Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul | |
| Processo: | 06944/10 |
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| Secção: | CA - 2.º JUÍZO |
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| Data do Acordão: | 12/20/2012 |
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| Relator: | PAULO PEREIRA GOUVEIA |
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| Descritores: | PROCESSO DISCIPLINAR, FACTUALIDADE, PROVA |
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| Sumário: | 1. A acusação em processo disciplinar pode conter os factos apurados no auto de notícia e outros apurados posteriormente. 2. No processo disciplinar vigora a regra da livre apreciação da prova pelo julgador administrativo, sem prejuízo dos limites gerais do poder discricionário da Adm. P. 3. O poder disciplinar é discricionário, mas com aspectos vinculados, sendo um destes o que se relaciona com a qualificação jurídica dos factos reais. |
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| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. RELATÓRIO O presente recurso vem interposto pelo autor. · A...intentou no T.A.C. de Loulé ação administrativa especial contra · REGIÃO DE TURISMO DO ALGARVE. Pediu ao tribunal da 1ª instância o seguinte: -anulação da deliberação de 16 de Outubro de 2006, que na sequência do processo disciplinar lhe aplicou a pena disciplinar de suspensão por 240 dias. Por sentença de 28-9-09, o referido tribunal decidiu anular tal deliberação (ao abrigo dos arts. 24º-2 e 27º-1 CPA). * Inconformado, o a. recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul (vd. art. 141º-2 CPTA(1)), formulando na sua alegação as seguintes conclusões: 1. O presente recurso abrange tudo o que na parte dispositiva da sentença foi desfavorável ao recorrente. Efectivamente, 2. O processo disciplinar conducente à deliberação recorrida em primeira instância foi instaurado por despacho de 19/05/2006 do Vogal da Comissão Executiva da Ré na sequência de participação de carácter disciplinar efectuada contra o então arguido e ora recorrente e relativo à ausência não justificada no dia 6/3/06, bem como de informação da Secção de Recursos Humanos da Ré quanto à doença ocorrida no estrangeiro entre os dias 20 e 23 de Fevereiro de 2006. 3. Contudo dos artigos 5° e seguintes da acusação constam factos que não se subsumem às matérias referidas na conclusão anterior, ou sejam as relacionadas com o atendimento que o ora recorrente efectuou no Posto de Turismo de Albufeira aos Sr°s B...e C..., quando aí se deslocaram com o objectivo de adquirirem bilhetes para o Algarve Summer Festival. 4. Acontece que, tais factos ocorreram no dia 25/5/2006 já depois de instaurado o processo disciplinar referido na segunda conclusão. 5. Tais factos não foram objecto de qualquer despacho instaurador de processo disciplinar. 6. Contudo, o então arguido e ora recorrente, foi acusado e punido pelos Mesmos. 7. Em função da ausência de tal despacho instaurador a deliberação recorrida em primeira instância violou o disposto no artigo 50°., n°s 1 e 3 do Estatuto Disciplinar aprovado pelo Decreto-Lei n° 24/84, de 16 de Janeiro. 8. A sentença recorrida por assim não o entender violou igualmente tais disposições legais. Por outro lado, 9. O ora recorrente e então arguido foi acusado basicamente pelos factos ocorridos no dia 25/05/2006, no período da manhã por volta da hora do almoço no Posto de Turismo de Albufeira durante o atendimento que o mesmo efectuou aos Srs B...e C...e que constam do artigo 5° a 14° da acusação. 10. De todas as testemunhas ouvidas sobre os factos apenas foram testemunhas presenciais os referidos Srs B..., C...,, D...e E.... 11. Os depoimentos dos dois últimos contrariam os dos dois primeiros, e encerram contra-indícios suficientes para gerar dúvida razoável quanto ao efectivo conteúdo do diálogo entre o arguido e ora recorrente e os referidos B...e F.... 12. Perante a dúvida deveriam ter sido aplicados os princípios "da presunção de inocência" e "in dúbio quo no" plasmados no artigo 32°., n° 2 da Constituição da República Portuguesa e o então arguido e recorrente absolvido dos factos pelos quais foi acusado. 13. A sentença recorrida, ao assim não o entender, violou a norma constitucional referido na conclusão anterior. Por outro lado, 14. Na fundamentação da deliberação impugnada, a fls 222 verso do processo disciplinar (doc. 1 junto à petição inicial) consta: "Para a graduação da pena, releva também a personalidade do arguido sendo que este já demonstrou possuir tendência para a violação de deveres funcionais a que está obrigado. 15. Tal juízo conclusivo não consta da acusação nem do relatório final. 16. E, muito menos, em tais peças, constam factos integrados de tal juízo. 17. Tal determina a falta de audiência do arguido e ora recorrente, com a violação do dever de defesa do mesmo o que constitui nulidade insuprível nos termos do artigo 42°., n° 1 do Estatuto Disciplinar aprovado pelo Decreto-Lei n° 24/84, de 16 de Janeiro. 18. A sentença recorrida, ao assim não o entender violou a disposição legal contida na conclusão anterior. Por outro lado, 19. O relatório final do processo disciplinar a fls 220 e 220 verso do mesmo deu como provados "os factos 1 a 14" o que se traduz no essencial a ter dado uma deficiente informação a um utente e lhe ter respondido "em voz alta e arrogante" - Cfr. Alínea U dos Factos Provados 20. Não obstante o ora recorrente reafirmar que esses factos são falsos, sempre os mesmos apenas consubstanciam falta de diligência e falta de um conhecimento perfeito dos seus deveres funcionais 21. Tais faltas reconduzem-se à previsão do disposto no artigo 23°., n°s 1 e 2, alíneas d) e e) do Estatuto Disciplinar que prevê a aplicação da pena de multa. 22. Pelo contrário o relatório final do processo disciplinar (alínea U dos Factos Provados) e a deliberação impugnada em primeira instância enquadram o comportamento do então arguido e ora recorrente, na previsão do artigo 24°., ns 1 e 3 do Estatuto Disciplinar, com a consequente aplicação de uma pena de suspensão graduada em 240 dias (a graduação máxima prevista para esta pena). 23. A deliberação impugnada em primeira instância violou, como tal as disposições conjugadas dos artigos 23°., n° 1 alíneas d) e e) e 24°., n° 1 do Estatuto Disciplinar. 24. A sentença ora recorrida, ao assim não o entender e ao ter considerado que a aplicação da pena incidiu sobre a matéria que o relatório prévio ã acusação havia considerado prescrita (fls 8 a 14 - alínea D do Factos Provados), violou não só as disposições legais vertidas na conclusão anterior, mas também o disposto no artigo 4°. do Estatuto Disciplinar. Por outro lado, 25. A pena de suspensão aplicada ao então arguido e ora recorrente foi graduada no número máximo de dias abstractamente aplicável à pena de suspensão ou seja 240 dias, contrariamente à proposta vertida no relatório final onde era proposto a pena de suspensão graduada em 150 dias 26. Os factos dados como provados no relatório final (alínea U dos Factos Provados) do processo disciplinar não são susceptíveis de determinar um grau elevado de desvalor da acção, da ilicitude ou da culpa. 27. Como tal, a deliberação impugnada em primeira instância é injusta e manifestamente desproporcionada estando eivada de erro grosseiro, com manifesta violação dos princípios da proporcionalidade e da justiça vertidos nos Artigos 5°, n° 2 e 6° do Código do Procedimento Administrativo. 28. A sentença recorrida, ao assim não o entender, violou as disposições legais contidas na conclusão anterior. Por outro lado, 29. Constam da acusação as seguintes expressões: Artigo 7° da acusação "... o arguido respondeu... num tom irritado e incomodado" Artigo 10° da acusação "... o arguido, disse em voz alta e arrogante..." Artigo 12° da acusação "O atendimento efectuado pelo funcionário Luís Filipe de Jesus não decorreu dentro dos padrões desejáveis e expectáveis, em virtude deste ter-se revelado arrogante, antipático e mal educado, bem como ter manifestado desinteresse pelo serviço e vontade que os Srs. B...e Lisa Rane se fossem embora do seu local de trabalho o Posto de Turismo de Albufeira" - Cfr. Alínea D dos Factos Provados. 30. No relatório final tais matérias vieram a ser dadas como provadas, não obstante o então arguido e ora recorrente nos artigos 12 e 26 da sua defesa ter invocado a nulidade insuprível das mesmas nos termos do artigo 42°., n° 1 do Estatuto Disciplinar dado consubstanciarem apenas juízos conclusivos e valorativos, despidos de factos concretos, o que o impediam de saber em concreto do que vinha acusado - Cfr. Alíneas E e U dos Factos Provados 31. Porque tal perturbou e mesmo impediu a defesa do então arguido e ora recorrente, a deliberação recorrida está ferida de nulidade insuprível por falta de audiência do arguido nos termos do disposto no artigo 42°., n° 1 do Estatuto Disciplinar. 32. A sentença recorrida ao assim não o entender, dizendo que "em processo disciplinar não tem aplicação a faculdade prevista nos artigos 100° e seguintes do Código do Procedimento Administrativo" e acrescentando que" o arguido já havia exercido o seu direito de defesa quando foi confrontado com a acusação", violou claramente a disposição legal vertida na conclusão anterior ou seja o artigo 42°., n° 1 do Estatuto Disciplinar aprovado pelo Decreto-Lei n° 24/84, de 16 de Janeiro Por outro lado, 33. A condenação da Ré ao pagamento das remunerações base mensais e não pagas em resultado da deliberação impugnada em primeira instância e da importância de € 5 000 a titulo de indemnização por danos morais, tudo conforme o peticionado pelo então A. e ora recorrente, não foram julgadas procedentes pela sentença recorrida dado esta ter entendido que a improcedência dos vícios assacados assim o exigia. 34. Dir-se-á que em caso de procedência do presente recurso, sempre a Ré deverá ser condenada ao pagamento das remunerações salariais em causa, sendo que relativamente ao pedido de condenação da Ré a indemnizar o A. a título de danos morais, porque envolve matéria controvertida, sempre deverá ser ordenado ao tribunal "a quo" que oiça as testemunhas arroladas na petição inicial em ordem a fazer prova da matéria vertida nos artigos 119 a 132 da petição inicial. * O recorrido conclui assim a sua contra-alegação: A - O Recorrente não impugna a matéria de facto provada, ou, se o pretende fazer, não cumpre o disposto no artigo 685° B do CPC, aplicável ex vi art. 140° e segs do CPTA. B - O Recorrente continua a entender, que relativamente aos factos que vieram a determinar a sua condenação, não existiu qualquer despacho a ordenar a instauração de processo disciplinar, porém essa questão foi decidida através do despacho de fls. 202 do processo disciplinar, que não foi objecto de reclamação e/ou impugnação. C - O juízo efectuado pela Senhora Instrutora, resulta da livre convicção por si formada acerca da verificação dos factos, após realização das diversas diligências instrutórias, assinalando-se que nenhuma das testemunhas arroladas, presenciou toda a "conversa", pelo que além dos factos que dizem ter presenciado, outros poderiam ter ocorrido na sua ausência. D - O arguido, ora Recorrente, faltou à verdade e desobedeceu, manifestamente, a ordens superiores que lhe foram comunicadas pela sua colega de trabalho, fazendo-o de forma ostensiva, despropositada e injustificada, pelo que o seu comportamento ultrapassa pois a previsão do artigo 23° n° 1 e 2do E.D., porquanto estamos perante uma situação de flagrante desobediência, aliás injustificada, e não apenas perante uma situação de mera negligência e/ou má compreensão dos deveres funcionais. E - Face à matéria de facto dada como provada, e, aos antecedentes existentes no registo disciplinar do arguido, não vislumbramos qualquer violação do principio da proporcionalidade, sendo intenso o grau de desvalor da acção e do resultado, assim como o grau de ilícito e de culpa demonstrados. F - O Recorrente, então arguido, em sede de defesa juntou prova testemunhal, requerendo a audição das testemunhas E... e D...à matéria constante dos arts. 7° a 25° e a testemunha Ana Guerreiro, à matéria contida no artigo 29°,portanto, não vemos como pode agora o Recorrente, continuar a defender que a sua defesa, enquanto arguido, quedou impedida e/ou perturbada, impugnando-se em conformidade a matéria constante dos arts. 91° a 98° da Petição Inicial. G - Do processo disciplinar ( cfr. fls 185, 185 v, 186, 186 v e 187 ) resulta provado que o Recorrente exerce outra actividade remunerada, pelo que é licito concluir que a perda de retribuição, pelo não exercício de actividade ao serviço da RTA, é naturalmente compensada pelo exercício da outra actividade privada. * O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo. Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência. * II. FUNDAMENTAÇÃO II.1. FACTOS RELEVANTES PROVADOS (…) (Imagem) * Questões a resolver (v.g., erros de julgamento de facto ou de direito, ou deficiências graves na decisão recorrida conducentes à sua anulação ou a uma nulidade decisória):Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos(2), têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões das suas alegações (conclusões que são proposições necessariamente sintéticas, com a indicação das normas jurídicas violadas pela decisão jurisdicional recorrida), alegações que apenas podem incidir sobre as questões (coisa diversa das considerações, argumentos ou juízos de valor(3)) que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser anteriormente apreciadas (não é lícito, portanto, confrontar o tribunal superior com questões novas(4) - logicamente, sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso - nem com questões cobertas por caso julgado). Assim, o presente recurso demanda que, utilizando a argumentação jurídica permitida pelas leis como a lógica jurídica a se (uma lógica “informal”(5)), apreciemos a decisão jurisdicional recorrida (numa perspectiva lógico-objetivante, atenta ao sentido social da normação justa das situações concretas de vida(6), sempre sob a égide do supremo princípio da juridicidade, próprio de um Estado de Direito material) quanto ao seguinte: I. -há violação do art. 50º-1-3 ED? II. -atenta a prova produzida há dúvida razoável, pelo que o princípio in dúbio pro reo deveria ser aplicado? III. -na graduação da pena, foram considerados juízos conclusivos sem base fáctica (vd. nº 7, 10 e 12 da Acusação e facto “D”)? IV. -a situação cabe no art. 23º e não no art. 24º ED? V. -conforme resulta do facto “D”, foi violado o art. 4º ED? VI. -a pena fixada é injusta e desproporcionada? * II.2. APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO RECURSO A decisão jurisdicional ora recorrida foi assim fundamentada: «a) - Violação de lei consubstanciada no desrespeito pelo disposto nos n°s 1 e 3 do art° 50° do Decreto-Lei n° 24/84, de 16 de Janeiro. O art° 50° do ED dispõe: "1 — Logo que seja recebido auto, participação ou queixa, deve a entidade competente para instaurar processo disciplinar decidir se há lugar ou não a procedimento disciplinar. 2 — Se aquela entidade entender que não há lugar a procedimento disciplinar, mandará arquivar o auto, participação ou queixa. 3 — Caso contrário, a entidade referida no n. ° instaurará ou determinará que se instaure processo disciplinar. 4 — No caso de não ter competência para a aplicação da pena e entender que não há lugar a procedimento disciplinar, deverá sujeitar o assunto a decisão da entidade para tal efeito competente", Segundo alega o Autor o "(...) despacho instaurador foi proferido em 19/5/2006 e os factos (...) da acusação ocorreram em 25/5/2006. (...) Não existiu, assim, despacho ordenador do processo disciplinar conducente à deliberação ora impugnada. Sobre eventual participação, queixa ou auto de noticia relacionada com a matéria que veio dar origem à acusação teria que haver um despacho por parte da entidade competente para o efeito a reconhecer haver lugar a procedimento e a mandar instaurar processo disciplinar em função da mesma". Na realidade, por despacho datado de 2006.05.19 foi determinada a abertura de processo disciplinar ao Autor, por outra motivação que não o atendimento realizado em 2006.05.26 a Kjell Gunnar Toresson Jasson e a Lisa Júlia Rane. Todavia, no período inicial da tramitação daquele procedimento a Entidade Demandada conheceu os factos ocorridos em 2006.05.26, com os dois cidadãos estrangeiros referidos e, por isso, agregou esta situação com os anteriores ilícitos. Este procedimento em nada contraria o preceituado no art° 48° do ED: "Para todas as infracções cometidas por um funcionário ou agente será organizado um só processo, mas, tendo-se instaurado diversos, serão apensados ao da infracção mais grave e, no caso de a gravidade ser a mesma, àquele que primeiro tiver sido instaurado". Por outro lado, o Autor entendeu perfeitamente e teve a exacta percepção dos factos que lhe eram imputados, das correspondentes infracções e que às mesmas, caso fosse confirmado o ilícito de que estava acusado, corresponderia uma das várias penas mencionadas no ED. Neste sentido, não se verifica o presente vício. b) - Violação do disposto no n° 2 do art° 32° da CRP. O Autor defende a existência de "(...) depoimentos corroboram a versão dos factos constantes da defesa do arguido e contrariam frontalmente a matéria constante da acusação e que foi dada como provada no relatório final. (..) Assim sendo, perante a dúvida da existência de culpa por parte do arguido e aplicando os princípios "da presunção da inocência" e "in dubio pro reo" o arguido e ora A. deveria ter sido absolvido". Não se acolhe este entendimento. Em primeiro lugar, a instrutora do processo disciplinar ouviu inúmeras testemunhas e pesando cada depoimento valorou-o em conformidade. No processo disciplinar vigora a livre apreciação da prova por parte do instrutor, tendo em consideração que "A prova dos factos integradores de infracção disciplinar é determinada, face aos elementos existentes no processo, pela convicção do julgador, estando, consequentemente, sujeita ao principio da livre apreciação da prova, isto é, segundo as regras da experiência comum e a livre convicção da entidade competente, o que significa que o valor dos meios de prova não está legalmente pré-estabelecido "devendo ser apreciados de acordo com a experiência comum, com distanciamento, a ponderação e a capacidade critica", na "liberdade para a objectividade" — cfr Acórdão do TCA Sul, Processo n° 06477/02, de 2007.05.24, in www.dgsi.pt. Em segundo lugar, não se mostra nos documentos constantes dos autos que tenha sido beliscado o direito de defesa do arguido, seja por falta de substanciação, seja por falta da indicação de qual a norma ou princípio constitucional violado. c) - Vício de lei pela não observância do previsto no n° 1 do art° 42° do Decreto-Lei n° 24/84, de 16 de Janeiro.º O Autor invoca que "(...) o juízo de que o arguido já demonstrou possuir tendência para a violação de deveres funcionais a que está obrigado não consta da acusação nem do relatório final e (...) muito menos, nestas peças constam factos integradores de tal juízo. Tal circunstância determina a falta de audiência do então arguido e ora A., com a violação do dever de defesa do mesmo, o que constitui falta insuprível (...)". Não se pode concordar com esta alegação. O n° 1 do art° 42° do ED estabelece o seguinte: "É insuprível a nulidade resultante da falta de audiência do arguido em artigos de acusação nos quais as infracções sejam suficientemente individualizadas e referidas aos correspondentes preceitos legais, bem como a que resulte de omissão de quaisquer diligências essenciais para a descoberta da verdade". Ressalta do processo instrutor que não foi escamoteado ao Autor enquanto arguido no processo disciplinar que nos ocupa, o direito de conhecer a acusação que sob ele impendia que lhe foi remetida, como ilustra o oficio n° 2514, de 2006.08.25, assinado pela instrutora. O Relatório/ Acusação deduzido contra o Autor menciona em detalhe a ocorrência habilitante para o desencadear do procedimento disciplinar concomitantemente com o outro apuramento disciplinar que decorria efectuado sobre outros factos. Assiste-se que todos os episódios geradores do procedimento in casu insitos na acusação se encontram titulados pelas normas respectivas. Concludentemente, a acusação mostra-se correctamente articulada com indicação concreta e precisa dos factos imputados bem corno das circunstâncias de tempo, modo e lugar da infracção, cumprindo os requisitos legalmente previstos no art° 59° ED. Verifica-se, pois, no procedimento em análise que foi adoptado o sufragado no Acórdão do TCA Sul, Processo n° 04594/08, de 2009.06.18, in www.dgsi.pt que reza: "A Nota de Culpa não pode ser formulada em termos vagos e genéricos, devendo especificar os factos constitutivos da infracção e as circunstâncias de tempo, modo e lugar" — também Acórdão do STA, Processo n° 36654, de 1999.01.20 in www.dgsi.pt. d) - Violação do disposto nas alíneas d) e e) do n° 1 do art° 23° e do n° 1 do art° 24° do Decreto-Lei n° 24/84, de 16 de Janeiro. Segundo o Autor o comportamento que lhe foi imputado "encontra-se assim, bem tipificado nas situações a que deverá ser aplicada a pena de multa. Pelo contrário o relatório final e a deliberação impugnada enquadraram-no na previsão do artigo 24° n°s 1 e 3 do Estatuto Disciplinar, com a consequente aplicação de uma pena de suspensão graduada em 240 dias (a graduação máxima prevista para tal pena)". No Relatório Final, a instrutora discrimina os factos geradores da prática de infracção disciplinar por banda do Autor, que se desdobram em cinco ocorrências. Ora, sobre cada um destes acontecimentos impende uma pena que, em concurso — por aplicação supletiva do Código Penal como determina o art° 9° do ED resultam numa pena única e que a instrutora do procedimento disciplinar sub juditio propôs superiormente ser de 150 dias de suspensão. Nesta apreciação releva o que preconiza o art° 14° do ED: "1 — Sem prejuízo do disposto no n.° 2 do artigo 27. °, não pode aplicar-se ao mesmo funcionário ou agente mais de uma pena disciplinar por cada infracção ou pelas infracções acumuladas que sejam apreciadas num só processo. 2 — O disposto no número anterior é de observar mesmo no caso de infracções apreciadas em mais de um processo, quando apensados, nos termos do artigo 48. °". Contudo, a Entidade Demandada entendeu agravar a pena proposta pela instrutora pelos fundamentos que expressou na respectiva deliberação, determinando que a pena de suspensão passasse para 240 dias. Esta fixação da medida da pena quer no caso da instrutora do procedimento disciplinar quer no caso da entidade que detém competência disciplinar, compreende o poder para a sustentar ou alterar, vai ao encontro do predito na alínea b) do n° 4 do art° 12°, art° 65° e n° 4 do art° 66°, todos do ED. Acompanhando o Acórdão do TCA Sul, Processo n° 10792, de 2007.05.10, in www.dgsi.pt "o tribunal apenas aprecia a legalidade do acto, anulando-o se estiver em desconformidade com a lei ou os princípios jurídicos, não podendo ele próprio, lançando mão do princípio do aproveitamento dos actos administrativos, analisar os factos fornecidos pelo processo e o direito aplicável e definir a situação jurídica individual, o que consistiria em fazer administração activa, o que lhe está vedado, posto que essa actividade só pela Administração pode ser levada a cabo [Neste sentido, cfr., entre outros, o Acórdão do STA, de 14-10-2003, da 2° Subsecção, proferido no âmbito do recurso n° 0586/03]. De resto, e no caso concreto, envolvendo a determinação, quer da medida da pena quer da sua eventual suspensão, o exercício de um poder discricionário por parte da Administração, o mesmo é contenciosamente insindicável, salvo se for invocado desvio de poder, erro grosseiro ou violação dos princípios da justiça e da proporcionalidade, o que não prefigura a hipótese dos autos [Cfr., entre outros, os Acórdãos do STA, de 1-7-97, da 2° Subsecção, proferido no âmbito do recurso n° 41.177, e de 16-2-2006, da 1' Subsecção, proferido no âmbito do recurso n° 0412/05] ". Assim, não pode o juiz sindicar a actuação do instrutor do processo disciplinar "salvo se for invocado desvio de poder, erro grosseiro ou violação dos princípios da justiça e da proporcionalidade", o que pelo que temos vindo a explicitar não resulta dos autos. Não se subsume na tramitação operada pela instrutora no processo sub juditio a violação às normas estatuídas no n° 1 do art° 42° e no n° 2 do art° 64°, ambas do ED, pelo que o seu modus operandi não é, por isso, atacável. Por sua vez, importa que em, 2006.09.08, o Autor deduziu a sua defesa, indicando testemunhas tudo em ordem ao predito no n° 3 do art° 55° do ED: "Durante a fase de instrução do processo poderá o arguido requerer do instrutor que promova as diligências para que tenha competência e consideradas por aquele essenciais para apuramento da verdade". Certo é que a instrutora avalia a prova apresentada pelo arguido face ao ilícito descrito e, em conformidade, subsume-a à padronização das penas previstas legalmente. e) - Violação dos princípios da proporcionalidade e da justiça, constantes do n° 2 do art° 5° e no art° 6° do CPA. Nas palavras do Autor na "(...) deliberação ora impugnada há uma notória injustiça e uma manifesta desproporção entre a sanção infligida e a falta pretensamente cometida". Por se aplicar, releva toda a apreciação efectuada na alínea supra, pelo que a mesma deve considerar-se decalcada nesta alínea. Mas, não só. O princípio da proporcionalidade encontra-se previsto no n° 2 do art° 5° do CPA, nestes termos: "As decisões da Administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar". O Autor não viu posto em causa o direito que lhe assiste de deduzir uma defesa eficaz tanto no sentido de demonstrar que não praticou os factos que lhe são imputados, como no de revelar que os mesmos não integram nenhum ilícito disciplinar, ou que é diferente o grau da sua ilicitude – vide M. Leal Henriques, in Procedimento Disciplinar, 3a Ed., p 213 – o que passa necessariamente por um conhecimento claro dos factos e das infracções que lhe são imputadas e, bem assim, das disposições legais que as prevêem e punem, na esteira de Marcelo Caetano, in Manual de Direito Administrativo, II, 10' Ed., p 846 e 847. A propósito, o Acórdão do Pleno do STA, Recurso n° 40528, de 2001.05.17, propugna: " (...) De facto, o arguido, em processo disciplinar, tem direito a um «processo justo» o que, passa, designadamente, pela aplicação de algumas das regras e princípios de defesa constitucionalmente estabelecidos para o processo penal, como é o caso do citado princípio, acolhido no n. ° 2, do artigo 32.° da CRP. Vide, neste sentido, entre outros, o Ac. deste STA, de 26-1-89 — Rec. 17687 de 11-2-99 — Rec. 38989 e do TC de 7-6-90 — BMJ 398-115 e de 31-3-92, BMJ 415-264, bem como Gomes Canotilho e Vital Moreira, in «Constituição da República Portuguesa Anotada», 3' Edição, p 947". Do cotejo da aplicação dos preceitos legais ao iter seguido e à instrução do procedimento disciplinar que nos ocupa não foi infringido o princípio da proporcionalidade nem o da justiça, pois quanto a este última se refira que de modo justo foram sendo cumpridas as formalidades procedimentais como corolário do disposto no art° 6° do CPA. A propósito, salienta-se ainda que "No domínio da aplicação das sanções disciplinares o juiz administrativo não pode impor o seu critério de apreciação à autoridade detentora do poder disciplinar, apenas lhe sendo facultado intervir anulando o acto punitivo - nas hipóteses de comissão de injustiça notória ou de manifesta desproporção entre a sanção inflingida e a falta cometida" – vide Acórdão do STA, Processo n° 030877, de 1993.04.20, in www.dgsi.pt. — o que, reitera-se, não se verifica in casu. f) - Falta de audiência nos termos do estabelecido no n° 1 do art° 42° do Decreto-Lei n° 24/84, de 16 de Janeiro. O Autor, advoga, em síntese, que "o despacho ora impugnado está, assim ferido de nulidade por falta de audiência do arguido (...). O n° 1 do art° 42° do ED, refere: "É insuprível a nulidade resultante da falta de audiência do arguido em artigos de acusação nos quais as infracções sejam suficientemente individualizadas e referidas aos correspondentes preceitos legais, bem como a que resulte de omissão de quaisquer diligências essenciais para a descoberta da verdade". A tendência que se tem verificado para a progressiva autonomização do direito disciplinar relativamente ao direito penal, "é contrabalançada pelo progressivo alargamento das garantias de direito penal ao direito disciplinar" — cfr Acórdão do Tribunal de Contas, de 1995.02.16 in DR, I Série, de 1995.03.10. Daqui decorre a proibição de inversão do ónus da prova em detrimento do arguido, em que o princípio da presunção de inocência tem de estar presente ao longo da instrução do processo disciplinar, como corolário major. Todavia, é à instrutora do processo sub juditio que assiste o ónus de angariar as provas indispensáveis para corroborar os factos que eram imputados ao Autor, como igualmente tal decisão terá de ser favorável ao arguido, sempre que se não puder formular um juízo de certeza sobre a prática dos referidos factos por parte do mesmo. Porém, a instrutora formou uma convicção sustentada acerca da materialidade das provas recolhidas, pelo que a inexistência de um non liquet em matéria probatória tem que militar contra o arguido — cfr Acórdãos do STA, Recurso n° 037320, de 1996.03.14, Recurso n° 28264, de 1996.11.07, Recurso n° 35498, de 1997.11.13, Recurso n° 39990, de 1997.11.27 e Recurso n° 39040, de 10-3-1998.03.10 in www.dgsi.pt. Por outro lado, não tem aplicação em processo disciplinar a faculdade prevista no art° 100° e seguintes do CPA, ou seja, o direito de audiência dos interessados sobre o projecto de decisão. Aliás, o arguido já havia exercido o seu direito de defesa quando foi confrontado com a acusação, podendo reunir e apresentar as provas testemunhais, documentais ou periciais entendidas como relevantes para contraditar o ilícito que lhe era apontado. A propósito, ensina o Acórdão do TCA Sul, Processo n° 00494/04, de 2005.01.13, in www.dgsi.pt: "Em virtude das regras próprias do processo disciplinar, relativas à audiência do arguido, não se justifica em tal tipo de processo a repetição dessa audiência por via do cumprimento do art. 100° cio C.P.A.". g) - Vício de forma da deliberação impugnado por não realização de votação por escrutínio secreto previsto no n° 2 do art° 24° do CPA. O Autor proclama que "A Comissão Executiva da Região de Turismo do Algarve é um órgão colegial. Estavam, assim, reunidas as condições que impunham a realização da votação por escrutínio secreto nos termos do disposto no artigo 24°., n° 2 do Código do Procedimento Administrativo. Por outro lado, a forma da votação é um dos elementos que devem constar da acta da reunião, nos termos do disposto no artigo 27°, n° 1 do Código do Procedimento Administrativo". Nos termos do n° 2 do artigo 67° do E.D: "As sanções que sejam da competência (...) serão aplicadas por deliberação exarada na respectiva acta". Como se escreveu no Acórdão do STA, Recurso n° 38095 de 1996.06.27 in www.dgsi.pt: "o escrutínio secreto à luz do n° 2 do artigo 24° do CPA será a forma de votação a observar imperativamente pelo órgão colegial quando se trata de aferir a valia de um candidato como pessoa humana, tomando em consideração as suas qualidades, emitindo um juízo de valor sobre a integridade, inteligência, compostura, etc, do candidato". Não obstante, o Estatuto Disciplinar ser omisso quanto à votação por escrutínio secreto dos órgãos colegiais, aderimos totalmente ao sufragado no Acórdão do TCA Sul, Processo n° 03008/07, de 2008.01.31, in www.dgsi.pt: "atento o disposto no artigo 2°, números 5 e 6, e no artigo 24° n° 2 do Cod. Proc. Administrativo (...) as deliberações que envolvam a apreciação de comportamentos ou das qualidades de qualquer pessoa são tomadas por escrutínio secreto; em caso de dúvida, o órgão colegial deliberará sobre a forma de votação. (...) As regras constantes do números 5 e 6 do Cód. Procedimento Administrativo concretizam princípios constitucionais e são aplicáveis a todas as actuações da Administração Pública, inclusive aos procedimentos disciplinares, nos quais são apreciadas e valoradas as qualidades e os comportamentos dos funcionários, para efeitos de aplicação de uma determinada sanção disciplinar e determinação da medida da pena adequada". Concluindo, a deliberação ora impugnada não foi tomada por escrutínio secreto, pelo que se encontra ferida por vício de forma por inobservância de formalidade essencial, cominada no n° 2 do art° 24° e no n° 1 do art° 27°, ambos do CPA. No que toca à perda de retribuição plasmada pelo Autor in fine na petição inicial, vai indeferida porquanto a prova do ilícito disciplinar não se encontra postergado. No que tange aos danos não patrimoniais reclamados pelo Autor também não procedem, porquanto a alegação sobre o abalo na credibilidade e imagem profissional que detinha por força da pena aplicada, não vingam por se conceder improcederem todos os vícios assacados ao acto sob escrutínio com excepção do último». Como vimos, o presente recurso cabe no art. 141º-2 CPTA: «Nos processos impugnatórios, considera-se designadamente vencido, para o efeito do disposto no número anterior, o autor que, tendo invocado várias causas de invalidade contra o mesmo ato administrativo, tenha decaído relativamente à verificação de alguma delas, na medida em que o reconhecimento pelo tribunal de recurso da existência dessa causa de invalidade impeça ou limite a possibilidade de renovação do ato anulado». Vejamos. 1 – DO PODER DISCIPLINAR PÚBLICO Há violação do art. 50º-1-3 ED/84?(7) O poder disciplinar (faculdade de o superior punir o subalterno, mediante a aplicação de sanções previstas na lei em consequência das infrações à disciplina da função pública cometidas) representa um pilar fundamental sobre que repousa a organização de qualquer instituição. A disciplina constitui uma exigência de harmonia e adequado funcionamento de um grupo ou organização, sendo essencial para manter a ordem e para alcançar os fins propostos. O ordenado funcionamento da organização é o bem jurídico protegido pela disciplina. Entre nós, já Marcello Caetano, por referência ao direito administrativo, afirmava que o poder disciplinar «tem a sua origem e razão de ser no interesse e na necessidade de aperfeiçoamento progressivo do serviço público» (Do Poder Disciplinar no Direito Administrativo Português, Imprensa da Universidade, Coimbra, 1932, p. 25.). Hoje continua a afirmar-se que a singularidade do poder disciplinar público «reside, em última instância, no interesse público, cuja realização se comete à organização administrativa» (Belén Marina Lavo, El Régimen Disciplinario de los Funcionarios Públicos, Editorial Lex Nova, Valladolid, 1999, p. 30). Para ANA NEVES o fundamento do poder e direito disciplinar resultará «da junção do justificativo da disciplina (...), qual seja a garantia da prestação laboral em certa forma e da não perturbação do funcionamento dos serviços e organismos administrativos (-), com o intuito, relativamente ao Direito, de condicionamento do exercício do poder disciplinar como forma de protecção do trabalhador (-) e com o facto de ser uma manifestação do poder sancionatório público» (Relação Jurídica de Emprego Público, 1999, pp. 301-302). O direito disciplinar integra-se no direito sancionatório, aplicando-se--lhe, não obstante a autonomia de ambos e com as adaptações resultantes do seu objecto específico, os princípios que regem o direito penal (neste sentido, Gomes Canotilho/Vital Moreira, C R P Anot., 3ª, p. 195; Teresa Pizarro Beleza, Direito Penal, vol. I, 2.ª edição, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, 1998, p. 61; António Esteves Firmiano Rato, entrada “Processo Disciplinar”, Dicionário Jurídico da Administração Pública, volume VI, Lisboa, 1994, p. 538). O ora recorrente, enquanto arguido no processo disciplinar em causa foi acusado pela prática de factos constantes dos artigos 5° e seguintes da acusação relacionados com o atendimento que o mesmo terá efectuado no Posto de Turismo de Albufeira, aos Sr°s B...e Lisa Rane em 25-5-2006, quando estes aí se deslocaram com o objetivo de adquirirem bilhetes para o Algarve Summer Festival - cfr. Alínea D dos Factos Provados. Tais factos, segundo o constante da acusação, ocorreram em 25 de Maio de 2006 - cfr. Alínea D dos Factos Provados. Contudo, no primeiro parágrafo do relatório/acusação (fls. 183 do processo disciplinar) consta que o processo disciplinar foi mandado instaurar por despacho de 19-5-2006 do Sr° Daniel Queirós, vogal da Comissão Executiva da Região de Turismo do Algarve, "na sequência de participação de caráter disciplinar efectuado contra o funcionário e relativo à ausência não justificada no dia 6 de Março de 2006, bem como da informação da Secção de Recursos Humanos quanto à doença ocorrida no estrangeiro entre os dias 20 e 23 de Fevereiro de 2006 "- cfr. Alínea D dos Factos Provados Entende o recorrente que deveria ter havido outro despacho da entidade administrativa com competência para tal a ordenar a instauração de processo disciplinar, pelos factos de 25-5-2006, e a consequente apensação desse processo ao outro que então corria. Não seria a instrutora do processo já iniciado que tinha competência para tal. Como entendeu o tribunal recorrido, o recorrente não tem razão. Com efeito, por despacho datado de 19-5-2006, foi determinada a abertura de processo disciplinar ao Autor, por outra motivação que não o atendimento realizado em 25-5-2006 a Kjell Gunnar Toresson Jasson e a Lisa Júlia Rane. Todavia, no período inicial da tramitação daquele procedimento, a Entidade Demandada conheceu os factos ocorridos em 25-5-2006 com os dois cidadãos estrangeiros referidos e, por isso, incluiu também esta situação no p.d. antes de o arguido ser acusado. Este procedimento em nada contraria, como é evidente, o preceituado no art. 50º cit., nem o art° 48° do ED, cits. Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso. 2- DA DÚVIDA RAZOÁVEL Atenta a prova produzida há dúvida razoável, pelo que o princípio in dúbio pro reo deveria ser aplicado? No processo disciplinar vigora a regra da livre apreciação da prova pelo julgador administrativo. Também aqui valem os limites gerais do poder discricionário da Adm. Ora, da matéria fáctica apurada neste processo, designadamente quanto à valoração das provas testemunhais produzidas no p.d. quanto à conversa e à relação do A. com os dois turistas, não descortinamos qualquer erro notório ou manifesto da Adm. quanto a não haver dúvida insanável na valoração das provas recolhidas (ou violação do princípios da proporcionalidade e da justiça – vd. assim D. Freitas Do Amaral, Curso…, II, 2011, pp. 92-95). Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso. Cfr. por todos: Marcelo Rebelo De Sousa/A.S.M., D. Adm. Geral, I, §9º, nº III. 3- DOS JUÍZOS CONCLUSIVOS E SEM BASE FÁCTICA Na graduação da pena foram considerados juízos conclusivos e sem base fáctica, não presentes na acusação ou no relatório final (vd. ainda os nº 7(8), 10(9) e 12(10) da Acusação e facto “D”), o que também viola os arts. 42º-1(11) e 59º-4(12) ED? Os cits. nº 7(13), 10(14) e 12(15) da Acusação (que passaram para a decisão final) resultam de factos (dados como provados), pelo que a decisão impugnada não está fundada em meras conclusões ou juízos de valor. Por outro lado, sendo verdade que consta do relatório final que «Do registo disciplinar do arguido (fl. 78) consta a aplicação de três repreensões escritas, por violação do dever de zelo, pelo que a favor do arguido não milita a circunstância atenuante invocada, nem qualquer outra» (v. facto provado U: Relatório Final), sem constar da acusação, decisivo é que tal registo disciplinar não serviu para fundar o preenchimento do ilicito disciplinar, nem a medida concreta da pena. Foi apenas um elemento probatório para dar como não provado certo facto que o arguido invocara como circunstância atenuante. Pelo que não existe desrespeito pelos cits. arts. 42º-1 e 59º-4. Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso. 4- DO TIPO DE ILÍCITO DISCIPLINAR A situação cabe no art. 23º-1-d-e (pena de multa) (16) e não no art. 24º ED (pena de suspensão)(17), tendo até havido erro nos pressupostos porque se consideraram os factos fora do caso relacionado com o Algarve Summer Festival (vd. ainda art. 4º ED(18))? O poder disciplinar é discricionário, mas com aspectos vinculados, sendo um destes o que se relaciona com a qualificação jurídica dos factos reais (Ac.STA de 11-2-92, P. nº 025869; Ac.STA de 17-6-97, P. nº 040496). Desde logo, não é verdade que se tenham considerado factos quaisquer fora do mau atendimento durante o Algarve Summer Festival. É o que resulta do relatório final de modo claro e expresso. Não houve, pois, violação do art. 4º cit. Por outro lado, a conduta apurada e descrita atrás não cabe de todo no art. 23º-1 cit., pois é claramente espelho de grave desinteresse pelo cumprimento de deveres profissionais, integrado na previsão do art. 24º-1 ED cit. Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso. 5- DA PENA JUSTA E EQUILIBRADA A pena fixada é injusta e desproporcionada (vd. arts. 5º-2 e 6º CPA)? Foi fixada a pena no máximo. O princípio da proporcionalidade administrativa, de natureza relacional, significa que a limitação de bens ou interesses privados por actos dos poderes públicos deve ser adequada e a necessária aos fins concretos que tais actos prosseguem, bem como tolerável quando confrontada com aqueles fins. Logicamente, irreleva em caso de vinculações legais sobre a Administração (sem prejuízo do princípio geral normativo da proporcionalidade legislativa e judiciária, decorrente do art. 2º da Constituição). Portanto, implica i. A adequação da medida de limitação de bens ou interesses privados aos fins prosseguidos, ii. A necessidade da medida de limitação de bens ou interesses privados para atingir os fins prosseguidos (ou proibição de excesso), e iii. O equilíbrio entre a medida de limitação de bens ou interesses privados e os fins prosseguidos por ela (ou razoabilidade, proporcionalidade em sentido restrito). Ora, no caso em apreço, atenta a factualidade provada, não consideramos tal pena irrazoável, pois que o arguido só pode ter agido com intenção, não se descortinando circunstâncias atenuantes. E também, dir-se-á, agora logicamente, que não é manifestamente injusta, o que releva por estarmos em sede de discricionariedade (v. Ac. STA de 21-11-96, P. nº038552). Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso. * III- DECISÃO Pelo ora exposto, acordam os Juizes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso. Custas a cargo do recorrente. Lisboa, 20-12-12 1- 2 - Nos processos impugnatórios, considera-se designadamente vencido, para o efeito do disposto no número anterior, o autor que, tendo invocado várias causas de invalidade contra o mesmo acto administrativo, tenha decaído relativamente à verificação de alguma delas, na medida em que o reconhecimento, pelo tribunal de recurso da existência dessa causa de invalidade impeça ou limite a possibilidade de renovação do acto anulado. 2- O recurso jurisdicional visa a apreciação da decisão impugnada, ou seja, a sindicação de eventuais erros de julgamento ou ilegalidades contidas nessa decisão, devendo assim improceder um recurso em que o recorrente, na sua alegação, se limita a atacar o ato administrativo contenciosamente recorrido, não fazendo qualquer referência crítica às razões e fundamentos específicos da sentença recorrida (Ac.STA de 2-11-1989, pr. nº 026906; de 30-10-1991, pr. nº 013349; de 29-9-1994, pr. nº 024924; de 29-10-1996, pr. nº 038961; de 16-4-1997, pr. nº 036400; de 21-9-2000, pr. nº 038828; de 15-3-2001, pr. nº 032607). 3- Até porque “de minimis non curat praetor”, pois o juiz moderno, em democracias massificadas, tem de aliar a preocupação moderada com a quantidade à preocupação com a qualidade técnico-jurídica. Qualidade e quantidade exigem sentenças com relatórios sintéticos esclarecedores (sem o novo “copy/paste”) e com uma fundamentação jurídica (breve e simples ou longa e complexa) conforme à simplicidade ou à complexidade do caso a resolver. 4- Daqui ser essencial que se tenha presente o analisado na decisão recorrida e o invocado nos articulados. 5- CHAIM PERELMAN, Ética e Direito, ed. Martins Fontes (S. Paulo, Brasil), 1996, pp. 490ss. 6- Assim: BAPTISTA MACHADO, Prefácio, in HANS KELSEN, A Justiça e o Direito Natural, ed. Almedina, 2001, pp. 14ss. O juiz deve ter presente o tipo de sociedade e de ideal de justiça prosseguidos na Lei Fundamental: no nosso caso, é uma sociedade aberta de economia social de mercado, com substantivas regras de justiça social. 4 - No caso de não ter competência para a aplicação da pena e entender que não há lugar a procedimento disciplinar, deverá sujeitar o assunto a decisão da entidade para tal efeito competente. |