| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
I.RELATÓRIO
D..., S.A.., intentou a presente acção de contencioso pré-contratual contra a AGÊNCIA DE GESTÃO DA TESOURARIA E DA DÍVIDA PÚBLICA – IGCP, E.P.E. (Entidade Demandada), na qual pede a anulação do acto administrativo de adjudicação da proposta da concorrente Q…, S.A. (contra-interessada), e a condenação da Entidade Demandada a praticar (novo) acto administrativo de adjudicação a seu favor, no âmbito do concurso público relativo à aquisição de um sistema de informação no âmbito da Prevenção de Branqueamento de Capitais e Financiamento do Terrorismo.
O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa – Juízo de Contratos Públicos - proferiu sentença, em 13.10.2022, julgando a acção procedente e, por conseguinte, anulou o acto de adjudicação proferido pela Entidade Demandada, a 08.04.2022, no procedimento pré-contratual em causa nos presentes autos, considerando prejudicada a apreciação dos demais fundamentos aduzidos pela Autora para sustentar a anulação da adjudicação, o mesmo se verificando em relação ao pedido de condenação da Entidade Demandada a emitir o ato administrativo de adjudicação à sua proposta, ante a referida impossibilidade de suprimento da omissão relativa à grelha de avaliação, nos termos do artigo 608.º, n.º 2, do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º, do CPTA.
Inconformada a Entidade Demandada, AGÊNCIA DE GESTÃO DA TESOURARIA E DA DÍVIDA PÚBLICA – IGCP, E.P.E, ora Recorrente, interpôs recurso para este Tribunal Central terminando a Alegação com a formulação das seguintes conclusões:
“1. O presente recurso vem interposto da Sentença proferida em 13.10.2022, nos termos da qual se julgou a presente ação procedente e, em consequência, se anulou o ato administrativo de adjudicação praticado pela aqui Recorrente em 8 de abril de 2022, na qual considerou o Tribunal “a quo” que “quer por omissão de uma grelha de avaliação dos subfactores do fator índice de qualidade técnica, quer pelo teor do relatório preliminar e do relatório final, tem de se concluir que o ato de adjudicação é inválido, por falta de fundamentação.”
2. De modo sumário, na Sentença Recorrida considerou-se que “No caso dos autos, o que se constata é que não foi definida uma grelha de avaliação, por referência ao conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis de serem propostos para aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência (artigo 139.º, n.º 3, do CCP). (…) A ausência de uma grelha de classificação, minimamente densificada, impede que a avaliação das propostas em disputa seja efetuada com base em critérios previamente definidos e que observem os princípios gerais da contratação pública (concorrência, transparência, igualdade de tratamento, não discriminação: artigo 1.ºA, n.º 1, do CCP).”
3. Mais se considerou na Sentença recorrida que “O relatório final padece, igualmente, de falta de fundamentação, em relação à pronúncia apresentada por um concorrente (a aqui Autora) em sede de audiência prévia. (…). Assim, quer por omissão de uma grelha de avaliação dos subfactores do fator índice de qualidade técnica, quer pelo teor do relatório preliminar e do relatório final, tem de se concluir que o ato de adjudicação é inválido, por falta de fundamentação.”
4. E, ainda, que “O afastamento do efeito anulatório depende da comprovação – sem margem para dúvidas – que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo. (…) é, assim, de concluir que não se verifica qualquer das circunstâncias que habilita ao aproveitamento do ato, através do afastamento do efeito anulatório, que decorre da falta de fundamentação, por omissão da grelha de classificação, relativa aos subfactores que integram o critério de adjudicação.”
5. Não pode a Recorrente conformar-se com tal decisão porquanto não concorda com a interpretação jurídica e solução de direito adotadas pelo Tribunal a quo, o qual, ademais, não logrou efetuar uma interpretação crítica da prova produzida.
VEJAMOS,
6. Veio o Tribunal “a quo” concluir, na sentença recorrida, que “Assim, quer por omissão de uma grelha de avaliação dos subfactores do fator índice de qualidade técnica, quer pelo teor do relatório preliminar e do relatório final, tem de se concluir que o ato de adjudicação é inválido, por falta de fundamentação.” Sublinhado e negrito nossos.
7. Sucede que o que a Recorrida, Autora, veio alegar em sede de petição inicial foi, unicamente, no que ao vício de falta de fundamentação concerne, a alegada insuficiência de “qualquer justificação quanto à diferenciação ou equivalência destes subfactores relativamente às duas propostas” no Relatório Preliminar, e por referência ao vertido nesse Relatório.
8. Com efeito, a Autora, aqui Recorrida, parte e assenta a sua alegação – quanto ao vício da falta de fundamentação - da asserção ínsita no artigo 17.º da Petição Inicial, na qual cita, com destaque a bold, um segmento desse Relatório: «O júri do concurso limitou-se a referir que “analisou a qualidade técnica da solução informática apresentada nas duas propostas, nos três parâmetros relevantes, e decidiu atribui o nível 3 (o nível mais elevado) a ambas as propostas.”» E no seguimento dessa afirmação prossegue, nos artigos 18.º e seguintes da petição Inicial, no ataque ao teor do Relatório Preliminar citado: “Nada mais disse, nomeadamente quais as concretas características que determinaram a pontuação, semelhanças entre as propostas, diferenças entre as propostas e o que determinava a atribuição dos 3 níveis.” para, alicerçada naquele segmento citado no artigo 17.º da Petição Inicial, concluir que “Não existe qualquer fundamentação, nomeadamente qualquer justificação quanto à diferenciação ou equivalência daqueles subfactores relativamente às duas propostas.”
9. Em segmento algum da Petição Inicial veio a, ali Autora, alegar o vício de falta de fundamentação assente na alegada omissão de uma grelha de avaliação dos subfactores do fator índice de qualidade técnica, mas tão-só o vício de falta de fundamentação decorrente da alegada insuficiência do teor/pronúncia do Relatório Preliminar.
10. Por não ter sido suscitada pela Autora a concreta questão do vício de falta de fundamentação por ausência de uma grelha de avaliação dos subfactores do fator índice de qualidade técnica, a Recorrente não pôde, sobre a mesma questão, exercer o seu direito de pronúncia e defesa, sendo certo que a Recorrida, como é clarividente do teor da sua Contestação, tomou posição expressa quanto a cada um dos factos invocados pela Autora que integram a causa de pedir, de forma individualizada.
11. Esta circunstância, já de si grave, assume especial expressão no caso vertente na medida em que foi a verificação desta putativa omissão da grelha de classificação relativa aos subfactores que integram o critério de adjudicação que impediu o aproveitamento do ato através do afastamento do efeito anulatório. Ora,
12. Enforma a estrutura do processo o princípio do dispositivo, nos termos do qual cabe às partes alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções – artigo 5.º, n.º 1, do CPC aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, devendo o juiz resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outra. Não pode, por isso, o juiz ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
13. Conforme decorre deste princípio, aplicável nos autos por força do disposto no artigo 1.º do CPTA, cabe às partes alegar os factos que integram o direito que pretendem ver salvaguardado, impondo ao juiz o dever de fundamentar a sua decisão nesses factos e de resolver todas as questões por aquelas suscitadas, não podendo, por regra, ocupar-se de outras questões.
14. Mas, manifestamente, não foi isto que aqui sucedeu, pelo que, tendo sido conhecida questão na sentença recorrida de que o juiz não podia tomar conhecimento, extravasou a sentença no seu limite máximo legalmente permitido em questão que não é de conhecimento oficioso, cuja violação determina a nulidade da sentença por excesso de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 615. °, n.º 1, al. d), 2.ª parte, do CPC, aplicável ex vi do disposto no artigo 1.º do CPTA).
15. E, assim, tem de concluir-se que a sentença sindicada enferma de nulidade, a qual se argui, para todos os devidos e legais efeitos, nos termos do disposto no artigo 615.º, n.º 4, do CPC, aplicável ex vi do disposto no artigo 1.º do CPTA. Ainda que assim não se entendesse, e sem conceder, por cautela de patrocínio sempre se diga:
16. Todos os requisitos indicados no artigo 139.º do CCP foram observados pela Recorrente e concretizados, de forma clara, no artigo 11.º do Programa do Concurso.
17. A lei não impõe a existência de uma grelha (quadro/tabela) de avaliação, na pelo que, ao contrário do que fez a Sentença recorrida, não pode ser imposto à Entidade Demandada que previamente defina uma tal grelha de avaliação e que, caso o não faça, veja o procedimento anulado com base nessa circunstância.
18. Quer o critério de adjudicação quer o modelo de avaliação de propostas em causa são perfeitamente percetíveis, claros, concretos e concretizáveis, daí resultando, com clarividência, as opções da entidade adjudicante.
19. Deste modelo de avaliação de propostas fácil é observar que qualquer dos pontos A, B e C são pontuados/avaliados dentro de uma escala de valores que se situa entre 1 e 3, correspondendo o 3 ao nível mais elevado e, por conseguinte, o nível 1, numa escala gradativa, ao nível mais baixo, sendo o nível 2 aquele que, nessa mesma escala gradativa, se situa entre os níveis 1 e 3; o que é aferível para qualquer homem médio chamado à leitura, análise e aplicação desta fórmula.
20. Contrariamente ao que refere o Tribunal a quo, o artigo 11.º do programa do concurso faz, pois, menção à tradução qualitativa das pontuações parciais que podem ser atribuídas em relação a cada um dos subfactores.
21. Ora, o que se encontra previsto no modelo de avaliação das propostas é simples e concretamente determinado: quanto à solução apresentada por cada concorrente relativa ao software de screening (PEP’s/Sancionados), o júri avalia a proposta numa escala de 1 a 3, conferindo 3 à(s) soluções que satisfaçam a um nível mais elevado; quanto à solução apresentada por cada concorrente relativa ao software de profiling (modelo de atribuição de nível de risco de BCFT), o júri avalia a proposta numa escala de 1 a 3, conferindo 3 à(s) soluções que satisfaçam a um nível mais elevado; quanto à solução apresentada por cada concorrente relativa à garantia de manutenção e assistência dos softwares), o júri avalia a proposta numa escala de 1 a 3, conferindo 3 à(s) soluções que satisfaçam a um nível mais elevado.
22. Pelo que, manifestamente, mal andou o Tribunal “a quo” na Sentença recorrida ao penalizar a entidade adjudicante, como fez, por não dispor de uma grelha de classificação minimamente densificada, sobretudo considerando que em parte alguma do seu clausulado processual ou da sua intervenção no procedimento pré-contratual veio a Recorrida, ali concorrente, suscitar qualquer dúvida ou dificuldade de interpretação quanto ao modelo de avaliação previsto na cláusula 11.ª do Programa do Concurso, designadamente a relativa aos subfactores do fator índice de qualidade técnica.
23. A Recorrida não colocou qualquer questão em sede de esclarecimentos – à semelhança, aliás, do que sucedeu no concurso anterior, que integrou na qualidade de concorrente e lhe foi adjudicado -, e em que a fórmula e o modelo de avaliação eram precisamente os mesmos que os previstos na cláusula 11.ª deste Programa de Concurso; a Recorrida não se pronunciou nesse sentido em sede de audiência prévia, antes se limitou a indicar, de forma expressa, oito potenciais desconformidades da proposta da Contrainteressada com o Caderno de Encargos, pedindo a exclusão do concurso da Contrainteressada ou a sua graduação em segundo lugar;
24. Pelo que a Recorrida compreendeu e alcançou a decisão tomada e os respetivos fundamentos, bem como compreendeu o modelo de avaliação e a sua correspondente aplicação, apenas não concordou com o respetivo teor e conclusões do júri, o que são situações manifestamente distintas que merecem um tratamento distinto.
25. Igualmente, nesta ação, o que a Recorrida fez, quanto a este concreto ponto da matéria, foi - pegando num excerto do Relatório Preliminar, e por referência a esse excerto -, sindicar a alegada inexistência ou insuficiência de “qualquer justificação quanto à diferenciação ou equivalência destes subfactores relativamente às duas propostas”; o que, com o devido respeito, está longe de constituir uma sindicância ao modelo de avaliação e à ausência de qualquer grelha de avaliação, mas à forma como foi exteriorizada a proposta de decisão em sede de Relatório Preliminar.
26. Pelo que a prévia divulgação de uma grelha de classificação numérica sempre redundaria numa mera formalidade, nada acrescentando à objetividade e simplicidade do modelo de avaliação em causa no caso em apreço, exposto em linguagem corrida e escorreita.
27. Ao decorrer da Sentença recorrida a necessidade de se incluir uma grelha de avaliação ou de classificação – que, recorde-se, a Autora não suscita (tal como não suscitou em concurso precedente que lhe foi adjudicado) –, decorre igualmente da Sentença recorrida que a Recorrente deveria ter exposto a informação (relativa ao modelo de avaliação) por meio de um quadro/representação gráfica. Ou seja, por meio da sua explicitação através de outra forma mais gráfica e menos linguística, o que equivalerá a dizer a mesma coisa mas em formatos diferentes.
28. Assim, percute-se, o modelo de avaliação ínsito no artigo 11.º do Programa do Concurso encontra-se suficientemente densificado e percetível a qualquer concorrente médio – tanto assim é que nunca foi sequer sindicado – pelo que, a ser incluída uma tal grelha, a mesma sempre redundaria numa mera formalidade sem qualquer essencialidade.
29. No caso do concurso em apreço, todo o espaço de possibilidades está preenchido, levando univocamente a uma ordenação final entre 1 e 3, sendo 3 o melhor. São, pois, três os parâmetros de avaliação, a saber: i) Qualidade técnica do software de screening; ii) Qualidade técnica do software de profiling e iii) Qualidade técnica de manutenção e assistência dos softwares. Se estes parâmetros de avaliação não são claros, então também o não são os constantes do exemplo citado na Sentença recorrida, designadamente o “Detalhe da análise global da obra”.
30. Isto para concluir que o modelo de avaliação - independentemente da sua consideração/denominação como grelha - assentou em premissas claras, percetíveis a qualquer concorrente médio, e que não suscitaram quaisquer dúvidas aos concorrentes deste concurso, pelo que mal andou o tribunal “a quo”, cuja decisão deve ser revogada e substituída por outra que conclua pela improcedência do vício de falta de fundamentação por omissão de uma grelha de classificação.
31. Na Sentença recorrida mais se conclui pelo vício da falta de fundamentação decorrente do teor dos Relatórios Preliminar e Final, com o qual não podemos concordar;
32. Considerou-se, neste âmbito, que não constitui suficiente fundamentação a expressão do Relatório Final “(…) não existem fundamentos que permitam excluir a proposta da empresa Q... por não estar conforme o caderno de encargos – a proposta da Q... preenche os atributos do CE”. E que “A mera asserção conclusiva utilizada no relatório final não constitui forma de refutação dos argumentos apresentados pela Autora, naquela fase de audiência prévia.”
33. Ora, o Relatório Final mais não é do que o resultado/consequência da pronúncia da Recorrida em sede de audiência prévia em que, recorde-se, esta se limita a indicar oito pontos em que considera necessário avaliar novamente a proposta da Contrainteressada no sentido de a excluir (por alegada desconformidade com o Caderno de Encargos).
34. Note-se que o júri não estava perante a necessidade de avaliar novamente as propostas à luz de dúvidas levantadas pela empresa Recorrida sobre os critérios utilizados na decisão de graduar a, aqui Contrainteressada, em primeiro lugar; ao júri cabia averiguar se as dúvidas sobre o cumprimento do Caderno de Encargos eram ou não apropriadas.
35. A deliberação de adjudicação não padece de falta da devida fundamentação, na medida em que aponta a fonte, designadamente por remissão, a partir da qual se torna possível atribuir um nível de satisfação/qualidade às soluções apresentadas pelos concorrentes.
36. Ademais, se se verificasse efetivamente o vício apontado quanto ao teor do Relatório Preliminar, à Autora, aqui Recorrida, não teria sido permitido compreender e sindicar a bondade da decisão do Júri, em sede de audiência prévia, como fez, aí pugnando pela classificação da Contrainteressada em 2.º lugar; Efetivamente, em sede de audiência prévia, a Recorrida apenas se pronunciou quanto à alegada falta de cumprimento de requisitos técnicos e funcionais da proposta da Contrainteressada, e aí concluiu que a sua proposta deveria ser ordenada em 1.º lugar, pelo que bem compreendeu aquilo que se lhe apresentou.
37. A Autora compreendeu e alcançou a decisão tomada e os respetivos fundamentos, como aliás decorre do teor da sua pronúncia em sede de audiência prévia (e do teor da sua petição inicial), pois como é manifesto da leitura do articulado inicial, a Autora apreendeu o iter cognoscitivo e valorativo da decisão do júri, tanto assim é que conseguiu reagir e sindicar a decisão do Júri por meio desta ação.
38. Na verdade, estamos perante questões factuais que se reconduzem a saber se a proposta da Contrainteressada cumpre, ou não, o Caderno de Encargos, não estamos a falar de questões subjetivas de avaliação de propostas.
39. Por conseguinte, também aqui mal andou o Tribunal “a quo” ao concluir pelo vício da falta de fundamentação por omissão de fundamentos nos Relatórios Preliminar e Final, enfermando a decisão recorrida em erro de julgamento.
AINDA QUE ASSIM NÃO SE ENTENDESSE, E SEM CONCEDER - O QUE APENAS POR DEVER DE PATROCÍNIO SE ADMITE -, SEMPRE SE REFIRA QUE:
40. Independentemente da existência, ou não, do vício invocado, sempre seria a mesma a decisão atribuída pelo Júri nos subfactores indicados no número 2 do artigo 11.º do Programa de Concurso, a qualquer das concorrentes, como aliás resultou demostrado em audiência de julgamento, em que as testemunhas da Recorrente expressamente referiram o disposto na alínea M) dos factos provados.
41. O que, por apelo à alínea c) do n.º 5 do artigo 163.º do CPA, sempre determinaria a inibição legal de produção dos efeitos associados ao desvalor da anulabilidade que, eventualmente, invocado pela Recorrida, de falta de fundamentação, no caso, o mesmo não produziria qualquer efeito anulatório dado que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo, como o demonstraram as testemunhas da Recorrente, perante a similitude das soluções apresentadas pelas concorrentes (alínea M) dos factos provados) que, aliás, conduziu ao empate das propostas.
42. Mas esta questão do afastamento do efeito anulatório do contrato deve, igualmente, ser visto e ponderado à luz do disposto no artigo 283.º, n.º 4, do CCP; e nesta sede devem considerar-se os nefastos efeitos para o interesse público decorrentes da anulação deste concurso, que acarreta custos financeiros assinaláveis para a Recorrente, por já ter o contrato em execução e o programa de filtragem em produção. Por outro lado, havendo interrupção imediata do serviço de filtragem de PEP’s decorrente da anulação da adjudicação, a Recorrente não conseguirá, durante um período relativamente longo de tempo, cumprir o requisito imposto no artigo 19.º da Lei n.º 83/2017, de 18 de agosto, que a obriga a fazer a identificação da qualidade PEP dos seus Clientes Aforristas, até conclusão de um novo procedimento e respetiva contratação.
43. Destarte, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a diminuta gravidade da putativa ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa, a anulação do contrato revela-se desproporcionada e contrária à boa-fé.
44. Pelo que, a concluir-se pela procedência do vício da falta de fundamentação, e sem conceder, ponderada a diminuta gravidade do vício em face da preponderância dos interesses públicos em presença, imperativos de proporcionalidade e boa fé impõem, in casu, o afastamento do efeito anulatório, contrariamente ao que veio a ser decidido na Sentença objeto do presente recurso. 45. Em face do exposto, a Sentença Recorrida deverá ser revogada e substituída por outra nos termos da qual se declarem improcedentes os vícios invocados ou, caso assim não seja entendido, e sem conceder - o que apenas por cautela de patrocínio se admite -, por decisão que declare o afastamento do efeito anulatório por apelo aos princípios da proporcionalidade e da boa fé, aqui especialmente chamados a intervir, absolvendo-se a Recorrente “in totum” dos pedidos contra si formulados.
NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO QUE V. EXAS. DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVERÁ SER CONCEDIDO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E, EM CONSEQUÊNCIA, SER REVOGADA A SENTENÇA RECORRIDA, JULGANDO A PRESENTE AÇÃO TOTALMENTE IMPROCEDENTE E, POR CONSEGUINTE, ABSOLVENDO A RECORRENTE DOS PEDIDOS CONTRA SI FORMULADOS”.
*
A Autora, ora Recorrida, apresentou contra-alegações tendo formulado as seguintes conclusões:
“A) A causas de nulidade das sentenças correspondem a casos de irregularidades que afetam formalmente a sentença e provocam dúvidas sobre a sua autenticidade;
B) No vício de excesso de pronúncia estará em causa uma questão de que não era lícito ao Tribunal conhecer porque não compreendida no objeto do acção, não se confundindo com as razões (de facto ou de direito) invocadas pelas partes;
C) Para efeitos de conhecer das invalidades que vinham assacadas pela Recorrida, fundadas em violação de lei, o Tribunal a quo teve de conhecer, necessariamente, da legalidade do modelo de avaliação fixado no programa de concurso e sobre ele tomar posição.
D) Entre vários argumentos jurídicos, o Tribunal a quo referiu que não existe uma grelha de classificação suficientemente densificada que possa fundamentar a decisão administrativa;
E) O Tribunal tem a liberdade de subsumir os factos ao direito, não estando limitado pelas alegações das partes;
F) Na verdade, a Recorrente considera que o Tribunal a quo decidiu mal pois “a lei não impõe a existência de qualquer grelha de avaliação, razão pela qual não pode ser imposto à Entidade Demandada que previamente defina uma tal grelha de avaliação (…);
G) A “nulidade” assacada pelo Recorrente à Sentença recorrida é, na verdade, a do eventual erro de julgamento, por discordância com a posição jurídica assumida pelo Tribunal a quo;
H) A sentença recorrida não incorre em qualquer nulidade.
I) O Tribunal a quo considerou que “Isto significa que não foi incluída, nesse modelo, a grelha de avaliação aplicável a cada um dos atributos suscetíveis de serem propostos para a execução do contrato. Nesta medida, o modelo de avaliação das propostas concretamente definido, pela Entidade Demandada, não inclui uma grelha de avaliação ou de classificação, ou seja, nem sequer permite a aferição da existência de uma grelha suficientemente densa, pois esta não existe de todo. Apenas se determina que a classificação é atribuída através de uma variação entre 1 e 3 e que 3 é o valor mais alto. Não se trata, portanto, de uma grelha de avaliação que defina os termos em que cada um dos atributos em apreço vai ser apreciado (…) A ausência de uma grelha de classificação, minimamente densificada, impede que a avaliação das propostas em disputa seja efetuada com base em critérios previamente definidos e que observem os princípios gerais da contratação pública (concorrência, transparência, igualdade de tratamento, não discriminação: artigo 1.ºA, n.º 1, do CCP);
J) O artigo 139.º do CPP determina que para cada fator ou subfactor elementar deve ser definida uma escala de pontuação através de uma expressão matemática ou em função de um conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis de serem propostos para o aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos respeitante a esse fator ou subfactor;
K) Nos termos do acórdão de uniformização do Supremo Tribunal administrativo de 21 de janeiro de 2014 a avaliação das propostas apresentadas num concurso deve ser efetuada numa grelha classificativa suficientemente densa;
L) Conforme referido pelo Tribunal a quo, no presente concurso não existe uma grelha suficientemente densa, pois esta não existe de todo. Apenas se determina que a classificação é atribuída através de uma variação entre 1 e 3 e que 3 é o valor mais alto.;
M) Não existe qualquer grelha que permita, de forma fundamentada, qualificar o Índice de Qualidade Técnica (IQT) das propostas.
N) Conforme consta do facto provado N) não existiu menção qualitativa para os níveis 1 a 3 dos subfactores do Índice de Qualidade Técnica (IQT) para que “júri dispusesse de alguma discricionariedade”;
O) Como refere o Tribunal a quo, “não é possível prescindir de uma grelha de avaliação suficientemente densificada, sendo que não é pela sua previsão que se elimina a margem de valoração própria do exercício da função administrativa”;
P) No relatório do júri do presente concurso consta apenas: “Analisou a qualidade técnica da solução informática apresentada nas duas propostas, nos três parâmetros relevantes, e decidiu atribuir o nível 3 (o nível mais elevado) a ambas as propostas.” e esta frase foi, de facto, a única “fundamentação” utilizada pelo Recorrente;
Q) O acto impugnado não contém qualquer indicação sobre as razões pelas quais decidiu a atribuição da mesma pontuação a ambas as propostas, não permitindo conhecer o iter cognoscitivo e valorativo seguido pela Recorrente;
R) Um acto discricionário, no âmbito do direito administrativo, não está dispensado da necessária e suficiente fundamentação, sob pena de arbitrariedade;
S) O relatório final do júri que serviu fundamentação à decisão administrativa padece, igualmente, de falta de fundamentação em relação à pronúncia apresentada pela Recorrida;
T) O Júri do concurso não se pronunciou em concreto sobre nenhuma das questões levantadas pela Recorrida em sede de audiência prévia, limitando-se a afirmar que a proposta da concorrente Q... preenchia os requisitos do Caderno de Encargos;
U) Não é de aplicar o disposto no artigo 163.º n.º 5 alínea C) do CPA e do artigo 283.º n.º 4 do CCP, porquanto nos autos não existe qualquer comprovação de que a decisão administrativa a proferir só pode ser aquela que concretamente foi proferida através do ato anulável;
V) Também não é aplicar o disposto no artigo 283.º n.º 4 do CCP pois não se verificam os requisitos de aplicação da referida disposição legal;
W)Trata-se também de uma questão nova pois a Recorrente não requereu ao Tribunal a quo, caso a acção fosse considerada procedente, o afastamento do efeito anulatório.
Termos em que, e nos mais de Direito que Vexas. doutamente suprirão, deve o recurso interposto ser considerado improcedente, fazendo-se JUSTIÇA”.
* O DMMP notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativo (CPTA), não emitiu pronúncia.
* Com dispensa dos vistos legais, atento o carácter urgente dos autos, vem o processo submetido à conferência para decisão.
*
I.1. DA DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO/ DAS QUESTÕES A DECIDIR
Em conformidade com o disposto nos artigos 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC), é pelas conclusões do recorrente jurisdicional que se define o objecto e se delimita o âmbito do presente recurso, sem prejuízo das questões de que este tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, que inexistem, estando apenas adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
As questões a decidir neste recurso residem em aferir da nulidade da sentença por excesso de pronúncia nos termos do artigo 615º, nº 1, al. d) do CPC e por violação do princípio do contraditório, bem como do erro de julgamento de facto e de direito.
*
II – Fundamentação
II. 1 - De facto
A matéria de facto relevante, a qual não foi impugnada, é a constante da sentença recorrida e que se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 663.º, n.º 6, do CPC ex vi do art. 1.º do CPTA.
*
II.2 De Direito
Conforme delimitado em I.1, importa aferir se a decisão recorrida padece de nulidade por excesso de pronúncia e preterição do contraditório, bem como de erro de julgamento de facto e de direito.
ü Da nulidade da sentença por excesso de pronúncia (art. 615º, nº 1, al. d) do CPC) e da violação do princípio do contraditório (decisão surpresa)
Percorrendo as Alegações do Recorrente vemos que o mesmo imputa à sentença recorrida nulidade nos termos do artigo 615.º, n.º 1, al. d) do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, designadamente por não ter sido suscitada pela Autora a concreta questão do vício de falta de fundamentação por ausência de uma grelha de avaliação dos subfactores do fator índice de qualidade técnica, a Recorrente não pôde, sobre a mesma questão, exercer o seu direito de pronúncia e defesa, sendo certo que a Recorrida, como é clarividente do teor da sua Contestação, tomou posição expressa quanto a cada um dos factos invocados pela Autora que integram a causa de pedir, de forma individualizada (conclusão 10ª).
Vejamos;
Nos termos do artigo 615º, nº 1 alínea d) do CPC é nula a sentença “quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões que não podia tomar conhecimento”.
Diz-se que há excesso de pronúncia quando o Tribunal conhece de questões de que não pode conhecer por utilizar um fundamento que excede a causa de pedir, ou quando vai além do elenco legal de conhecimento oficioso, ou, ainda, por conhecer em quantidade superior ou objecto diverso do pedido vazado na petição.
In casu invoca o Recorrente que o Tribunal a quo ao conhecer do (eventual) vício de falta de fundamentação por omissão da grelha de classificação relativa aos subfactores que integram o critério de adjudicação, afere de questões enformadoras de concretas causas de pedir conducentes à procedência da acção, as quais não haviam sido articuladas na respectiva petição inicial, nem sendo de conhecimento oficioso, então não podendo prever vir a ser esse o caminho trilhado pelo Tribunal a quo, veio a receber com surpresa a decisão recorrida.
Como se aludiu, por força do preceituado no art. 615, nº.1, al. d), do CPC, é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (seja por que foram alegadas pelas partes, seja por que são de conhecimento oficioso, nos termos da lei) ou conheça de questões de que não poderia tomar conhecimento.
Acontece que o contencioso administrativo reveste algumas especificidades em comparação com o processo civil.
Na verdade, é sabido que esta causa de nulidade se traduz no incumprimento, por parte do julgador, do poder/dever prescrito no artigo 608, nº. 2, do CPC, e que encontra o seu paralelo no artigo 95º, nº 1 do CPTA, o qual consiste, por um lado, no resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e, por outro, de só conhecer de questões que tenham sido suscitadas pelas partes, salvo aquelas de que a lei lhe permite conhecer oficiosamente.
Ora, é exactamente nesta última hipótese que cumpre trazer à colação o nº 3 do artigo 95º ex vi art. 102º, nº 1 do CPTA, o qual dispõe:
“3 - Nos processos impugnatórios, o tribunal deve pronunciar-se sobre todas as causas de invalidade que tenham sido invocadas contra o ato impugnado, exceto quando não possa dispor dos elementos indispensáveis para o efeito, assim como deve identificar a existência de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas, ouvidas as partes para alegações complementares pelo prazo comum de 10 dias, quando o exija o respeito pelo princípio do contraditório.”.
A determinação introduzida pelo artigo 95.º, n.º 3, do CPTA “tem em vista algo de qualitativamente distinto do mero exercício do poder de (re)qualificação normativa dos argumentos invocados, que é inerente ao princípio iura novit curia. Está em causa a identificação, no episódio da vida que foi trazido a juízo, de ilegalidades diversas daquelas que foram alegadas pelo autor. É, pois, do ponto de vista da ampliação do objecto do processo de impugnação que a solução normativa deve ser encarada, com o alcance de permitir o alargamento dos limites objectivos do caso julgado: quanto maior o número de vícios que o tribunal identifique por sua própria iniciativa, maior, na verdade, a extensão das preclusões que da sentença se projectarão sobre o ulterior exercício do poder por parte da Administração” - cfr. Mário Aroso de Almeida, in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4.ª edição Revista e actualizada, Almedina, pág. 190.
Assim, “o juiz, no uso dos seus poderes inquisitórios, especifica, através dos factos trazidos ao processo, causas de invalidade que não foram alegadas pelo autor. Não se trata de efetuar uma qualificação jurídica diversa dos factos que foram alegados, o que o juiz sempre poderia fazer nos termos gerais do artigo 5.º do CPC, mas de identificar novos vícios que podem determinar a anulação do ato.
À face do preceito em análise, pode, pois, dizer-se que o objeto do processo é a pretensão anulatória, que se reporta ao ato impugnado na globalidade das suas causas de invalidade, de modo que a identificação em juízo de um novo vício não implica uma ampliação da causa de pedir. Esta solução acarreta consequências no plano do caso julgado, fazendo, a nosso ver, recair sobre o autor o ónus de invocar todos os eventuais vícios de que tenha conhecimento. Se o processo impugnatório vier a ser julgado improcedente, o interessado fica impedido de impugnar de novo o mesmo ato, arguindo causas de invalidade que não tenham sido invocadas da primeira vez. (…)
Na verdade, é tradicionalmente reconhecido que as sentenças de anulação de atos administrativos envolvem, não apenas a eliminação do ato impugnado, mas a definição, em maior ou menor medida, do poder de conformação, por parte da Administração, da situação jurídica em causa. Esta circunstância explica o propósito do Código de ampliar, no presente artigo, o efeito preclusivo que da sentença decorre quanto ao reexercício futuro do poder por parte da Administração - Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, Almedina, pp. 765-766.
Do segmento final do citado n.º 3, retira-se que a pronúncia do tribunal sobre causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas impõe a prévia notificação das partes para apresentarem alegações complementares, pelo prazo comum de 10 dias, quando o exija o respeito pelo princípio do contraditório.
A referência ao princípio do contraditório não pode deixar de ser entendida em consonância com o princípio da proibição das decisões surpresa a que se refere o n.º 3 do artigo 3.º do CPC, pelo qual não é «lícito ao juiz, salvo caso de manifesta necessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido possibilidade de sobre elas se pronunciarem». Tratando-se assim de questão nova, sobre a qual as partes não tiveram oportunidade de se pronunciarem, há lugar à sua audição antes do tribunal emitir a sentença, sob pena de nulidade processual, por se tratar de irregularidade suscetível de influir no exame ou na decisão da causa (neste sentido, cfr. acórdão do STA de 15 de Setembro de 2011, Processo n.º 505/10).
Importa, então aferir, se o Tribunal a quo conheceu de “nova causa de invalidade do acto de adjudicação” ou não, como justificou no despacho de sustentação:
“Ora, a Autora sustenta, na sua Petição Inicial, que o ato impugnado padece do vício de falta de fundamentação, no que respeita à avaliação das propostas.
A fundamentação dessa avaliação, quando o critério de adjudicação é multifator, deve suportar-se numa uma grelha de avaliação suficientemente densa, de acordo com o Supremo Tribunal Administrativo, em acórdão citado na decisão recorrida, não se considerando fundamentada uma decisão administrativa em que tal grelha não preencha esse requisito.
Isto significa que o Tribunal estava vinculado a aferir se a grelha de avaliação prevista no Programa de Procedimento se revelava ou não apta a garantir aquela fundamentação, não existindo, por isso, qualquer excesso de pronúncia”.
Todavia, tal juízo enferma de um equívoco, porquanto uma coisa são os vícios intrínsecos do acto administrativo, como é o caso do vício de falta de fundamentação, outra bem distinta é o desrespeito do modelo de avaliação das propostas, como no caso em apreço na modalidade de multifactor (art. 74º, nº 1, al. a) do CCP), reconhecendo o Tribunal a quo a inexistência de uma grelha de avaliação que permita realizar os fins previstos no artigo 139º do CCP.
Temos, pois, que no caso sub iudice o Tribunal a quo entendeu que a grelha classificativa violava o citado art. 139º do CCP e não permitiria jamais fundamentar/justificar qualquer proposta dos concorrentes (pressuposto que não ocorreu no invocado Acórdão do STA, de 21.01.2014, Rec. 01790/13, em que estava em causa uma grelha classificativa minimamente densa).
Ou seja, o vício que veio a ser julgado determinante pelo Tribunal a quo situa-se a montante do acto administrativo de adjudicação, decorre das próprias normas que regulam o procedimento in casu o art. 11º do PC em conjugação com o artigo 139º do CCP, tal como concluiu o Tribunal a quo:
“Como se depreende, desde logo, do regime aplicável na construção do modelo de avaliação das propostas (artigo 139.º, do CCP), não é possível prescindir de uma grelha de avaliação suficientemente densificada, sendo que não é pela sua previsão que se elimina a margem de valoração própria do exercício da função administrativa.
A ausência de uma grelha de classificação, minimamente densificada, impede que a avaliação das propostas em disputa seja efetuada com base em critérios previamente definidos e que observem os princípios gerais da contratação pública (concorrência, transparência, igualdade de tratamento, não discriminação: artigo 1.º-A, n.º 1, do CCP).
Perscrutada a fundamentação da sentença, e concatenada esta com a alegação e invocação feita pela Aurora /Recorrida na petição inicial da acção e bem assim com o argumentário esgrimido pelas contrapartes, em particular pela entidade demandada aqui recorrente na sua contestação é de concluir, como pretende o Recorrente, que os fundamentos em que a sentença recorrida assentou o juízo de invalidade da deliberação impugnada na acção não foram nela invocados e discutidos quanto a esta causa em concreto.
Aliás, basta verificar o Relatório da sentença onde se alude:
“Alega [a Autora], em síntese, que a avaliação das propostas, efetuada pelo júri, nada diz sobre as concretas caraterísticas que determinaram a pontuação atribuída, não existe qualquer justificação quanto à diferenciação ou equivalência dos subfactores utilizados quanto ao índice de qualidade técnica, não estando, por isso, a decisão de adjudicação fundamentada”
(…). Por seu turno, a ED/Recorrente “Alega, em síntese, que a deliberação de adjudicação não padece de falta de fundamentação, na medida em que aponta a fonte a partir da qual se torna possível atribuir um nível de satisfação/qualidade às soluções apresentadas pelos concorrentes.
Ainda que as peças do procedimento sejam omissas quanto aos ditames diferenciadores entre os níveis 1 a 3, é fácil concluir que uma proposta que cumpra o exigido no Caderno de Encargos satisfaça adequadamente o júri e seja pontuada com o nível 3.
Se assim não fosse, sempre seria admissível o aproveitamento do ato administrativo, nos termos do artigo 163.º, n.º 5, alínea c), do CPA”.
Por seu turno a Contra-interessada “Aduz para o efeito que o júri do concurso fundamentou a deliberação que tomou, considerando que ambas as propostas ofereciam o grau de satisfação mais elevado, cumprindo os requisitos técnicos exigidos nas peças do procedimento.
Não foi violado o subprincípio da comparabilidade das propostas, na medida em que o júri, comparando a qualidade técnica das propostas admitidas, as considerou equivalentes, no sentido de delas se retirarem os resultados esperados pela entidade adjudicante”.
E identificou o Tribunal a quo como questões a decidir:
“a) O ato administrativo de adjudicação deve ser anulado por falta de fundamentação, por violação do princípio da comparabilidade das propostas, por a proposta vencedora estar parcialmente redigida em língua inglesa e por ter obtido a pontuação máxima no índice de qualidade técnica, mas não assegurar de forma convincente todos os requisitos funcionais e técnicos do Caderno de Encargos;
b) A Entidade Demandada deve ser condenada a proferir o ato administrativo de adjudicação à proposta da Autora”.
É, pois, evidente, que o Tribunal a quo apreciou e conheceu de uma causa de invalidade que veio a ser determinante para o desfecho da acção, que não foi invocada pela Autora na acção - aliás, a Autora na petição inicial, nos artigos 28º a 61º, baseando-se na grelha de avaliação discorda da pontuação atribuída à contra-interessada e indica qual a que deveria ter sido-, sobre a qual não foi garantida às contrapartes, incluindo à Entidade Demandada, aqui Recorrente, o respetivo direito de contraditório e defesa. Circunstância agravada na medida em que foi a verificação desta omissão da grelha de classificação relativa aos subfactores que integram o critério de adjudicação que impediu, segundo o Tribunal a quo, o aproveitamento do acto através do afastamento do efeito anulatório.
Tal como se alude no Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto em 02/12/2019, Proc. n.º 1422719.8T8PRT.P1, (disponível em www.dgsi.pt ), nos termos do qual se refere que “a proibição da decisão-surpresa reporta-se, principalmente, às questões suscitadas oficiosamente pelo tribunal. O juiz que pretenda basear a sua decisão em questões não suscitadas pelas partes, mas oficiosamente levantadas por si, “ex novo”, seja através de conhecimento do mérito da causa, seja no plano meramente processual, deve, previamente, convidar ambas as partes a sobre elas tomarem posição, só estando dispensado de o fazer, conforme dispõe o nº 3, do art. 3º, em casos de manifesta desnecessidade.”
O Tribunal a quo conheceu de um novo vício que não havia sido suscitado pela Recorrida, estando tal conhecimento oficioso a coberto do preceituado no art. 95º, nº 3 do CPTA.
Todavia, fê-lo sem ouvir o Recorrente (e as partes) quanto a esta verdadeira decisão surpresa, sem dar cumprimento ao disposto no citado artigo 95º, nº 3 in fine ex vi art. 102º, nº 1 do CPTA, nem se vislumbrando a desnecessidade para decidir tal questão de direito, de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre ela se pronunciarem.
Pelo que improcede a invocada nulidade da sentença recorrida por excesso de pronúncia nos termos do art. 615º, nº 1, al. b) do CPTA, mas ocorre a violação do princípio da indefesa ou contraditório que se encontra consagrado no artigo 95º nº 3 in fine do CPTA.
Donde, omitiu o Tribunal a quo a prática de acto que deveria ter praticado e que influiu no exame e decisão da causa.
Deste modo, assiste razão ao Recorrente, devendo ser previamente cumprido o princípio do contraditório e só posteriormente ser proferida (nova) sentença.
De todo o exposto, será de conceder provimento ao recurso interposto pela Entidade Demandada declarar a nulidade da sentença por preterição de formalidade essencial, ou seja, a notificação das partes para efeitos do art. 95º, nº 3, in fine do CPTA, que corporiza o princípio do contraditório.
Consequentemente, impõe-se ordenar a baixa dos autos, para que sejam as partes notificadas para alegações complementares, atenta a nova causa de invalidade suscitada oficiosamente pelo Juiz a quo relativamente à alegada ausência de uma grelha de avaliação dos subfactores do factor índice de qualidade técnica (art. 11º do PC), em violação do disposto no art. 139º do CCP, questão de direito que não foi invocada pela Autora, não tendo tido a Entidade Demandada, aqui Recorrente, e a Contra-interessada, oportunidade de tomarem posição expressa quanto à mesma nos seus respetivos articulados de defesa. *
III. Decisão
Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso interposto pela Recorrente/ Entidade Demandada, anular a sentença recorrida e ordenar a baixa dos autos para que sejam as partes notificadas para alegações complementares nos termos e para efeitos do artigo 95º, nº 3 do CPTA.
Custas nesta instância cargo da Recorrida.
Registe e notifique.
Lisboa, 11.01.2024
Ana Cristina Lameira (Relatora)
Jorge Pelicano
Catarina Gonçalves Jarmela
|
