| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I Relatório
Ó......, médico, assistente graduado sénior de Otorrinolaringologia, da carreira especial médica, no CHULN, intentou INTIMAÇÃO PARA DEFESA DE DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS, Contra o Centro Hospitalar Universitário de Lisboa Norte, EPE – CHULN, na qual peticionou a condenação deste:
1. ° A fazer cessar as funções de diretor de serviço que o contrainteressado L........ que se encontra a exercer, por tudo o que atrás se expôs e ainda por violação do n.° 1 do Artigo 16.° e com a cominação da Lei 2/2004, de 15 de Janeiro;
2. A designar para o exercício do cargo o ora autor;
B.1. Mas, caso assim não se entenda, requer-se Intimar o CHULN a designar o autor para, transitoriamente, exercer as funções de diretor de serviço, até ao recrutamento de novo titular.
C. A declarar a nulidade do procedimento concursal, publicada na 2° série do DR de 10 de Março de 2020, para preenchimento de um posto de trabalho na categoria de assistente graduado sénior em Otorrinolaringologia:
Caso assim não se entenda, requer-se Intimar o CHULN a proceder a todos os atos necessários a expurgar este procedimento concursal dos vícios que o inquinaram, nomeadamente, expurgando do currículo do nomeado todos os atos conexos com o exercício do cargo de diretor de serviço, desde a sua nomeação em 2016, até à cessação efetiva de das suas funções.”
Por Sentença de 31 de janeiro de 2023, decidiu o TAC de Lisboa declarar a “(…) a nulidade do ato de renovação da comissão de serviço do Contrainteressado, de 13.02.2020, e com efeitos reportados a 01.11.2019, e intimar o Demandado Centro Hospitalar Universitário de Lisboa Norte, a, no prazo de 30 dias (…), promover o procedimento previsto no artigo 99.° do Decreto-Lei n.° 52/2022, de 4 de Agosto, designadamente com a publicitação de aviso com vista à manifestação de interesse pelos potenciais interessados, sem prejuízo de até à conclusão do procedimento, nomear, nos termos legalmente previstos, um diretor interino ou a título provisório.”
Inconformado com a referida decisão veio o CHULN a recorrer em 22 de fevereiro de 2023, aí concluindo:
“1ª O presente recurso incide sobre a decisão do Tribunal a quo que, julgando procedente o pedido formulado nos autos, declarou a nulidade do ato de renovação da comissão de serviço do Contrainteressado L........ como diretor do Serviço de ORL do Centro Hospitalar Universitário Lisboa Norte EPE de 13/02/2020 intimando a Entidade Recorrida a promover o procedimento previsto no art. 99° do Dec. Lei n° 52/2022, de 4 de agosto para preenchimento do referido cargo.
2ª Com efeito, a Sentença ora em recurso considerou que o art. 23° n° 2 do Dec. Lei n° 177/2009 (que estabelece o regime da carreira especial médica, bem como os respetivos requisitos de habilitação profissional) e ao abrigo do qual a mencionada renovação foi feita, está tacitamente revogado pelo Dec. Lei n° 18/2017, de 10 de fevereiro (que aprovou o regime jurídico e estatutos aplicáveis às unidades de saúde do Serviço Nacional de Saúde), diploma este, por sua vez, também ele já revogado pelo Dec. Lei n° 52/2022, de 4 de agosto que aprovou o Estatuto do Serviço Nacional de Saúde.
3ª Face ao disposto no art. 7° n° 3 do Código Civil, “A lei geral não revoga a lei especial, exceto se outra for a intenção inequívoca do legislador”.
4ª Das razões aduzidas no sentido da revogação tácita, não resulta demonstrada a intenção inequívoca por parte do legislador, de revogar as normas relativas à renovação das comissões de serviço dos diretores de serviço dos hospitais EPE constantes dos Dec- Lei n° 176/2009 e 177/2009, de 4 de agosto.
5ª Com efeito, é impossível afirmar a intenção inequívoca do legislador de regular globalmente a matéria em causa, revogando tacitamente as normas especiais, mais concretamente aquelas que permitem a renovação das comissões de serviço dos diretores da carreira médica.
6ª Pelo contrário, vários indícios permitem concluir no sentido da intenção da subsistência dessas normas especiais, designadamente face à compatibilidade da lei geral com a lei especial, a particularidade da situação a carecer de específica regulação, objeto de norma especial aplicável a uma única carreira do SNS, a referência expressa na lei geral à continuidade das comissões constituídas ao abrigo de lei anterior, entre outros.
7ª Não sendo possível asseverar, com segurança e de forma sustentada, a intenção do legislador em matéria de renovações de comissões de serviço no âmbito do SNS e do contexto descrito, face ao n° 3 do art. 7° do CC, teremos de concluir pela subsistência da lei especial, em concreto dos art. 23° n° 2 do Dec. Lei n° 177/2009 e art. 17°-A n° 2 do Dec. Lei n° 176/2009, ambos de 4 de agosto.
Nestes termos e nos demais de direito, que V. Exas. doutamente suprirão, requer-se a admissão do presente recurso, e conhecendo-se das presentes alegações, deverá a presente revista ser julgada procedente com todos os efeitos legais.”
Inconformado com a referida decisão veio o contrainteressado L........, a recorrer, igualmente em 22 de fevereiro de 2023, aí concluindo:
“1. A Sentença recorrida padece de manifesto erro de julgamento na parte em que declara a nulidade do ato de renovação da comissão de serviço do Contrainteressado, de 13.02.2020, e com efeitos reportados a 01.11.2019, bem como na parte em que intima o CHULN, através dos membros do seu Conselho de Administração a, no prazo de 30 dias, promover o procedimento previsto no artigo 99.° do Decreto-Lei n.° 52/2022, de 4 de agosto, designadamente com a publicitação de aviso com vista à manifestação de interesse pelos potenciais interessados.
2. Não estão verificados os pressupostos de aplicação da intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, consagrada nos artigos 109.° e ss. do CPTA, pelo que a decisão recorrida erra e viola as disposições citadas ao admitir a presente intimação.
3. Não se verifica, desde logo, no presente caso, a afetação de um direito, liberdade ou garantia, porquanto o direito de que se arroga o Autor - o direito de acesso à função pública - não se reconduz à pretensão por si aduzida.
4. Tampouco se verifica o pressuposto da urgência, porquanto não se demonstra crível que o direito de acesso à função pública de o, nestes autos, Recorrido carecerá, em dezembro de 2021, de uma proteção urgente, quer face a uma nomeação ocorrida em 2016, quer em face da consequente renovação de comissão de serviço ocorrida em 2020.
5. Acresce ainda que o Autor utilizou a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias enquanto meio de tutela alternativo, obviando à sua natureza subsidiária.
6. Demonstrativo da violação pelo autor do pressuposto da subsidiariedade é o facto de ter sido, previamente à presente intimação, intentada providência cautelar, que foi indeferida e cuja sentença já transitou em julgado, havendo, por isso, nos presentes autos, exceção dilatória inominada de exceção de caso julgado, porquanto se verifica a tríplice identidade de sujeitos, pedido e causa de pedir, devendo estar, neste autos, ser julgado procedente.
7. Mesmo que se entenda que estão reunidos os pressupostos de aplicação do regime previsto os artigos 109.° e ss. do CPTA, a pretensão deduzida pelo Autor nunca poderia ser procedente, porquanto, à luz do regime jurídico concretamente aplicável, o ato de renovação válido.
8. Determinam os Decretos-lei n.ºs 177/2009 e 176/2009 que o exercício de funções de direção, chefia, ou coordenação de departamentos, serviços ou unidades funcionais do Serviço Nacional de Saúde é cumprido em comissão de serviços por três anos, renovável por iguais períodos.
9. Posteriormente, o Decreto-Lei n.° 18/2017, de 10 de fevereiro, que veio regular o Regime Jurídico e os Estatutos aplicáveis às unidades de saúde do Serviço Nacional de Saúde com a natureza de Entidades Públicas Empresariais, bem como as integradas no Setor Público Administrativo, veio determinar, por via do seu artigo 37.°, que, não obstante a sua entrada em vigor, não cessam as comissões de serviço em curso, as quais mantêm a duração e o cargo inicialmente definido, mantendo-se em funções até à sua substituição.
10. Ora, a renovação de um vínculo não se pode confundir com o procedimento prévio, o que significa que quando o artigo 37.° do Decreto-Lei n.° 18/2018 determina que, não obstante a sua entrada em vigor, se mantêm em vigor os contratos de comissão de serviço em curso, está, inevitável e necessariamente a abranger a renovação daqueles contratos, porquanto a comissão de serviço é apenas uma, tendo o seu início, eventuais e sucessivas renovações e o seu termo.
11. Como tal, a entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 18/2018, de 10 de setembro, não veio operar uma revogação tácita do disposto nos acima indicados Decretos-Lei que, nos termos expostos, preveem a renovação dos contratos de comissão celebrados ao abrigo daquele regime jurídico. Ao entender de modo diferente a sentença recorrida errou quanto à existência de uma revogação por incompatibilidade de regimes quando não existe algum.
12. Por tudo o que antecede, não só deve ser revogada a Sentença recorrida na parte em que declara a nulidade do ato de renovação da comissão de serviço do Contrainteressado, como, deve, igualmente, sê-lo na parte em que intima o CHULN a, no prazo de 30 dias, promover o procedimento previsto no artigo 99.° do Decreto-Lei n.° 52/2022, de 4 de agosto, porquanto o seu regime não é, in casu, aplicável.
Nestes termos, deve ser concedido integral provimento ao presente recurso de apelação e, em consequência, deve ser revogada a Sentença recorrida, devendo ser substituída por uma decisão que julgue totalmente improcedente a ação intentada pelo Autor e que condene apenas este último em custas.”
Inconformado com a referida decisão veio o Autor Ó......, a recorrer, em 24 de fevereiro de 2023, aí concluindo:
“1. Resulta do expendido que a primeira nomeação do CI, L........, é ofensiva do interesse público, porquanto a unidade de Otorrinolaringologia, com a nomeação do CI, em 2016, passou a ser dirigida, por quem, objetivamente, não reunia os pressupostos enunciados pelo CA da R., preterindo quem efetiva e inolvidavelmente os reunia o que reconduz, necessariamente à diminuição do prestígio que aquela unidade granjeara.
2. A sentença recorrida padece de nulidade parcial, quanto à omissão de pronuncia sobre o pedido deduzido pelo Requerente de declaração de nulidade da nomeação do Contrainteressado Prof. L........, em 1 de Novembro de 2016, nos termos do disposto no art.° 615.°, n.° 1, al. d) do CPC ex vi art.° 1.° do CPTA.
3. E que se impunha o conhecimento e decisão sobre este pedido, decorre também do entendimento da jurisprudência, exemplificativamente os Ac. STA, de 23.02.2022, Proc. 0929/17.7BEPRT 01504/17, Ac. STA de09.12.2021, Proc. 0399/18.2BESNT e Ac. STA de 13.07.2011, Proc. 0574/11.
4. Para tanto, devem os autos baixar à primeira instância para que seja proferida a competente decisão de mérito, objeto de omissão de pronúncia.
5. Para o efeito, o que desde já também se requer, deve ser admitida a ampliação da matéria de facto, nos termos vertidos nos pontos B.2 e B.3. do corpo deste recurso, por ser determinante para a decisão de mérito quanto ao pedido não conhecido pelo tribunal a quo, objeto do presente recurso.
6. E os factos do referido ponto B.2. e B.4 devem ser dados como provados pelo facto de terem sido alegados pelo Requerente e expressamente admitidos pela Entidade Requerente;
7. Já os do ponto B.3. impõem-se que sejam dados como provados pelo facto de terem sido articulados pelo Requerente e não impugnados nem pela Requerida, nem pelo CI nomeado, L.........
8. Por outro, devem ainda ser dados como provados os do ponto B.5., pela junção de documentos em posse da entidade requerida que não foram juntos aos autos mas deveriam ter sido, como decorre do infra:
Despacho de 24.05.2022 - Doc. Ref.- 008800644 em referência ao requerimento 703152 - Doc. Ref.- 008725558, de 14.03.2022:
9. O despacho proferido em 24.05.2022 indeferiu a junção aos autos de 1 documento junto pelo Requerente, ao mesmo tempo que entendeu não ser de ordenar a junção aos autos dos PA em posse da entidade requerida;
10. Tal despacho é recorrível na presente sede, por insusceptibilidade de recurso autónomo prévio do mesmo.
11. É que, sem que o despacho saneador tivesse sido proferido, não poderia o Requerente tomar posição sobre a possibilidade de prescindir da junção de alguns documentos desentranhados, como foi o caso, ou da necessidade de junção de outros que estão na posse da entidade requerida e que integram os PAs, sendo que só agora do mesmo pode recorrer.
12. Veja-se nesse sentido o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 07/04/2017.
13. Acresce que, a junção aos autos dos PA era uma obrigação que recaia sobre a entidade requerida, mesmo em sede de Intimação, conforme decorre das normas legais aplicáveis e do entendimento da jurisprudência, nomeadamente no Ac. TCAN/Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte Processo: 00607/17.7BEPNF -1.- Secção, Contencioso Administrativo, Data do Acórdão: 15-05-2020
14. E, admitindo-se o recurso do referido despacho, impõe-se que seja determinada a junção aos autos, pela Entidade Requerida, dos PA's e demais documentação, nos termos do disposto no art.° 84.° do CPTA.
15. E mais, que seja determinada a admissão da junção do documento junção do documento que constitui um Editorial de um jornal do Hospital de Cascais, em que o contrainteressado torna público, em 5 de Setembro de 2016, que irá assumir novos desafios, que, naturalmente, se reportavam à sua nomeação para diretor de serviço, apesar da deliberação que o nomeou para o cargo só ter ocorrido no dia 27 de Outubro de 2016
Pelo exposto, requer-se,
A- seja decretada a nulidade parcial da sentença quanto à omissão de pronúncia, sobre as questões de relevância para a decisão de mérito da nulidade da primeira nomeação do CI, nos termos do disposto no art.° 615.°, n.° 1, al. d) do CPC ex vi art.° 1.° do CPTA, e, por conseguinte, seja proferida a competente decisão de mérito.
B- Para o efeito, o que desde já também se requer, seja admitida a ampliação da matéria de facto, por determinante para a decisão de mérito quanto ao pedido formulado pelo Autor, ora recorrente, de nulidade da nomeação do CI, em 2016.
Assim se fazendo a costumada justiça!”
O Autor Ó......, veio a apresentar as suas contra-alegações relativamente ao Recurso do CHULN em 13 de março de 2023, aí concluindo:
“A. A primeira conclusão a retirar é a de que o Recorrente não obedece nem às leis que vão entrando em vigor, nem às Intimações judiciais, que não foram suficientes para afastar o diretor que nunca teve graduação profissional para exercer o cargo.
B. Dir-se-á que o recorrente será capaz de invocar as Ordenações Afonsinas para manter no exercício do cargo o médico contra quem sobejam razões: desde a ilegal e manifesta falta de graduação profissional, à falta de qualidade na formação de especialistas, que levou a Ordem dos Médicos a suspender a capacidade formativa do serviço, ao abaixamento do nível dos centros de referência do CHULN, fins a que o CHULN, de forma confessada nestes autos, é completamente alheio. Basta- lhe a quantidade.
C. . A tese defendida pelo CHULN, para desobedecer à Intimação, nem zela por um nível mínimo de elegância na violação das regras do raciocínio lógico jurídico:
Como supra alegado pelo recorrente, este interpôs o presente recurso per saltum, insurgindo-se contra o "(...) Tribunal a quo, julgou nula a renovação da comissão de serviço do Contrainteressado L........ em fevereiro de 2020 (com efeitos reportados a 2019) por a mesma não ter sido precedida de processo de recrutamento previsto no art. 28° do Dec. Lei n.° 18/2017 (em especial, de publicitação) o que constitui uma violação do art. 47.° n.° 2 da CRP e intimou a Entidade Demandada a promover aquele procedimento para preenchimento do cargo de diretor do serviço de ORL.
Para tanto, o tribunal, fundou-se na argumentação que seguidamente se transcreve:
(...)
O DL 177/2009, de 4 de Agosto, aplicável aos médicos do Serviço Nacional de Saúde (SNS) com contrato de trabalho em funções públicas, dispõe no seu artigo 23.° o seguinte (semelhante ao disposto no artigo 17.°-A do DL 176/2009, de 4 de Agosto, aplicável dos médicos das entidades públicas empresariais integradas no SNS, com contrato individual de trabalho):
Não obstante o (...) DL 18/2017 não revoga expressamente aqueles diplomas, uma vez que vem regular a matéria naqueles regulada (e agora, num único diploma, para todos os médicos das EPE integradas no SNS), deve entender-se que operou uma revogação tácita.
Contudo, ainda que assim não fosse, sempre teria de se considerar o regime previsto no DL 18/2017, como legislação especial para os efeitos previstos na parte inicial do n.° 2 do artigo 23.° do DL 177/2009 (e do n.° 2 do artigo 17.°-A do DL 176/2009).
E o novo paradigma que este diploma (DL 18/2017) vem criar é o da necessidade de os processos de recrutamento - todos - deverem assentar na adequação dos profissionais às funções a desenvolver e assegurar os princípios da igualdade de oportunidades, da imparcialidade, da boa-fé e da não discriminação, bem como da publicidade, exceto em caso de manifesta urgência devidamente fundamentada.
(...)
Ora, e se de acordo com o disposto no artigo 37°, n.° 1, do DL 18/2017, o início da sua produção de efeitos (em 01.01.2017 - cf. artigo 40.°) não implicava a cessação das comissões de serviço em curso, mantendo estas a duração inicialmente definida e mantendo-se os seus titulares em funções até à sua substituição, tal significa que uma vez terminado o prazo da comissão de serviço que estivesse em curso, já não poderia haver renovação (muito menos ao abrigo da lei antiga, designadamente o DL 177/2009), havendo antes de proceder ao recrutamento de acordo com o novo regime plasmado no artigo 28.° do DL 18/2017."
D. É, totalmente improcedente o juízo de censura à sentença, que concluiu o indefensável: a não "(...) cessação da vigência da norma especial do art.° 23° n.° 2 do Dec. Lei no 177/2009, de 04 de agosto e art.° 17°- A do Dec. Lei n.° 176/2009, da mesma data, operada por revogação tácita do Dec. Lei 18/2017, de 10 de fevereiro, entretanto revogado pelo Dec. Lei no 52/2022, de 4 de agosto.
E. Não obstante, da crueza da letra da lei, retira-se, com evidência cristalina, o desamparo da sua insólita tese:
Os regimes das carreiras especiais médicas, está plasmado nos DL 177/2009, de 4 de Agosto, no âmbito do contrato de trabalho em funções públicas, e no DL 177/2009, do mesmo 4 de Agosto, no âmbito do direito privado.
Reportamo-nos apenas ao disposto no DL 177/2009, de 4 de Agosto, dada a mesmidade de regime do para as carreiras médicas em exercício no âmbito do Contrato Individual de Trabalho e porque estamos no âmbito do DL 177/2009, do mesmo 4 de Agosto, cujos preceitos se transcrevem:
Capítulo I Objeto e âmbito Artigo 1.°
Objeto
O presente decreto-lei estabelece o regime da carreira especial médica, bem como os respetivos requisitos de habilitação profissional.
Artigo 2.°
Âmbito
0 presente decreto-lei aplica-se aos médicos integrados na carreira especial médica cuja relação jurídica de emprego público seja constituída por contrato de trabalho em funções públicas.
Artigo 23.°
Direção e chefia
1 - Os trabalhadores integrados na carreira médica podem exercer funções de direção, chefia, ou coordenação de departamentos, serviços ou unidades funcionais do Serviço Nacional de Saúde, desde que sejam titulares das categorias de assistente graduado sénior ou, em casos devidamente fundamentados, de assistente graduado.
2 - Sem prejuízo do disposto em lei especial, e de acordo com a organização interna e conveniência de serviço, o exercício de funções de direção, chefia, ou coordenação de departamentos, serviços ou unidades funcionais do Serviço Nacional de Saúde é cumprido em comissão de serviço por três anos, renovável por iguais períodos, sendo a respetiva remuneração fixada em diploma próprio.
3 - O exercício das funções referidas nos números anteriores não impede a manutenção da atividade de prestação de cuidados de saúde por parte dos médicos, mas prevalece sobre a mesma.
F. Ora, o DL n.° 18/2017, de 10 de Fevereiro, veio estabelecer um novo regime, não para as carreiras médicas, mas, especificamente, para recrutamento do pessoal médico, nas EPEs, a saber:
CAPÍTULO I Disposições gerais Artigo 1.°
Objeto e âmbito
1 - O presente decreto-lei estabelece os princípios e regras aplicáveis às unidades de saúde que integram o Serviço Nacional de Saúde (SNS) com a natureza de entidade pública empresarial, aprova as especificidades estatutárias e os seus Estatutos, em conformidade com os anexos I, II e III ao presente decreto-lei e do qual fazem parte integrante.
2 - O presente decreto-lei estabelece os princípios e regras aplicáveis às unidades de saúde que integram o SNS integrados no setor público administrativo, aprova as especificidades estatutárias e os seus Estatutos, em conformidade com os anexos I e IV ao presente decreto-lei e do qual fazem parte integrante.
3 - O presente decreto-lei aplica-se às entidades integrantes SNS afetas à rede de prestação de cuidados de saúde.
4 - Para os efeitos do número anterior, considera-se que a rede de prestação de cuidados de saúde abrange os estabelecimentos do SNS, constituídos como hospitais, centros hospitalares e unidades locais de saúde, bem como os estabelecimentos que prestam cuidados aos utentes do SNS e outros serviços de saúde, nos termos de contratos celebrados em regime de parcerias público-privadas, ao abrigo do disposto no capítulo IV.
Artigo 28.°
Processos de recrutamento
1 - Os processos de recrutamento devem assentar na adequação dos profissionais às funções a desenvolver e assegurar os princípios da igualdade de oportunidades, da imparcialidade, da boa-fé e da não discriminação, bem como da publicidade, exceto em casos de manifesta urgência devidamente fundamentada.
2 - Os diretores de departamento e de serviço de natureza assistencial são nomeados de entre médicos, inscritos no colégio da especialidade da Ordem dos Médicos correspondente à área clínica onde vão desempenhar funções e, preferencialmente, com evidência curricular de gestão e com maior graduação na carreira médica.
3 - Sem prejuízo do disposto no n.° 1, os procedimentos com vista à nomeação de diretor de serviço devem ser objeto de aviso público, de modo a permitir a manifestação de interesse individual.
G. Quanto às comissões de serviço, que estavam em curso antes da publicação deste regime, previu o artigo 37° do DL n.° 18/2017, de 10 de Fevereiro, no CAPÍTULO V, sob a epígrafe Disposições finais e transitórias, expressamente, o seguinte:
Artigo 37.°
Mandatos e comissões de serviço
1 - A entrada em vigor do presente decreto-lei não implica a cessação dos mandatos membros dos conselhos de administração e das comissões de serviço em curso, os quais mantêm a duração e o cargo inicialmente definido, mantendo-se em funções até à sua substituição.
H.. Ora, concluir como o Recorrente CHULN conclui, pela não (...) cessação da vigência da norma especial do art.° 23° n.° 2 do Dec. Lei n.° 177/2009, de 04 de agosto, quando:
1. O n.° 2 do artigo 23° integra o diplomas das carreiras médicas, no âmbito do contrato em funções públicas, sendo que própria norma refere que as comissões de serviço poderão ser renovadas, sem prejuízo de legislação especial em contrário;
2. A legislação especial foi efetivamente publicada no DL 18/2007, de 10 de Março, uma vez que veio regular os princípios e regras aplicáveis às unidades de saúde que integram o Serviço Nacional de Saúde (SNS) com a natureza de entidade pública empresarial, mormente as regras do recrutamento dos diretores de serviço, que deverão ser objeto de procedimento concursal público.
I. Ora, como se refere, e bem, na sentença, o artigo 37°, prevê que as comissões de serviço se manterão até ao seu termo, o que significa que uma vez terminado o prazo da comissão de serviço em curso, já não poderia haver renovação, havendo antes de proceder ao recrutamento de acordo com o novo regime plasmado no artigo 28.° do DL 18/2017.
J. . Resulta claro e distinto que a interpretação dada pelo CHULN, ao n.° 2 do artigo 23° é mais do que uma aberração jurídica é uma colisão inaceitável com o Direito Fundamental plasmado no artigo 47° do CRP. E, assim, à falta de seriedade soma-se uma interpretação rotundamente inconstitucional, que como tal, gera a nulidade de qualquer ato que na mesma assente.
L. Verbalizar que a especialidade do n° 2 do artigo 23° não permite a entrada em vigor dos regimes que impõem concursos, que, se respeitada a lei, impedem as nomeações vitalícias, como no caso presente, é mais do que o insulto à inteligência de um qualquer vulgar mortal. É, sobretudo, uma violação acintosa do núcleo essencial de direito fundamental de acesso em condições de igualdade a um cargo público.
M. Assim, invocar o artigo 7° do CC, civil, para manter o aludido n.° 2 do 23° do DL 177/2009, de 4 de Agosto é, no mínimo, insólito e só pode compreender-se como fazendo parte de plano engendrado pelo CHULN, para proteger os interesses que o Diretor de Serviço ou os que ele representa.
N. Do supra exposto, conclui-se que estamos perante um caso que merecerá a aplicação de duas sanções:
a) Pelo falta de fundamento do alegado deverá ser aplicada a taxa sancionatória prevista no art.° 531.° do CPC ;
b) E pelo incumprimento da execução integral da sentença, nos termos doa artigo 169° do CPTA.
O. Mas, ainda que o Colendo Tribunal concedesse provimento ao presente recurso , no que não se concede, a instância recursiva não podia deixar de ser suspensa, porquanto:
1. Como resulta das transcrições da sentença supra, o tribunal não conheceu a nulidade da primeira nomeação, em 2016.
2. O Recorrido interpôs recurso, por omissão de pronúncia do primeiro pedido do seu petitório, isto é, que fosse declarada a nulidade da nomeação do Prof. L........, tendo em conta factos não controvertidos, mas não integrados na matéria de facto, mormente os vertidos nas alíneas a) a f) do corpo das conclusões acima.
Pelo que deve ser negado provimento ao presente Recurso, e assim decidindo, farão Vossa Exa a Costumada Justiça!”
O Autor Ó......, veio a apresentar as suas contra-alegações relativamente ao Recurso de L........ em 14 de março de 2023, aí concluindo:
“A. O recorrido interpôs recurso da sentença, não quanto ao teor decidido, acima transcrito, mas por omissão de pronúncia do seu primeiro pedido, a saber:
Que o tribunal declarasse a nulidade da nomeação do autor em 2016:
1. Por falta de fundamento da sua não nomeação, uma vez que dispunha do título de AGS, conforme se exige no n, 1 do artigo 23° do DL 177/2009, de 4 de Agosto.
2. Por desvio de poder.
B. Tudo com base em factos que não foram integrados na matéria de Facto assente, sem prejuízo da discussão, também sob recurso, do incumprimento pelo CHULN de juntar aos autos o PA, o que não fez, para prova de alguns desses factos.
C. Caso o tribunal conceda provimento ao presente recurso, mas vier a transitar em julgado a nulidade da primeira nomeação, objeto de omissão de pronúncia, torna-se se inútil a discussão da renovação de serviço da mesma. Verificar-se-á, então, a inutilidade superveniente desta instância recursiva.
Assim sendo e até lá, deve determinar-se a suspensão do presente recurso, o que, desde já se requer.
D. Defende o recorrido que não se operou a revogação tácita do n° 2 do art.° 23° do DL 177/2009. Existiu, isso sim, a sua revogação expressa, operada pelo artigo 37° do DL 28/2007, de 10 de Fevereiro, o que resulta, inequivocamente, do seguinte:
i. O DL n.° 18/2017, de 10 de Fevereiro, constitui um regime novo, específico do recrutamento para os cargos de Diretores de Serviços das EPEs. Este regime não é um regime especial relativamente aos regime dos DL 177/2009 e DL 176/2009, ambos de 4 de Agosto, que se mantêm em vigor, a regular as carreiras médicas, respetivamente , no âmbito público e privado.
ii. O n° 2 do art.° 23° do DL 177/2009, que previa a possibilidade da renovação das comissões de serviço, também já previa a sua própria revogação, por via da lei especial, o que veio a verificar-se com a publicação do artigo do DL n.° 18/2017, de 10 de Fevereiro:
CAPÍTULO I Disposições gerais Artigo 1.°
Objeto e âmbito
1 - O presente decreto-lei estabelece os princípios e regras aplicáveis às unidades de saúde que integram o Serviço Nacional de Saúde (SNS) com a natureza de entidade pública empresarial, aprova as especificidades estatutárias e os seus Estatutos, em conformidade com os anexos I, II e III ao presente decreto-lei e do qual fazem parte integrante.
2 - O presente decreto-lei estabelece os princípios e regras aplicáveis às unidades de saúde que integram o SNS integrados no setor público administrativo, aprova as especificidades estatutárias e os seus Estatutos, em conformidade com os anexos I e IV ao presente decreto-lei e do qual fazem parte integrante.
3 - O presente decreto-lei aplica-se às entidades integrantes SNS afetas à rede de prestação de cuidados de saúde.
4 - Para os efeitos do número anterior, considera-se que a rede de prestação de cuidados de saúde abrange os estabelecimentos do SNS, constituídos como hospitais, centros hospitalares e unidades locais de saúde, bem como os estabelecimentos que prestam cuidados aos utentes do SNS e outros serviços de saúde, nos termos de contratos celebrados em regime de parcerias público-privadas, ao abrigo do disposto no capítulo IV.
E quanto ao processo de recrutamento, estabelece o seguinte:
Artigo 28.°
Processos de recrutamento
1 - Os processos de recrutamento devem assentar na adequação dos profissionais às funções a desenvolver e assegurar os princípios da igualdade de oportunidades, da imparcialidade, da boa-fé e da não discriminação, bem como da publicidade, exceto em casos de manifesta urgência devidamente fundamentada.
2 - Os diretores de departamento e de serviço de natureza assistencial são nomeados de entre médicos, inscritos no colégio da especialidade da Ordem dos Médicos correspondente à área clínica onde vão desempenhar funções e, preferencialmente, com evidência curricular de gestão e com maior graduação na carreira médica.
3 - Sem prejuízo do disposto no n.° 1, os procedimentos com vista à nomeação de diretor de serviço devem ser objeto de aviso público, de modo a permitir a manifestação de interesse individual.
E. Quanto às comissões de serviço, que estavam em curso à data do início da sua entrada em vigor, o n.° 37° do DL n.° 18/2017, de 10 de Fevereiro, no CAPÍTULO V, sob a epígrafe Disposições finais e transitórias, determinou, expressamente, o seguinte:
Artigo 37.°
Mandatos e comissões de serviço
1 - A entrada em vigor do presente decreto-lei não implica a cessação dos mandatos membros dos conselhos de administração e das comissões de serviço em curso, os quais mantêm a duração e o cargo inicialmente definido, mantendo-se em funções até à sua substituição.
Assim sendo, a entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 18/2018, de 10 de setembro, não veio operar uma revogação tácita do disposto nos acima indicados Decretos-Lei, nem tinha de fazê-lo, pois regula matérias diferentes das reguladas pelo DL 177/2009 e DL 176/2009, ambos de 4 de Agosto, que se mantêm em vigor, sendo que o artigo 37° refere, expressamente, que as comissões se mantêm até à substituição e não pela renovação, o que só se concluiu no âmbito da litigância de má-fé e da desobediência à Intimação, numa prática que já vai além do desvio de poder e já se constitui, à vista de todos, como tráfico de influências, indiferente à regras básicas do Estado de Direito e aos males que provoca aos serviços de excelência de que o SNS se pôde orgulhar. Percebe-se que não podia senão deixar de naufragar.
F. Não merece o menor reparo o decido pelo tribunal a quo, quando afirma:
"E o novo paradigma que este diploma (DL 18/2017) vem criar é o da necessidade de os processos de recrutamento - todos - deverem assentar na adequação dos profissionais às funções a desenvolver e assegurar os princípios da igualdade de oportunidades, da imparcialidade, da boa-fé e da não discriminação, bem como da publicidade, exceto em caso de manifesta urgência devidamente fundamentada.
(...)
Ora, e se de acordo com o disposto no artigo 37°, n.° 1, do DL 18/2017, o início da sua produção de efeitos (em 01.01.2017 - cf. artigo 40.°) não implicava a cessação das comissões de serviço em curso, mantendo estas a duração inicialmente definida e mantendo-se os seus titulares em funções até à sua substituição, tal significa que uma vez terminado o prazo da comissão de serviço que estivesse em curso, já não poderia haver renovação (muito menos ao abrigo da lei antiga, designadamente o DL 177/2009), havendo antes de proceder ao recrutamento de acordo com o novo regime plasmado no artigo 28.° do DL 18/2017."
G. Dir-se-á que o recorrente será capaz de invocar o que que for necessário, para se manter no exercício do cargo, no qual se mantém, apesar da falta de graduação profissional, que provocou um abaixamento da qualidade assistencial do serviço e a falta de qualidade na formação dos futuros especialistas, o que levou a Ordem dos Médicos a suspender a capacidade formativa do serviço de ORL.
H. Resulta também, claro e distinto que a interpretação dada pelo CHULN, ao n.° 2 do artigo 23° é mais do que uma aberração jurídica: é uma colisão inaceitável com o Direito Fundamental plasmado no artigo 47° do CRP. E, assim, à falta de seriedade, soma-se uma interpretação rotundamente inconstitucional, que, como tal, gera a nulidade de qualquer ato que na mesma assente.
I. Do supra exposto, conclui-se que estamos perante um caso que merecerá a aplicação de duas sanções:
1. Pelo falta de fundamento do alegado deverá ser aplicada a taxa sancionatória prevista no art.° 531.° do CPC;
2. E pelo incumprimento da execução integral da sentença, nos termos doa artigo 169° do CPTA.
Pelo que deve ser negado provimento ao presente Recurso, condenando-se o recorrente como litigante de má-fé, sem prejuízo das sanções acima.
E, assim decidindo, farão Vossa Exas, a Costumada Justiça!”
O aqui CHULN, veio apresentar as suas contra-alegações relativamente ao Recurso do Autor, em 17 de março de 2023, aí concluindo:
“1ª -Entende o Recorrente que a sentença a quo não se pronuncia sobre o pedido de nulidade (por desvio de poder e ofensa do art. 47° da CRP) do ato de nomeação de 01/11/2016 do Contrainteressado LL para o cargo de diretor do Serviço de Otorrinolaringologia.
2ª- Entende ainda que a sentença não se pronunciou sobre factos indispensáveis ao julgamento do pedido omitido, por influírem diretamente no exame da causa.
3ª -Nenhum dos factos e argumentos elencados pelo Recorrente porém, tem relevância para a decisão da causa face ao pedido e concreta causa de pedir da ação tal como a mesma foi reconfigurada pelo Recorrente.
4ª- Na realidade foi o próprio Autor quem requereu a modificação do pedido inicial, reduzindo-o ao pedido de abertura de manifestação de interesse para o cargo em causa e designação de um diretor interino.
5ª - Pelo que improcedem os pedidos de declaração de nulidade da sentença recorrida e de ampliação da matéria de facto formulados pelo Recorrente.
6ª - De igual modo improcedem os restantes pedidos formulados sobre as decisões do Tribunal a quo, designadamente quanto aos documentos juntos pelo Recorrente que eram/e são totalmente desprovidos de utilidade e pertinência no âmbito do processo e para a sua decisão e quanto à alegada omissão do dever de remessa do processo administrativo, que, como se viu, foi integralmente cumprido pelo Recorrido.
7ª - Assim, diversamente do alegado pelo Recorrente, é inequívoco que a sentença recorrida conheceu e decidiu da totalidade das questões suscitadas pelo Recorrente, não omitindo a pronúncia sobre nenhuma dessas questões ou outras que fossem do seu conhecimento oficioso.
Neste termos e nos demais de direito, que V. Exas. doutamente suprirão, deverá a presente apelação ser julgada improcedente, e, em consequência, ser confirmada a decisão proferida pelo Tribunal recorrido, com todos os efeitos legais.”
Em 13 de abril de 2023 é em 1ª instância proferido o seguinte Despacho:
“Requerimento do Autor de 20.03.2023 (registo SITAF 752364):
Não obstante o referido, atento o concreto dispositivo da sentença, o demonstrado nos autos pela Entidade demandada por requerimento de 17.03.2023 (registo SITAF 752372) e os prazos razoáveis para o decurso das diligências necessárias ao cumprimento do decidido, não se vislumbra, por ora, incumprimento da sentença.
Alegações de recurso da Entidade demandada de 22.02.2023 (registo SITAF 747645) e requerimento de 10.04.2023 (registo SITAF 755201):
Defere-se a convolação do recurso per saltum em recurso de apelação (cf., ainda, despacho de 02.04.2023).
Por legal, tempestivo e interposto por quem tem legitimidade, admite-se o recurso ordinário interposto da sentença proferida nos autos, o qual será processado como de apelação, com subida imediata e efeito meramente devolutivo, para o Tribunal Central Administrativo Sul.
Notifique.
O Autor apresentou contra-alegações em 13.03.2023 (cf. registo SITAF 751495).
Alegações de recurso do CI de 22.02.2023 (registo SITAF 747834):
Por legal, tempestivo e interposto por quem tem legitimidade, admite-se o recurso interposto da sentença proferida nos autos, o qual será processado como de apelação, com subida imediata e efeito meramente devolutivo, para o Tribunal Central Administrativo Sul.
Notifique.
O Autor apresentou contra-alegações em 14.03.2023 (cf. registo SITAF 751482).
Recurso do Autor de 24.02.2023 (registo SITAF 748304):
Por legal, tempestivo e interposto por que tem legitimidade, admite-se o recurso interposto da sentença proferida nos autos, o qual será processado como de apelação, com subida imediata e efeito meramente devolutivo, para o Tribunal Central Administrativo Sul.
Notifique.
A Entidade demandada apresentou contra-alegações em 17.03.2023 (cf. registo SITAF 752328).
Invoca o Autor, no seu recurso, uma "nulidade parcial da Sentença por omissão de pronúncia sobre o primeiro pedido". Manifestamente, não ocorre tal nulidade.
O Autor parece olvidar - num exercício no limite da boa-fé - toda a tramitação dos autos, os múltiplos requerimentos que apresentou, designadamente com alterações ao peticionado e ao objeto do litígio, conforme depois sintetizado na sentença, a pp. 5 a 13 (sendo certo que o Autor nem sequer coloca em causa diretamente o sentido da decisão sobre o objeto do litígio e das questões a decidir na decorrência da modificação/redução do pedido).
Vem, agora, pretender agir como se nada tivesse requerido nos autos - aliás, e na senda do avançado pelo Tribunal em despacho de 31.10.2022, em que percebeu da muito provável inviabilidade da causa, se mantida nos exatos termos peticionados inicialmente - com implicação no objeto do pedido.
Atendendo à delimitação que resultou da referida modificação/redução, o Tribunal pronunciou-se sobre todas as questões a decidir.
Face ao que antecede, falece também a pretensão relativa a uma alegada insuficiência da matéria de facto, porque suscitada em função dos pedidos e causas de pedir que deixaram de fazer parte do objeto do litígio (sendo certo que muitos dos pretensos factos invocados sempre se mostrariam inúteis ainda que se conhecido o litígio nos seus exatos termos iniciais).
Vem ainda o Autor, embora no requerimento diga recorrer apenas da sentença, pretender sindicar o despacho de 24.05.2022, na parte em que ordenou o desentranhamento de vários documentos.
Uma vez que, pelo menos formalmente, o Autor requer apenas o recurso da sentença e nada dizendo quanto ao despacho, apenas o pondo em causa nas alegações, entende-se que não se trata já de uma eventual rejeição do recurso nesta parte a realizar ainda por este Tribunal a quo no despacho sobre o requerimento de interposição de recurso, mas de eventual recusa de conhecimento da questão pelo Tribunal ad quem. E isto porque, ao contrário do que alega o Autor, o despacho que considera determinados documentos ou meios de prova inadmissíveis e determina o seu desentranhamento é imediatamente recorrível, como apelação autónoma.
A jurisprudência que o Autor invoca em abono da sua posição respeita, como decorre de uma simples leitura das partes transcritas, aos casos de se julgar desnecessárias outras diligências instrutórias por se considerar que os autos já contêm os elementos necessários para a decisão de mérito.
Ora, esta foi apenas a segunda parte do despacho, a respeito da prova testemunhal e, ainda assim, parcialmente, porquanto este meio de prova foi também julgado inadmissível quanto a parte dos factos a que o Autor indicou pretender esse meio de prova. Nesta última parte, de rejeição do meio de prova, também era a decisão imediatamente recorrível.
Seja como for, e não sendo este segmento do despacho que foi posto em causa, é evidente que na parte em que se ordenou o desentranhamento dos documentos, já há muito transitou em julgado (aliás, apenas após a verificação desse trânsito é que os referidos documentos foram, efetivamente, desentranhados dos autos).”
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 16 de maio de 2023, veio a emitir Parecer em 22 de maio de 2023, no qual se conclui, o seguinte:
“Em conclusão entende-se que a douta sentença a quo incorre em erro de julgamento quanto à interpretação dos pressuposto da ação de intimação, regulada no artigo 109.° e seguintes do CPTA porque não se mostra verificada qualquer situação de impossibilidade ou insuficiência do decretamento de uma providência cautelar, tendo sido este meio cautelar pelo Autor, no processo cautelar n.° 170/17.8BELSB (no qual foi requerida a suspensão da eficácia da deliberação do Conselho de Administração do CHULN, EPE de 27/10/2016 que nomeou L........, ora CI/Recorrente, para o cargo de Diretor do Serviço de Otorrinolaringologia, em comissão de serviço, pelo período de 3 anos, com efeitos a partir de 1/11/2016), bem como não se demonstra qualquer circunstância de urgência qualificada subjacente à ameaça ou lesão do direito invocado pelo Autor, pelo que se verifica exceção dilatória inominada de impropriedade do meio processual que determina a nulidade de todo o processado e, consequente, absolvição da instância, de acordo com o preceituado nos termos conjugados do artigo 89.°, n.°(s) 2 e 4 do CPTA e artigos 193.°, 278.°, n.° 1, alínea b) e 279.° do CPC ex vi artigo 1.° do CPTA.”
Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.
II - Questões a apreciar
Importa, antes de mais, verificar se se mostram presentes os pressupostos que justificam a adoção de Intimação para a defesa dos Direitos, liberdades e garantias, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
O tribunal de 1ª instância fixou a seguinte factualidade:
“1. O Autor é médico, com a categoria de assistente graduado sénior - desde 2001 - da carreira médica hospitalar de otorrinolaringologia no Serviço de Otorrinolaringologia do Centro Hospitalar Universitário Lisboa Norte, E.P.E., vinculado por contrato de trabalho em funções públicas (facto não controvertido).
2. O Autor nasceu em ...0...19… (facto não controvertido e cf. documento 3, com a petição inicial).
3. Em 27.10.2016, a Diretora Clínica do Demandado elaborou uma proposta de nomeação, com o seguinte teor:
"[...]
Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância.
[...]" (facto não controvertido e cf. documento 2, com a petição inicial).
4. Com base na proposta referida em 3., em reunião na mesma data, o Conselho de Administração do Demandado deliberou nomear o CI para o cargo de Diretor do Serviço de Otorrinolaringologia, em comissão de serviço, pelo período de três anos, com efeitos a partir de 01.11.2016 (facto não controvertido e cf. documento 3, com a contestação do Demandado).
5. Em 12.02.2020, o Diretor Clínico do Demandado elaborou proposta de renovação da comissão de serviço do diretor do serviço de otorrinolaringologia, com o seguinte teor:
"[...]
O Prof. Doutor L........ revela visão estratégica, preocupação com os resultados clínicos e foco na qualidade assistencial do Serviço que dirige. É de assinalar a busca de soluções inovadoras e do sempre relevante equilíbrio entre as vertentes quantitativa e qualitativa da atividade clínica, em particular quando se conjuga a mantida prática clínica com a dedicação à afirmação e defesa de um Serviço hospitalar.
Proponho assim a renovação da comissão de serviço do Prof. Doutor L........ como Diretor do Serviço de Otorrinolaringologia do CHULN com efeitos a 1 de Novembro de 2919, reconhecendo o desempenho verificado no triénio 2016-2019 nas diversas vertentes de atividade do Serviço (assistencial, formativa, académica e de investigação).
[...]" (facto não controvertido e cf. documento 1, com a contestação do Demandado).
6. Com base na proposta referida em 5., em reunião do Conselho de Administração do Demandado de 13.02.2020, foi deliberada a aprovação da proposta de renovação da comissão de serviço no cargo de Diretor do Serviço de Otorrinolaringologia do CI, pelo período de três anos, com efeitos a 01.11.2019, nos termos do artigo 39.° do Regulamento Interno do CHULN, artigo 23.° do Decreto-Lei n.° 177/2009, de 3 de Agosto, alterado pelo Decreto-Lei n.° 266-D/2012, de 31 de Dezembro (facto não controvertido e cf. documento 2, com a petição inicial).
7. Para a nomeação referida em 4. e para a renovação referida em 6., não houve lugar a publicitação ou convite prévios com vista à apresentação de candidaturas ou manifestações de interesse por parte de eventuais interessados na ocupação do cargo de diretor do serviço de otorrinolaringologia (facto não controvertido).
8. A petição inicial da presente intimação deu entrada neste Tribunal em 16.12.2021 (cf. fls. 1 dos autos).
IV – Do Direito
Discorreu-se no discurso fundamentador da decisão de 1ª instância, no que aqui releva:
“(...) Dispõe o n.° 1 do artigo 109.° do CPTA, sob a epígrafe "Pressupostos":
"1 - A intimação para proteção de direitos, Uberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.°".
Concorda-se com o Autor quando entende que a situação em apreço, face ao peticionado, não é compatível com uma tutela ou pronúncia provisória, exigindo uma decisão definitiva. Aliás, se procedente a pretensão do Autor e for declarada nula a renovação da comissão de serviço do atual diretor do serviço de otorrinolaringologia e intimado o Demandado a proceder a novo procedimento com vista à ocupação desse cargo, esgota-se aí o efeito da ação, nada tendo ou podendo ter de provisório.
Esta circunstância afasta, desde logo, a possibilidade prevista no artigo 110.°-A do CPTA.
Também se mostra suficientemente caracterizada e consubstanciada a alegação de afetação de um direito, liberdade ou garantia.
Não se deve confundir a potencial violação ou afetação de um direito, liberdade ou garantia, para efeito de verificação do pressuposto processual para recurso à intimação com a constatação concreta dessa violação, que já corresponde a uma apreciação do mérito da causa.
Também não é necessário que todos os argumentos avançados pelo Autor para fundamentar a violação ou afetação de um direito, liberdade ou garantia sejam procedentes, bastando a verificação de apenas um deles para se ter como preenchido o requisito em apreço.
Ora, o Autor invoca, entre o mais, a violação do disposto no artigo 47.°, n.° 2, da CRP, o qual prevê que todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso.
Desde logo, porquanto ao não existir um procedimento prévio de convite à manifestação de interesse na ocupação do cargo de diretor de serviço, não ser possível garantir o direito que resulta do preceito citado (o qual, como é pacífico, inclui não apenas o direito de acesso - inicial - à função pública mas também o direito de acesso a demais cargos públicos e promoções).
Tanto basta para se ter como suficientemente caracterizado o pressuposto em apreço.
Quanto à urgência, e sabendo que esta não constitui um pressuposto autónomo e que tem de ser sempre apreciada no contexto do caso concreto, também se mostra suficientemente demonstrada.
De facto, tendo o Autor 65 anos à data da entrada da ação e atendendo à idade normal de aposentação, bem como o limite de idade legalmente previsto, é de admitir a urgência no assegurar o exercício, em tempo útil, do seu direito a concorrer ao cargo em condições de igualdade e liberdade.
Não se trata do direito subjetivo do Autor a ocupar o cargo em causa - pedido, de resto, já retirado pelo próprio Autor -, mas do direito a, pelo menos, ter oportunidade de manifestar o seu interesse no mesmo e poder ser considerado para a nomeação, nos termos legalmente previstos para o efeito.
Estão, assim, reunidos todos os pressupostos para o recurso à presente intimação.
(…)”.
Antes de mais, convém evidenciar que, quer um dos Recorrentes, quer o Ministério Público, suscitaram a inidoneidade do meio processual adotado – Intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias.
Efetivamente afirmou o contrainteressado L........, no seu Recurso:
“A Sentença recorrida padece de manifesto erro de julgamento na parte em que declara a nulidade do ato de renovação da comissão de serviço do Contrainteressado, de 13.02.2020, e com efeitos reportados a 01.11.2019, bem como na parte em que intima o CHULN, através dos membros do seu Conselho de Administração a, no prazo de 30 dias, promover o procedimento previsto no artigo 99.° do Decreto-Lei n.° 52/2022, de 4 de agosto, designadamente com a publicitação de aviso com vista à manifestação de interesse pelos potenciais interessados.
Não estão verificados os pressupostos de aplicação da intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, consagrada nos artigos 109.° e ss. do CPTA, pelo que a decisão recorrida erra e viola as disposições citadas ao admitir a presente intimação.
Não se verifica, desde logo, no presente caso, a afetação de um direito, liberdade ou garantia, porquanto o direito de que se arroga o Autor - o direito de acesso à função pública - não se reconduz à pretensão por si aduzida.
Tampouco se verifica o pressuposto da urgência, porquanto não se demonstra crível que o direito de acesso à função pública de o, nestes autos, Recorrido carecerá, em dezembro de 2021, de uma proteção urgente, quer face a uma nomeação ocorrida em 2016, quer em face da consequente renovação de comissão de serviço ocorrida em 2020.”
Igualmente afirmou o Ministério Público no seu Parecer, o seguinte:
“(…) entende-se que a douta sentença a quo incorre em erro de julgamento quanto à interpretação dos pressuposto da ação de intimação, regulada no artigo 109.° e seguintes do CPTA porque não se mostra verificada qualquer situação de impossibilidade ou insuficiência do decretamento de uma providência cautelar, tendo sido este meio cautelar pelo Autor, no processo cautelar n.° 170/17.8BELSB (no qual foi requerida a suspensão da eficácia da deliberação do Conselho de Administração do CHULN, EPE de 27/10/2016 que nomeou L........, ora CI/Recorrente, para o cargo de Diretor do Serviço de Otorrinolaringologia, em comissão de serviço, pelo período de 3 anos, com efeitos a partir de 1/11/2016), bem como não se demonstra qualquer circunstância de urgência qualificada subjacente à ameaça ou lesão do direito invocado pelo Autor, pelo que se verifica exceção dilatória inominada de impropriedade do meio processual que determina a nulidade de todo o processado e, consequente, absolvição da instância, de acordo com o preceituado nos termos conjugados do artigo 89.°, n.°(s) 2 e 4 do CPTA e artigos 193.°, 278.°, n.° 1, alínea b) e 279.° do CPC ex vi artigo 1.° do CPTA.”
Aqui chegados, importa, desde já, analisar a referida questão, a qual, a confirmar-se, obstará à análise do mérito da Ação.
Desde logo, como sumariado no Acórdão do STA de 26/09/2019, proferido no processo nº 01005/18.0BELSB:
"I - São pressupostos do pedido de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias os seguintes:
i) a necessidade de emissão em tempo útil e, por isso, com caráter de urgência de uma decisão de fundo que seja indispensável para proteção de um direito, liberdade ou garantia;
ii) o pedido se refira à imposição de uma conduta positiva ou negativa à Administração ou a particulares que se mostre apta a assegurar esse direito; e
iii) que não seja possível ou suficiente acautelar o direito por outro meio processual, mormente através do decretamento provisório de uma providência cautelar dependente de uma ação administrativa ou de uma qualquer outra forma de processo urgente principal.
[...]
III - A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias constitui um meio contencioso subsidiário de tutela destinado a ser utilizado apenas nas situações em que as outras formas de processo não se mostrem, ou não se apresentem, como meios adequados ou aptos à realização e efetiva proteção dos direitos, liberdades e garantias, assegurando uma efetiva e plena tutela jurisdicional, funcionando, assim, como uma válvula de segurança do nosso sistema de garantias contenciosas.”
Do mesmo modo, sumariou-se ao Acórdão do STA de 07/04/2022, proferido no processo 36/22.0BALSB, o seguinte:
"I - O processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias não é a via normal de reação a utilizar em situações de lesão ou ameaça de lesão de direitos, liberdades e garantias, só podendo aquele meio ser utilizado quando o mesmo se revele indispensável para prevenir ou reprimir uma ameaça iminente dos referidos direitos.
II - Quando o uso daquele meio processual não se revele indispensável, o artigo 110.°-A do CPTA não impõe a convolação do processo numa providência cautelar, nomeadamente se não for demonstrada a urgência da tutela requerida.”.
Igualmente se sumariou no Acórdão deste TCAS, de 26/01/2023, proferido no processo 2036/22.1BELSB, o seguinte:
"I - Só é admissível o uso do processo de intimação previsto no artigo 109.° e ss. do CPTA quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade e garantia ou de um direito fundamental de natureza análoga, cuja proteção careça da emissão urgente de uma decisão de fundo (indispensabilidade) e não se verifique uma impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de uma providência cautelar, instrumental de uma ação administrativa (subsidiariedade).
II - Não basta a mera invocação de qualquer direito fundamental por parte do requerente. Exige-se, quanto aos pressupostos processuais do presente meio de tutela “urgentíssimo”, a alegação e concretização pelo interessado dos concretos factos que sustentam a ameaça ou a lesão do direito invocado.[...]”
Alude-se ainda no Acórdão deste TCAS de11/06/2015, proferido no processo 12156/15:
“i) O processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, previsto no artigo 109.° do CPTA, destina-se a cobrir situações que exigem um especial amparo jurisdicional, por não se mostrar adequada, por impossibilidade ou insuficiência, a proteção jurídica que os demais meios urgentes conferem.
ii) Só é legítimo a ele recorrer quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade ou garantia (ou de um direito fundamental de natureza análoga) cuja proteção seja urgente.
iii) Não se verificando a situação de urgência subjacente à necessidade da referida intimação, desde logo por incumprimento do ónus alegatório que impende sobre o requerente da intimação, falta um seu pressuposto de admissibilidade que consubstancia a exceção dilatória inominada de inadequação do meio processual.”
No mesmo sentido se foi pronunciando o TCAN, nomeadamente no acórdão nº 02931/15.4BEPRT, de 04-03-2016, no qual o aqui Relator interveio como Adjunto:
I – Só é admissível o uso do processo de intimação previsto no artigo 109.º e ss do CPTA quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade e garantia ou de um direito fundamental de natureza análoga, cuja proteção careça da emissão urgente de uma decisão de fundo (indispensabilidade) e não se verifique uma impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de uma providência cautelar, instrumental de uma ação administrativa comum ou especial (subsidiariedade).
II – A falta de qualquer um dos referidos pressupostos de admissibilidade consubstancia exceção dilatória inominada de inidoneidade do meio processual.”
Efetivamente, nos termos do n.º 1 do artigo 109.º do CPTA “A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.º”.
Do vindo de referir se infere que a utilização da Intimação para proteção de Direitos, Liberdades e Garantias (DLG), depende do preenchimento dos seguintes pressupostos legais:
– Que a emissão urgente de uma decisão de fundo seja apta e indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia.
– Que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, no âmbito de uma ação administrativa.
Este meio processual urgente concretiza a exigência constitucional constante do artigo 20.º, n.º 5, da CRP, que determina que “para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter a tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.” – cfr., entre outros, o Acórdão do STA, de 18/11/2004, P. n.º 0978/04.
Ou seja, estão em causa, em primeira linha, situações relacionadas com direitos, liberdades e garantias com um estatuto de “preferred position” que exigem um especial amparo jurisdicional, um meio subsidiário de tutela célere e prioritária, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança, quando a proteção jurídica, atempada e efetiva, daqueles direitos mediante os demais meios de processo administrativo não se mostrar apta ou adequada, por impossibilidade ou insuficiência – vide, entre outros, Mário Aroso de Almeida, C. Alberto Fernandes Cadilhe, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, p. 538, Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 7.ª ed., Coimbra, 2005, p. 263. Isabel Celeste Fonseca, Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo, 2004, p. 77.
No entanto, tal meio assegura não apenas a defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais como os demais expressamente qualificados pelo legislador constitucional como direitos, liberdades e garantias de participação política ou dos trabalhadores, e os direitos fundamentais análogos (artigo 17.º da CRP).
Na verdade, a interpretação jurídica do artigo 109.º do CPTA vai no sentido de não delimitação do seu âmbito de proteção apenas aos direitos, liberdades e garantias de natureza pessoal, sem prejuízo de tal proteção ter como limite os tipificados no Título II da Parte I da CRP e os direitos fundamentais de natureza análoga àqueles – neste sentido, entre outros, Acórdão do TCA Sul, de 23 de Fevereiro de 2012, P. 06621/00.
Assim, o direito alegado pelo requerente da Intimação tem de ser configurável como um direito subjetivo fundamental, universal e permanente que se subsuma à categoria dos direitos, liberdades e garantias ou análogos, distinguível da dos direitos fundamentais económicos, culturais e sociais, ou direitos a prestações.
Acresce que não basta a invocação genérica de um direito, liberdade ou garantia (ou análogo), exigindo-se a descrição de uma situação factual de ofensa do direito fundamental que possa justificar, à partida, que o tribunal venha a condenar a Administração através de um processo célere e expedito a adotar uma conduta (positiva ou negativa) que permita assegurar o exercício desse direito – Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha ob cit., p. 723.
No caso vertente, diga-se já, que tal não sucede, porquanto são meramente invocados direitos, em geral, com natureza positiva, mas sem exequibilidade direta e imediata, não se demonstrando que a emissão célere de uma decisão de mérito seja indispensável à tutela da pretensão evidenciada, sob pena de irreversibilidade ou iminência de lesão do direito, liberdade ou garantia em causa, nas situações de especial ou extrema urgência previstas no artigo 111º do CPTA.
Sobre a referida indispensabilidade na emissão célere de uma pronúncia definitiva e irreversibilidade vide Mário Aroso de Almeida, Alberto Fernandes Cadilhe, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, p. 540 e Carla Amado Gomes, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 50, Março/Abril de 2005, p. 40, autora que identifica, entre quatro salvaguardas do regime da intimação previsto nos artºs 109º e 111º do CPTA, a salvaguarda circunstancial “consistente na urgência da concessão da intimação para evitar a impossibilidade irreversível de exercício do direito”.
Efetivamente, só as situações de especial urgência implicam, de acordo com as características normais do presente meio – preferência, sumariedade e urgência –, uma tramitação simplificada com redução substancial do prazo de contraditório do Requerido, pelo que só a irreversibilidade ou iminência de lesão de um direito, liberdade e garantia pode justificar o acesso à presente intimação.
Em concreto, ainda que os direitos concursais e de chefia possam, residualmente, ter algumas características de DLG e/ou a estes análogos, não se vislumbra que o seu exercício em tempo útil resulte de uma qualquer situação de urgência, muito menos qualificada, que justificasse o recurso à presente intimação, tal como decidido na sentença recorrida.
Ou seja, sempre estaria comprometido o outro pressuposto de acesso ao presente meio urgentíssimo: a impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de uma providência cautelar, no âmbito de uma ação administrativa.
Aqui chegados, importa reconhecer, merecer acolhimento o Recurso do Contrainteressado, suportado pelo Parecer do Ministério Público, no que respeita à inidoneidade do meio processual utilizado.
Importa ainda concluir qual será a solução a adotar, não perdendo de vista, nomeadamente, o sumariado no Acórdão do TCAN nº 00466/21.5BEALM de 29-04-2022, cujo entendimento aqui se adere.
Aí se refere:
I) – A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias é meio subsidiário de tutela.
II) – “Quando verifique que as circunstâncias do caso não são de molde a justificar o decretamento de uma intimação, por se bastarem com a adoção de uma providência cautelar, o juiz, no despacho liminar, fixa prazo para o autor substituir a petição, para o efeito de requerer a adoção de providência cautelar, seguindo-se, se a petição for substituída, os termos do processo cautelar.” (art.º 110-A, n.º 1, do CPTA).
Como resulta do já afirmado relativamente aos pressupostos da presente intimação, “o direito de acesso à justiça não é absoluto, podendo ser sujeito a limitações de facto e de direito, as quais não serão incompatíveis com o artigo 6.º [Convenção Europeia dos Direitos Humanos], desde que, sem prejudicarem a própria existência do direito, prossigam um fim legítimo e desde que exista uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregues e o fim prosseguido através da sua utilização” (Ac. nº 242/2018, do Trib. Const., in DR-I nº 109/2018, de 07/06/2018).
Ora, como já reiteradamente afirmado, decorre do art. 109.º, n.º 1, do CPTA, que a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar.
Importa pois, sem negar urgência ou tutela urgente, respeitar o “(...) carácter relativo ou gradativo da urgência, que depende das circunstâncias do caso concreto” [Vieira de Andrade Cfr. in “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, pág. 276].
Efetivamente, é ostensivo que em concreto, para obtenção do fim pretendido pelo Autor, bastaria o recurso a uma ação administrativa, aliada a processo cautelar instrumental urgente, sendo que dos autos nada resulta em contrário.
O tribunal “a quo” não optou por determinar ao autor “substituir a petição, para o efeito de requerer a adoção de providência cautelar” (art.º 110º-A, n.º 1, do CPTA).
A alteração operada no CPTA pelo D.L. nº 214-G/2015, de 2 de Outubro introduziu neste corpo legislativo o artigo 110º-A – com a epígrafe “Substituição da petição e decretamento provisório de providência cautelar” - cujo nº 1 preceitua o seguinte:
“Quando verifique que as circunstâncias do caso não são de molde a justificar o decretamento de uma intimação, por se bastarem com a adoção de uma providência cautelar, o juiz, no despacho liminar, fixa prazo para o autor substituir a petição, para o efeito de requerer a adoção de providência cautelar, seguindo-se, se a petição for substituída, os termos do processo cautelar”.
A inadequação, já vimos, ocorre.
«Porém, esta «inadequação» não acarreta, na economia deste meio processual, o fim da respetiva instância, mas antes o convite ao autor para substituir a petição inicial por pertinente requerimento cautelar, tendo tal convite por momento processual adequado o da apreciação liminar [artigo 110º-A, nº1, do CPTA].
No presente caso, não foi assim que aconteceu, porque a questão da «inadequação do meio processual» foi conhecida no momento do saneador-sentença, e como «exceção invocada na resposta […].
A imposição legal daquele convite, aliada à situação concreta deste processo, legitima-nos a extrair duas conclusões: que não deveremos recorrer ao instituto da convolação, uma vez que é a própria lei a prever a substituição da petição inicial; e que não é justo que o ora recorrente seja prejudicado pela falta daquele convite à substituição, porque o mesmo, se correspondido, fá-lo-ia beneficiar da data de entrada da primitiva petição inicial em juízo.
Assim, o pedido subsidiário do autor, que vai claramente no sentido de tirar proveito do meio processual que intentou, deverá, atentas as circunstâncias do caso, ser entendido como possibilidade de substituir - embora fora do momento processual adequado - o seu articulado inicial.» - Ac. do STA, de 23-04-2020, proc. n.º 0740/19.0BEPRT.
Assim, acolhendo e adotando o referido entendimento, decidir-se-á em conformidade.* * * Deste modo, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao Recurso do Contrainteressado L........, revogando-se a decisão recorrida, julgando-se a Intimação para a defesa de direitos, Liberdades e Garantias, meio processual inidóneo ao fim pretendido, devendo os autos baixar à 1ª Instância a fim de ser proferido convite à substituição da Petição em função do que se discorreu.
Custas pelo Recorrente/Autor
Lisboa, 27 de setembro de 2023
Frederico de Frias Macedo Branco
Carlos Araújo
Pedro Figueiredo
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