| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no 2º Juízo, 1ª Secção (Contencioso Administrativo) do Tribunal Central Administrativo:
1 – RELATÓRIO
O presente recurso vem interposto da sentença proferida a fls. dos autos, datada de 06/03/2007, que absolveu da instância réu, Município de Pinhel e contra -interessada, P...-Comércio de Peixe e Marisco, Ldª, por falta de legitimidade da autora/ recorrente, Pardal Peixe – Comércio de Peixe Ldª, na Acção Administrativa Especial de Pretensão Conexa com Actos Administrativos intentada no TAF Castelo Branco, com vista à a "declaração de anulação da licença de utilização n° 40/2006, emitida pela Câmara Municipal de Pinhel em 31.05.2006, por despacho da Sra. Vereadora da dita Câmara Municipal de Pinhel, e ao ressarcimento dos danos derivados da actividade desenvolvida em consequência da emissão da mesma", formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:
7.1) - No caso dos autos, e atendendo à decisão proferida a final, não foi dado cumprimento ao disposto no artº 87°, n° 1, alínea a), CPTA, o que, salvo o devido respeito e melhor opinião, significa haver sido cometida nulidade insanável (por violação objectiva de lei), a qual afecta a validade da sentença revidenda - o que se alega para todos os devidos e legais efeitos;
7.2) - A legitimidade da autora para os termos do presente processo, atendendo a tudo quanto foi oportunamente alegado na petição inicial (aqui considerada para efeitos do presente expediente recursivo integralmente reproduzida), encontra-se objectivamente prevista no disposto nos arts. 9°, n° 2 e 55°, nº 1, alíneas a), c) e f), CPTA;
7.3) - A sentença revidenda violou, entre outras, as normas dos arts. 9°, nº 2 e 55°, n° l, alíneas a), c) e f), CPTA; e, ainda, art. 268°, n° 4, CRP;
Termos em que, e nos melhores de direito cujo suprimento antecipadamente se pede, deve a sentença revidenda ser substituída por outras que contemple tudo quanto vem de alegar-se, assim se fazendo justiça.”
O Réu e a Contra Interessado contra -alegaram, sustentando que o recurso não merece provimento, porque não foram violados quaisquer preceitos legais, nomeadamente os invocados pela Autora.
O Meritíssimo Juiz a quo manteve a decisão recorrida pronunciando-se pela não verificação de qualquer nulidade da sentença.
Notificado o Ministério Público nos termos e para os efeitos do nº 1 do artigo 146.º do CPTA, nada disse.
Foram colhidos os Vistos legais, cumpre decidir.* 2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1 DOS FACTOS Ao abrigo do nº 6 do art. 713º do CPC, ex vi do art. 140.º do CPTA, remete-se para a factualidade dada por assente em fls. (não numeradas do Volume I), sob números n.º 1 a 10 do despacho saneador/sentença recorrido, cuja selecção não vem posta em causa e que se dá aqui por integralmente reproduzida.* 2.2 DO DIREITO
Face à matéria de facto dada como assente, a questão a decidir é, segundo as alegações do recorrente e respectivas conclusões, a de saber se a decisão proferida violou ou não os artigos 87°, n.º1, al. a), os artigos 9° n.º 2 e 55°, n° l, al. a), c) e f) do CPTA e, ainda, o artigo 268°, n° 4 da CRP.
Começa a recorrente por afirmar que no caso dos autos, e atendendo à decisão proferida a final, não foi dado cumprimento ao disposto no artº 87°, n° 1, alínea a), CPTA, o que, salvo o devido respeito e melhor opinião, significa haver sido cometida nulidade insanável (por violação objectiva de lei), a qual afecta a validade da sentença recorrida.
E, na verdade, decorre dos autos que, após a apresentação das contestações pela entidade demandada (Município de Pinhel) a fls. 55 e da contra -interessada a fls. 238 e ss, em que fora suscitada a excepção da ilegitimidade da Autora, foi proferida sentença em que se conheceu dessa excepcionalidade.
O regime processual da acção administrativa especial passou a prever no artº 87º do CPTA uma fase de saneamento do processo à semelhança do que se prevê no artº 508º do CPC para o processo civil declaratório.
Na verdade, o nº 1 do artº 87º do CPTA prescreve que “findos os articulados, o processo é concluso ao juiz ou relator, que profere despacho saneador” e, caso necessite de apreciar excepções dilatórias, cumpre-lhe ouvir o autor sobre as questões que obstem ao conhecimento do objecto do pedido e que poderão conduzir à absolvição da instância (cfr. al. a) do mesmo preceito legal).
Assim, o legislador quer que seja exercido o contraditório quanto às excepções suscitadas e o mesmo processa-se apenas quando o processo seja concluso ao juiz para despacho, no prazo de 10 dias expressamente previsto no artº 87º nº 1 al. a) do CPTA, o que vale por dizer que o autor não pode, nem deve, apresentar réplica, antes devendo esperar a notificação que, para o efeito, lhe seja feita pelo juiz, exercendo essa audição a função que, no artº 502º do CPC, equivale à réplica.
«In casu», o Mº Juiz «a quo» postergou o comando ínsito no artº 87º nº 1 al. a) do CPTA, conhecendo da excepção da ilegitimidade activa para decretar a absolvição da instância réu e contra -interessada.
É certo que o Mº Juiz consignou na decisão recorrida que “Réu e contra -interessado excepcionaram a ilegitimidade da autora…” e que “Sobre a sua legitimidade, já a autora se pronunciou em p.i.”.
Todavia, como se disse e reafirma, o Julgador apenas podia conhecer daquela questão prévia que obstava ao conhecimento do objecto do processo mediante prévia audição da autora, devendo, para esse efeito, ordenar a sua notificação para responder em dez dias.
Tal formalidade destina-se a cumprir o contraditório quanto à ilegitimidade da autora determinante da extinção da instância e leva pressuposta a ideia de que o processo está, em regra, circunscrito a dois articulados.
Se é certo que o tribunal deveria ouvir a autora quanto à falta daquele pressuposto processual suscitado pelo réu e pela contra -interessada, dando-lhe oportunidade de aduzir considerações que arredem a existência de qualquer obstáculo ao prosseguimento do processo, também o é que o Mº juiz, justificou o conhecimento, sem mais, da referida excepção pelo facto de “Sobre a sua legitimidade, já a autora se pronunciou em p.i.”.
Sucede que a ajuizada formalidade, como salientam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, “Comentário ao Código de processo nos Tribunais Administrativos”, 2ª ed., pág. 517, nota 3 ao artº 87º,”carece de ser considerada no quadro geral da actividade de saneamento e pré -saneamento do juiz e em conjugação com o disposto nos artºs. 88º e 89º”.
O Tribunal deve ouvir o autor quanto à falta de pressupostos processuais que tenha detectado oficiosamente ou tenha sido suscitado pelo réu, dando-lhe oportunidade de deduzir as considerações que afastem a existência de qualquer obstáculo ao prosseguimento do processo ou sequer a necessidade de suprimento de quaisquer deficiências ou irregularidades. Na sequência dessa formalidade, ao juiz cabe ainda providenciar pelo suprimento de excepções dilatórias e convidar as partes ao aperfeiçoamento dos articulados quando considere necessária a regularização da instância (artigo 88º), e só quando se depare com uma excepção dilatória por natureza insuprível é que poderá decretar, sem mais, a absolvição da instância”.
Em nosso entender e pelo que vem dito, o Mº Juiz cumpriu todos esses ditames quando considerou que “Sobre a sua legitimidade, já a autora se pronunciou em p.i.”. e, sendo a excepção dilatória da ilegitimidade activa por natureza insuprível, poderia decretar, sem mais, a absolvição da instância do réu e da contra –interessada.
Com efeito, se a formalidade preterida se destina a cumprir o contraditório, dúvidas não sobram de que nos artigos 30º a 37º, a autora substanciou as razões das quais, em seu entender, resulta a sua legitimidade para a presente acção cfr. o artº 55º nº 1, alíneas a), c) e f) do CPTA, tendo sido por haverem as partes tomado posição sobre a mesma por isso que o tribunal recorrido conheceu, sem mais, dessa questão prévia.
Na verdade, só quando as partes não hajam tomado posição é que se justifica que sejam ouvidas sobre as questões de que se vai conhecer.
É que, tendo-se já pronunciado sobre o fundamento porque considerava ser parte legitima, o que agora, em face da alegação da autora, e aqui recorrente tem de ser solucionado, é se podia a decisão ter sido proferida com preterição da audição da recorrente e se esta preterição é atentatória do princípio do contraditório e do fair trial, existindo “decisão surpresa”.
Ora, ao decidir sobre a ilegitimidade da autora fundado nos elementos que se encontram nos autos, o Mº Juiz «a quo» não o fez, sem que às partes, maxime, a autora, fosse dada oportunidade de sobre ela se pronunciar.
O artigo 3°, n° 3, do Código de Processo Civil é aqui plenamente aplicável (cfr. artº 1º do CPTA) e tem como finalidade declarada evitar, proibindo-as, as denominadas decisões - surpresa, sendo que a decisão na decisão recorrida da questão da legitimidade da autora, tendo em conta o que ela própria sobre a mesma afirmou na p.i., não constitui, propriamente, uma decisão - surpresa.
O artigo 3º nº 3 do C. Processo Civil estipula que o Juiz deve observar e fazer cumprir ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.
O princípio do contraditório consagrado também no artº 87º nº 1 al. a) do CPTA, que é um dos princípios fundamentais do nosso direito processual, assegura não só a igualdade das partes, como, no que aqui interessa, é um instrumento destinado a evitar as decisões-surpresas.
Mas, pergunta-se, onde está a decisão-surpresa?
É que:
1º. – a autora, ora recorrente, assacou ao acto impugnado (emissão do alvará de utilização nº 40/2006, a favor da contra -interessada Planalto Peixe, Ldª,) vários vícios invocando nos artºs. 30º a 37º as razões porque considera estar dotada de legitimidade impugnatória;
2º.- o réu e a contra -interessada, responderam a esses fundamento, arguindo a excepção da ilegitimidade da autora;
3º. - Ora não há nenhuma argumentação nova surgida na 2a instância mas o retomar da argumentação da 1a instância que o recorrente tratou e contraditou, como contraditou, no seu recurso, e o recorrido poderia, como aconteceu, rebater.
Assim, quanto à excepção da ilegitimidade activa, o recurso sempre será decidido com base nos factos alegados e provados, factos esses de que o recorrente e os recorridos tiveram conhecimento e contra os quais puderam esgrimir os argumentos que entenderam convenientes, na altura própria.
A decisão que foi tomada na 1ª instância e a que vier a ser tomada no presente a cordão sobre tal questão, em nada afecta quer a pretensão deduzida, quer a defesa.
Diga-se, como nota final, que a audição das partes será dispensada nos termos do artigo 3º nº 3 em casos de manifesta desnecessidade e naqueles em que, objectivamente, as partes não possam alegar de boa fé, desconhecimento das questões de direito ou de facto a decidir pelo Juiz e das respectivas consequências - "Temas da Reforma do Processo Civil" - Almedina, 1997, Abrantes Geraldes, pág. 70.
Donde que se julga improcedente o fundamento deo recurso sob análise.* Nas demais conclusões sustenta a recorrente que a legitimidade da autora para os termos do presente processo, atendendo a tudo quanto foi oportunamente alegado na petição inicial, encontra-se objectivamente prevista no disposto nos arts. 9°, n° 2 e 55°, nº 1, alíneas a), c) e f), CPTA, havendo a sentença violado, entre outras, as normas dos arts. 9°, nº 2 e 55°, n° l, alíneas a), c) e f), CPTA; e, ainda, art. 268°, n° 4, CRP.
A decisão recorrida, sob a epígrafe “Da legitimidade” decidiu absolver da instância o réu e a contra -interessada, com a seguinte fundamentação:
“Réu e contra -interessada excepcionaram a ilegitimidade activa da autora, por, sustentam, o menor proveito com a venda de peixe não resultar directamente do processo de licenciamento, antes fruto do domínio da actividade económica.
A matriz da recorribilidade contenciosa dos actos administrativos, na perspectiva da sua lesividade e da legitimidade para os impugnar, radica, antes de tudo, na Constituição da República, no art.° 268, n° 4, quando afirma ser garantido "aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem (...)"
Antes de mais, a legitimidade afere-se pela posição que o recorrente assume quanto ao acto que impugna.
Alega a autora que «é uma sociedade comercial que se dedica à compra e venda de peixe, para tanto utilizando um entreposto/armazém devidamente licenciado, situado a alguns metros do estabelecimento (beneficiário da referida licença de utilização) da demandada / Ou seja, autora e ré, «Planalto Peixe, Lda.», exercem o mesmo comércio, sendo concorrentes /Daí resultando que, em consequência das ditas licenças de utilização concedidas à contra-interessada, Planalto Peixe, Lda. - a «provisória» e a «definitiva» - sofreu a autora concorrência de quem não tinha condições legais e objectivas para tanto /Por isso resultando prejudicada / Na medida em que vendeu menos peixe, e, assim teve menos proveitos / O que lhe dá o direito de pedir uma indemnização por tais prejuízos, os quais se consubstanciam numa quebra de vendas por força da concorrência da ré, Planalto Peixe, Lda»- cfr. art°s. 30° a 35° da p. i.
Para o acesso activo ao tribunal não se exige, necessariamente, a titularidade de uma posição jurídica substantiva.
A legitimidade é assegurada pela existência de um interesse directo e pessoal.
Não se exige, necessariamente, a titularidade de uma posição jurídica substantiva mas tão só um interesse simples, que na situação concreta será "obviamente diferenciado", distinguindo-se do mero interesse geral - vide Vieira de Andrade, "A Justiça Administrativa, 3a ed., págs. 219 e 221.
In casu, a autora invoca uma situação de cariz administrativo com imediata repercussão sobre um bem jurídico susceptível de apropriação por esse mesmo sujeito jurídico, o seu múnus de comércio, alegadamente afectado em proveitos por convivência concorrencial.
Todavia, é nessa concorrência que se poderá dizer que radica a diminuição de proveitos.
Não no apontado acto administrativo reputado como ilegal.
As razões invocadas pela autora resumem-se ao seguinte:
- o alvará de licença de utilização é assinado "por delegação de competências", sem que resulte de quem e de que forma há tal delegação;
-era exigível - art.° 7° do DL n° 370/99, de 18/09 - parecer prévio do delegado concelhio de saúde, inexistente;
- depois de concedida licença de utilização provisória, veio a ser concedida a definitiva sem qualquer pedido para tanto, e mesmo a provisória foi concedida a quem não era proprietário mas simples arrendatário;
- nenhuma vistoria existiu depois de concedida licença provisória e antes da passagem de licença definitiva.
Ora, em primeiro lugar, não radica no particular uma legitimidade activa apenas em função da defesa da "legalidade objectiva" - cfr. Acs. do STA de 17.1.95, recurso n° 33 182, e acórdãos do Pleno de 15.1.97, recurso n° 29 150, e de 15.10.99, recurso n° 41897.
Em segundo, O DL n° 370/99, de 18/09, tem função disciplinadora de prevenção de riscos para a saúde e segurança das pessoas (vide preâmbulo), dotado de regras cujo círculo de interesses que visa proteger não coincidem com o interesse pessoal que a autora pretende acautelar na presente acção.
E certo que essa concorrência poderá ter sido proporcionada por ocasião do procedimento aqui em causa.
O procedimento administrativo aqui em causa dotou um terceiro de licença de utilização.
Mas tão só.
Não se poderá dizer que foi acto que tivesse causado lesão.
Basta lembrar que:
-munido de licença de utilização, o terceiro particular bem poderia não empreender o exercício de actividade;
-tal como se lícito fosse, e a mesma diminuição de proveitos existisse, por certo nunca a autora se lembraria de lhe imputar causa.
E isto porque não radica um nexo de causalidade adequada na sua apontada ilicitude, não lhe bastando ser condição.
Cfr. Ac. do STA, de de 29-06-2006, proc. n° 01300/04 :
«É sabido que a ilicitude é um dos requisitos essenciais da responsabilidade civil. Embora o art. 6° do DL n° 48.051, de 21/11/67, imediatamente sugira uma equivalência entre os conceitos de ilicitude e de ilegalidade, o art. 2°, n.° l, do mesmo diploma - que se assemelha ao estatuído no art. 483°, n.° l, do Código Civil - permite perceber que a ilicitude fundante da responsabilidade aquiliana dos entes públicos, quando contemporânea de uma ilegalidade, há-de consistir na ofensa de algum referente normativo, a qual acarrete, «ea ipsa», a afecção de direitos subjectivos ou de interesses incluídos no âmbito de protecção do preceito ou princípio violado. Sendo assim, as noções de ilegalidade (de um acto administrativo) e de ilicitude (do comportamento plasmado nesse acto) não são coincidentes, pois é possível que um acto administrativo ilegal não fira direitos ou interesses merecedores de reparação e, portanto, não se assuma como ilícito em ordem a gerar responsabilidade civil. Aliás, esta é, de há muito, a jurisprudência corrente no STA, como se vê, v. g., pelos acórdãos de 4/11/98, de 1/2/2000 e de 24/3/04, proferidos, respectivamente, nos recursos ns.° 40.165, 44.099 e 1690/02.».
Donde, sem maior preocupação de submeter a solução jurídica do caso aos cânones de distinção de legitimidade processual/substancial, falece legitimidade à autora.
Não repugnando que logo por falta da legitimidade adjectiva.
Pois, se é certo que "para aferir da legitimidade activa relevará uma afirmação fundamentada em factos da lesão de uma posição subjectiva do Requerente, de forma a permitir acerca da mesma, um juízo de verosimilhança, não se mostrando, todavia, necessária uma afirmação concludente de lesão", também verdade se diga que, in casu, essa verosimilhança se não chega a atingir.”
Concorda-se inteiramente com o assim fundamentado e decidido.
Na verdade, de acordo com o disposto no artigo 55º, nº 1, alínea a) do CPTA, só tem legitimidade para impugnar um acto administrativo quem for titular de “interesse directo e pessoal, designadamente por ter sido lesado...”, o que vale por dizer que, por via de regra, o interessado só pode impugnar um acto se o mesmo for lesivo dos seus direitos e interesses legalmente protegidos.
No ponto, cabe chamar à colação o disposto no nº 1 do artigo 51º do CPTA que prescreve que “são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos”.
Em anotação ao preceito transcrito, escrevem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilhe, ob. citada, págs., 306 e segs., que :
“ (…)
O artigo apresenta importantes inovações em relação ao regime precedente, que se encontrava consagrado no artigo 25º da LPT A... [...] São externos os actos que produzem efeitos jurídicos no âmbito das relações entre a Administração e os particulares ou que afectam a situação jurídico-administrativa de uma coisa...
(…)
O segmento inicial do nº 1 abre caminho à possibilidade de impugnação contenciosa de actos procedimentais, e não apenas de actos que ponham termo ao procedimento ou a um seu incidente autónomo, com o que se abandona definitivamente a definitividade horizontal como requisito de impugnabilidade do acto administrativo.
(…)
A solução adoptada no CPTA pretende atribuir uma maior relevância ao procedimento administrativo, admitindo que este possa ser controlado judicialmente, não apenas no momento da emissão do acto final, mas sempre que se produzam actuações procedimentais que o justifiquem... Acto contenciosamente impugnável não é, por conseguinte, apenas o acto conclusivo do procedimento administrativo ou de uma fase autónoma desse procedimento, mas também pode ser um acto propulsor do procedimento [como o acto de abertura de um concurso de provimento ou de um concurso para adjudicação de um contrato] ou uma decisão intermédia [como, a nosso ver, o acto de aprovação do projecto de arquitectura no âmbito do processo de licenciamento municipal]”.
Evoca-se ainda, por pertinente, o Acórdão deste TCA Sul, de 6-3-2008, proferido no âmbito do recurso nº 0946/05, em que se expende: “Importa não esquecer que a recorribilidade contenciosa não assenta num critério formal -processual, que atenda fundamentalmente à função do acto em relação ao acto final, antes relevando o da idoneidade de que se revista tal acto para lesar as posições subjectivas de quem pretenda aceder à via contenciosa, daí que não seja pelo simples facto de um determinado acto não corresponder ao "acto final" de um certo procedimento administrativo que, sem mais, se deva recusar a sua recorribilidade contenciosa.
Na verdade, basta atender àqueles casos em que o acto corresponda a decisão de um sub-procedimento ou em que envolva a produção de efeitos jurídicos externos, positivos ou negativos, no concernente a uma situação individual e concreta, caso em que o acto se tem por destacável, em qualquer dos casos estamos perante actos passíveis de recurso contencioso. Como exemplo de actos destacáveis podemos indicar os que impliquem decisão final lesiva relativamente a certa pessoa ou que comprometam irremediavelmente a decisão final num certo sentido. Nos cenários acabados de exemplificar os actos em causa não se revestem de uma função meramente adjectiva ou instrumental de preparação do acto final, não se justificando, por isso, fazer apelo ao "princípio da impugnação unitária", que levaria a ter por recorrível apenas o acto final do procedimento, neste se repercutindo as hipotéticas ilegalidades dos actos preparatórios não destacáveis. Porém, tal princípio só se justifica, designadamente, quando o acto em questão se apresente como meramente dotado de uma função preliminar e instrumental pré-ordenada à produção do acto final do procedimento, esgotando-se nesta vocação finalística de preparação do acto final, sem envolver, de "per si" a definição autoritária de uma situação jurídica num caso individual e concreto, não provocando efeitos lesivos na esfera jurídica dos particulares.
De qualquer maneira, como já atrás se salientou, a questão da recorribilidade dos actos não pode ser apreciada sem se chamar à colação a temática da lesividade. Com efeito, é a lesão das posições subjectivas que condiciona o acesso à via contenciosa”.
Do exposto decorre que o preceito em referência apela à necessidade de verificar se o acto tem eficácia externa e, especificamente, se a sua estatuição é susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos da pessoa que pretende exercer a tutela judicial.
No caso presente, como bem focalizado na sentença, a autora invocou uma situação de cariz administrativo com imediata repercussão sobre um bem jurídico susceptível de apropriação por esse mesmo sujeito jurídico, o seu múnus de comércio, alegadamente afectado em proveitos por convivência concorrencial mas, é nessa concorrência que se poderá dizer que radica a diminuição de proveitos e não no apontado acto administrativo reputado como ilegal.
Isso decorre desde logo da mera análise das razões invocadas pela autora, a saber: o alvará de licença de utilização é assinado "por delegação de competências", sem que resulte de quem e de que forma há tal delegação; era exigível - art.° 7° do DL n° 370/99, de 18/09 - parecer prévio do delegado concelhio de saúde, inexistente; depois de concedida licença de utilização provisória, veio a ser concedida a definitiva sem qualquer pedido para tanto, e mesmo a provisória foi concedida a quem não era proprietário mas simples arrendatário e nenhuma vistoria existiu depois de concedida licença provisória e antes da passagem de licença definitiva.
Nesse conspecto, não nos encontramos numa situação abrangida pelo artigo 9º, nº 2 do CPTA, uma vez que não estão aqui em causa quaisquer “interesses difusos” – como sejam a “saúde pública” – mas apenas os interesses económicos e meramente patrimoniais da autora e ora recorrente.
Saliente-se que, no que tange ao direito de acção popular vs. Estado, as ideias de um Estado e da acção popular são, em si mesmas, indissociáveisVide Marques Antunes, in “O Direito de Acção Popular no Contencioso Administrativo”, Lex, 1997, p. 28 e ss.. em que se analisa a conexão com o aparecimento das relações jurídicas multipolares ou poligonais.
pois o Estado moderno - que congrega, regra geral, um Território, um Povo e um Poder Político - tem uma muito estreita relação com o conceito de acção popular.
E é aos indivíduos (povo) a quem se atribui tal direito para defesa de interesses não individuais e comuns (território e poder político), constituindo o direito de acção popular um manifesto, ainda segundo Marques Antunes, um meio “de participação do cidadão na condução política do Estado”, seja para i) defender interesses públicos, que devam ser prosseguidos por entidades públicas – as denominadas pessoas colectivas de direito público - da res pública (de que era instrumento a tradicional acção popular supletiva, prevista no art. 369º do Código Administrativo de 1940), e/ou ii) fiscalizar a legalidade da actividade ou actuação administrativa actuação dessas pessoas colectivas e dos seus órgãos e a defesa dos posições dos particulares ( a que correspondia a chamada acção popular correctiva, prevista no artigo 822º do Código Administrativo e hodiernamente no artigo 55º, nº 2, CPTA).
Destarte, a acção popular e correlativo direito é “um instituto intrinsecamente político”, um instituto de democracia directa, um direito político fundamental – incluído no elenco constitucional dos direitos, liberdades e garantias (art. 52º CRP) -, que através da participação dos cidadãos, cada um de per si, na vida do Estado e dos diversos entes administrativos, “tendo em vista a realização de interesses meta-individuais” Idem. .
A acção popular trata-se, no fundo, de uma clara manifestação do princípio democrático segundo o qual “o poder emana do Povo”.
Quanto aos interesses tutelados pela acção popular, na teorização de F. Nicolau Santos Silva, “Os interesses supra-individuais e legitimidade processual civil activa”, Quid Juris, a acção popular, de entre a multiplicidade de interesses, ocupa-se, prima facie, dos denominados interesses difusos Cumpre estabelecer a distinção destes com os interesses públicos, individuais e colectivos. Os primeiros são os “interesses comunitários subjectivados nas pessoas colectivas públicas, em especial de âmbito territorial (Estado, regiões autónomas ou autarquias locais); os segundos são aqueles que “se reconduzem aos direitos subjectivos ou a interesses específicos de um determinado individuo” e os terceiros “são, tal como os interesses individuais, interesses egoístas e particulares…” (…) “…organizados por forma a adquirem uma estabilidade unitária e organizada, de tal forma que se agregam a um determinado grupo ou categoria de indíviduos relacionados com um determinado bem jurídico”.- cfr. Marques Antunes, Idem, p. 36 e 37. Sem prejuízo do legislador entender, como efectivamente entende, proteger através da acção popular outros interesses que não os difusos. No caso português, os interesses inerentes ao contencioso eleitoral e o interesse público na legalidade., ainda cfr. Marques Antunes, Idem., p. 47.
; ou seja, de interesse que “…pertence a todos os indivíduos, ou a pelo menos a um grupo alargado de indivíduos, que se encontram numa situação de contitularidade de um bem decorrente de serem membros de uma mesma comunidade”.
Os bens objectos de tais interesses não são susceptíveis “de apropriação por qualquer um desses membros” e são por natureza indivisíveis. Estes interesses são “pluralistas”, “solidários”, “comunitários” e “não patrimoniais” e “desinteressados”, sendo “ontologicamente públicos” Ainda Marques Antunes, Idem, p. 38 e 39. Note-se que certa jurisprudência entende que a acção popular tutela os denominados “interesses individuais homogéneos” (cfr., Ac. STJ, de 23/9/1997), os quais surgem quando “os membros da classe são titulares de direitos diversos, mas dependentes de uma única questão de facto ou de direito, pedindo-se para todos eles um provimento jurisdicional de conteúdo idêntico”. E distinguem-se, na opinião de Carlos Adérito Silva Teixeira (Acção popular em busca de um novo paradigma”, in www.diramb.pt), dos interesses colectivos por não ser possível a apropriação individual exclusiva do bem, daqueles. Assim, o direito dos consumidores a não pagar a taxa de activação da PT corresponde a um interesse individual (dos consumidores) homogéneo (idêntico similar a todos eles). Já o direito à qualidade de vida, à saúde pública, ao ambiente são, por natureza, interesses difusos.
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Importa, no entanto, concretizar qual o verdadeiro âmbito material de protecção do direito da acção popular.
Assim, tradicionalmente, este era limitado organicamente à actuação administrativa das autarquias locais – Município e Freguesia –, ainda que, do ponto de vista material, as limitações eram as inerentes às esferas de atribuições dessas pessoas colectivas e ao exercício das competências pelos respectivos órgãos - cfr. arts. 369º CA e 822º CA., actualmente arts. 9º, 2, in fine, 57º, nº 1 – al. f), nº 2, 68º, al. d), CPTA -, estando em apreço a prossecução do interesse à legalidade objectiva.
A esse respeito, encontramos a denominada acção popular tradicional, limitada ao contencioso administrativo, e de entre esta correctiva e supletiva: a primeira visando a reintegração da legalidade violada por condutas administrativas e a segunda como forma de ultrapassar a inércia das autarquias locais no sentido de “manter, reivindicar e reaver bens ou direitos…” que hajam usurpados ou lesados.
Do mesmo modo, prosseguindo os fins inerentes aos procedimentos eleitorais (transparência e independência e legalidade), a acção popular eleitoral – art. 59º, nº 1, LPTA; e, hoje em dia, art. 98º CPTA.
Mas a Constituição de 1976, aperfeiçoada pelas sucessivas revisões constitucionais de 1982 e 1997, e, bem assim, a Lei da Acção Popular (Lei nº 83/95, de 31.8), “democratizou” e generalizou a acção popular.
Em primeiro lugar, sujeita, organicamente, todas as pessoas colectivas (Estado, regiões autónomas e demais pessoas colectivas) ao seu controlo.
Em segundo lugar, permitindo a sua operatividade através das jurisdição civil e penal, que não somente a administrativa, e atribuindo tal direito “a quaisquer cidadãos”, associações, fundações e às autarquias locais;
Depois, enumerando exemplificativamente os interesses difusos contemplados.
Por fim, impondo procedimentos administrativos obrigatórios (cfr. arts. 4º a 11º da LAP), na sequência já do disposto no art. 53º, nº 2, CPA quanto à legitimidade para defesa de interesses difusos.
Estamos, no âmbito desta acção popular especial, no campo da protecção de interesses difusos, perante uma alteração fulcral na concepção da acção popular, estendendo-se os domínios de protecção à “saúde pública”, aos “direitos dos consumidores”, à “qualidade de vida”, à “preservação do ambiente”, ao “património cultural” (al. a), nº 3, 52º CRP), à “defesa dos bens do Estado, regiões autónomas e autarquias locais” (al. b)), à “protecção do consumo de bens e serviços” e ao “domínio público” (art. 1º LAP, 9º, nº 2, CPTA).
Estes domínios estão indicados de forma genérica e vaga e, por consequência, de delimitação negativa caso a caso, situação a situação, sendo que o legislador determinou a aplicação do regime da acção popular ao domínio das clausulas contratuais gerais (direito dos consumidores) – DL nº 446/85, de 25.10 – ao ambiente – LBA -, às Associações de Defesa do Ambiente, ao património cultural e à defesa do consumidor, ordenamento do território (planos urbanísticos), ultrapassando, desse modo, as dificuldades inerentes à redacção dos artigos 52º, 3, CRP e 1º LAP.
Adite-se que a tutela conferida pelo direito da acção popular é ampla, uma vez que a mesma compreende a prevenção, cessação e perseguição de quaisquer infracções dos interesses elencados, podendo existir uma tutela preventiva (com especial relevo para os procedimentos cautelares), correctiva e prossecutória, maxime indemnizatória.
Ora, a questão da legitimidade da recorrente está intimamente relacionada com a impugnabilidade do acto porquanto, emerge do disposto no artigo 9º, nº 1 do CPTA, que o autor deve ser considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida, isto é, quando tenha um interesse pessoal na demanda, explicitando, depois e em conexão, o artigo 55º, nº 1, alínea a) do CPTA, que “tem legitimidade para impugnar um acto administrativo quem alegue ser titular de um interesse directo e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo acto nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos”.
Vele isto por dizer que, de harmonia com aquele preceito, só tem legitimidade para impugnar um acto administrativo quem for titular de “interesse directo e pessoal, designadamente por ter sido lesado...”, o que significa que, por via de regra, o interessado só pode impugnar um acto se o mesmo for lesivo dos seus direitos e interesses legalmente protegidos (cfr., neste sentido, o disposto no artigo 268º da CRP, na redacção que lhe foi dada pela Lei Constitucional nº 1/89, e Santos Botelho, no "Contencioso Administrativo", 4ª edição, pág. 292, bem como, entre outros, os Acórdãos do STA, de 20-11-91, proferido no âmbito do recurso nº 12.696, de 23-10-91, proferido no âmbito do recurso nº 12.561, e do Pleno, de 13-4-2000, proferido no âmbito do recurso nº 45.398).
Ora, não se prova que o acto em apreço tenha violado qualquer interesse da autora e era determinante se tratasse de um acto administrativo com eficácia externa pois a susceptibilidade de afectar direitos ou interesses legalmente protegidos (segmento final do n° 1do artº 51º do CPTA) constitui um mero critério da impugnabilidade do acto - definido em função da garantia constitucional estabelecida no n.° 4 do art. 268.° da CRP -, e não um requisito absoluto do conceito.
A virtualidade de o acto lesar um concreto interesse individual constitui uma mera condição de legitimidade activa, apenas operante em relação às acções impugnatórias de função subjectiva pelo que o acto contenciosamente impugnável não se confunde com o acto lesivo, não obstante coincida, na generalidade dos casos, com um acto potencialmente lesivo, cuja impugnação será admissível se a acção for deduzida pelo titular do direito ou interesse ofendido.
Porém, a lesividade do acto assume capital relevo no domínio da impugnação de actos praticados no decurso de um procedimento na medida em que, ainda que aí não se torne evidente uma violação da legalidade objectiva ou a ofensa de interesses difusos, por estarmos ainda numa fase incipiente do processo, é a eventual produção de efeitos externos lesivos da esfera jurídica de particulares que tendencialmente determinará o carácter impugnável do acto.
Assim, também são actos susceptíveis de impugnação os actos de eficácia externa que ofendam apenas a legalidade objectiva - actos que poderão ser impugnados, no exercício da acção pública, pelo Ministério Público ou pelos presidentes dos órgãos colegiais que os tenham praticado (art. 55.°, n.° 1, alíneas b) e e)), ou ainda, no quadro da acção popular correctiva, por qualquer cidadão no gozo dos seus direitos civis e políticos (art. 55.°, n.° 2) - e, bem assim, os actos que afectem interesses difusos, em processo que qualquer das pessoas ou entidades mencionadas no art. 9.°, n.° 2, pode encabeçar, no exercício do direito de acção popular (art. 55.°, n.° 1, alínea f)).
É a necessidade de controlo judicial que justifica o instituto da condenação na prática do acto legalmente devido o qual se apresenta como a garantia mais segura e eficaz da realização dos direitos e interesses legalmente protegidos, ao mesmo tempo que contribui para o melhoramento da administração, funcionando como incentivo a uma reflexão cuidada e exigente na ponderação dos interesses a que a administração tem de proceder no exercício da sua actividade.
E isso porque o legislador entendeu que a tutela judicial dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, não se efectivava com a mera anulação ou declaração de nulidade ou de inexistência de actos administrativos porquanto, na prática, após a anulação a administração permanecia, amiúde, na inércia, sem satisfazer os direitos dos particulares lesados por tais actos. Na verdade, ao permitir-se condenar a Administração Pública à emissão de um acto administrativo devido, garante-se a efectividade dos direitos dos particulares mediante o estabelecimento expresso de que a entidade pública fica obrigada a agir e a determinação concreta do conteúdo dessa actuação.
A nova justiça administrativa de que é tributária a condenação para a prática de acto devido, conta também com a mudança de paradigma ou figura nuclear do Direito Administrativo substantivo em que o acto administrativo (paradigma clássico) é substituído pela relação administrativa que não é redutoramente conformada pelo acto administrativo. E isso acarreta não só a recusa do recurso contencioso de anulação como único elemento do sistema, e da secundarização da acção para reconhecimento de direitos e interesses legalmente protegidos, mas também a ampliação dos meios de acesso à justiça administrativa que de modo efectivo permita a defesa da posição jurídica do particular.
É que o contencioso administrativo deixou de ser, como já se fundamentou, um contencioso de mera anulação em que a defesa de qualquer posição dos particulares estava inexoravelmente ligada a um acto administrativo, deixando de ser necessária a existência de um acto administrativo, qualquer que seja a sua origem, para que o cidadão que se sinta lesado possa recorrer à justiça administrativa.
Assim, em matéria de impugnabilidade do acto administrativo, o direito vigente veio a estabelecer como critério balizador a eficácia externa dos actos administrativos e a potencialidade de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos. São, pois, contenciosamente impugnáveis os actos administrativos, cujos efeitos externos provoquem directa e imediata lesão na esfera jurídica dos administrados, ofensa que legitima a impugnar contenciosamente o acto administrativo, só podendo deles se excluir, todo e qualquer acto que não esteja a concretizar lesões e aquele, ou aqueles, que no procedimento administrativo servem apenas actos de primeira grandeza.
A essa luz não assiste à autora interesse na anulação do acto impugnado uma vez que, de acordo com o por si alegado na petição inicial e no recurso, não pode retirar imediatamente do facto da anulação um benefício específico não contrário à lei para o seu património jurídico.
Na verdade e como se enfatiza na sentença recorrida, em primeiro lugar, não radica no particular uma legitimidade activa apenas em função da defesa da "legalidade objectiva" e, em segundo, O DL n° 370/99, de 18/09, tem função disciplinadora de prevenção de riscos para a saúde e segurança das pessoas (vide preâmbulo), dotado de regras cujo círculo de interesses que visa proteger não coincidem com o interesse pessoal que a autora pretende acautelar na presente acção.
A Autora assaca ao acto a produção de prejuízos para si mas, se é certo que essa concorrência poderá ter sido proporcionada por ocasião do procedimento aqui em causa, também o é que o procedimento administrativo aqui em causa dotou um terceiro tão só de licença de utilização, não podendo, por isso, afirmar-se que o acto foi causador de lesão.
É que, como bem demonstra a decisão recorrida, munido de licença de utilização, o terceiro particular bem poderia não empreender o exercício de actividade, tal como se lícito fosse, e a mesma diminuição de proveitos existisse, por certo nunca a autora se lembraria de lhe imputar causa e isto porque não radica um nexo de causalidade adequada na sua apontada ilicitude, não lhe bastando ser condição.
Evoca, nesse sentido e como vimos, a doutrina do Ac. do STA, de 29-06-2006, proc. n° 01300/04:
«É sabido que a ilicitude é um dos requisitos essenciais da responsabilidade civil. Embora o art. 6° do DL n° 48.051, de 21/11/67, imediatamente sugira uma equivalência entre os conceitos de ilicitude e de ilegalidade, o art. 2°, n.° l, do mesmo diploma - que se assemelha ao estatuído no art. 483°, n.° l, do Código Civil - permite perceber que a ilicitude fundante da responsabilidade aquiliana dos entes públicos, quando contemporânea de uma ilegalidade, há-de consistir na ofensa de algum referente normativo, a qual acarrete, «ea ipsa», a afecção de direitos subjectivos ou de interesses incluídos no âmbito de protecção do preceito ou princípio violado. Sendo assim, as noções de ilegalidade (de um acto administrativo) e de ilicitude (do comportamento plasmado nesse acto) não são coincidentes, pois é possível que um acto administrativo ilegal não fira direitos ou interesses merecedores de reparação e, portanto, não se assuma como ilícito em ordem a gerar responsabilidade civil. Aliás, esta é, de há muito, a jurisprudência corrente no STA, como se vê, v. g., pelos acórdãos de 4/11/98, de 1/2/2000 e de 24/3/04, proferidos, respectivamente, nos recursos ns.° 40.165, 44.099 e 1690/02.».
Merece, pois, ser sufragado o entendimento da sentença de que "para aferir da legitimidade activa relevará uma afirmação fundamentada em factos da lesão de uma posição subjectiva do Requerente, de forma a permitir acerca da mesma, um juízo de verosimilhança, não se mostrando, todavia, necessária uma afirmação concludente de lesão", também verdade se diga que, in casu, essa verosimilhança se não chega a atingir.”
Nesta conformidade, e por improcedência do fundamento do recurso sob análise, há que negar provimento ao recurso. * 3. - DECISÃO
Termos em que, acordam, em conferência, os Juízes do 2º Juízo do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, e confirmar a decisão recorrida.
Custas pela recorrente. *
01.10.2009
(Gomes Correia)
(Carlos Araújo)
(Fonseca da Paz) |
