor é uma avaliação (da sociedade visada na OPA), à semelhança de tantas outras exigidas pelo Direito mobiliário e pelo Direito societário.14ª O relatório do auditor não é acto final do procedimento administrativo (de registo de OPA) nem produz por si efeitos na situação individual e concreta do recorrente (artigo 120.°do CPA).15ª A ser próximo de alguma figura do Direito administrativo, o relatório do auditor sê-lo-ia do parecer vinculativo e não do acto administrativo - mesmo a admitir-se essa qualificação, não está sujeito ao iter de formação ou aos requisitos de fundamentação do acto administrativo, mas sim ao disposto nos artigo 98.° e 99.° do CPA.16a Isto sem prejuízo de, nos processos administrativos de registo de OPAs, serem asseguradas as garantias (administrativas e jurisdicionais) dos administrados, mas relativamente a esse procedimento e ao acto a cuja prática ele tende - de registo eu recusa do registo, peia CMVM. Não existe qualquer fuga às garantias dos particulares legalmente impostas.17a Não sendo acto (materialmente) administrativo, o relatório do auditor não está sujeito às regras sobre iter de formação, fundamentação ou impugnabilidade jurisdicional dos actos administrativos.18a Termos em que a sentença recorrida não violou o disposto no artigo 51º/2 do CPTA, ao invés do alegado pelo recorrente - impugnam-se as conclusões II. e III. das alegações do recorrente, bem como as alegações que as sustentam.19a O princípio pró actione (artigo 7.° do CPTA) impõe ao julgador a interpretação das normas processuais no sentido de promover a emissão de pronúncias sobre o mérito das pretensões formuladas. Ora, na sentença recorrida:
a. o Tribunal a quo concluiu peia inexistência de qualquer excepção, julgando improcedente a excepção dilatória de ilegitimidade arguida pela requerida SROC;
b. proferiu uma decisão de mérito, concluindo pela não verificação dos pressupostos do decretamento da providência;
pelo que não se lhe pode imputar qualquer violação daquele princípio.20a Em caso algum poderia o Tribunal a quo, ao abrigo do artigo 7.° do CPTA, «trazer para dentro» da jurisdição administrativa objecto que, por lei (artigo 4.° do ETAF), lhe está vedado - o princípio pro actione não permite ao julgador ignorar o Direito positivo.21ª Termos em que a sentença recorrida não violou o disposto no artigo 7º do CPTA, ao invés do alegado pelo recorrente - impugna-se a conclusão IV. das alegações do recorrente, bem como as alegações que a sustentam.22ª A interpretação que o Tribunal a quo fez do artigo 51°/2 do CPTA, da qual resulta que o relatório do auditor independente não é susceptível de ser impugnado junto dos Tribunais Administrativos não é inconstitucional - designadamente, não viola o artigo 268º/4 da Constituição -, pois o relatório do auditor não é acto administrativo, não estando sujeito ao regime de impugnabilidade jurisdicional consagrado para os actos administrativos próprio sensu.23ª Termos em que a sentença recorrida não interpretou o artigo 51°/2 do CPTA em violação de qualquer norma da Lei Fundamental, designadamente o artigo 268°/4 da Constituição, ao invés do alegado pelo recorrente - impugna-se a conclusão V. das alegações do recorrente, bem como as alegações que a sustentam.
A.2. Da manifesta falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal24ª O relatório do auditor é produzido num espaço de liberdade técnica do terceiro a quem o legislador comete esta função.25ª Tratando-se de um espaço de atribuição legal de discricionariedade técnica, e situando-se os argumentos do recorrente em sede de mérito do relatório, é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal (de condenação do auditor independente a rectificar o relatório), atenta a intimação dos poderes de sindicância jurisdicional em sede de actuação discricionária.26ª O relatório do auditor em discussão nos presentes autos:
a. Não padece de erro (e muito menos manifesto ou grosseiro) de facto sobre os pressupostos ou de falta de fundamentação, pois, ao invés do alegado pelo recorrente;
(i) O auditor considerou a incerteza da recuperabilidade dos créditos da I.........., exactamente nos mesmos termos em que o fizeram a Administração e os Revisores Oficiais de Contas da I...........
(ii) Não há qualquer incongruência entre as avaliações da Grão-Pará e da I.......... -cada avaliação considera as circunstâncias específicas da actividade de cada sociedade (que praticamente inexiste no caso da I.........., o mesmo não se verificando em relação à Grão-Pará), e dizer que a avaliação de uma sociedade mãe, como a Grão-Pará, é o resultado da soma das avaliações das sociedades filhas, como a I.........., é um erro face às normas contabilísticas.
(iii) O relatório mostra-se bastamente fundamentado - não tendo de o ser nos ternos dos artigos 124.° e 125.° do CPA, mas sim das leges artis respectivas.
(iv) Sendo ainda necessário considerar que o recorrente nunca indica que valor entenderia justo como mínimo para a contrapartida na OPA - alega vícios, mas nunca explica se e em que medida tais vícios têm impacto sobre o valor mínimo da contrapartida determinado pelo auditor.
b. Não padece de vício por preterição de audiência prévia dos interessados, que não é imposta por lei - tendo ainda assim sido assegurado ao recorrente algum grau de participação.
Pelo que o relatório não é inválido, ilegal, nulo ou anulável.
Impugna-se a conclusão VI. das alegações do recorrente, bem como as alegações que a sustentam.27a Assim, não é não manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal - não se mostra pois preenchido este pressuposto (fumus boni iuris) de decretamento das providências estabelecido no artigo 120.°/1/b do CPTA.
Impugna-se a conclusão VII. das alegações do recorrente, bem como as alegações que a sustentam.
B. Da inexistência de periculum in mora28a O oferente já se encontra em incumprimento do seu dever de lançamento de OPA.- ao não concluir, por decisão sua, a instrução do respectivo processo de registo, não cria as condições necessárias ao lançamento da mesma, e, logo, não a lança. Pelo que já se encontra sujeito às consequências do incumprimento do dever, societárias, civis e contra-ordenacionais.29ª O oferente podia ter optado por estar agora a salvo destas preocupações - se tivesse lançado a OPA em respeito pelo valor mínimo da contrapartida fixado pelo auditor, reagindo depois pelos meios necessários e adequados a demonstrar que pagara a trais e a reaver a diferença - optou, todavia, por não o fazer.30ª A demora não traz pois qualquer perigo, porque todos os perigos que o recorrente receia já se produziram: o recorrente não pode pretender esquivar-se às consequências das (exclusivamente) suas condutas.31a Assim, não há fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal - não se mostra pois preenchido este pressuposto (periculum in mora) de decretamento das providências estabelecido no artigo 120,°/l/b do CPTA.
Impugnam-se as conclusões IX e X. das alegações do recorrente, bem como as alegações que as sustentam.
C. Da falta de proporcionalidade e adequação das providências cautelares requeridas32ª O decretamento das providências requeridas lesa manifestamente os interesses públicos tutelados pelo regime jurídico das OPAS obrigatórias e da contrapartida mínima, a saber: da protecção dos investidores, especificamente os accionistas minoritários da I.........., sociedade visada na OPA, e da eficiência e regularidade de funcionamento dos mercados de valores mobiliários, em obediência a claras necessidades de prevenção geral.33ª A natureza especialmente célere da tramitação do procedimento administrativo de registo de OPA é instrumento essencial para a tutela dos referidos interesses público.34ª O recorrente não pede a título cautelar a intimação do auditor independente fará rectificar o relatório, pelo que o decretamento das providências que requer terá um efeito meramente paralisador do processo de registo de OPA, a que a jurisprudência dos Tribunais Administrativos se tem mostrado avessa.35ª O que lesa os accionistas minoritários da I.......... e o mercado de instrumentos financeiros em geral não é o não decretamento das providências, mas sim o não lançamento imediato da OPA.36ª Sendo que o único interesse, privado, do recorrente, a ser ponderado a par dos referidos interesses públicos é em pagar contrapartida menor ao que €4,08 por acção (não se conseguindo calcular que contrapartida entenderia o recorrente como justa -um interesse estritamente patrimonial, cuja eventual lesão podia ser, após lançamento da OPA, com facilidade reparada.37ª Termos em que a ponderação dos interesses públicos e privados em presença dita a recusa das providências requeridas (artigo 120.°/2 do CPTA) - impugnam-se as conclusões XI e XII. das alegações do recorrente, bem como as alegações que as sustentam.38ª A sentença recorrida não violou o disposto no artigo 120º/1/b do CPTA -impugnam-se as conclusões XIII. e XIV. das alegações do recorrente, bem como as alegações que as sustentam. Não se encontram verificados os pressupostos necessários para o decretamento das providências requeridas, contra a SROC ou contra a CMVM,39ª A sentença recorrida não violou qualquer das normas que o recorrente identifica como violadas na p. 63 das suas alegações.
Termos em que Deve o recurso ser julgado improcedente e Mantida a sentença recorrida, que não decretou as providências cautelares requeridas.
O Digno Magistrado do M.º P.º, emitiu o seguinte parecer:
“ (…) Considera-se que o Auditor independente é uma pessoa colectiva de direito privado e não um órgão da Administração Pública ou um concessionário, e não lhe serem aplicadas as normas de direito administrativo e consistir a sua intervenção na avaliação das acções e resumir-se a uma intervenção estritamente técnica e feita ao abrigo de normas de direito comercial e não constituir um acto materialmente administrativo.
Quem exerce um poder público de autoridade é o acto da CMVM de regulamentação da OPA que impôs a obrigação do seu lançamento.
Quanto à suspensão de eficácia do acto do Auditor independente ao não ser um acto materialmente administrativo praticado por uma entidade privada que actue ao abrigo de normas de direito administrativo não há que sujeitar a sua apreciação das normas do art° 120° e segs. do CPTA.
No respeitante ao pedido de intimação da CMVM a abster-se de praticar o acto administrativo de recusa de registo da OPA, considera-se em consonância com a sentença recorrida, tratar-se de uma providencia antecipatória apreciada ao abrigo da al, c) do n°1 do art°120° do CPTA e ao ser este pedido dependente do formulado de suspensão de eficácia do relatório do Auditor Independente, providência destinada assegurar a utilidade da decisão proferida sobre o seu pedido de declaração de nulidade ou anulação do Auditor independente, pelo qual, foi fixada a contrapartida mínima da OPA e a sua condenação a elaborar novo relatório e consequentemente a fixar novamente o valor da contrapartida da OPA”.
Assim, ao improceder o pedido cautelar de suspensão de eficácia do acto do Auditor Independente, improcede, também, este pedido da CMVM a abster-se de praticar o acto de recusa do registo.
Entende-se, assim, sido feita correcta aplicação do direito pela sentença recorrida e desse modo, dever manter-se”.
A fls. 914, o recorrente Abel …………………… juntou aos autos um Parecer da autoria do Prof. Dr. Pedro Gonçalves.
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2- Matéria de Facto
A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto, com relevo para a decisão:
1- Em 4.2.2009 o Requerente informou a CMVM e a "I.......... - Sociedade …………..s, SA", nos termos e para os efeitos do artigo 16 do Código de Mercado de valores Mobiliários, que passaram a ser-lhe, "directa e indirectamente, imputáveis, de acordo com o entendimento da CMVM baseado nas alíneas b) do n°1 do art.º120 do Código de Valores Mobiliários, os direitos de voto inerentes a 6725.430 acções, representativas de 96,66% do capital social da "Interhoter e dos direitos de voto correspondentes, calculados com base na totalidade das acções com direitos de voto, conforme o disposto na alínea b) do n°3 do art. 16 do Código de Valores Mobiliários" – Cfr. fls. 27 a 29 do processo instrutor;
2- Em 4.2.2009 o Requerente enviou à CMVM o "anúncio preliminar de lançamento de oferta pública geral e obrigatória de aquisição de acções representativas do capitai social da I.......... - Sociedade Internacional de Hotéis, SA" que consta de fls. 23 a 26 do processo instrutor e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
3 - Em 12.2.2009 o Conselho Directivo da CMVM deliberou designar um auditor independente, ao abrigo do n°2 do art. 188, para a expensas do oferente fixar a contrapartida mínima da OPA sobre as acções representativas do capital social da I.........., notificar a Ordem dos Revisores Oficiais de Contas para a designação de auditor e prestar a informação respectiva ao mercado - Cfr. fls. 48 a 53;
4 - Em 17.2.2009 foi objecto de divulgação pública que a CMVM solicitou à Ordem dos Revisores Oficiais de Contas a indicação de auditor independente para a fixação do valor mínimo da contrapartida a oferecer na OPA;
5- Por ofício de 20.2.2009 a Ordem dos Revisores Oficiais de Contas comunicou à CMVM que procedeu à designação da "C…….., …………A……. & Associados. Soc, de Revisores Oficiais de Contas" como auditor independente;
6 - Tendo a CMVM, por ofício de 23,2,2009 comunicado essa designação à "C………., F…….. A……….. & Associados, Soc. de Revisores Oficiais de Contas";
7 - A qual, enviou à CMVM por carta de 22.5,2009, o relatório contendo a "avaliação da sociedade I.......... - Sociedade Internacional de Hotéis, SA" - junto e fls. 291 a 313 do processo instrutor, cujo teor integral se dá aqui por integralmente reproduzido -fixando em 4.08€ o valor mínimo da contrapartida da OPA geral e obrigatória preliminarmente anunciada pelo Requerente, sobre a totalidade das acções representativas do capital social da "I..........";
8 - Em 2.6.2009 as conclusões do relatório do auditor independente foram divulgadas ao público;
9 - Em 8.6.2009 a CMVM deliberou;
. informar o Requerente de que não houve - nem podia haver- qualquer decisão da CMVM respeitante à fixação dos valores mínimos das contrapartidas nas ofertas públicas de aquisição preliminarmente anunciadas sobre a I.........., e que não há lugar à audiência dos interessados nem, ainda que houvesse, seria esta a fase do procedimento administrativo adequada para essa audiência, não sendo aplicável o art 100 do Código de Procedimento Administrativo;
. conceder ao Conselho de Administração da I.......... uma prorrogação por 5 dias, do prazo para entregar o relatório previsto no art. 181 do CVM e que se pronuncie sobre o montante da contrapartida oferecida (já que o relatório final não se pronuncia sobre a contrapartida por esta não constar do anúncio preliminar); e ainda,
.fixar o prazo de 20 dias, contados a partir da data de divulgação dos relatórios preliminares do auditor do mercado, a terminar em 22.6.2009, para o oferente concluir a instrução de registo das ofertas públicas de aquisição - Cfr. fls. 359 do processo instrutor;
10 - Em 15.6.2009 a I.......... pronunciou-se, nos termos do art 181 do CVM, sobre o montante da contrapartida da Oferta fixada pelo auditor independente;
11- Por requerimento de 22.6.2009 o Requerente solicitou à CMVM a prorrogação do prazo para conclusão da instrução do processo e registo da OPA preliminarmente lançada sobre a I.........., o que foi deferido por deliberação da mesma data (de cuja fundamentação consta: "considerando que o auditor independente verificou a existência de incorrecções no relatório que serão objecto de divulgação ao mercado sendo do interesse do oferende e do mercado em gera! tomar conhecimento dos ajustamentos ao relatório daí resultantes"):
12 - Por deliberação de 29.6.2009 a CMVM indeferiu um novo pedido do Requerente de prorrogação daquele prazo, por falta de fundamento legal para tanto;
13 - Por requerimento de 23.7,2009 o Requerente veio intentar a presente providência cautelar; e por requerimento de 28.9.2009, uma acção administrativa especial contra a CMVM e a "C………., F………, A……….. & Associado, SROC", pedindo a final;
. a condenação da CMVM a não proceder à recusa do registo da OPA sobre a I.......... enquanto o Auditor independente não proceder à rectificação do relatório através do qual fixou a contrapartida mínima da OPA;
. a declaração de nulidade ou anulação do acto do Auditor Independente pelo qual foi fixada a contrapartida mínima da OPA;
. a condenação do Auditor independente a elaborar novo relatório e consequentemente a fixar novamente o valor da contrapartida da OPA; e
. a condenação da CMVM à publicação do novo valor que for fixado.
* *
3- Direito Aplicável
a) Questão prévia
O recorrente veio requer o efeito suspensivo do presente recurso, alegando, em síntese, que o efeito meramente devolutivo, em recurso como o presente, permitiria que a CMVM executasse o acto praticado pelo Auditor Independente, procedendo, consequentemente, à recusa do registo de oferta pública de aquisição obrigatória sobre a sociedade “ “ I.......... –Sociedade ……………., S.A”, como base no facto de o ora recorrente não ter instruído o processo de forma completa.
Afigura-se-nos, contudo, ser inaplicável ao caso o artigo 143º n.º5 do CPTA, visto que o recurso tem “ope legis” efeito meramente devolutivo, por via do artigo 143º n.º2 e, no que se refere ao princípio do efeito devolutivo dos recursos interpostos contra decisões respeitantes à adopção de providências cautelares, o juiz já procede à ponderação de que o artigo 143º n.º5 faz depender a decisão de atribuir efeito meramente devolutivo ao recurso (cfr. M. Aroso de Almeida, “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 4ª ed., 2005, p.247).
Nestes termos, vai indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo, mantendo-se a regra prevista no art.º 143º n.º2 do CPTA, no tocante a decisões respeitantes a adopção de providências cautelares, conforme decidido em 1ª instância.
b) Questão de mérito
Isto posto, cumpre conhecer do objecto do recurso.
Para julgar a providência cautelar improcedente, a sentença recorrida expende, designadamente, o seguinte:
“ (….) O acto cuja suspensão de eficácia vem pedida é o acto do Auditor independente designado pela CMVM nos termos do art. 188 n°2 do CVM, pelo qual fixou, ao abrigo desta norma, o valor da contrapartida mínima da OPA obrigatória (nos termos do art.187 do CVM) do Requerente sobre a "I..........".
Acto esse que o Requerente impugna na acção principal, na qual pede ainda a condenação da SROC a elaborar um novo relatório e a fixar novamente o valor da contrapartida da OPA.
Sendo os requisitos do decretamento da providência cautelar os enunciados no artigo supra citado, analisemos se se mostram verificados, in casu.
Resulta dos autos, pelo confronto dos argumentos expendidos no requerimento inicial e na oposição, bem como da matéria de facto apurada nesta sede, que não é evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal.
E só essa evidência, palmar, sem necessidade de mais indagações, sem que seja necessário despender um esforço desproporcionado em sede cautelar de apreciarão de factos e argumentos, justifica por si só, que se adoptem as medidas cautelares requeridas ou outras que se mostrem adequadas no caso sem que se ponderem os pressupostos previstos nas restantes alíneas do n°1 e no n°2 do art.120. De resto reconhece-se, o Requerente sequer o invoca.
Não sendo evidente a procedência da acção principal no que respeita ao acto de fixação da contrapartida mínima da OPA pelo Auditor Independente, é outrossim já manifesta a ilegalidade da sua interposição. Não estando em causa que não se trata de um acto administrativo, não é também, como invocado pelo Requerente, um acto materialmente administrativo proferido por uma entidade privada que actue ao abrigo de normas de direito administrativo.
E nos termos do art. 51 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa (n°1) e as decisões materialmente administrativas proferidas por autoridades não integradas na Administração Pública e por entidades privadas que actuem ao abrigo de normas de direito administrativo (n°2).
O Auditor independente designado pela CMVM, nos termos do art. 188 do CVM, para fixar o valor da contrapartida mínima da OPA, a "Cravo, Fortes, Antão e Associado, SROC", indicada pela OROC, é uma entidade privada, uma sociedade de revisoras oficiais de contas.
Não actua porém ao abrigo de normas de direito administrativo. A sua intervenção no procedimento administrativo de registo da OPA é-o na qualidade precisamente de Auditor Independente, entidade exterior, “terceiro", em relação ao Oferente e à Comissão que procede ao registo da oferta pública de aquisição. Procede à fixação da contrapartida mínima da OPA de acordo com regras de natureza técnica, e ao abrigo de norma de direito comercial.
Intervém no contexto de um procedimento administrativo de registo de uma OPA que no caso é obrigatória, mas não actua ao abrigo de normas de direito administrativo nem pratica actos materialmente administrativos.
A CMVM, como tanto o Requerente como a entidade demandada referem nos seus articulados, não exerce qualquer contrato sobre o teor e as conclusões do relatório elaborado pelo Auditor Independente, nem sobre ele pratica qualquer acto. Sendo atribuição sua a supervisão no que respeita às ofertas públicas relativas a valores mobiliários (art. 353 do CVM).
Deliberou designar um Auditor Independente para a fixação da contrapartida mínima da OPA, ao abrigo do art. 188 n°2 do CVM porque entendeu verificados os pressupostos legalmente previstos para tal - deliberação que não vem impugnada - e fez as divulgações também legalmente previstas ao público; concedeu ao Oferente o prazo para concluir a instrução do procedimento de registo da Oferta; e aguardou o impulso do Oferente, a quem o mesmo em exclusivo cabe, através da junção dos elementos necessários para a sua conclusão, para a final praticar o acto administrativo respeitante ao registo da OPA.
E estes actos da CMVM não são de forma alguma impugnados pelo Requerente.
Não se verifica pois o requisito previsto na al. b) do n°1 do art 120 do CPTA para que a providência cautelar de suspensão de eficácia do acto da "Cravo, Fortes, Antão e Associado, SROC"seja decretada.
Relativamente ao pedido de intimação da CMVM a abster-se de praticar o acto administrativo de recusa do registo da OPA:
Trata-se de uma providência antecipatória, cujo decretamento obedece aos requisitos previstos na al. c) do n°1 do art. 120: será adoptada quando "haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente".
Este pedido, quer o formulado a título cautelar quer na acção principal, é dependente do formulado em primeiro lugar, de suspensão de eficácia do relatório do Auditor Independente, providência destinada a assegurar a utilidade da decisão proferida sobre o seu pedido de declaração de nulidade ou anulação do acto do Auditor Independente pelo qual foi fixada a contrapartida mínima da OPA e a sua condenação a elaborar novo relatório e consequentemente a fixar novamente o valor da contrapartida da OPA,
Pelo que improcedendo o pedido cautelar de suspensão de eficácia do acto do Auditor Independente, improcederá também o pedido de condenação da CMVM a abster-se de praticar o acto de recusa do registo.
Não sendo impugnável, nos termos expostos, o relatório do Auditor Independente, e não assacando o Requerente à actuação da CMVM qualquer invalidade, não è provável que a pretensão formulada no processo principal contra a CMVM venha a ser julgada procedente.
Pelo que não se verificam os pressupostos do decretamento da previdência antecipatória supra enunciados na al, c) do n°1 do art. 120 do CPTA.(…)”.
Inconformado, o recorrente Abel ……….. veio alegar, como decorre das alegações supra transcritas, que o acto de fixação do valor mínimo da contrapartida da OPA é um acto materialmente administrativo, nos termos e para os efeitos do disposto no nº2 do artigo 51º do CPTA, na medida em que constitui um (manifesto) poder público de autoridade conferido a uma entidade privada. Na verdade, diz o recorrente, a norma que conferiu poderes a um auditor independente para que este determine a contrapartida mínima de uma OPA é – ao contrário do sufragado na sentença recorrida – uma norma de direito administrativo e não de direito comercial (cfr. n.º2 do artigo 188º do Código dos Valores Mobiliários), pois visa tutelar um interesse público no quadro de um procedimento administrativo e com um enquadramento institucional de Direito Público.
Pelo que, diz o recorrente, a sentença recorrida interpretou de forma inconstitucional o disposto no n.º2 do artigo 51º do CPTA, uma vez que o acto praticado pelo Auditor Independente deve, enquanto acto materialmente administrativo, ser considerado impugnável junto dos Tribunais Administrativos, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º4 do artigo 268º da Constituição.
Quanto à pretensão de fundo, o recorrente alega que se encontra verificado o requisito do “ fumus non malus juris”, preceituado na alínea b) do n.º1 do artigo 120º do CPTA e o “periculum in mora”, uma vez que caso os efeitos do acto de Auditor Independente não sejam imediatamente suspensos, a CMVM recusará o registo da OPA, o que constituirá uma situação de facto consumado, que retirará toda e qualquer utilidade ao processo principal.
Os recorridos, como consta das contra-alegações transcritas, defendem que o acto de avaliação do Auditor Independente, previsto no n.º2 do artigo 188º do CVM não constitui acto administrativo, mas simples juízo de valoração técnica, sendo o Auditor uma pessoa colectiva de direito privado, e que o Relatório Técnico optou, correctamente, por determinar o valor da I.......... como base em métodos que têm em conta uma óptica estritamente patrimonial.
É esta a questão a apreciar.
Como é sabido, de acordo com o ETAF, a jurisdição administrativa é competente para apreciar a legalidade dos actos praticados por sujeitos privados no exercício de poderes administrativos.
E o artigo 51º nº2 do CPTA prescreve que “São igualmente impugnáveis as decisões materialmente administrativas proferidas por autoridades não integradas na Administração Pública e por entidades privadas que actuam ao abrigo de normas de direito administrativo”.
Como escreve Vieira de Andrade, o conceito de acto administrativo é hoje mais amplo na sua dimensão orgânica, na medida em que não depende apenas da tradicional qualidade administrativa do seu autor, mas inclui as decisões tomadas por entidades privadas ….. que exerçam poderes públicos, como ainda actos emitidos por autoridade não integradas na Administração” (cfr. “A Justiça Administrativa”, 10ª ed.,p.217).
Também no dizer de M. Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, “o alcance da previsão do artigo 51º n.º2 é ainda mais amplo, na medida em que cobre todas as situações em que autoridades privadas actuem ao abrigo de normas de direito administrativo, mesmo quando não estejam formalmente investidas na qualidade de concessionários de bens ou serviços público (cfr. “ Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2ª ed., notas ao artigo 51º).
Finalmente, de acordo com Pedro Gonçalves, “ devem considerar-se públicos, por exemplo, os poderes conferidos a uma entidade privada para, no âmbito da execução de uma tarefa pública - objecto de apropriação pública explícita ou implícita – assegurar a prática dos actos necessários ao cumprimento dos deveres públicos que impendem sobre os cidadãos (cfr. “ Entidades Privadas com Poderes Públicos”, Almedina , 2005, p.763).
É esta, também, a doutrina que dimana do Parecer junto aos autos, designadamente, quando aí se escreve que “ a fixação da contrapartida mínima pelo Auditor Independente é uma decisão materialmente administrativa praticada por uma entidade privada que actua ao abrigo de normas de direito administrativo; é, por isso impugnável nos tribunais administrativos, conforme se dispõe no n.º2 do artigo 51º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (cfr. pág.26 do aludido parecer).
Concluindo, o acto de fixação do valor mínimo de contrapartida da OPA, pelo Auditor Independente, investido no poder previsto no n.º2 do artigo 188º do Código dos Valores Mobiliários, embora não constitua um acto administrativo “ stricto sensu”, constitui um acto externo com um efeito directo na esfera jurídica do oferente, impugnável nos tribunais administrativos, por ter sido exercido mediante um poder de autoridade de natureza pública (art.º51º n.º2 do CPTA).
Passemos ao ponto seguinte.
A decisão recorrida julgou improcedente a suspensão da eficácia do acto praticado pelo Auditor Independente, com o fundamento de que o acto de fixação da contrapartida mínima da OPA praticado pelo Auditor Independente não é um acto materialmente proferido por uma entidade de direito privado que actue ao abrigo de normas de direito administrativo, antes tendo procedido à fixação da contrapartida mínima da OPA de acordo com regras de natureza técnica e ao abrigo do direito comercial, daí concluindo que, improcedendo o pedido cautelar de suspensão de eficácia de Auditor Independente, improcederia também o pedido de condenação da CMVM a abster-se de praticar o acto de recusa do registo.
Na tese da sentença recorrida não se encontra verificado o requisito da alínea b) do n.º1 do artigo 120º do CPTA, uma vez que o referido acto não revestiria natureza administrativa, antes se tratando de um acto de natureza meramente técnica, praticado no exercício de um poder discricionário, em principio insindicável.
Todavia, na nossa óptica, o acto em causa é recorrível, como já se disse.
Vejamos, pois, se existem quaisquer limites de sindicabilidade do Relatório do Auditor pelos tribunais administrativos.
Ou seja, mesmo admitindo a impugnabilidade do Relatório do Auditor perante os Tribunais Administrativos, vejamos se a actuação do Auditor é inatacável quanto à sua substância.
Os recorridos CMVM e “ Cravo Fortes, Antão e Associado, SROC” defendem que o relatório elaborado pelo Auditor Independente a solicitação da CMVM, para além de não padecer de qualquer vício de erro de facto sobre os pressupostos, nem de falta de fundamentação, não é susceptível de ser sindicado, dada a sua natureza de juízo técnico.
No entanto, não deixam de referir, o relatório técnico optou, correctamente, por determinar o valor da I.......... com base em métodos que têm em conta uma óptica estritamente patrimonial, porque assim o recomenda a teoria para os casos de negócios que não tenham perspectiva de continuidade (v. por exemplo, João Carvalho das Neves, in “ Avaliação de Empresas e de Negócios, edição Mc Graw Hill, 2001), bem como a norma BVS III –assets da American Society of Apraisers.
Nesta perspectiva, o Auditor Independente trabalhou sobre valores do balanço da I.......... a 31.12.2008, apresentado pela Administração e aprovado pelos seus Accionistas, objecto da competente Certificação Legal (sem reservas) e que não sofreu censura da própria CMVM.
Sobre esse valor, e de acordo com o método patrimonial, considerando os ajustamentos positivos e negativos que seriam relevantes, o Auditor Independente chegou ao valor final, por acção de €4,080 (quatro Euros e oito cêntimos). Acresce que – alega ainda a contra-interessada “ C………, F………. e A………… e Associado, SROC, na avaliação efectuada, o Auditor Independente tomou em consideração as circunstâncias dos créditos que constituam activos da I.........., dando-lhes o tratamento que a Administração e a Fiscalização lhes haviam dado, não tendo a CMVM ordenado quaisquer esclarecimentos adicionais aos documentos elaborados pela Administração da I.........., aprovados pelos seus Accionistas e Certificados pelo órgão de Fiscalização (cfr. conclusões 1 a 16 das alegações respectivas)
A CMVM, por sua vez, defende a manutenção da sentença recorrida, por considerar inverificados os pressupostos de decretamento das providências requeridas, alegando que o relatório do auditor não é um acto materialmente administrativo nem tem, per si, efeito algum na esfera jurídica do oferente. Tal efeito, diz a CMVM, só poderá derivar do acto de registo da OPA, praticado na sequência da iniciativa do oferente subsequente à conclusão do relatório.
Em suma, a CMVM alega, no tocante a este ponto, que o relatório do auditor não é acto final do procedimento administrativo (de registo de OPA), nem produz, por si, efeitos na situação individual e concreta do recorrente (artº 120º do CPTA), razão pela qual inexiste “fumus bonis juris”, não tendo a sentença recorrida violado o artigo 51º n.º2 do CPTA (conclusões 1ª a 23ª).
No que diz respeito ao relatório do Auditor, a CMVM considera ainda que o mesmo é produzido num espaço de liberdade técnica, com a inerente limitação dos poderes de sindicância jurisdicional, pelo que a pretensão formulada no processo principal padece de manifesta falta de fundamentação. Por outro lado, tal relatório não sofre de erro de facto sobre os pressupostos, visto que o auditor considerou a incerteza da recuperabilidade dos créditos da I.........., exactamente nos mesmos termos em que o fizeram a Administração e os Revisores Oficiais da I.........., mostrando-se devidamente fundamentada (conclusões 24ª a 26ª). Isto além de que o recorrente nunca indica que valor entenderia justo como mínimo para a contrapartida da OPA.
Quanto ao “ periculum in mora” a CMVM entende que o oferente já se encontrava em incumprimento do seu dever de lançamento de ao não concluir, por decisão sua, a instrução do respectivo processo de registo, não tendo criado as condições necessárias ao lançamento da mesma.
Diz a CMVM que o oferente podia ter optado pelo lançamento da OPA em respeito pelo valor mínimo da contrapartida fixada pelo auditor, reagindo depois pelos meios necessários e adequados. Não o tendo feito, não se pode dizer que haja demora, porque todos os perigos que o recorrente receia já se produziram. Não está, pois, na óptica da CMVM, preenchido o requisito do “periculum in mora” previsto no artigo 120º do CPTA (conc. 27ª a 35ª).
Por último, a CMVM alega que o decretamento das providências requeridas lesa manifestamente os interesses públicos tutelados pelo regime jurídico das OPAS obrigatórias e da contrapartida mínima, a saber, da protecção dos investidores, especificamente os accionistas minoritários da I.........., sociedade visada na OPA, e da eficiência e regularidade do funcionamento dos mercados de valores mobiliários, em obediência a claras necessidades de prevenção geral.
E o único interesse privado, do recorrente, a ser ponderado, consiste em pagar contrapartida menor do que €4,08, por acção. Descritos os contornos do litígio, estamos, agora, em condições de apreciar se se verificam, no caso concreto, os requisitos necessário para o decretamento das providências requeridas.
Começando pelo relatório do Auditor Independente, o mesmo é, em rigor, um acto equivalente a um acto administrativo, e como tal impugnável. Contudo, o mesmo consiste na avaliação da sociedade visada na OPA, e contém juízos técnicos de ordem meramente técnica, inserindo-se no domínio da discricionariedade técnica insindicável pelos tribunais administrativos, por estes não possuírem conhecimentos especializados para tal (cfr. André Gonçalves Pereira, “ Erro e Ilegalidade no Acto Administrativo”, Ed. Ática, p. 266; Freitas do Amaral, “ Curso de Direito Administrativo”, vol.II, 2001; Ac. STA de 23.05.2000, Rec. 40313; Ac. TCA de 21.02.2002, Rec. 108761, in “ Antologia dos acórdãos do STA e do TCA, Ano V, nº 2, p.248).
Não se vê, assim, qual a utilidade de impugnação judicial do relatório do Auditor Independente, o que a nosso ver indicia manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal. Ou seja, apesar de, em abstracto se admitir a impugnabilidade daquele relatório do auditor perante os tribunais administrativos, as valorações produzidas pelo mesmo são inatacáveis na sua substância, não se vislumbrando qualquer erro grosseiro ou manifesto ou a adopção de critérios ostensivamente inadmissíveis (cfr. entre muitos outros, o Ac. STA de 02.07.2008, Proc. 491/08 e o Ac. do TCA- Sul de 05.06.2008, Proc. 374/08).
Quanto à fundamentação do relatório do auditor, a mesma encontra-se efectuada, embora em termos de “leges artis” aplicáveis ao caso, e não como acto administrativo típico. Tal fundamentação é visível, designadamente, “relativamente ao desconto de 10%, esclarecendo-se que é um valor considerado razoável na “ praxis” dos avaliadores, tendo em conta a dimensão da empresa e os critérios de razoabilidade patentes na prestação. Aliás, é de notar que, mesmo no tocante a fundamentação, estamos ainda perante matéria subtraída à jurisdição do tribunal, visto que tal fundamentação se reveste de teor marcadamente técnico.
A isto acresce que, apesar de o recorrente pôr em causa o relatório do auditor, o recorrente no anúncio preliminar da OPA, não indicou qualquer valor alternativo para a contrapartida, o que poderia ter feito mediante a junção de um parecer. Ora, apenas no processo principal o recorrente terá requerido a elaboração de um exame principal, mediante a nomeação pelo tribunal de um auditor independente para proceder à avaliação em causa.
Neste contexto parece-nos inverificado o requisito do “fumus boni juris” necessário ao decretamento das providências (cfr. artigo 120º, n.º1, al.b) do CPTA).
Passando ao “ periculum in mora”, o recorrente alegou que a recusa do registo da OPA constituirá para si uma situação de facto consumado, e que a não suspensão imediata dos efeitos do acto do auditor independente produzirá na sua esfera jurídica prejuízos de difícil reparação. Designadamente, alegou o recorrente que a recusa do registo da OPA, determinando a inibição de o recorrente exercer os seus direitos de voto e receber os dividendos inerentes às acções que excedam o limite a partir do qual o lançamento seria devido (art.º 192º do CMV).
Todavia, é certo que o oferente se encontra já em incumprimento do seu dever de lançamento da OPA, ao não concluir, por decisão sua, a instrução do respectivo processo de registo. Ora, o recorrente poderia ter lançado a OPA e continuado o recurso aos mecanismos jurisdicionais necessários e adequados a determinar que a contrapartida a fazer era, eventualmente, excessiva, assistindo-lhe então o direito de reaver dos accionistas o que mais tivesse sido pago.
Conclui-se, pois, que a constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação já estão, em bom rigor, produzidos, por causa exclusivamente imputável ao recorrente.
Conclui-se, pois, sem necessidade de outras considerações, pela inverificação do requisito previsto no artigo 120º n.º1 do CPTA, o que impede o decretamento das providências requeridas.
Não deixará, contudo, de se dizer, em sede da ponderação relativa de interesses prevista no artigo 120º do CPTA, que os interesses públicos subjacentes ao regime jurídico das OPAS obrigatórias e da protecção dos investidores prevalecem, claramente, sobre os interesses privados do recorrente, sendo certo que a paralização jurisdicional de uma OPA obrigatória implicaria, inevitavelmente, danos para a credibilidade do mercado de valores mobiliários e para a confiança do público investidor neste mercado (cfr. a este propósito, o Ac. do TAC de Lisboa, de 04.06.1993, Proc.1717, citado nas alegações do recorrente, e o Ac. do STA de 01.03.94, que confirmou aquela decisão).
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4- Decisão
Em face do exposto acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida, embora com fundamentação diversa.
Custas pelo recorrente em ambas as instâncias.
Lisboa, 2.06.010
António A.C. Cunha
Fonseca da Paz (votei a decisão, embora considere que, no caso, se verificam od requisitos do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora”, na vertente de fundado receio da verificação de uma situação de facto consumado, devendo, no entanto, na ponderação de interesses a que alude o n.º2 do artº120º do CPTA, dar-se prevalência ao interesse público nos termos em que é invocado pela recorrida C.M.V.I. nas conclusões 32º e segs das suas contra-alegações).
Rui Pereira. |
