| Decisão Texto Integral: |
| Procº nº 166/21.6BELLE | Recurso Jurisprudencial – CPTA
Outros Processos Cautelares |
Recorrentes: Município de Lagoa e E..., S.A.,
Recorridas: Almargem – Associação de Defesa do Património Cultural e Ambiental do Algarve, e Associação Cívica Cidade da Participação |
Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I Relatório
Almargem – Associação de Defesa do Património Cultural e Ambiental do Algarve, e Associação Cívica Cidade da Participação, vieram apresentar contra o Município de Lagoa, tendo como contrainteressada a E..., S.A., a presente Providência Cautelar, na qual requereram, em síntese, a suspensão de eficácia de ato administrativo e intimação para abstenção de conduta, por violação do direito administrativo, relativamente ao Alvará de Loteamento nº 1/2020.
O Município e a Contrainteressada, inconformados com a Sentença proferida no TAF de Loulé em 21 de maio de 2021, que decretou “sob termo resolutivo certo a suspensão do ato de aprovação do projeto de loteamento da Contrainteressada, e o consequente início das obras no local licenciado” vieram, separadamente, apresentar Recurso para esta instância.
Concluiu o Município o seu Recurso, apresentado em 7 de junho de 2021, nos seguintes termos:
“A) O Município de Lagoa e a Contra- Interessada E... S.A. não são os únicos proprietários e/ ou interessados no loteamento cuja execução se pretende suspender pelo presente procedimento cautelar, existindo pelo menos mais um proprietário no loteamento em causa e um credor pignoratício do mesmo,
B) A saber, C...., LDA., com o número único de pessoa coletiva e de identificação fiscal 50…., com sede em Alagoas Brancas, apartado 8….. LAGOA, proprietária do prédio rústico descrito na Conservatória do Registo Predial de Lagoa sob o número 4… da Freguesia de Lagoa e inscrito na matriz predial sob o artigo matricial …. Secção N com a área de 4.160m2
C) Sobre tal prédio rústico incide, ainda, uma penhora constituída a favor da Caixa E….., pessoa coletiva nº 5….5, com sede na Rua…., nº 291 a 241, em Lisboa;
D) Sendo este proprietário ( e o seu credor pignoratício) diretamente envolvidos na aprovação do loteamento ora em causa, um eventual desfecho favorável definitivo do presente procedimento acarretará, automaticamente, a destruição dos efeitos jurídicos favoráveis constituídos na esfera jurídica dos mesmos;
E) Consequentemente, o princípio da tutela jurisdicional efetiva e o princípio do contraditório imporiam obrigatoriamente a sua intervenção processual;
F) Cabe desde logo ao autor, quando propõe a ação, indicar, na sua petição inicial, quem serão os eventuais contrainteressados (alínea b), n.º 2, artigo 78.º CPTA) sendo que a não identificação dos contrainteressados, por parte do autor, constitui fundamento que obsta ao prosseguimento do processo (alínea e), n.º 4, artigo 89.º CPTA), por verificação da exceção dilatória de ilegitimidade passiva por preterição de litisconsórcio passivo nos termos do disposto no art.º 89.º n.º 4 e) do CPTA;
G) Este vicio não foi conhecido no processo, mormente na Sentença recorrida o que a inquina, de Direito, por incumprimento do disposto no art. art.º 89.º n.º 4 e) do CPTA.
H) Por mero dever de cautela processual, sempre se dirá que considerou o M. Juiz a quo, no seu julgamento sobre a matéria de facto, que ficaram indiciariamente provados determinados factos que, no entendimento do ora Recorrente, deveriam ter merecido uma resposta diferente por estarem em clara contradição com a prova produzida nos presentes autos;
I) Nos termos do disposto no artigo 662.º, n.º 1 do C.P.C., aplicável ex vi art. 1.º do CPTA, a decisão do Tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
J) Nos presentes autos, todos os elementos de prova que foram produzidos e que serviram de base à decisão sobre a matéria de facto constam dos autos e impõem decisão diversa sobre determinados pontos de facto.
K) Assim, quanto ao Ponto N. dos factos provados, constatou o Recorrente, aquando da elaboração das presentes alegações de recurso pela sua mandatária, que a gravação áudio registada no presente processo, relativamente ao depoimento testemunhal da testemunha N....(ex-Vice-Presidente da CCDR Algarve), produzido em audiência de julgamento, enferma de graves e inúmeras falhas e partes inaudíveis, causadoras de total impercetibilidade do teor parcial de tais depoimentos.
L) Na verdade, o depoimento da testemunha N...., decorre, com algo eco mas ainda percetível, até ao minuto 10.11 da gravação do depoimento, mas, a partir desse minuto e até ao minuto 11.42, sobrepõe-se uma conversa, de início com uma voz feminina e depois também com uma voz masculina, que “tapam” completamente quer as perguntas que são feitas à testemunha, quer as respostas da mesma!
M) Visando o Recorrente impugnar a resposta dada pelo Tribunal a quo quanto a alguma da matéria de facto, nomeadamente no que concerne o Facto N, cuja resposta “ Provada” é baseada, em exclusivo, no depoimento da citada Testemunha, fica o Recorrente impedido de especificadamente impugnar a matéria de facto decidida no processo quanto a esse facto;
N) E estava exatamente nesse momento a Testemunha a abordar a questão da posição da CCDR Algarve quanto à avaliação de impacto ambiental para o loteamento em causa…
O) Assim, como pacificamente vem sendo julgado em situações análogas em que semelhante circunstância ocorreu processualmente, estamos perante uma autêntica nulidade processual, com as consequências legais daí resultantes e que ora se deixam expressamente invocadas para todos os efeitos do presente processo – artigo 201º, nºs 1 e 2, do Cód. Proc. Civil.
P) Ora, quer a omissão de gravação quer a gravação inaudível ou impercetível, equivalem à falta de gravação e constituem nulidades previstas no art. 201º do CPC, uma vez que influem no exame e decisão da causa.
Q) Pretendendo o ora Recorrente, em sede de recurso, a reapreciação da matéria de facto, a falta ou a deficiência de gravação impedem-no de dar cumprimento às disposições legais aplicáveis (artigo 685.º-B do CPC), assim como fica o tribunal de recurso impedido, em qualquer caso, de proceder à reapreciação de tal matéria porque não dispõe de todos os elementos probatórios que permitam tal reapreciação.
R) Em consequência, deverão ser anulados os atos viciados, bem como os termos subsequentes que deles dependam absolutamente – artigo 201.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil – repetindo-se os depoimentos da identificada testemunha e anulando-se todos os termos posteriores do processo, designadamente, a decisão que incidiu sobre a matéria de facto em causa ( Facto N) e a sentença recorrida.
S) Da procedência das conclusões das alegações relativas a esta questão resulta prejudicado o conhecimento das demais questões objeto do recurso.
T) Todavia, por mero dever de cautela processual, sempre se dirá que a redação do Ponto N em causa deverá ser corrigida e passar a ter a seguinte redação:
“(…) O Ex- Vice-Presidente da CCDR declarou achar que foi comunicado ao Ministério Público do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé que o espaço das Alagoas Brancas deveria estar sujeito a AIA (prova testemunhal).
U) Também quanto ao Ponto Q da Matéria de Facto dada como provada, o teor do mesmo não corresponde à prova produzida;
V) Com efeito, efetuada a transcrição do depoimento da testemunha Francisco Martins, nomeadamente a minutos 46.35 da gravação disponibilizada, constata-se que a Testemunha perentória e claramente declara que as reunião havidas e das quais participou pessoalmente, visavam tão somente, que “(…) também houvesse da parte das entidades uma apreciação sobre o documento que tinha sido feito pela Almargem a ver se havia alguma alteração relativamente à apreciação que tinha feito daquele espaço (…)”
X) Ou seja, não refere a Testemunha que tais reuniões se destinavam a aferir da necessidade de realização de AIA mas, tão somente, a necessidade de uma apreciação, da parte das entidades participantes, sobre o documento que tinha sido feito pela Almargem a ver se havia alguma alteração relativamente à apreciação que tinha feito daquele espaço.
W) Aliás, nem é dito que tais entidades iriam comunicar ao Município a apreciação a que eventualmente chegassem.
X) Nesta conformidade e atento o disposto no art. 662º do CPC, após reavaliação pelo Tribunal de Recurso do teor da gravação, na passagem indicada (minutos 46.35 ), resultando patente uma conclusão diversa da constante da sentença a quo para o teor do Ponto Q, deverá o mesmo ser alterado e passar a ter a seguinte redação mantendo-se, todavia, e na redação alterada ora proposta, como Provado:
“O objetivo das reuniões atrás mencionadas foi, nomeadamente, para que as entidades públicas efetuassem uma apreciação sobre o documento da Almargem e verificassem se o mesmo implicava uma alteração relativamente à apreciação que tinham feito daquele espaço (…)” (prova testemunhal)”.
Y) Verifica-se, ainda, a necessidade de aditamento de três novos Factos Provados pois, da reapreciação dos meios de prova requerida ao Tribunal de recurso quanto outros pontos específicos da gravação da audiência de julgamento realizada e da análise crítica dos depoimentos indicados conclui-se, com a necessária segurança, pela existência de erro de apreciação, por omissão, relativamente a concretos pontos de facto que deveriam constar do elenco de matéria de facto provada, por respeitarem a questões de facto controvertidas com relevância para a correta decisão do presente pleito.
Z) Assim e antes do mais, decorrente do depoimento da Testemunha N...., ao minuto 24.44 do depoimento da testemunha N....e ao momento 2.40.07 do depoimento da Testemunha R...., são prestadas declarações que impõem que o Tribunal ad quem, nos termos do artigo do disposto no artigo 640.º do CPC, aplicável ex vi art.º 140.º do CPTA, dê como provado e adite aos factos assentes, como ponto U, o seguinte facto:
“A CCDR Algarve não comunicou à Câmara Municipal de Lagoa qualquer entendimento contrário à classificação do loteamento em causa como loteamento industrial” ( prova testemunhal).
AA) Por sua vez, decorrente do momento 2.49.31, ainda no âmbito do depoimento da Testemunha R.... e visando conta prova do requisito “ periculum in mora”, deverá o Tribunal ad quem, nos termos do artigo do disposto no artigo 640.º do CPC, aplicável ex vi art.º 140.º do CPTA, dar como provado e adite aos factos assentes, como Ponto X, o seguinte facto:
“ O Alvará que titula o loteamento nº 1/2020 ainda não foi levantado pelo seu titular e, no local, não há na presente data qualquer obra em curso”.
BB) Acresce ainda que, na decorrência de prova documental feita através do Doc. nº 9 da Oposição do Recorrente e do depoimento da Testemunha R....- momento 2h.48,05, importa, igualmente, que o Tribunal ad quem, nos termos do artigo do disposto no artigo 640.º do CPC, aplicável ex vi art.º 140.º do CPTA, dê como Provado e adite aos factos assentes, como Ponto Z, o seguinte facto:
“Em face de estagnação de águas pluviais no local surgem situações de insalubridade motivadas nomeadamente por mosquitos e são pedidas à Câmara Municipal de Lagoa, quer pelo ACES Barlavento, quer por moradores, limpezas periódicas”.
CC) Na sentença recorrida constam, na Parte -“Fundamentação de Direito” da Sentença recorrida as seguintes Conclusões
“(…)
1ª Ficou sumariamente demonstrado que algumas entidades administrativas reconheceram a necessidade de uma reavaliação ou reapreciação da AIA, após apresentação pública do estudo (pontos O, P, Q e R do probatório).- Pág. 32 da sentença, último parágrafo; e
2ª Ficou igualmente provado, ainda que sumariamente, que as consultas realizadas pela Entidade Requerida tiveram em conta apenas os limiares e não uma análise casuística (ponto T dos factos provados)- 1º paragrafo da página 33 da sentença.
DD) Mas no que concerne a primeira conclusão transcrita, contrariamente ao referido nesta parte conclusiva da sentença, nenhum dos testemunhos prestados permitiu concluir que as entidades administrativas ( quais?) reconheceram a necessidade de uma reavaliação ou reapreciação da AIA, após a apresentação pública do estudo- ver alteração de redação que se defende no presente articulado para Facto Q, por força do depoimento da Testemunha F…, a partir dos minutos 46.35 da gravação disponibilizada;
EE) Por sua vez e quanto à segunda Conclusão em análise, importa referir que estamos perante uma subversão do princípio da legalidade (art. 266° da CRP) por se pôr em causa os poderes de apreciação e decisão dos órgãos administrativos;
FF) Na verdade, a possibilidade de condenação da Administração à prática de determinado ato é uma das dimensões em que se concretiza o princípio da plena jurisdição dos tribunais, mas apenas deve ocorrer:
a. Em procedimentos de condenação à prática de ato devido;
b. Em face de atos legalmente impostos e ilegalmente omitidos, em face de determinado caso concreto;
c. Em face, pois, de atos administrativos vinculados.
GG) Fora destas circunstâncias, impor, do estrito ponto de vista jurídico, a prática de ato administrativo, como é a injunção dirigida à CM Lagoa no sentido de remeter à CCDR Algarve o Estudo da Recorrida Almargem para apreciação no quadro do Anexo III do DL 151-B/2013- afigura-se-nos roçar já a esfera da atuação administrativa e ser violadora do espaço de livre decisão do Recorrente;
HH) Deste modo, da 2ª Conclusão da pág.. 33 da sentença recorrida e a que ora se alude- Ficou igualmente provado, ainda que sumariamente, que as consultas realizadas pela Entidade Requerida tiveram em conta apenas os limiares e não uma análise casuística (ponto T dos factos provados)- 1º paragrafo da página 33 da sentença- não podem ser tiradas quaisquer consequências efetivas em termos da apreciação da bondade da pretensão suspensiva apresentada pelas Recorridas, nomeadamente em termos da apreciação do pressuposto “ fumus boni iuris”.
II) Tais conclusões, por não assentarem em nenhuma prova produzida e por traduzirem conclusões subjetivas do Tribunal a quo, sem base factual de suporte e por não ter na formação da convicção do julgador quanto às mesmas nenhum elemento demonstrável, deverão ser eliminadas por falta de fundamentação, nos termos do artigo 607.º, nº 4 do CPC.
JJ) Cumpre, ainda, impugnar a seguinte Conclusão (pág. 32 da sentença):
“(…) No entanto, há um elemento novo desde que foram emitidas aquelas pronúncias: o estudo de abril de 2019, promovido pela Requerente Almargem, realizado por especialistas da área (pontos B a M do probatório). Estudo esse que carece de contraditório, uma vez que não existem outros estudos similares que permitam confirmar ou infirmar os resultados obtidos (ponto S do probatório).
KK) Não se pode aceitar a inclusão desta Conclusão pois não está devidamente fundamentado, de Direito:
a. Em que medida este “elemento novo”, divulgado publicamente em data que não ficou provada nos autos, pode influenciar uma decisão de aprovação de alterações ao loteamento aprovada através da deliberação nº 7 da Câmara Municipal de Lagoa, aprovada em 07.05.2019- Cfr. Doc. nº 3 da Oposição do Recorrente;
b. Em que medida esse documento, correspondente a um documento particular, de carácter opinativo, sem prova de qualquer rigor ou credibilidade científica, poderia condicionar tal decisão, caso tenha sido divulgado publicamente antes da prolação da decisão de aprovação de 07.05.2019;
c. Em que medida carece tal Estudo, de carácter particular, de contraditório, como é referido na Conclusão da pág.. 32 da sentença que ora se impugna?
d. E, por último, mesmo que estivéssemos perante um estudo oficial, cientificamente comprovado, emitido com carácter vinculativo por entidades com atribuições legais na matéria de salvaguarda do ambiente, da flora e da fauna, poderia o mesmo servir de fundamento a uma alteração de um
LL) É que a aprovação deliberada em 07.05.2019 teve em conta o bloco legislativo e regulamentar em vigor à data; não poderia ter tido a mesma em conta “ novos elementos”, ainda por cima não vinculativos e meramente opinativos.
MM) Entender contrariamente é por, doravante e de modo irreparável, todo a certeza jurídica em causa: todos os atos apreciados e decididos face as normas legais e regulamentares aplicáveis ao licenciamento -bloco legal em vigor a data do ato impugnado- passam, todavia, a ter a validade e eficácia a condicionadas ao aparecimento de “Estudos”;
NN) Acresce que as normas que enumeram as fundamentos do indeferimento de projetos constituem poderes-deveres das entidades decidentes.
OO) A posição agora assumida na douta sentença recorrida, desconsiderando as normas aplicáveis e em vigor a data da prolação do acto sub judice, assumindo que estas poderão ser, por força de um Estudo particular, postas de lado e, antes, ser de optar por uma avaliação casuística do caso, integra uma subversão do principio “tempus regit actum" e introduz uma apreciação casuística num caso onde a mesma não se justifica e na qual a entidade licenciadora ( entidade com competência para a decisão de aplicação de análise casuística) entendeu, aquando da apreciação do projeto, não ser de adotar a mesma.
PP) O que é um facto inquestionável é este: nenhuma entidade licenciadora, com intervenção no projeto, alterou oficialmente a posição assumida quanto à aprovação das alterações ao loteamento em causa e nenhuma impôs a realização de uma AIA previa a tal aprovação.
QQ) Pelo que, por violação do princípio da legalidade e da certeza jurídica e em face do disposto no art. 639º do CPC, deve ser retirada da sentença recorrida a Conclusão, constante da pag. 32, que refere: No entanto, há um elemento novo desde que foram emitidas aquelas pronúncias: o estudo de Abril de 2019, promovido pela Requerente Almargem, realizado por especialistas da área (pontos B a M do probatório). Estudo esse que carece de contraditório, uma vez que não existem outros estudos similares que permitam confirmar ou infirmar os resultados obtidos (ponto S do probatório).
RR) No Despacho Saneador de 03.05.2021, não poderia deixar de ter sido tido em conta que o ato suspendendo, como se depreende do requerimento inicial, é o alvará nº 01/2020, titulado pelo Aviso que as Recorridas identificam como Ato suspendendo, correspondente ao Doc. nº 1 do requerimento inicial ;
SS) As Recorrentes deveriam ter impugnado o ato de deferimento/ licenciamento das alterações introduzidas ao loteamento, correspondente à deliberação de 07.05.2019, e a que o Alvará cuja suspensão se requer apenas dá título e eficácia.
TT) Foi nesse ato de licenciamento que o loteamento em causa foi considerado pelo Recorrente como não constituindo um loteamento habitacional, mas sim loteamento industrial e, como tal, sendo ao mesmo aplicável o Anexo II, n.º 10, alínea a) daquele Regime, análise que só agora, quase 3 anos depois, é posta em causa e a propósito de uma suspensão do Alvará/ título do loteamento aprovado;
UU) Importa, assim frisar que a tutela cautelar se legitima e se justifica porque o direito que carece de proteção imediata está na iminência de sofrer um dano irreparável, se tiver que se submeter e aguardar as diligências e exigências do processo ordinário.
VV) Mas decretar esta providência cautelar, nesta altura, volvidos três anos sobre a prática do ato de licenciamento das alterações ao loteamento impugnado ( Deliberação nº 7 de 07.05.2019- Cfr. Doc. nº 3 da Oposição do Recorrente) equivale a premiar a inércia das Recorridas, que se consideravam que a tal aprovação lhe era assim tão prejudicial, poderia desde logo ter requerido a suspensão da sua eficácia, o que não fez até ao presente processo.
WW) Pelo que não pode o Recorrente concordar que no Despacho Saneador não faça uma análise, ainda que meramente sumária, do imputado desvalor jurídico, em termos de impugnabilidade, ao ato indicado pelas Recorridas como ato suspendendo e tenha remetido tal apreciação, na íntegra, para a ação principal ou sumariamente para a apreciação do requisito “fumus boni iuris”,
XX) Onde acaba por o não fazer,
YY) E esquecendo, aliás e nem abordando igualmente o pedido formulado pelo Recorrente no sentido de, tendo o Tribunal na sua posse todos os elementos que necessariamente irão constar da ação principal, poder definir, desde logo e nos termos do art. 369.º do CPC, atento o extenso conjunto de elementos carreados para os autos que permitiam ao Tribunal a quo estar em condições de formar uma convicção segura acerca da existência do direito acautelado, uma composição definitiva do litígio subjacente aos presentes autos.
ZZ) O que é certo é que, sendo o fumus boni iuris enquadrado no plano da probabilidade da existência do direito que se pretende fazer valer, obriga que, para o deferimento da providência, tenha que ser “provável” que a ação principal “venha a ser julgada procedente, é por demais evidente que esta circunstância não se verifica.
AAA) Pelo contrário, provável é que tal não aconteça, atenta a impugnabilidade do ato suspendendo, conforme o Recorrente extensamente explicitou na sua Oposição;
BBB) Consequentemente, não estando preenchido um dos critérios de que depende a concessão da providência requerida, deveria a providência cautelar sub judice ter sido indeferida.
CCC) Por outro lado, o M. Juiz a quo deveria ter avaliado o Estudo de Valorização das Alagoas Brancas pelo que ele efetivamente é: um ato opinativo de um conjunto de particulares, feito a pedido e pago pela própria Recorrente Almargem e que nunca foi objeto de qualquer atenção, concordância ou entendido como pertinente, por parte das entidades com competência em matéria ambiental, tal como ICNF, APA ou CCDR;
DDD) Tais factos seriam, só por si, plenamente demonstrativos do não preenchimento do pressuposto do periculum in mora;
EEE) Pelo que, em face da ponderação dos interesses em causa, afigura-se estarmos perante uma situação de clara insuficiência da matéria de facto apreciada e dada por provada pelo M. Juiz a quo, até porque vindo o ato impugnado ( mesmo sendo esse o mero Alvará, como defendem as Recorridas...) a produzir efeitos desde 12.10. 2020, não se verificou qualquer alteração, nomeadamente ao nível dos seus putativos efeitos, que provoque o aumento da utilidade e atualidade da suspensão da execução do ato, da sua relevância;
FFF) Os efeitos do ato não aumentaram em termos de proporção, de gravidade ou de diversidade; aliás, basta ver o teor do Facto X que se defendeu dever ser aditado aos Factos Provados.
GGG) Não nos esqueçamos, todavia, que verificados que eventualmente estejam os dois primeiros requisitos de aplicação da providência, o juiz terá ainda de ponderar sobre os interesses em presença, ou seja, aplicar ao caso o princípio da proporcionalidade, contrapondo os riscos do decretamento da providência para os interesses contrapostos ao do requerente, com os danos que a sua recusa possa causar a este último.
HHH) Mas também neste ponto, o Tribunal a quo não teve em consideração, como deveria ter tido, a matéria de facto cuja adição foi oportunamente requerida, e que se transcreve:
Facto S: Não foram realizados outros estudos à zona das Alagoas Brancas;
Facto T: As consultas da Entidade Requerida às entidades administrativas quanto à necessidade de AIA foram efetuadas tendo por pressuposto os limiares previstos na lei.
III) Invocar o princípio da prevenção, como a sentença recorrida faz, não pode equivaler a resolver dúvidas na avaliação de riscos ambientais por via de uma automática solução “ risco zero”, numa lógica invertida em face da regra geral de produção de prova (cfr. os artigos 342°/1 e 487°/1, 1º parte, do Código Civil;
III) Apesar da relevância do princípio da prevenção, as medidas a adotar deverão ter sua necessidade e compatibilidade avalizadas e consideradas de acordo com a específica situação de facto;
JJJ) Aliás, tal inversão do ónus da prova sempre se traduziria numa restrição do direito de defesa do réu/requerido que só motivos de indispensabilidade poderão sustentar, por corresponder a uma evidente “ desigualdade de armas” das partes processuais.
KKK) Ora, no caso sub judice, é evidente que tal inversão do ónus da prova ocorreu e foi acolhida na parte decisória da sentença a quo, conduzindo a um desequilíbrio intolerável das posições processuais das partes, ou seja, uma violação do princípio do processo equitativo na vertente da igualdade de armas (artigos 20°/4 e 18°/2 e 3 da CRP pois viram-se quer o ora Recorrente, quer a Contra- Interessada “ obrigados “ a provar que a posição das Recorridas não tem consistência e é uma mera projeção fantasiosa de uma realidade aumentada e fora de qualquer análise isenta e objetiva da relevância ambiental efetiva das Alagoas Brancas.
LLL) Aliás, e no estrito ponto de vista jurídico, a exigência efetuada na parte decisória da sentença, no sentido de o Recorrente suscitar a apreciação da CCDR Algarve nos termos determinados, do Estudo elaborado pela Recorrida “ Almargem”, para além de dar relevância processual extra a um mero documento elaborado por uma parte no processo, como se se tratasse de um documento isento, objetivo, acaba ainda por se traduzir na determinação de produção de provas adicionais para favorecer a posição defendida pelas Recorridas, privilegiando a posição das Recorridas em face quer do Recorrente, quer da Contra- Interessada e redunda, na prática, numa situação semelhante à inversão do ónus da prova.
MMM) Por via da injunção final determinada, acabaram as Recorridas de ficar dispensadas de provar a efetiva demonstração mínima de riscos de lesão irreversível para o ambiente, que lhe competia fazer com algo mais consistente que meras opiniões de auto- proclamados “ especialistas”..
NNN) É que numa providência cautelar vigora também a regra geral do ónus da prova, segundo o qual àquele que invoca um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do mesmo - artigo 342º n° 1, do Código Civil e mesmo que no âmbito cautelar o legislador se basta com uma prova sumária dos fundamentos do pedido, prova sumária não é o mesmo que ausência de prova;
OOO) Acresce, ainda, que na apreciação da prova produzida, também não cabe ao Tribunal apreciar a procedência de uma ou de outra posição científica defendida pelas partes.
PPP) Assim, ao considerar verificados os pressupostos cumulativos de que depende a concessão de providências cautelares, a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento da matéria de facto, em erro de julgamento de direito por erro sobre os pressupostos de facto, e em vício de violação de lei por ofensa ao disposto nos n.ºs 1 e n.º 2 do art. 120.º do CPTA, normas essas que devem ser interpretadas e aplicadas o sentido que consta da motivação do presente recurso.
Termos em que, em face da modificação na matéria de facto considerada provada defendida pelo Recorrente, deverá dar-se provimento ao presente recurso e, em consequência, ser revogando a sentença recorrida por se verificarem os vícios que lhe são imputados e proferindo-se acórdão que julgue totalmente improcedente a providência cautelar sub judice, na sua dupla vertente e, assim, Far-se-á Justiça!
Concluiu a Contrainteressada o seu Recurso, igualmente apresentado em 7 de junho de 2021, nos seguintes termos:
“1.ª O ponto s) dos factos elencados na sentença recorrida, para além de não ter sido alegado pela Requerente, tem natureza conclusiva não devendo por isso integrar o elenco dos factos provados, sendo certo que em qualquer caso tal afirmação conclusiva deverá haver-se como errada e não provada porque contrariada por presunções a extrair da demais factualidade provada e pelo depoimento da testemunha Paulo Jorge Gomes, arrolada pela Requerente que declarou o contrário (v. 1.25.14 a 1.25.31 da gravação).
2.ª Ao contrário do entendimento expresso na sentença recorrida, não se mostra indiciado um qualquer perigo de natureza ambiental nem se representa qualquer prova sumária da iminência da destruição de qualquer «zona húmida, riquíssima em biodiversidade» ou ecossistema valioso, muito menos qualquer situação irreversível em termos de eventual necessidade de reposição dos solos urbanos em causa, antes pelo contrário, está demonstrado que inexiste perigo ambiental algum (cfr. pontos C, D, F e H do probatório da sentença recorrida).
3.ª A sentença recorrida padece de erro de julgamento ao considerar verificada uma situação de perigosidade mediante a consideração de que «a avifauna e a flora que atualmente existem na zona necessariamente desaparecerão», quando não se mostram provados factos concretos que apoiem tal conclusão e que se traduzam num dano efetivo, quantificável e dificilmente reparável.
4.ª Ao julgar prefigurada uma situação de irreversibilidade, prescindindo assumidamente nesse juízo de pesar «a real importância do local» e estando demonstrado que estão em causa solos urbanos, sem condicionantes de ordem ambiental e não classificados, relativamente aos quais as entidades com responsabilidades na tutela ambiental já consideraram ambientalmente irrelevante e sem interesse ambiental merecedor da proteção ambicionada pela Requerente (cfr. pontos C, D, F e H do probatório da sentença recorrida), a decisão recorrida enferma de erro de julgamento e faz errada interpretação e aplicação do artigo 120.º, n.º 1 do CPTA.
5.ª Ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, não está indiciariamente provado um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado para os interesses a assegurar no processo principal, não bastando para tal a presença da normal margem de risco inerente à construção e eventual demolição de qualquer operação urbanística, para mais em solos urbanos, dentro do perímetro da cidade, em área não sensível (v.g. Ac. do TCAS, de 21-02-2019, no Proc. n.º 243/17.8BELLE, in www.dgsi.pt).
6.ª Ao contrário do que se mostra decidido pelo Tribunal a quo, não só a Requerente da providência não demonstrou nos autos o preenchimento do requisito do periculum in mora como é patente que se mostra provado o contrário, ou seja, que não existe qualquer perigo de mora na imediata execução do projeto em causa.
7.ª Como decidiu – neste ponto bem – a sentença recorrida, o projeto da Recorrente, aprovado em 2013 e alterado em 2019, não atinge o limiar legal que impõe a obrigatoriedade de AIA (pontos E, L e M do probatório), o mesmo sucedendo com as alterações de 2019 (pontos E, I e M do probatório), não se situando em zona sensível (v. artigos 2.º, alínea b) do D.L. n.º 69/2000, de 3 de maio e 2.º, alínea a) do D.L. n.º 151-B/2013, de 31 de outubro) e tendo a CCDR–Algarve, o ICNF e a APA emitido pronuncias «no sentido da irrelevância ambiental da área em questão (pontos C, D, F e H do probatório).» - v. sentença recorrida –, não sendo possível divisar qualquer suscetibilidade de afetação significativa do ambiente com o projeto em causa que possa fundar a sujeição do projeto a AIA.
8.ª O Tribunal a quo fez errada interpretação e aplicação das normas que identificavam à data da aprovação do projeto quais os projetos que se encontravam sujeitos a prévia avaliação de impacte ambiental e as condições em que a entidade licenciadora tinha competência para decidir impor casuisticamente tal avaliação, bem como os atuais normativos que regem sobre a matéria, designadamente os artigos 1.º, n.ºs 2, 3 e 4 e 2.ºA do Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de maio, na redação do Decreto-Lei n.º 197/2005, de 11 de agosto, vigentes à data da aprovação do projeto e os artigos 1.º, n.ºs 2, 3 e 4 e 3 do Decreto-Lei n.º 151-B/2013, de 31 de outubro, atualmente em vigor.
9.ª Não estando o projeto da Recorrente abrangido nos limiares fixados pelo legislador, nem tendo existido qualquer decisão conjunta dos membros do Governo competentes impondo uma avaliação prévia, nem uma decisão da entidade licenciadora reconhecendo a suscetibilidade do projeto provocar impacto ambiental significativo, não pode restar outra conclusão que não seja a de que o projeto em causa não se encontrava sujeito a prévia avaliação de impacte ambiental (arts. 1.º, n.ºs 2, 3 e 4 e 2.ºA do Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de maio, na redação do Decreto-Lei n.º 197/2005, de 11 de agosto, vigentes à data da aprovação do projeto e os artigos 1.º, n.ºs 2, 3 e 4 e 3 do Decreto-Lei n.º 151-B/2013, de 31 de outubro, atualmente em vigor), não enfermando por isso de qualquer ilegalidade.
10.ª Ao contrário do entendimento expresso na sentença recorrida, em face das circunstâncias de facto e de direito existentes à data da prática do ato suspendendo (cuja impugnação está em causa nos autos principais), não se vislumbra o menor indício de ilegalidade que justifique tutela cautelar.
11.ª O não acionamento pela entidade licenciadora do procedimento de avaliação casuística que a lei lhe comete como «válvula de escape» permitindo-lhe sujeitar a prévia avaliação ambiental projetos suscetíveis de poderem causar impacto ambiental significativo embora não abrangidos nas categorias e limiares fixados na lei, não se traduz numa decisão de «dispensa» de AIA, nem se traduz sequer numa omissão ilegal, suscetível de fundamentar uma hipotética ação de condenação à prática de ato devido (artigos 66.º e segts. do CPTA) e muito menos uma ação impugnatória como aquela relativamente à qual a providência cautelar sub judice é instrumental.
12.ª A ponderação da CCDR-Algarve sobre a sujeição de projetos a AIA só pode ter lugar se estiverem em causa projetos a desenvolver em áreas sensíveis (o que não é o caso, como está claramente assumido nos autos) ou, fora de áreas sensíveis, em «parecer» a prestar na sequência de prévia «decisão da entidade licenciadora» (no caso, o Município), em procedimento a iniciar por esta desde que esta detete no seu prudente critério valorativo a suscetibilidade de um impacte ambiental significativo para além dos limiares pré-fixados na lei.
13.ª Ao impor ao Município que este remeta o “estudo” elaborado pela Requerente da providência para a CCDR-Algarve para que esta entidade se pronuncie sobre se em face do mesmo o projeto da Recorrente é gerador de impacto significativo, o Tribunal a quo substitui-se ao Município na sua competência de decidir «caso a caso» sobre se submete ou não submete um certo projeto a prévio procedimento de avaliação ambiental, consoante entenda ou não reunidos, ao momento, sinais de suscetibilidade de afetação significativa do ambiente, excedendo o Tribunal dessa forma o quadro dos seus poderes jurisdicionais e entrando na esfera própria do poder administrativo, em violação do princípio da separação de poderes (v. artigo 111.º da Constituição da República).
NESTES TERMOS, deve o presente recurso ser julgado provado e procedente, com as legais consequências. Assim se decidindo se cumprirá o Direito e se fará JUSTIÇA!”
As Autoras vieram apresentar Contra-alegações de Recurso em 29 de junho de 2021, concluindo:
“A- O ML encontrou um novo contrainteressado, a C… (C…)
B- De acordo Com o ML, a CF esteve diretamente envolvida na aprovação do loteamento
C- No entanto, por um lado o ML deveria saber da existência deste suposto contrainteressado, uma vez que segundo o ML, a C… esteve envolvida na aprovação do loteamento.
D- O ML, sabendo da existência desta contrainteressada “escolheu” a fase de recurso para dar essa informação quando teve várias oportunidades processuais para o fazer, desde a resposta ao requerimento inicial, até ao interregno entre a audição de testemunhas até à prolação da sentença
E- O processo de loteamento tem como titular a contrainteressada E..., SA.
F- Em nenhum momento do processo administrativo conducente à emissão do alvará, a C… constou como interessada no loteamento
G- O alvará está titulado em nome de E... e não das C… e foi do alvará que as requerentes partiram para a construção da providência cautelar
H- Ao atuar desta forma o ML atuou de má fé ou porque se opõe, neste caso, à sentença recorrido, com uma total falta de fundamentos que não pode ignorar; ou porque omitiu factos que a serem verdadeiros, são relevantes à boa decisão da causa; e porque omitiu o dever de cooperação com as restantes partes no processo, incluindo o tribunal a quo; e usa o processo para entorpecer ou protelar o trânsito em julgado da decisão.
I- O ML não faz qualquer prova de que este suposto contrainteressado esteve envolvido na aprovação do loteamento em causa
J- Nem quais serão os efeitos jurídicos que serão destruídos na esfera jurídica da CF
K- O ML invoca o facto de que parte da gravação do depoimento da testemunha N....é inaudível.
L- E que essa circunstância determina a nulidade processual sobre a decisão e impossibilidade de o tribunal reapreciar a matéria
M- No caso, nem esta alegada nulidade está expressamente declarada na lei, nem influenciou, nem o exame, nem a decisão da causa.
N- Nos minutos que se seguiram ao minuto 11:42, minutos esses perfeitamente audíveis, percebemos que a CCDR baseou esta sua comunicação relativa ao loteamento ser eminentemente comercial, sendo a parte industrial – a existir – perfeitamente residual.
O- Se o tribunal a quo tivesse determinado a sua decisão de uma AIA obrigatória com base nesta informação do Dr. N...., teria que sustentar a sua decisão no n.º 10 – projetos de infraestruturas, alínea b) operações de loteamento urbano, incluindo a construção de estabelecimentos de comércio ou conjunto comercial e de parques de estabelecimento, ex vi, al. B) do n.º 3 do artigo 1.º do regime jurídico da avaliação de impacto ambiental (RJAIA).
P- Perante este tipo de categoria de projetos, a AIA torna-se obrigatória em estabelecimentos de comércio ou conjunto comercial ≥ 3 hectares.
Q- Mas não foi com esse fundamento que o tribunal a quo decidiu.
R- O tribunal baseia a sua decisão, de forma muito prudente, na necessidade de, perante um elemento novo [ estudo da almargem] que mereceu credibilidade, pelo menos ao tribunal a quo, o Município de Lagoa ter o dever de remeter à entidade de AIA o referido estudo para que esta avalie se o loteamento tem potencialidade ou é suscetível de provocar impacto significativo no ambiente.
S- Mesmo que as declarações tivessem determinado a decisão do tribunal, ainda assim, a arguição da nulidade já deveria ter ocorrido
T- Para além de o comportamento do ML violar a regra geral sobre o prazo de Arguição das nulidades (artigo 199.º n.º 1 do CPC), por outro não o faz através do meio Processual próprio.
U- Na realidade “o meio processual próprio para a parte reagir contra a omissão do Tribunal que, no seu entendimento constitui nulidade processual nos termos do Artigo 195.º do CPC, é a reclamação para o mesmo tribunal e não o recurso da Sentença proferida posteriormente ao momento em que a referida omissão Ocorreu”, cf. Ac. Do tre de 13.09.2018 no processo 104/18.3 t8psr.e1.
V- As reuniões promovidas pelo ML entre o ICNF, a APA, bem como a requerente Almargem tiveram como principal objetivo verificar se após o estudo da Almargem, o “posicionamento” daquelas entidades se manteria o mesmo que Anteriormente.
W- E se esse posicionamento tivesse mudado no sentido daquilo que foram as Conclusões do estudo da almargem. Obviamente que até por imperativo legal,
Deveria ser levada a cabo uma Avaliação de Impacto Ambiental. A não ser assim, por que razão estaria a APA envolvida neste processo? Ainda que a competência de AIA, neste caso específico seja da CCDR – Algarve.
Quanto à adição de novos factos,
X- Como nos parece obvio, este ponto não pode ser aditado à matéria dada como Provada, pelo menos da forma como o ML, pretende. No âmbito do procedimento Administrativo 26/17 a que se referem os pontos c) e m) da matéria dada como Provada, houve troca de correspondência entre a CCDR e o ML e pedidos de Esclarecimento daquela a este, sendo que dessa troca de correspondência Resultou que a CCDR foi da opinião de que nada no loteamento indicava que se Tratasse de um loteamento industrial, mas sim comercial e nessa medida Deveria ser sujeito a AIA.
BB- Esta é uma providência cautelar preventiva, visando as requerentes impedir que se Iniciassem obras de urbanização, é irrelevante saber se o alvará foi ou não “levantado” ou se está a decorrer qualquer obra.
CC- O que se pretende evitar é precisamente o início de qualquer obra.
DD- No entanto e caso se entenda que este facto deve ser aditado, também deverá ser Aditado o seguinte facto:
Nada impede a contrainteressada de, a qualquer momento, levantar o alvará De loteamento (prova testemunhal prestada pela testemunha arquiteto R...., aos minutos ….)
EE- o “facto” que o ML pretende adiar,
FF- mais uma vez é completamente irrelevante para a decisão da causa adicionar este Suposto facto à matéria dada como provada. Trata-se um facto conclusivo [ … Insalubridade motivada nomeadamente por mosquitos ] e é trazido aos autos por alguém (o senhor Arquiteto R....) que, até ver, não é a pessoa indicada para aferir situações de Insalubridade, se eles são motivados, ou por mosquitos ou por outra causa qualquer Como por exemplo o lixo que se acumula nas alagoas com a conivência da contrainteressada e a passividade do requerido, ML.
GG- não estamos, de todo, perante qualquer subversão do que quer que seja muito menos do principio da legalidade por parte do tribunal a quo e é falso que tenha sido imposta uma “ … injunção “ ao ml no sentido de remeter à CCDR o estudo da Almargem.
HH- o tribunal a quo propôs e não impôs o decretamento da suspensão do ato de aprovação do loteamento a termo resolutivo, cf. Melhor descrito na sentença recorrida e o ML manifestou – sem quaisquer reservas – a sua concordância com a proposta do tribunal a quo.
II- a conclusão JJ) das alegações do ML é tão só uma forma de apoucar, diminuir e desconsiderar o trabalho, científico, feito por especialistas na área de estudo sobre que se debruça o estudo da almargem, não se confundindo com um “documento particular” como lhe chama o ML.
JJ- o estudo da almargem é um verdadeiro estudo e não uma coisa mal amanhada, pelo ICNF feito às pressas, de forma ligeira e sem atender às verdadeiras características daquele território, sem ir para o terreno e usar metodologia cientifica, mas que serve para o ML justificar o injustificável.
LL- nenhuma autoridade com alguma competência em matéria ambiental fez o que quer que fosse relativamente ao território que constitui o remanescente das alagoas brancas mesmo depois das reuniões de abril de 2019 e julho de 2019, promovidas pelo então presidente da câmara de lagoa, com – entre outras – a APA e ICNF IP, onde de inclui o ML que vem agora “rasgar as vestes” e gritar que a sentença recorrida desconsidera as normas aplicáveis (conclusão OO) ), ou que viola o principio da legalidade e da certeza jurídica (conclusão QQ).
MM- aquilo que se pretende é que o ML decida se o projeto de loteamento das alagoas deve ou não ser sujeito a AIA, “ … no quadro da sua discricionariedade técnica e avaliada, nomeadamente através de critérios extrajudiciais … “
NN- o que a sentença recorrida faz é colocar o ML a fazer aquilo que deveria ter feito em abril ou julho de 2019, ou seja, perante um dado novo até ali desconhecido [ estudo da almargem ] deveria ter solicitado um parecer prévio à autoridade de AIA sobre a suscetibilidade de o projeto provocar impactos significativos no ambiente nos termos do n.º 3 e n.º 1 do artigo 3.º do RJAIA.
OO- o que determinou a presente providência cautelar foi o licenciamento do projeto de loteamento que se verificou com a emissão do alvará de loteamento 1/2020 em agosto de 2020, sendo que essa emissão confere à contrainteressada a possibilidade de, a qualquer momento e após ter pagos as respetivas taxas, levantar nos serviços da Câmara de Lagoa, o alvará e iniciar as obras de urbanização.
PP- é um facto notório e a sentença recorrida aponta nesse sentido: “ … a ser executado o loteamento aprovado, com a consequente ocupação humana e do edificado, a avifauna e a flora que atualmente existem na zona necessariamente desaparecerão, independentemente da real importância do local em termos ambientais …”
QQ- o tribunal a quo baseou a sua decisão, não só no princípio da prevenção mas igualmente no principio da precaução. Associar este princípio à solução de risco zero é um erro.
RR- o principio da prevenção no âmbito do direito do ambiente é a ideia de que quando a administração está em presença de bens frágeis, muitos deles não regeneráveis, antecipar o efeito lesivo produzido pela ação humana, é determinante.
SS- a lógica da prevenção é a de estabelecer medidas de minimização, “… recorrendo à melhor técnica disponível, que permitirão ao sujeito / operador desenvolver a sua atividade, no exercício do seu direito de iniciativa económica, sem lesar intoleravelmente os bens de fruição coletiva.” Cf. Carla amado gomes, introdução ao estudo do ambiente, 3.ª edição, AAFDL editora, 2018, pp. 127; e adotar o princípio da prevenção não afasta a necessária ponderação de interesses.
TT- o principal instrumento da prevenção e da precaução é precisamente a avaliação de impacto ambiental, ato que comporta (ou deve comportar), toda a incidência Ambiental de VV- determinado projeto e ao mesmo tempo contém as condições e limitações impostas ao operador.
UU- o ML deveria ter iniciado este processo e não o fez mas deveria tê-lo feito não só por aquilo que é descrito no estudo da almargem como sendo o valor ecológico da zona das alagoas, mas igualmente pelo facto, confirmado através do depoimento do arquiteto R...., testemunha indicada pelo ML, de que a zona das alagoas brancas é uma zona inundável e como tal nos termos do n.º 1 al. C), secção iii do anexo i, ex vi artigo 5.º do regime jurídico da REN, deveria ser integrado na reserva ecológica municipal.
VV- ou seja, o raciocínio do tribunal a quo está perfeitamente correto e consonante com os princípios e a legislação em vigor.
XX- o princípio da precaução impõe aos decisores públicos e, pasme-se, também o município de lagoa “anteciparem, de forma proactiva, o risco de verificação de um dano ambiental e impedi-lo e/ou minimizá-lo, contendo a sua dimensão e impacto. Trata-se de uma obrigação positiva de garantia, através de diversos instrumentos …” cfr. Carla amado gomes in tratado de direito do ambiente, CICO e ICJP, abril de 2021, pág. 107 e 108.
WW- e esse instrumento é a avaliação de impacto ambiental, instrumento de politica ambiental, preventivo.
Conclusões relativas às contra-alegações da contrainteressada
ZZ- não se pode dar credibilidade a documentos / opiniões mal preparados e sem carácter de estudo merecedor desse nome e levados a cabo pelo ICNF sobre as alagoas brancas.
AAA- ficou provado que:
BBB- quando a sentença recorrida considera que caso as obras de urbanização se Iniciem as alagoas desaparecerão, está a fazer um exercício de bom senso e daquilo Que é o obvio,
CCC- o loteamento insere-se em solo urbano classificado no atual PDM de Lagoa Como zona económica de expansão. No entanto o plano de urbanização da unidade de Planeamento 3 classifica a zona como inundável, classificação que decorre do regime Jurídico da REN e como tal deveriam ser incluídas na REN municipal.
DDD- O município de Lagoa, bem como a contrainteressada sabem que manter as Alagoas em zona de expansão, significa colocar pessoas e bens em risco mas Comportam-se como se não soubessem.
EEE- o plano de urbanização da unidade de planeamento 3 é uma fraude à lei que se tem Perpetuado no tempo.
FFF- nem só em terrenos situados em zona sensível é aplicável AIA, sendo por isso que O tribunal a quo baseia a sentença no n.º 3 do artigo 3.º do rjaia, aplicável,
Precisamente, a jjj- projetos localizados em áreas não sensíveis em que apenas é Necessário o impulso da entidade licenciadora, quando esta está disponível para o Fazer.
Termos em que:
I) deve o requerido Município de Lagoa ser condenado como litigante de má fé devendo ser arbitrada multa e indemnização ao critério do justo arbítrio do Tribunal de recurso;
II) devem ambos os recursos ser julgados improcedentes, mantendo-se na integra a Sentença proferida nos presentes autos.”
Por Despacho de 7 de julho de 2021 foi admitido o Recurso interposto.
O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, notificado em 23 de julho de 2021, nada veio dizer, requerer ou Promover.
Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelos Recorrentes, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, o que se consubstancia na necessidade de verificar, nomeadamente, se existirá um contrainteressado não identificado, mais se impondo apurar se se mostrarão integralmente preenchidos os pressupostos tendentes ao deferimento da requerida Providência Cautelar.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida, cujo teor infra se reproduz:
“A) Em 06 de Abril de 2012, foi elaborada Memória Descritiva e Justificativa do Projeto de Loteamento da Unidade de Execução AAE2 do PU de Lagoa, que se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se as seguintes partes (doc. a fls. 309 dos autos em SITAF):
(…)
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
(…)
B) Em 29 de Outubro de 2013 a Câmara Municipal de Lagoa aprovou “…na sequência do procedimento de discussão pública promovido pela deliberação datada de 13/08/2013, consubstanciada através da publicitada no Diário da República de 28/08/2013, deliberou por unanimidade, aprovar o projeto de loteamento em causa, em conformidade com o aludido parecer técnico” (doc. a fls. 233 dos autos em SITAF).
C) Em 09 de Outubro de 2017, o Ministério Público exarou despacho de arquivamento, cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido, relativo ao procedimento administrativo n.º 26/17, cujo excerto abaixo destacamos (doc. a fls.324 dos autos em SITAF):
(…)
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
D) Com data de saída a 28 de Dezembro de 2017, a Diretora do Departamento de Conservação da Natureza e Florestas do Algarve do ICNF dirigiu ao Presidente da Câmara Municipal de Lagoa o ofício com a referência 64327, cujo teor abaixo reproduzimos (doc. a fls. 266 e 329 dos autos em SITAF):
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
E) Em 28 de Março de 2018, o Presidente da Câmara Municipal de Lagoa exarou despacho de concordância com a informação de 23.03.2018, cujo teor é abaixo reproduzido (doc. a fls. 29 dos autos em SITAF).
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
F) Em 06 de Julho de 2018, o Ministério Público exarou despacho de arquivamento, cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido, relativo ao procedimento administrativo n.º 26/17, cujo excerto abaixo destacamos (doc. a fls. 255 dos autos em SITAF):
(…)
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
(…)
G) Em 30 de Abril de 2018 foi publicitado no Diário da República, 2.ª série, n.º 83, pp. 12238, o Aviso n.º 5779, segundo o qual fez saber que “…irá decorrer o período de discussão pública relativo ao pedido de licenciamento da operação de loteamento, a levar efeito em Lagoas Brancas, da União de Freguesias de Lagoa e Carvoeiro, Concelho da Lagoa, a favor de E..., S.A. (…). O período de discussão pública terá início no 8.º dia a contar da data da publicação do presente Aviso (…) e decorrerá pelo período de 15 dias. (…)” .
H) Em 17 de Setembro de 2018, o Diretor Regional da Administração da Região Hidrográfica do Algarve, enviou mensagem por correio eletrónico dirigida à Entidade Requerida, cujo conteúdo abaixo reproduzimos
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
I) Em 26 de Abril de 2018, a Dirigente dos Serviços Jurídicos de Obras e Urbanismo exarou parecer n.º 7158, cujo conteúdo abaixo reproduzimos
(doc. a fls. 332 dos autos em SITAF).
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
(…)
J) Em Abril de 2019, foi elaborado o documento «Projeto – Valorização das Zonas Húmidas do Algarve – Alagoas Brancas», com 9 anexos, promovido pela Requerente Almargem, com a parceria da Sociedade de Portuguesa para o Estudo das Aves, Centro de Investigação Marinha e Ambiental – Universidade do Algarve; Centro da Conservação das Borboletas de Portugal; cE3c – Center for Ecology, Evolution & Environmental Changes – Universidade de Lisboa, reunindo especialistas das áreas de avifauna; flora; geomorfologia e hidrologia; insetos e outros artrópodes; répteis e anfíbios; e sócio economia, cujo teor do documento se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se o seguinte sumário executivo (doc. a fls. 29 dos autos em SITAF):
Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé
Página 18 de 41
“(…)
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
(…)”
K) Em 07 de Maio de 2019, a Câmara Municipal exarou ata com o seguinte teor (doc. a fls. 237 dos autos em SITAF).
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
L) Em 13 de Agosto de 2020 foi registado na Câmara Municipal de Lagoa o Alvará de Loteamento n.º 1/2020, cujo conteúdo abaixo se reproduz (doc. 1 junto com a oposição da Entidade Requerida):
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
M) Em 09 de Abril de 2021, o Ministério Público exarou despacho de arquivamento, cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido, relativo ao procedimento administrativo n.º 26/17, cujos excertos abaixo destacamos (doc. a fls. 241 dos autos em SITAF):
“(…)
O que está aqui em causa é pois saber se o projeto de alterações supra referido, pela sua natureza, carecia ou não de uma Avaliação de Impacte Ambiental e se, em face dessa omissão, o ato que deferiu o dito projeto padece ao não de nulidade, nos termos do disposto no n.º 3, do art. 22º do Regime Jurídico da Avaliação de Impacte Ambiental instituído pelo DL n.º 151-B/2013 (RAIA).
Ora, antes de mais importa referir que estas alterações ao licenciamento apreciado e deferido em 2013 ocorreram na sequência de um erro de cálculo, relativo às áreas de cedência para espaços verdes de utilização coletiva e infraestruturas (estacionamento), nos termos da Portaria n.º 216-B/2008 de 03/03, que necessariamente teve que ser retificado.
(…)
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
(…)
No caso em apreço, importa ter em atenção ao diferencial (acréscimo e decréscimo) operado através do projeto de alterações aprovado:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
(…)
Ora, ao não corresponderem estas alterações, em si mesmas, a uma alteração igual ou superior a 20% da área de instalação do projeto existente, não se encontram verificados os pressupostos que permitam sustentar a sujeição objetiva a AIA, conforme decorre do n.º 4 do art. 1.º do RAIA.
(…)
No em apreço, as alterações ao projeto - que implicaram aumento da área de espaços verdes e redução da área dos lotes - em nada agravaram os efeitos em termos de impacte ambiental em relação ao processo de licenciamento já aprovado, tendo aliás minimizado os seus efeitos.
(…)
…tendo em conta a legislação aplicável, não foram detetadas quaisquer ilegalidades suscetíveis de pôr em causa o ato administrativo que deferiu o projeto de alterações ao licenciamento, objeto de denuncia, pelo que deve o Ministério Público abster-se de agir.
(…)
N) O Vice-Presidente da CCDR comunicou ao Ministério Público do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé que o espaço das Alagoas Brancas deveria estar sujeito a AIA (prova testemunhal).
O) O estudo referido no ponto J supra, teve apresentação pública em Faro, com a presença, pelo menos, de representantes do Município e do ICNF, I.P (prova testemunhal).
P) Entre Abril de 2019 e 20 de Julho de 2019, o Presidente do Município em exercício fez várias reuniões com a Almargem, Agência Portuguesa do Ambiente, ICNF, I.P. e com o promotor (prova testemunhal).
Q) O objetivo das reuniões atrás mencionadas foi, nomeadamente, para que as entidades públicas comunicassem ao Município o seu entendimento quanto à necessidade de AIA para as Alagoas Brancas (prova testemunhal).
R) No âmbito das reuniões atrás referidas, um representante do ICNF, I.P. disse ser necessário apreciar o estudo referido no ponto J supra (prova testemunhal).
S) Não foram realizados outros estudos à zona das Alagoas Brancas (prova testemunhal).
T) As consultas da Entidade Requerida às entidades administrativas quanto à necessidade de AIA foram efetuadas tendo por pressuposto os limiares previstos na lei (prova testemunhal).”
Vejamos:
Com a nova redação do CPTA, deixou de existir o critério da evidência que permitia decretar, só por si, a providência requerida.
Há que averiguar agora, desde logo, a existência do periculum in mora, a constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
Em qualquer caso, continua a recair sobre o requerente o ónus de fazer prova sumária dos requisitos do periculum in mora, enquanto receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e, se for caso disso, do fumus boni iuris, enquanto sumária avaliação da probabilidade de existência do direito invocado.
Ao referido acresce ainda a eventual necessidade de ser feita uma ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados).
Analisemos então com a necessária perfunctóriedade o suscitado:
No que aqui releva, discorreu-se no discurso fundamentador da decisão recorrida, o seguinte:
“Descendo aos autos, é manifesto que o ato suspendendo e a conduta que se pretende evitar, atinentes ao início dos trabalhos como consequência da operação de loteamento licenciada pela Entidade Requerida, é suscetível de originar uma situação de facto consumado em relação à proteção dos componentes ambientais naturais da zona denominada Alagoas Brancas (artigo 10.º da Lei n.º 19/2014, de 14 de Abril – de Bases da Política do Ambiente).
Com efeito, a ser executado o loteamento aprovado, com a consequente ocupação humana e do edificado, a avifauna e a flora que atualmente existem na zona necessariamente desaparecerão, independentemente da real importância do local em termos ambientais, pois este último aspeto já releva para aferir o fumus boni iuris.
(…)
Por outro lado, conforme resulta do estudo «Valorização das Zonas Húmidas do Algarve – Alagoas Brancas», promovido pela Requerente Almargem, está em causa o que resta de uma antiga zona húmida, que tem vindo a ser ocupada por edificado.
A ocupação pelo loteamento originará, indubitavelmente, a ocupação dessa parte remanescente.
Consideramos, pois, verificado o requisito do periculum in mora.
Fumus boni iuris
O segundo requisito, cumulativo, que o artigo 120.º, n.º 1 do CPTA impõe é o de que “…seja provável que a pretensão formulada ou a formular (…) venha a ser julgada procedente”.
(…)
Baixando aos autos, o vício imputado ao projeto de licenciamento e correspetivo alvará de loteamento reside no alegado não cumprimento do procedimento de AIA aquando da aprovação do loteamento inicial e posteriores alterações. Apreciando.
O procedimento de AIA é um subprocedimento autónomo indexado a um outro procedimento de licenciamento ou autorização de um determinado projeto ou atividade. A DIA tem por isso a natureza de um ato prévio vinculativo.
No caso em apreço, o projeto de loteamento foi aprovado em 2013, alterado em 2019 e sujeito a novo procedimento e discussão pública (pontos A, D, F e J dos probatório).
Assim, quanto à aprovação de 2013, aplicava-se o disposto no Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de Maio, na redação promovida pelo Decreto-Lei n.º 195/2007, de 08 de Novembro.
Segundo as Requerentes, a aprovação do projeto de loteamento não atendeu ao disposto no artigo 1.º, n.º 3, alínea b) e n.º 4 daquele diploma e na alínea b) do n.º 10 do Anexo II. Segundo aqueles preceitos:
“3 — Estão sujeitos a AIA, nos termos do presente diploma:
a)(…)
b) Os projectos enunciados no anexo II.
4 — São sujeitos a AIA os projetos elencados no anexo II, ainda que não abrangidos pelos limiares nele fixados, que sejam considerados, por decisão da entidade licenciadora ou competente para a autorização do projeto, suscetíveis de provocar impacte significativo no ambiente em função da sua localização, dimensão ou natureza, de acordo com os critérios estabelecidos no anexo V.”
A alínea b) do n.º 10 do Anexo II do Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de maio, sujeita a AIA as “operações de loteamento urbano, incluindo a construção de estabelecimento de comércio ou conjunto comercial, nos termos definidos na Lei n.º 12/2004, de 30 de março, e parques e estacionamento não abrangidos por plano municipal de ordenamento do território.” Fixa como limiar obrigatório a operação de loteamento igual ou maior do que 10 hectares (ha).
No caso em apreço, o projeto de loteamento, aprovado em 2013 e alterado em 2019, não atinge o limiar legal que impõe a obrigatoriedade de AIA, ao contrário do alegado pelas Requerentes (pontos E, L e M do probatório).
(…)
O que está em causa nos autos é a operação de loteamento destinada para “…a atividades de comércio, serviços ou indústrias…” (ponto B do probatório).
Se em algum dos lotes for instalado um estabelecimento comercial ou conjunto comercial com área igual ou superior a 1,5ha, estará necessariamente sujeito aos limiares para AIA. Mas não todo o loteamento em apreço.
O mesmo sucede com as alterações ao projeto de loteamento em 2019, pois está indiciariamente demonstrado que estavam em causa erros de cálculo cujas modificações não atingiram os limiares previstos no artigo 1.º, n.º 4, alínea b) subalínea ii) e alínea c), subalínea i) (pontos E, I e M do probatório).
Quanto ao artigo 1.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de Maio, na redação do Decreto-Lei n.º 197/2005, de 11 de Agosto, previu-se, grosso modo, situações que apesar não atingirem os limiares do Anexo II podem, no entanto, sujeitar-se a AIA desde que tenham um “impacto significativo no ambiente”.
É o que resulta do Considerando 9 da Directiva 2011/92/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011 (“os projetos pertencentes a outras categorias não têm necessariamente um impacto significativo no ambiente em todos os casos e deverão ser sujeitos a uma avaliação caso os Estados-Membros considerem que são suscetíveis de ter um impacto significativo no ambiente.”).
Para tanto, a lei remeteu a decisão para a entidade licenciadora ou competente para a autorização do projeto, “…suscetíveis de provocar impacte significativo no ambiente em função da sua localização, dimensão ou natureza…”, podendo aquele pedir parecer à autoridade de AIA (artigo 2.º-A, n.º 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de maio, republicado pelo Decreto-Lei n.º 197/2005).
(…)
Daqui resulta que a necessidade de AIA pode partir de três metodologias: (i) auxiliada pela fixação de limiares ou critérios; (ii) “com base numa análise caso a caso”; (iii) e pela combinação de ambas as metodologias.
Note-se que os limiares previstos na lei nacional e na Diretiva “…têm o objetivo de facilitar a apreciação das características concretas de um projecto, para determinar se o mesmo está sujeito à obrigação de avaliação, e não o de subtrair de antemão a essa obrigação categorias inteiras de projectos enumerados no anexo II desta directiva, previstos no território de um Estado-Membro…” (considerando 30 do Acórdão do TJUE, de 21.03.2013, proc. C-244/12, Veja-se igualmente o considerando 37 do Acórdão de 16.09.1999, proc. C-435/97; e considerando 50 do Acórdão de 24.10.1996, C-72/95, todos disponíveis em https://curia.europa.eu).
Ou seja, mesmo que o projeto de loteamento não esteja abrangido pelo critério dos limiares legais, tal não afasta a necessidade de uma análise casuística no caso de tal se justificar.
É aqui que reside o punctus saliens da controvérsia: as Requerentes entendem que a área onde será realizada a operação de loteamento afeta uma zona húmida com relevância ambiental, o que justificaria o procedimento de AIA, tendo inclusivamente juntado um estudo científico em abono da sua pretensão (ponto J do probatório).
Já a Entidade Requerida e a Contrainteressada suportam-se em informações da CCDR – Algarve, ICNF e APA ou seja, entidades com competência no âmbito da AIA, as quais não atribuíram relevância ambiental à zona das Alagoas Brancas, no sentido de impedir a operação de loteamento (pontos D e H do probatório).
Aquelas entidades externas ao Município pronunciaram-se no sentido da irrelevância ambiental da área em questão (pontos C, D, F e H do probatório).
No entanto, há um elemento novo desde que foram emitidas aquelas pronúncias:
O estudo de Abril de 2019, promovido pela Requerente Almargem, realizado por especialistas da área (pontos B a M do probatório). Estudo esse que carece de contraditório, uma vez que não existem outros estudos similares que permitam confirmar ou infirmar os resultados obtidos (ponto S do probatório).
Ficou sumariamente demonstrado que algumas entidades administrativas reconheceram a necessidade de uma reavaliação ou reapreciação da AIA, após apresentação pública do estudo (pontos O, P, Q e R do probatório).
Ficou igualmente provado, ainda que sumariamente, que as consultas realizadas pela Entidade Requerida tiveram em conta apenas os limiares e não uma análise casuística (ponto T dos factos provados).
A partir do momento em que o RJAIA, quer na versão republicada do Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de Maio – aplicável à data da aprovação do loteamento – quer sobretudo a do Decreto-Lei n.º 151-B/2013, de 31 de Outubro, admite análises “caso a caso”, submetendo a AIA projetos que possam ter “impacto significativo no ambiente”; e tendo as Requerentes juntado um estudo científico, de Abril 2019, em relação ao qual não está evidenciado que as entidades competentes tenham sobre ele emitido pronúncia formal, consideramos estar suficientemente demonstrada a aparência do bom direito das Requerentes.
Poder-se-ia alegar o contrário, isto é, que aparência do bom direito das Requerentes estaria dependente destas fazerem a prova quanto à preponderância do estudo de abril de 2019 sobre as posições pretéritas assumidas pelas entidades administrativas.
Todavia, por injunção do princípio da prevenção e precaução ambiental, invertesse o ónus da prova. Conforme referido no artigo 3.º, alínea c) da Lei n.º 19/2014, de 14 de abril – Lei de Bases do Ambiente
(…)
É o que sucede no presente caso: está em causa um risco futuro e incerto, rodeado de incerteza científica. Por conseguinte, afigura-se-nos irrelevante para a decisão da presente instância cautelar se a zona para onde foi licenciado o loteamento está prevista na Planta de Ordenamento do PDM de Lagoa como «Zona de Ocupação Urbanística», «Área Urbana», integrando-se na Unidade Operativa de Planeamento e Gestão «UP 3 – Lagoa». Tal eventualidade não impede a ativação do princípio da prevenção e precaução ambiental.
Pelo que está cumprido o requisito do fumus boni iuris.
Ponderação de interesses
Por último, a providência requerida não deve ser decretada se ponderados os interesses públicos e privados os danos resultantes da sua concessão se mostrarem superiores aos que resultariam da sua recusa, “…sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências”.
No caso em apreço é notório que os danos que possam advir para os legítimos interesses da Entidade Requerida ou da Contrainteressada, nomeadamente quanto à necessidade de pronúncia formal das entidades de AIA sobre o estudo de Abril de 2014, são incomparavelmente inferiores aos danos que poderão resultar do início das obras de loteamento e a consequente irreversibilidade das componentes naturais da zona das Alagoas Brancas.
Não está assim cumprido o requisito negativo da preponderância do dano resultante da concessão da providência.* Da conjugação dos artigos 120.º, n.º 3, 123.º, n.º 1 alínea f) e 124.º do CPTA, o Tribunal, em sede de instrução, suscitou a possibilidade de substituição da providência requerida (fls. 406 dos autos em SITAF).
Para esse efeito propôs o decretamento da suspensão do ato de aprovação de loteamento e do impedimento de início das construções, mas a termo resolutivo certo e nas seguintes condições:
(a) O estudo «Valorização das Zonas Húmidas do Algarve – Alagoas Brancas» (ponto J do probatório) seria comunicado pela Entidade Requerida à entidade de AIA, a CCDR-Algarve, para se pronunciar a partir de uma análise casuística sobre se o loteamento aprovado para a zona das Alagoas Brancas é susceptível de provocar impacto significativo no ambiente, nos termos do artigo 1.º, n.º 4, alínea b) subalínea iii), 6.º, alínea b) e 8.º, n.º 1, alínea b) e 3 alínea b) do Decreto-Lei n.º 151-B/2013, de 31 de Outubro (RJAIA) (por lapso, foi indicado no despacho a fls.406 o artigo 3.º, n.º 4, alínea b), subalínea iii) – que inexiste – quando se pretendia mencionar o artigo 1.º e respetivas alíneas).
(b) A pronúncia da CCDR-Algarve seria efetuada com base nos critérios estabelecidos no Anexo III do Decreto-Lei n.º 151-B/2013, de 31 de Outubro, e no prazo de 20 dias úteis, nos termos do artigo 3.º, n.º 4 do referido diploma. No caso de omissão de pronúncia, tal implicaria a não sujeição a AIA, conforme decorre da parte final do artigo 3.º, n.º 4 do RJAIA.
(c) Decorrido o prazo de 20 dias úteis após a notificação da CCDR-Algarve pela Entidade Requerida, a presente providência caducaria e consequente suspensão do ato e a impossibilidade de início das construções no local.
A Entidade Requerida manifestou a sua concordância com a proposta do Tribunal, tal como as Requerentes, sublinhando, porém, dever “…ficar bem expresso que esse envio, para apreciação prévia estar a ser feito no âmbito dos presentes autos.” (fls. 415 e 428 dos autos em SITAF).
A Contrainteressada manifestou a sua oposição (fls. 422 dos autos em SITAF).
Refere não se mostrarem “…reunidos os pressupostos legais para o decretamento de qualquer medida cautelar e que a medida ora anunciada pelo Tribunal será dificilmente conciliável com o mais comum e melhor entendimento do princípio da separação de poderes”.
(…) Apreciando.
(…)
Volvendo aos autos, a proposta do Tribunal respeita e assegura a função administrativa do Estado, no quadro da sua discricionariedade técnica e avaliativa, nomeadamente através de critérios extrajurídicos, no sentido de decidir se o projeto de loteamento nas Alagoas Brancas deve ou não estar sujeito a AIA. O que aliás foi expressamente mencionado no despacho a fls. 406.
(...)
Mas conforme referido no acórdão TCA Norte, de 17.04.2015, proc. 00533/10.0BEPRT, e que subscrevemos,
“a discricionariedade não é nem pode ser sinónimo de arbitrariedade. A discricionariedade só se distinguirá da arbitrariedade se tiver como pressuposto um enquadramento legal e se correspondentemente estiver suficientemente motivada e densificada. Um ato discricionário, no âmbito do direito administrativo, não está, pois, dispensado da necessária e suficiente fundamentação”.
Ficou sumariamente demonstrado que a Entidade Requerida não procedeu a uma análise casuística quanto à necessidade de uma AIA (ponto T do probatório).
(…)
Por outro lado, o estudo promovido pela Almargem é posterior à aprovação do projeto de loteamento (pontos B, I e J dos probatório).
Ora, a alegada intromissão do Tribunal no mérito da decisão da Entidade Requerida quanto à necessidade de AIA, imputada pela Contrainteressada, prova demais: os critérios normativos existem e são inequívocos (artigos 1.º n.º 4, alínea b) subalínea iii) do RJAIA/2013; artigo 1.º, n.º 4 e 2.º-A do RJAI/2005; artigo 3.º, alínea c) da Lei n.º 19/2014, de 14 de Abril – Lei de Bases do Ambiente; artigos 120.º, n.º 3 e 123.º, n.º 1, alínea e) do CPTA). Simplesmente, o modo de aplicar o critério jurídico quanto à necessidade de AIA é que precisa do contributo da Administração.
(…)
Finalmente, quanto ao alegado atropelo à instrumentalidade da providência proposta em relação à ação principal, também não divisamos tal risco.”
Tendo ambos os recursos o mesmo objeto e objetivo, analisar-se-ão os argumentos aduzidos sucessivamente.
Vem desde logo suscitado pelo Município a existência de um outro contrainteressado, que não terá sido chamado a intervir na Ação, no caso, a C…., Lda.
Refere o Município de Lagoa, conclusivamente, que aquela Sociedade estará “diretamente envolvida na aprovação do loteamento”, sendo que alegar não é provar.
Como se sumariou no Acórdão do TCAN nº 2372/20.1BEBRG, de 17.12.2021, “(…) Por maioria de razão, num processo de natureza Cautelar e perante a mera alegação de um facto, tal não determina que o tribunal tenha de o dar por assente, uma vez que alegar não é provar, como decorre do brocardo latino - Allegatio et non probatio quasi non allegatio - Alegar e não provar é quase não alegar”.
Sem necessidade de acrescida argumentação, efetivamente, o controvertido alvará está titulado em nome de E..., não surgindo qualquer referência à “C…. Lda.”, sendo que a apresente Providência Cautelar e a correspondente Ação Principal assentam no indicado Alvará.
Improcede assim o referido vicio.
No que respeita à suposta insuficiente audibilidade de parte do depoimento da Testemunha N...., entre os minutos 10:11 até ao minuto 11:42 da gravação da audição de testemunhas, uma vez que terá havido interferência de outras vozes que se terão sobreposto nessa parte do depoimento, está por demonstrar que tal alegada questão tenha influenciado ou possa ser decisiva para a decisão proferida ou a proferir, ou que possa condicionar a reapreciação da matéria de facto, até pelo diminuto período em que ocorreram as dificuldades de audição.
Improcede assim, igualmente, a suscitada nulidade.
Da alteração da matéria de Facto
Pretende o Município introduzir alterações à matéria de facto fixada.
Desde logo, e como resulta sumariado no Acórdão do TCAN nº 2078/20.1BEPRT-A, de 02-07-2021, “Em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida.
A alteração da matéria de facto por instância superior, sempre deverá ser considerada uma intervenção excecional.”
Como se sumariou igualmente no acórdão deste TCAN nº 01466/10.6BEPRT, de 04.11.2016, “À instância recursiva apenas caberá sindicar e modificar o decidido quanto à factualidade dada como provada e não provada, caso verifique a ocorrência de erro de apreciação, suscetível de determinar a viciação da decisão final, mormente enquanto erro de julgamento, patente, ostensivo palmar ou manifesto.”
Efetivamente, em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida, conceito aplicável, por maioria de razão nos Processos cautelares, atenta a perfuntoriedade da análise a fazer.
Em qualquer caso, sem prejuízo do referido, o recorrente não demonstra que os factos que pretende alterar e/ou incluir na matéria dada como provada, influenciariam a decisão final a proferir, em face do que, só por si, sempre improcederia o pretendido.
Na realidade, independentemente da veracidade de qualquer facto que se pretenda incluir nos Factos Provados, a sua inclusão sempre dependerá da sua relevância para a decisão a proferir.
Com efeito, a pretendida inclusão na matéria dada como provada do facto de não ter sido levantado o controvertido alvará, irreleva, pela singela razão que o mesmo, e no entretanto, sempre poderia vir a ser levantado e as obras legitimamente iniciadas.
No que concerne à invocada insalubridade do controvertido local, tal igualmente irreleva para o sentido da decisão proferida ou a proferir, pois que a existência de mosquitos nunca serão motivo justificativo para a concretização, ou não, de qualquer conjunto edificativo.
Vejamos agora a matéria Recorrida, no que ao “Direito” concerne.
Da verificação do “fumus boni iuris”
Este é um dos pressupostos para que possa ser deferida uma qualquer Providência Cautelar, de modo a que se possa perfunctoriamente concluir no sentido de que será provável que a pretensão a formular na Ação Principal venha a ser julgada procedente, o que evidencia a instrumentalidade existente face à Ação Principal.
Em bom rigor, com o pedido de suspensão do Alvará nº 1/2020 está-se a questionar o ato de licenciamento das alterações deliberado favoravelmente em 07.05.2019.
Na realidade, se é certo que o Tribunal a quo teve seguramente boas intenções ao decidir como decidiu, o que é incontornável é que extravasou aquilo que são as suas competências, na medida em que foi adotando uma postura de “parte”, permitindo-se determinar a análise pelas entidades competentes de um Parecer ulterior ao licenciamento controvertido, sem que tenha sido atacado o modo como decorreu o processo de licenciamento.
Tendo o originário licenciamento obedecido às regras aplicáveis, e não sendo imputável ao mesmo qualquer nulidade, suscetível de comprometer o decidido, não se mostra aceitável que seja acriticamente posto em causa por um parecer ulterior, cuja legitimidade e competência de quem o realizou, não pôde ser irrefutavelmente atestada.
Com efeito, não estamos em presença de um qualquer relatório pericial, resultante da iniciativa do Tribunal, mas antes face a um parecer unilateralmente apresentado por uma das partes.
Mal seria que todos os atos administrativos licitamente proferidos, no respeito pelo direito aplicável e sem a imputação de qualquer nulidade, pudessem vir a ser impugnados ou suspensos com base em ulteriores Pareceres de entidade privadas com interesse na contenda, o que subverteria o direito.
Veja-se que resulta da matéria dada com provada que a CCDR – Algarve, o ICNF e APA, entidades com competência no âmbito da AIA, não atribuíram relevância ambiental à zona das Alagoas Brancas, onde se situa o terreno titulado pelo controvertido Alvará, no sentido de impedir a operação de loteamento (pontos D e H do probatório), pelo que se não vislumbra qualquer irregularidade no originário licenciamento, nem qualquer nulidade suscetível de comprometer o mesmo.
Aliás, não pode ser ignorado o facto do Ministério Público ter arquivado em 9 de Outubro de 2017, o Inquérito nº 26/17, onde se afirmou, designadamente:
“(…) Pelo exposto, conclui-se não existirem elementos que levem à conclusão de que foram ou estão a ser violadas regras urbanísticas previstas em instrumentos de gestão territorial - designadamente o PDM ou o Plano de Urbanização - ou normas ambientais, sendo certo que nada indicia que o ambiente, enquanto valor constitucionalmente protegido, esteja sequer em risco.
Nada há que permita, sequer, sustentar a alegada importância ambiental do Sítio das Alagoas Brancas.
O Ministério Público, obrigado que está a critérios de objetividade e legalidade, deve, por isso, abster-se de intervir.
Desta forma, porque não se verifica situação que determine a intervenção do Ministério Público no âmbito da justiça administrativa, designadamente em defesa da legalidade e do ambiente, nada mais há a ordenar e, em consequência, determino o arquivamento dos presentes autos.”
Não é despiciente afirmar que o próprio Tribunal a quo, não obstante ter suspendido o identificado alvará, “sob termo resolutivo certo”, não deixou de reconhecer que “a Entidade Requerida e a Contrainteressada suportam-se em informações da CCDR – Algarve, ICNF e APA ou seja, entidades com competência no âmbito da AIA, as quais não atribuíram relevância ambiental à zona das Alagoas Brancas, no sentido de impedir a operação de loteamento (pontos D e H do probatório).
Aquelas entidades externas ao Município pronunciaram-se no sentido da irrelevância ambiental da área em questão (pontos C, D, F e H do probatório).”
Em face de tudo quanto precedentemente se discorreu, à luz do Artº 120º nº 1 do CPTA, entende-se que é provável que a pretensão impugnatória a formular no processo principal não venha a ser julgada procedente, não se verificando assim o preenchimento do pressuposto do fumus boni iuris.
Da Verificação do periculum in mora
Entendeu a sentença recorrida que, «é manifesto» que a execução do ato suspendendo com o início dos trabalhos «é suscetível de originar uma situação de facto consumado em relação à proteção dos componentes ambientais naturais da zona denominada Alagoas Brancas».
Não se imputando qualquer nulidade ao empreendimento suspenso, mormente no que à ocupação territorial concerne, mal se compreende que, com base em elementos documentais particulares e ulteriores ao licenciamento, se venha retroativamente suspender um alvará que foi aprovado no cumprimento dos procedimentos aplicáveis, em nome da prevenção e da cautela ambiental, à revelia do entendimento expressamente manifestado pela CCDR – Algarve, ICNF e APA, enquanto entidades com competência no âmbito da AIA.
O Alvará suspenso, “sob termo resolutivo certo”, até prova em contrário, que está por fazer, visava dar execução ao Plano Diretor Municipal/PDM e a Plano de Urbanização/PU aprovado em 2009 para Lagoa.
Aliás, a invocada e declarada urgência de intervenção cautelar subjacente ao declarado Periculum in mora, esbarra no facto do Parecer da Requerente questionar as linhas definidas em Plano de Urbanização de Lagoa e no PDM há muito aprovados e publicados.
Não há razões objetivas que permitam fazer tabua rasa do entendimento das entidades públicas chamadas a pronunciar-se face à referida questão, nomeadamente o ICNF, que insofismavelmente afirmou que «a área não apresenta valores que justifiquem considerá-la como tendo importância para a avifauna, mesmo que regionalmente, e menos ainda para a sua classificação» (Cfr. alínea D) dos factos provados).
Como se afirmou já, também a CCDR–Algarve, e a APA se haviam pronunciado no sentido da irrelevância ambiental da área em questão (pontos C, D, F e H do probatório).»
Não obstante o referido, entendeu o Tribunal a quo estar-se em presença de uma afetação ambiental «irreversível» mais afirmando que «a avifauna e a flora que atualmente existem na zona necessariamente desaparecerão, independentemente da real importância do local em termos ambientais».
O entendimento adotado em 1ª instância não deixa de ser predominantemente conclusivo, mormente quando afirma que a avifauna e a flora «necessariamente desaparecerão», até por não assentar em factos concretos e mensurados, refugiando-se no Parecer da Requerente Almargem, que não passa disso mesmo, ou seja, de um Parecer.
Efetivamente, mostra-se insuficiente para aferir da perigosidade potencial, afirmar conclusivamente essa verificação, sem cuidar, ainda que perfuntoriamente, de evidenciar mensuradamente, em que medida ocorrerá o referido dano, ónus que, em bom rigor, sempre caberia ao Requerente.
Com efeito, “compete ao requerente da providência o ónus de alegar os factos integradores do conceito de prejuízo de difícil reparação, devendo fazê-lo de forma especificada e concreta” (v. Acórdão do TCAS, de 4/02/2009, proferido no processo nº 04227/08).
Como se sumariou no Acórdão deste TCAS nº 243/17.8BELLE. de 21.02.2019, “Em sede cautelar, a apreciação que cumpre efetuar assenta num mero juízo de verosimilhança, em que, ao conceder a providência, o tribunal «não se baseia sobre a certeza do direito do requerente, mas apenas sobre uma probabilidade séria da existência desse direito (fumus boni iuris; summaria cognitio; não verdadeira prova, mas simples justificação)».
Mesmo em matéria de ambiente os danos que justificam o juízo de verosimilhança do periculum in mora devem ser perspetivados segundo um critério de probabilidade, apoiado em regras da experiência ou de ciência, não bastando a mera possibilidade da sua ocorrência.”
A não ser assim, bastavam os meros receios de danos ambientais eventuais e hipotéticos resultantes da efetivação do empreendimento titulado pelo identificado Alvará, sem um grau de probabilidade séria que pudessem vir a ocorrer, para que fosse decretada a providência requerida, com base no Periculum in mora, o que não é aceitável, nem decorre do art 120º, nº 1, 1ª parte do CPTA.
Em suma, no caso dos autos, não está indiciariamente provada a existência de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado para os interesses que as recorridas visam assegurar no processo principal.
Quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado admite-se que o mesmo seja de mera verosimilhança, sendo que quanto aos critérios a atender na apreciação do periculum in mora, os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal requisito visto que a qualificação legal do receio como fundado, visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de proteção meramente cautelar com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas ações principais.
As recorridas não lograram provar com grau de probabilidade séria, que não através de mera remissão argumentativa para o Parecer ulterior ao licenciamento, que juntaram, que o controvertido conjunto edificativo titulado pelo suspendendo Alvará, pode causar os danos que alegaram.
Por conseguinte, os direitos adquiridos da Titular do Alvará, não deverão ser obstaculizados por meros hipotéticos receios de se vir a constituir uma situação de lesiva irreversibilidade das «componentes ambientais naturais da zona», não demonstrada com grau de probabilidade séria que possam vir a ocorrer.
Conclui-se, assim, que a sentença recorrida incorreu em erro ao ter julgado procedente a presente providência cautelar, por não estar também preenchido o requisito relativo ao periculum in mora.
Não se considerando verificados os pressupostos do Fumus boni iuris e do Periculum in mora, fica, por natureza, prejudicada a necessidade de analisar a “ponderação de interesses”.
IV - DECISÃO
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento aos Recursos, revogar a Sentença Recorrida, mais se indeferindo a requerida suspensão de eficácia de identificado ato administrativo.
Custas pelas Recorridas
Porto, 3 de fevereiro de 2022
Frederico de Frias Macedo Branco
Alda Nunes
Lina Costa |
