Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	541/09.4BESNT

Secção:	CT


Data do Acordão:	05/21/2020

Relator:	JORGE CORTÊS

Descritores:	PROVA DA GERÊNCIA EFECTIVA. PERÍODO EM QUE AS DÍVIDAS SÃO COLOCADAS A PAGAMENTO.

Sumário:	1. Recai sobre a exequente o ónus da prova do exercício da gerência efectiva, através da comprovação da prática de actos concretos pelo gerente de vinculação da sociedade, no período relevante. 2. A falta de comprovação do exercício da gerência efectiva dá lugar à extinção da execução no período em causa em relação ao oponente.


Votação:	UNANIMIDADE




Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acórdão

I- Relatório

S............................, na sequência de citação por reversão, veio deduzir oposição à execução fiscal n.º ..................... e aps., instaurada pelo Serviço de Finanças da Amadora-3 para cobrança coerciva da quantia de €13.882,31 relativa a dívidas de IRS (Retenções na Fonte) de 2005 e 2006, respectivos juros e IVA dos 2.º e 3.º trimestres de 2005, de que é devedora originária a sociedade “N………………………………., Lda.”.
O Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, por sentença proferida a fls. 210 e ss., (numeração em formato digital – sitaf), datada de 06 de Maio de 2019, julgou parcialmente procedente a oposição.
A Fazenda Pública não se conformou, pelo que interpôs recurso jurisdicional.
Nas alegações de fls. 244 e ss., (numeração em formato digital – sitaf), a recorrente formulou as conclusões seguintes:
«A. Visa o presente recurso reagir contra a douta sentença proferida nos autos identificados que julga parcialmente procedente a oposição deduzida pelo Oponente S..................... da execução fiscal n.º ..................... e aps., com termos no Serviço de Finanças de Amadora 3, instaurada para cobrança de dívidas de IRS – Retenções na Fonte e IVA referentes aos anos de 2005 e 2006, com datas de pagamento voluntário compreendidas no período entre 16/08/2005 e 19/02/2007.
B. A douta sentença entendeu resultar provada a gerência de facto no período até Julho de 2006, não podendo o Oponente ser considerado responsável subsidiário relativamente às dívidas vencidas após tal data, por não exercer já funções na sociedade devedora originária a partir de meados de 2006, assentando o seu juízo nos factos constantes das alíneas G) a L) do probatório.
C. De tal entendimento discorda, respeitosamente, a Fazenda Pública, pois conforme resulta dos factos das alíneas G) a K), a sociedade devedora originária foi constituída em 25/02/2005, tendo como sócios gerentes C................ e o aqui Oponente, obrigando-se a mesma com a assinatura dos dois gerentes, cabendo ao Oponente a função de orientar, programar e dirigir o departamento de venda externas, assinando este sempre que lhe era solicitado diversos documentos relacionados com o giro da sociedade, e sendo este uma pessoa activa na sociedade, nomeadamente com autonomia para contratar vendedores.
D. Sendo que, contrariamente ao vertido no facto da alínea K), e como afirmado aliás pela douta sentença (vide p.11), ficou demonstrado ter o Oponente exercido a gerência de facto na sociedade até cerca de um ano e meio a dois depois da constituição da sociedade, e, portanto, resulta demonstrada a gerência de facto até dois anos depois da constituição da sociedade – 25/02/2007.
E. Por outro lado, apesar de constar da alínea L) que o Oponente assinou diversos documentos até um ano e meio depois da data da constituição da sociedade, tal facto resulta notoriamente contrariado por confissão do Oponente, cf. artigos 138.º, 165.º e 166.º da p.i., o qual afirma sempre ter assinado documentação necessária.
F. E assim, facto provado é que o Oponente exerceu a gerência de facto na sociedade devedora originária pelo menos desde 25/02/2005 e para além de Junho de 2006, facto não provado, pois não vem por si alegada qualquer associação da gerência ao exercício de funções enquanto funcionário na empresa, nem tão pouco é demonstrada nos autos, tratando-se de funções distintas, sendo que, apesar de cumulativas em determinado momento, uma (a gerência de facto) se mantém no tempo para além da outra, uma vez que, como por si afirmado, sempre assinou documentação necessária à gestão da empresa.
G. Acresce que o Oponente nunca renunciou à gerência, assume tal gerência por via da confissão de que assinava documentos sempre que tal lhe era solicitado (cfr. artigo 128.º da p.i.) e mais não ficou o alegado desconhecimento do conteúdo de tais documentos demonstrado, antes resultando provado o efectivo conhecimento, uma vez que, não só o Oponente exercia funções laborais na empresa que lhe permitiam manter o contacto com o que se passava na mesma, conforme afirmado pelo Tribunal a quo, como aceitou o Oponente a gerência, nunca tendo renunciado à mesma e não padecendo de qualquer incapacidade que lhe diminuísse ou retirasse a consciência de que através dos seus actos vinculava a empresa, não sendo crível que não obtivesse o Oponente o conhecimento necessário dos assuntos da empresa independentemente de desenvolver ou não funções laborais na mesma.
H. E assim, porque não consta do probatório, e porque não foi demonstrado, não poderia tal facto – exercício de funções na empresa enquanto técnico até Junho de 2006 – ser considerado pelo tribunal a quo para efeitos de fundamentação da decisão.
I. Resulta, pois, da prova testemunhal produzida que o Oponente exerceu funções de gerente até 25/02/2007; e da prova documental e por confissão resulta que a gerência continuou a ser exercida pelo Oponente para além do período considerado pelo Tribunal a quo.
J. E mais vejamos que tal juízo é acolhido pelo Tribunal a quo quando afirma que “tal como resulta da fundamentação de facto, desde a sua constituição a sociedade devedora originária sempre se obrigou com a assinatura dos dois únicos sócios e gerentes, facto que é reconhecido pelo Oponente que afirma expressamente que, para além de ser remunerado como gerente, assinava documentos relativos à sociedade, embora referira que o fazia “sempre que tal lhe era solicitado”. Assim, e ainda que alegue que não tinha conhecimento efetivo do teor daquilo que assinava, tal alegação não pode retirar a esses atos de vinculação e representação da sociedade perante terceiros o caráter de verdadeiros atos gestão, já que nada resulta dos autos que demonstre, nem o Oponente alega, que não tivesse capacidade de entendimento suficiente para as consequências dos seus atos, ou que assinasse sob coacção, impondo-se concluir que, ao fazê-lo, atuava conscientemente, participando, de modo ativo na vida da sociedade. Ou seja, na prática, tudo o que respeita a vinculação formal da sociedade perante terceiros e representação da mesma perante entidades públicas era impraticável sem que o Oponente tivesse intervenção já que era um dos dois únicos gerentes da sociedade desde a sua constituição, a qual se obrigava necessariamente com a intervenção de ambos os gerentes.”.
K. É, ainda, reiterado pela testemunha C................ que afirma a gerência de facto no período de, pelo menos, dois anos após a constituição da sociedade, e pelo próprio Oponente, o qual da sua desvinculação laboral da empresa não retira qualquer consequência pertinente em sede de gestão da mesma, pois que afirma manter-se a sua intervenção enquanto gestor, em termos de expectativas e de representação da mesma por via da assinatura de todos os documentos de gestão necessários.
L. Nestes termos, é entendimento da Fazenda Pública resultar do probatório e dos factos trazidos a juízo, conforme supra exposto, que o Oponente exerceu a gerência de facto na sociedade desde a sua constituição até ao período pertinente nos autos – até 19/02/2007, pelo que, ao julgar parcialmente procedente a presente oposição o Tribunal a quo o fez em erro de julgamento de facto, face a uma errónea apreciação dos factos, com consequente violação do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT, por estar demonstrada a legitimidade do Oponente, por via da responsabilidade subsidiária, no referente à execução fiscal pelas dívidas identificadas nos autos.
Termos em que, com o mui douto suprimento de V. Exas., concedendo-se provimento ao recurso, deverá a douta sentença ser revogada, com o julgamento improcedente da oposição, com as legais consequências.
Sendo que V. Exas. decidindo farão a Costumada Justiça.»

O recorrido, devidamente notificado para o efeito, optou por não contra alegar.

O Digno Magistrado do M. P. junto deste Tribunal, notificado para o efeito, juntou aos autos o seu douto parecer, no sentido da procedência do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir, considerando que a tal nada obsta.

II- Fundamentação.
2.1.De Facto.
A sentença recorrida considerou provados os factos seguintes:
«A) Em 14.12.2006 foi instaurado no Serviço de Finanças da Amadora-3, contra a sociedade “N………………………….., LDA.”, o Processo de Execução Fiscal n.º ..................... e aps., instaurada pelo Serviço de Finanças da Amadora-3 para cobrança coerciva da quantia de € 13.882,31 relativa a dívidas de IRS (Retenções na Fonte) de 2005 e 2006, respetivos juros e IVA dos 2.º e 3.º trimestres de 2005, com datas limite de pagamento voluntário entre 16.08.2005 e 19.02.2007, conforme a seguir discriminado:
a) IVA do 2.º trimestre de 2005, no montante de € 4.646,44, com data limite de pagamento voluntário em 16.08.2005;
b) IVA do 3.º trimestre de 2005, no montante de € 3.125,66, com data limite de pagamento voluntário em 18.11.2005;
c) Retenções na Fonte de IRS de 2005, no montante de € 638,00, com data limite de pagamento voluntário em 23.11.2006;
d) Retenções na Fonte de IRS de 2005, no montante de € 1.114,80, com data limite de pagamento voluntário em 23.11.2006;
e) Retenções na Fonte de IRS de 2005, no montante de € 1.058,00, com data limite de pagamento voluntário em 23.11.2006;
f) Retenções na Fonte de IRS de 2005, no montante de € 384,00, com data limite de pagamento voluntário em 23.11.2006;
g) Retenções na Fonte de IRS de 2006, no montante de € 87,60, com data limite de pagamento voluntário em 23.11.2006;
h) Retenções na Fonte de IRS de 2006, no montante de € 401,70, com data limite de pagamento voluntário em 23.11.2006;
i) Retenções na Fonte de IRS de 2006, no montante de € 348,80, com data limite de pagamento voluntário em 23.11.2006;
j) Retenções na Fonte de IRS de 2006, no montante de € 501,40, com data limite de pagamento voluntário em 23.11.2006;
k) Retenções na Fonte de IRS de 2006, no montante de € 207,60, com data limite de pagamento voluntário em 23.11.2006;
l) Retenções na Fonte de IRS de 2006, no montante de € 326,30, com data limite de pagamento voluntário em 23.11.2006;
m) Retenções na Fonte de IRS de 2006, no montante de € 300,95, com data limite de pagamento voluntário em 23.11.2006;
n) Retenções na Fonte de IRS de 2006, no montante de € 591,56, com data limite de pagamento voluntário em 23.11.2006;
o) Juros relativos a Retenções na Fonte de IRS de 2005, nos montantes de € 36,42, € 59,98 e 53,10, tudo com data limite de pagamento voluntário em 19.02.2007;
– cf. fls. 28/29 e 106 a 120 do suporte físico dos autos.
B) Em 19.09.2007 o órgão de execução fiscal lavrou em auto a diligência efetuada no local correspondente às instalações da “N……………………., LDA” onde apurou que a mesma havia deixado as instalações para paradeiro desconhecido, fazendo constar o desconhecimento de bens suscetíveis de penhora para pagamento da dívida exequenda – cf. fls. 31 do suporte físico dos autos.
C) O órgão de execução fiscal, das diligências realizadas concluiu a sociedade devedora originária não era titular prédios nem viaturas, a inexistência de contas bancárias conhecidas e procurou efetuar a penhora de créditos a todas as empresas clientes da referida sociedade do seu conhecimento, não obtendo qualquer resposta relativa à existência de qualquer obrigação – cf. fls. 34 a 41 do suporte físico dos autos.
D) Em 15.10.2008 o ora Oponente exerceu o direito de audição prévia sobre o projeto de reversão, por responsabilidade subsidiária, na execução que antecede, onde refere, além do mais, que “nunca exerceu qualquer acto administrativo aos gerentes, já que os mesmos eram exercidos de facto unicamente pelo sócio C................” – cf. fls. 56/57 do suporte físico dos autos.
E) Em 03.12.2008 foi proferido despacho de reversão com os fundamentos constantes de fls. 55/56 do PEF, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, dos quais se retira, no que ao caso mais releva, o seguinte:
«[…]
Demonstrada a Gerência de Direito, através da 1.ª Conservatória do Registo Comercial da Amadora […] é de presumir a gerência de facto, dado que a ausência desta apenas poderá advir, por um lado de inércia ou falta de vontade do gerente e, por outro, da violação dos seus deveres para com a sociedade.
E, exteriorizando o gerente […] a vontade da sociedade nos mais diversos negócios jurídicos realizados […] é lícito que este seja responsabilizado pelo cumprimento das obrigações públicas da sociedade, já que age através daquele.
[…]
A gerência de direito e de facto, compreende o período que corresponde à prática dos atos tributários a que se referem os presentes autos.»
– cf. fls. 65 a 67 do suporte físico dos autos.
F) Em 09.12.2008 o Oponente foi citado para a execução identificada em A) – cf. fls. 68/69 do suporte físico dos autos.
G) Em 25.02.2005, foi apresentada a registo a constituição da sociedade “N…………………………, LDA.”, tendo por sócios o ora Oponente e C................, ambos com uma quota de € 12.500,00 e ambos designados gerentes, ficando estipulado que a sociedade se obriga com “necessária intervenção em conjunto dos dois sócios gerentes” – cf. fls. 42/43 do suporte físico dos autos.
H) A “N……………….., LDA.”, faz parte de um grupo de sociedades, com a denominação “N………..”, encabeçado pela “C................, LDA.”, que pertence ao único sócio C................, obrigando-se a mesma com a assinatura de dois gerentes – cfr. doc. 1 junto com a petição inicial.
I) Ao Oponente cabia, na sociedade devedora originária, a função de orientar, programar e dirigir o departamento de vendas externas – por confissão (cfr. o artigo 128.º da petição inicial).
J) O Oponente assinou diversos documentos relacionados com o giro da sociedade, sempre que tal lhes era solicitado, quer pelo sócio C................ quer pelo departamento financeiro – por confissão (cfr. os artigos 138.º, 165.º e 166.º da petição inicial).
K) O Oponente era uma pessoa ativa na sociedade devedora originária e tinha autonomia para contratar vendedores fixando o vencimento em função de uma matriz de mercado – prova testemunhal, em concreto o depoimento de C.................
L) As funções identificadas em I), J) e K) foram exercidas pelo ora Oponente por um período de um ano e meio após a constituição da sociedade, altura em que deixou a mesma voltando a trabalhar na área do imobiliário, área em que trabalhava antes de se dedicar à área das telecomunicações – prova testemunhal, em concreto o depoimento de C.................
M) A Oposição foi remetida ao Serviço de Finanças em 20.01.2009 – cfr. fls. 26 do suporte físico dos autos.
Não constam dos autos outros factos, com interesse para a decisão da causa, que importe identificar como provados ou não provados.
Motivação da decisão de facto:
A decisão da matéria de facto assenta nos documentos constantes dos autos, conforme indicado nas respetivas alíneas do probatório, os quais não foram impugnados nem existem indícios que ponham em causa a sua genuinidade, bem como na posição assumida pelas partes nos respetivos articulados, no que respeita aos factos considerados confessados ou não controvertidos, e demais elementos trazidos aos autos e, ainda, com base na prova testemunhal produzida em audiência nos processos cuja prova foi objeto de aproveitamento.»

No que respeita ao alegado erro de julgamento na determinação da matéria de facto, a recorrente censura o teor da alínea L), do probatório, nos termos da qual, «As funções identificadas em I), J) e K) foram exercidas pelo ora Oponente por um período de um ano e meio após a constituição da sociedade, altura em que deixou a mesma voltando a trabalhar na área do imobiliário, área em que trabalhava antes de se dedicar à área das telecomunicações».
O dissenso da recorrente assenta na argumentação de que o oponente confessou sempre ter assinado a documentação necessária; de que o facto de deixar de estar ligado à empresa, enquanto funcionário da mesma, não significa que deixasse de ser gerente, até porque nunca renunciou à gerência.
Apreciação. A recorrente não impugna, de forma eficaz, a matéria de facto assente, dado que não indica os meios de prova que permitiriam sustentar asserção de facto diferente da que consta da alínea L), do probatório (artigo 640.º/1/c), do CPC). Recorde-se que a asserção em causa resulta do depoimento do outro sócio gerente da sociedade devedora originária, C................, cuja credibilidade ou fidedignidade não é posta em crise pela recorrente.
Não serve de impugnação a alegação de que o oponente assinava toda a documentação necessária, ou que o mesmo não tinha renunciado à gerência, ou que a sociedade se obrigava com a assinatura de dois gerentes, dado que nenhuma destas asserções colide com o exercício de funções de gerente, por parte do oponente, apenas desde Fevereiro de 2005 até Julho de 2006, ou seja, até ao momento em que mudou de actividade.
A alegada confissão do exercício da gerência por parte do oponente não corresponde à verdade. Na petição inicial da oposição, o oponente afirma que «nunca o sócio S............. (o próprio) foi convocado para qualquer reunião deliberativa, seja de sócios, seja de gerentes. // O que vale por dizer que na prática o órgão deliberativo da “N................” era constituído por um único sócio-gerente – C................, restringindo-se as funções do outro sócio-gerente à execução das tarefas que já desempenhava como funcionário assalariado da “C...............”; Ao sócio S............. cabia a função de orientar, programar e dirigir o departamento de vendas externas» (artigos 125.º a 127.º). Nos artigos 130.º a 138.º da petição inicial, o oponente nega que tivesse exercido a gerência da sociedade, concluindo que o único gerente era o outro sócio, C................. Nos artigos 165.º e 166.º da petição inicial, o oponente reconhece que assinava toda a documentação cuja assinatura lhe era solicitada, mas não aceita que isso signifique o exercício efectivo da gerência.
Na falta de elementos que sirvam de suporte à tese da recorrente, impõe-se concluir que a mesma não cumpre o ónus de impugnação especificada da matéria de facto assente, dado que não aduz elementos probatórios que permitam reverter a mesma. Motivo porque se julga improcedente a presente alegação.

2.2. De Direito
2.2.1. A presente intenção recursória centra-se sobre o alegado erro de julgamento em terá incorrido a sentença recorrida, ao considerar que o exercício da gerência efectiva por parte do oponente apenas terá ocorrido no período que medeia entre Fevereiro de 2005 e Junho de 2006. Com base neste raciocínio, a sentença decidiu julgar procedente a oposição quanto às dívidas exequendas vencidas após Julho de 2006, determinando a prossecução da execução quanto às demais, ou seja, apenas quanto às dívidas de IVA dos 2.ª e 3.º trimestres de 2005.
2.2.3. Os fundamentos da presente intenção recursória centram-se sobre o (i) alegado erro de julgamento na fixação da matéria de facto, dado que a asserção da alínea L), do probatório de que «As funções identificadas em I), J) e K) foram exercidas pelo ora Oponente por um período de um ano e meio após a constituição da sociedade, altura em que deixou a mesma voltando a trabalhar na área do imobiliário», não tem suporte probatório, sendo a mesma contrariada pelos elementos coligidos nos autos [já apreciado supra], bem como sobre o (ii) alegado erro de julgamento na apreciação da matéria de facto, dado que actividade da empresa implicava sempre a assinatura de dois gerentes, incluindo, portanto, o oponente.
2.2.4. Para julgar parcialmente procedente a oposição, a sentença ponderou, em síntese, que,
«… é pacífico que o Oponente, tal como consta da certidão do registo comercial, foi nomeado gerente da sociedade devedora originária logo na sua constituição, em fevereiro de 2005, continuando como tal designado sem que tenha ocorrido qualquer alteração, quer por cessão de quotas, quer por renúncia, ou qualquer outro motivo, pelo que quanto à sua condição de gerente de direito, nos termos em que resulta do registo, a situação é incontroversa, conforme já se disse acima. Contudo, o mesmo não sucede com a gerência de facto que, na tese que apresentada, não foi exercida por si mas pelo sócio C.................
Ora, tal como resulta da fundamentação de facto, desde a sua constituição a sociedade devedora originária sempre se obrigou com a assinatura dos dois únicos sócios e gerentes, facto que é reconhecido pelo Oponente que afirma expressamente que, para além de ser remunerado como gerente, assinava documentos relativos à sociedade, embora referira que o fazia “sempre que tal lhe era solicitado”. Assim, e ainda que alegue que não tinha conhecimento efetivo do teor daquilo que assinava, tal alegação não pode retirar a esses atos de vinculação e representação da sociedade perante terceiros o caráter de verdadeiros atos gestão, já que nada resulta dos autos que demonstre, nem o Oponente alega, que não tivesse capacidade de entendimento suficiente para as consequências dos seus atos (…) //
Temos pois, por incontornável, que está provada a gerência de facto durante o período de tempo em que esteve em contacto com a sociedade, sendo certo, conforme resultou da produção de prova produzida em audiência de julgamento, em concreto do depoimento de C................, que admitiu expressamente, como já se referiu acima, que o Oponente se manteve nas funções de gerente pelo menos pelo período de um ano e meio após a constituição da sociedade, resultando também por este realçado nas alegações finais, que “em Junho de 2006 deixa de exercer funções” na devedora, ou seja, um ano e meio depois da constituição da sociedade».
(…) [D]onde resulta que relativamente às dívidas vencidas após julho de 2006 o aqui Oponente, não sendo já gerente de facto da sociedade, não pode ser considerando responsável subsidiário pelas mesmas, não se verificando, por isso, o pressuposto legal relativo à legitimidade que permitiria a reversão da execução contra si, o que significa que, apenas em relação às dívidas de IVA dos 2.º e 3.º trimestres de 2005, com datas limite de pagamento voluntário em 16.08.2005 e em 18.11.2005, será parte legítima na execução, por via do instituto da responsabilidade subsidiária (…)».
2.2.5. A recorrente censura o veredicto que fez vencimento. Alega que o recorrido foi gerente, de direito e de facto da sociedade, desde a constituição da mesma até ao período pertinente nos autos, ou seja, até 19/02/2007.
Apreciação. Seja no quadro do regime do artigo 13.º do CPT, seja no âmbito do regime do artigo 24.º da LGT, constitui pressuposto da efectivação da responsabilidade subsidiária o exercício da gerência efectiva por parte do revertido/oponente.
A este propósito de referir que «[c]omo resulta da regra geral de que quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos – artigo 342.º, n.º 1, do código Civil e artigo 74.º, n.º 1, da LGT, é à AT, enquanto exequente, que compete demonstrar a verificação dos pressupostos que lhe permitam reverter a execução fiscal contra o gerente da sociedade originária devedora e, entre eles, os respeitantes à existência de gestão de facto. Por outro lado, não há presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função. Ora, só quem tem a seu favor uma presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz (artigo 350.º, n.º 1, do CC)»(1). O que importa não é a relação jurídico-civil entre o oponente e a sociedade, mas antes a relação entre ele a vida da sociedade, a ponto de se poder comprovar a imediação entre a vontade por si externada e a vontade a imputável à sociedade e, como consequência, aferir do grau de censurabilidade que a sua actuação implicou para a garantia patrimonial dos credores da mesma. Por outras palavras, o que releva é o exercício de representação da empresa face a terceiros (credores, trabalhadores, fisco, fornecedores, entidades bancárias) de acordo com o objecto social e mediante os quais o ente colectivo fique vinculado. Se é verdade que «[d]a nomeação para gerente ou administrador (gerente de direito) de uma sociedade resulta uma parte da presunção natural ou judicial, baseada na experiência comum, de que o mesmo exercerá as correspondentes funções, por ser co-natural que quem é nomeado para um cargo o exerça na realidade; // Contudo, desde a prolação do acórdão do Pleno da Secção de CT do STA de 28-2-2007, no recurso n.º 1132/06, passou a ser jurisprudência corrente de que para integrar o conceito de tal gerência de facto ou efectiva cabia à AT provar para além dessa gerência de direito assente na nomeação para tal, de que o mesmo gerente tenha praticado em nome e por conta desse ente colectivo, concretos actos dos que normalmente por eles são praticados, vinculando-o com essa sua intervenção, sendo de julgar a oposição procedente quando nenhuns são provados» (2).
«Não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efectivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário. // A presunção judicial, diferentemente da legal, não implica a inversão do ónus da prova. // Competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência. // Sendo possível ao julgador extrair, do conjunto dos factos provados, esse efectivo exercício, tal só pode resultar da convicção formada a partir do exame crítico das provas, que não da aplicação mecânica de uma inexistente presunção legal»(3).
Vejamos.
Do probatório resultam os elementos seguintes:
i) Em 25.02.2005, foi apresentada a registo a constituição da sociedade “N................ – E............., LDA.”, tendo por sócios o ora Oponente e C................, ambos com uma quota de € 12.500,00 e ambos designados gerentes, ficando estipulado que a sociedade se obriga com “necessária intervenção em conjunto dos dois sócios gerentes” (alínea G).
ii) A “N................ – E............., LDA.” faz parte de um grupo de sociedades, com a denominação “N.............”, encabeçado pela “C................, Lda.”, que pertence ao único sócio C................, obrigando-se a mesma com a assinatura de dois gerentes (alínea H).
iii) Ao Oponente cabia, na sociedade devedora originária, a função de orientar, programar e dirigir o departamento de vendas externas (alínea I)
iv) O Oponente assinou diversos documentos relacionados com o giro da sociedade, sempre que tal lhes era solicitado, quer pelo sócio C................ quer pelo departamento financeiro – por confissão (alínea J).
v) O Oponente era uma pessoa ativa na sociedade devedora originária e tinha autonomia para contratar vendedores fixando o vencimento em função de uma matriz de mercado – prova testemunhal, em concreto o depoimento de C................ (alínea K).
vi) As funções identificadas em I), J) e K) foram exercidas pelo ora Oponente por um período de um ano e meio após a constituição da sociedade, altura em que deixou a mesma voltando a trabalhar na área do imobiliário, área em que trabalhava antes de se dedicar à área das telecomunicações – prova testemunhal, em concreto o depoimento de C................ (alínea L).
Recai sobre a exequente o ónus da prova do exercício da gerência efectiva, através da comprovação da prática de actos concretos pelo oponente de vinculação da sociedade. No caso, não existe prova nos autos da ocorrência de tais actos no período em relevo, pelo que outra conclusão não se pode extrair que não seja a de que o exercício de facto da gerência pelo oponente não ocorreu após Julho de 2006. Uma vez que a gerência efectiva é pressuposto de efectivação da responsabilidade subsidiária, a mesma não se comprova em relação às dívidas vencidas após aquela data.
Ao assim decidir, a sentença recorrida não incorreu em erro, pelo que deve ser confirmada a ordem jurídica.
Termos em que se julgam improcedentes as presentes conclusões de recurso.

DISPOSITIVO

Face ao exposto, acordam, em conferência, os juízes da secção de contencioso tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Registe.
Notifique.

(Jorge Cortês - Relator)

(1ª. Adjunta)

(2ª. Adjunta)

_____________
(1)Francisco Rothes, Em torno da efectivação da responsabilidade dos gerentes – algumas notas motivadas por jurisprudência recente, I Congresso de Direito Fiscal, Vida Económica, pp. 45/64, maxime, p. 53/54.
(2) Acórdão do TCAS, de 20.09.2011, P. 04404/10.
(3) Acórdão do Pleno da Secção Tributária do STA, de 28.02.2007, P. 01132/06.