5ª O Município Recorrente, no nº 6 das suas alegações de recurso, vem confessar o verdadeiro propósito subjacente à aprovação da norma regulamentar em causa neste recurso: proceder à aprovação de um novo regulamento adequado aos interesses dos “agentes do pequeno comércio local”.

6º Sucede que tais interesses, sem procedermos aqui a qualquer valoração sobre o seu mérito e importância, não encontram qualquer reflexo legal na alínea a) do artigo 3.° do DL 48/96, porque não existe norma habilitante que permita aos municípios prosseguir os interesses (por exemplo, a promoção ou defesa do comércio local) que ora Recorrente assumidamente invoca, bem como não existem factos (porque não mencionados no Regulamento, nos documentos que o antecederam, nem sequer na própria contestação ou nas alegações de recurso) que sustentem as posições e os propósitos que o Município Recorrente, através do Regulamento, alegadamente prossegue.

7º Por outro lado, bem andou o tribunal a quo ao considerar que a alínea a) do artigo 3.° do DL 48/96 exige que a restrição dos horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais assente em factos concretos, sendo de afastar a possibilidade de os municípios “se limitarem a invocar, sem concretizar em factos, a existência de razões de segurança ou de protecção da qualidade de vida dos cidadãos” (cfr. p. 19 do Acórdão recorrido).

8ª Os factos constantes das alíneas m) e q) da Lista de Factos Provados são suficientes para concluir, como se faz no Acórdão recorrido, que o Município Recorrente não concretizou quaisquer factos que demonstrassem que se verificavam os pressupostos legais para a restrição de horários operada pela norma impugnada.

9º Nestes termos, com os fundamentos sintetizados nas conclusões 2ª a 6ª supra, e tendo por base os factos constantes das alíneas m) e q) da Lista de Factos Provados, o tribunal a quo, ao ter julgado procedente o vício de violação de lei, por violação da alínea a) do artigo 3.° do DL 48/96, interpretou e aplicou correctamente este dispositivo legal aos factos em presença, não merecendo o Acórdão recorrido qualquer censura e devendo ser confirmado.

Requereu a recorrida a ampliação do objecto do recurso, formulando as seguintes conclusões:

“10ª Nos artigos 113.° a 122.° da petição inicial, a Recorrida imputou à norma impugnada o vício de violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade, para o caso de ser julgado improcedente o vício de violação de lei, por violação da alínea a) do artigo 3.° do DL 48/96, tendo o tribunal a quo considerado prejudicado o conhecimento da violação daqueles princípios. Assim, prevenindo a hipótese de o Acórdão recorrido ser revogado (no que não se concede e se equaciona por estrito dever de patrocínio):
11ª A norma impugnada viola o princípio da igualdade (artigo 13.° da CRP e artigo 5.°, n.°1, do CPA), na medida em que permite que outros estabelecimentos comerciais congéneres (ou seja, supermercados de grandes dimensões que podem ter até 2000 m2 de área) localizados no concelho de ............ possam permanecer abertos aos Domingos e feriados após as 13h00, sem justificação material para tal diferenciação.
12ª A norma impugnada, ao não ponderar os interesses da ora Recorrida (que, por causa da restrição de horário, perderá clientela para os seus concorrentes no “retalho moderno” localizados no concelho de ............ e que, de acordo com o Regulamento, podem permanecer abertos no horário em causa), dos colaboradores que trabalham no Jumbo de ............ (que poderão perder os seus postos de trabalho) e dos consumidores (sendo que 6 munícipes manifestaram em sede de discussão pública a sua total discordância com a restrição de horários — cfr. alínea j) da Lista de Factos Provados), viola o princípio da imparcialidade, na sua vertente positiva (artigo 6.° do CPA).
13ª. Nos artigos 123.° a 127.° e 135.° a 139.° da petição inicial, a Recorrida imputou à norma impugnada um conjunto de vícios que o tribunal a quo considerou improcedentes. Incorreu, nessa medida, em erro de julgamento por violação de diversas disposições legais, o que se alega, sem conceder e por estrito dever de patrocínio, para o caso de o Acórdão recorrido ser revogado no que se refere à verificação do vício de violação de lei por violação da alínea a) do artigo 3.° do DL 48/96 e não ser considerado procedente o vício de violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade.
14ª O tribunal a quo, ao ter julgado que “a nota justificativa do Anteprojecto de Regulamento não indica [...] quaisquer factos justificativos da restrição que se prendam com razões de segurança ou a protecção da qualidade de vida dos cidadãos” (cfr. p. 21 do Acórdão recorrido — o realce é nosso), mas ao considerar improcedente o vício de preterição da audição da ora Recorrida, na medida em que estes “foram confrontados com as razões que determinaram o sentido das normas do regulamento, designadamente as alterações ao Decreto-Lei n.° 48/96, de 15 de Maio, e o conceito de grande superfície comercial, independentemente de tal justificação dever ser considerada válida” (p. 28 do Acórdão recorrido), não só entra em contradição consigo próprio, como incorre em erro de julgamento, violando o disposto nos artigos 117.° e 118.° do CPA e no proémio do artigo 3.° do DL 48/96, razão pela qual o Acórdão recorrido deverá ser revogado nesta parte.
15ª Conforme foi dado como provado pelo Acórdão recorrido [alínea q) da Lista de Factos Provados], a aprovação do Regulamento também não foi precedida da audição da APED (na qualidade de associação patronal, conforme impõe o proémio do artigo 3.° do DL 48/96), sendo que, conforme se encontra provado por documento autêntico (o BTE, junto petição inicial como documento 6), a APED é uma associação patronal.
16ª Contrariamente ao julgado pelo tribunal a quo, a ora Recorrida, enquanto empresa do ramo da distribuição e associada da APED — a quem compete, nos termos dos respectivos estatutos, entre o mais, “defender os interessados dos seus associados e assegurar a sua representação junto de quaisquer entidades públicas ou privadas, nacionais ou estrangeira” [cfr. alínea n) dos da Lista de Factos Provados] —, tem legitimidade processual para invocar o vício de não audição da APED, na medida em que o mesmo contende, ainda que de forma mediata, com um direito ou interesse legalmente protegido da Recorrida.
17ª Acresce que, independentemente da legitimidade processual da Recorrida para alegar tal vício, de acordo com o disposto no nº 2 do artigo 95.° do CPTA, nos processos impugnatórios (de actos ou de normas), os vícios de um acto ou de uma norma são de conhecimento oficioso para o juiz, pelo que o tribunal a quo estava obrigado a conhecer do vício de preterição indevida da audição da APED, julgando-o procedente.
18. Ao ter decidido de modo inverso, julgando improcedente o vício de preterição indevida da audição da Recorrida e da APED, o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento e violou a norma contida no proémio do artigo 3.° do DL 48/96 e, bem assim, a norma contida no nº 2 do artigo 95.° do CPTA, devendo o Acórdão recorrido ser revogado nesta parte.
19ª O Regulamento, e nomeadamente a norma impugnada, padece do vício de incompetência, uma vez que foi aprovado por órgão (a assembleia municipal) sem competência para o efeito, visto a lei atribuir a competência exclusiva para aprovar o regulamento em causa à câmara municipal (cfr. proémio do artigo 3.° do DL 48/96).
20ª Ao ter decidido de modo inverso, julgando improcedente o vício de incompetência, o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento e violou o disposto no proémio do artigo 3.° do DL 48/96 e, bem assim, na alínea a) do n.° 7 do artigo 64.° da Lei das Autarquias Locais, devendo o Acórdão recorrido ser revogado nesta parte.
21ª O Regulamento, e nomeadamente a norma impugnada, viola o disposto no artigo 2.° do DL 111/2010, o qual estipula o prazo de 180 dias de calendário a contar da data da entrada desse diploma para os municípios aprovarem os regulamentos municipais sobre horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais — tendo esse prazo terminado no passado 14 de Abril de 2011, sendo certo que o Regulamento foi aprovado após esta data, o que determina a ilegalidade de todo o Regulamento, e logo das normas impugnadas, por preclusão da competência atribuída pela lei.
22ª Neste mesmo sentido se pronunciou, aliás, o Supremo Tribunal Administrativo, por Acórdão de 8 de Novembro de 1988 (processo n.° 26088), onde, a propósito de caso manifestamente análogo ao presente, e no âmbito da previsão constante do artigo 4.° do n.° 1 do Decreto-Lei n.° 417/83 (que teve, ao tempo, como objectivo alargar e diversificar os horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais) veio a decidir nos termos seguintes: “[E]stabeleceu-se deste modo um prazo peremptório, esgotado o qual, ficava vedado aos órgão autárquicos decidir do regime de funcionamento dos estabelecimentos aludidos e estes eram livres de adoptar o horário que tivessem por mais conveniente, desde que fossem respeitados os limites impostos pelo artigo 1º (o realce é nosso).
23º Ao ter decidido de modo inverso, julgando improcedente o vício de violação de lei, por violação do artigo 2.° do DL 111/2010ssim, o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento e violou o disposto no artigo 2.° do DL 111/2010, devendo o Acórdão recorrido ser revogado nesta parte.
24º No caso de as anteriores conclusões 2ª a a 9.° não serem julgadas procedentes, impõe-se então a conclusão de não foram considerados pelo Tribunal a quo factos essenciais para a procedência da acção alegados na petição inicial, pelo que o Acórdão enfermará de nulidade por omissão de pronúncia, visto que estava obrigado a considerá-los [artigo 6 15°, n.° 1, alínea d) do CPC.
25. São os seguintes os factos alegados na petição inicial que o tribunal a quo teria de ter considerado e que este Venerando Tribunal, naquela hipótese, terá obrigatoriamente de considerar ou determinar que sejam julgados:
i. No que se refere à APED, o facto alegado no artigo 48.°, que se encontra provado por documento autêntico (o BTE — documento 6 junto à petição inicial);
ii. No que se refere à instalação e funcionamento no concelho de ............ de outros estabelecimentos de “retalho moderno”, supermercados ou não- alimentares, os factos alegados nos artigos 68.°, 73.° e 74.°, comprovados pelo documento 10 junto com a petição inicial, provados por não terem sido devidamente impugnados pelo ora Recorrente, visto que não os pode ignorar;
iii. No que se refere à perda de clientela por parte da ora Recorrida, o facto alegado no artigo 76.°, comprovado pelos documentos 11 a 31 juntos com a petição inicial, e bem assim, os factos alegados nos artigos 77.° a 79.°, provados por mera presunção, sendo jurisprudência histórica do Supremo Tribunal Administrativo que a “paralisação, inibição, limitação ou perturbação de actividade económica comercial ou industrial, ou profissão liberal, envolvendo perda de clientela, gera prejuízos graves irreparáveis ou de difícil reparação” — acórdão de 4 de Julho de 2002 (processo n.° 0537/02). “

O Município de ............ não contra alegou, no que concerne à ampliação do objecto do recurso.

II - No Acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos:

“Os horários das grandes superfícies comerciais, entendendo-se como tal os estabelecimentos com uma área de venda superior a 2000 m2, estavam até agora excluídos do regime geral, encontrando-se definidos em portaria, apenas com base num critério de dimensão, sem qualquer conexão com as necessidades das comunidades locais e sem a possibilidade de ajustamento pelos órgãos municipais.

Os horários assim fixados há mais de 14 anos abrangem actualmente um número reduzido de estabelecimentos. Com efeito, do universo de estabelecimentos comerciais sujeitos a autorização de instalação - estabelecimentos com uma área de venda igual ou superior a 2000 m2 ou estabelecimentos integrados num grupo que dispõe, a nível nacional, de uma área de venda acumulada igual ou superior a 30 000 m2 - verifica-se que apenas 5 % dos estabelecimentos do ramo alimentar e 7,7 % dos estabelecimentos do ramo não alimentar se encontram abrangidos pelos horários impostos às grandes superfícies comerciais.

Estes dados permitem concluir que os actuais horários das grandes superfícies comerciais, que se encontram dissociados das necessidades e interesses locais, distorcem a concorrência em prejuízo do funcionamento do mercado e dos consumidores.

Pretende-se, assim, com este decreto-lei adaptar os horários das grandes superfícies comerciais aos hábitos de consumo entretanto adquiridos pela população portuguesa, corrigir as distorções à concorrência, adequar estes horários aos interesses e mercados locais e permitir uma intervenção mais assertiva e planeada dos órgãos do poder local nas estruturas de negócio existentes no seu território.

Assim, perante a necessária harmonização dos interesses em presença, económicos, sociais e culturais, deve competir aos municípios, pela proximidade e conhecimento directo da realidade, alargar ou restringir os horários a praticar pelas grandes superfícies comerciais, considerando-se que os fundamentos permitidos para o ajustamento dos horários do regime geral são aplicáveis, seja por motivos de segurança ou qualidade de vida dos cidadãos seja no interesse turístico, às grandes superfícies comerciais.”

Conforme se refere na decisão recorrida “atento o Preâmbulo do Decreto-Lei nº 111/2010, de 15 de Outubro, conclui-se que o legislador pretendeu, com as alterações introduzidas por este diploma, pôr termo à distinção do regime de horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais, assente, unicamente, num critério de dimensão dos mesmos, reconhecendo-se, aliás, que o regime aplicável às grandes superfícies se encontrava dissociado das necessidades e interesses locais e distorcia a concorrência em prejuízo do funcionamento do mercado e dos consumidores.”

Assim, a partir da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 111/2010, de 15 de Outubro, todos os estabelecimentos de venda ao público e prestação de serviços podiam estar abertos entre as 6 e as 24 horas, todos os dias, por força do artigo 1º do D.L. nº 48/96, de 15 de Maio, excepto nas hipóteses em que o referido horário fosse restringido ou ampliado, ao abrigo do disposto do artigo 3º do referido diploma, com as redacção conferida pelo D.L. nº 111/2010, de 15 de Outubro.

O artigo 3º nº 1 alínea d) do regulamento municipal em apreço, aprovado pela Assembleia Municipal de ............ em 2 de Maio de 2011, tem a seguinte redacção: