2. A Recorrente não se conforma com a decisão de improcedência por entender que a sentença se encontra inquinada de erro de julgamento de direito;

3. O Tribunal a quo decidiu por um lado, que, não obstante o parecer junto aos autos como prova pericial, nos termos do artigo … do CPC, não estavam em confronto operações comparáveis e, por outro lado, que o procedimento a adotar é diferente consoante estejamos perante internas ou internacionais;

4. Em primeiro lugar, entende a Recorrente que a sentença recorrida padece de erro de julgamento de direito na interpretação e aplicação do disposto no n.º 2 do artigo 58.º do Código do IRC, na redação aplicável à data, uma vez que o que se prevê expressamente que sejam analisadas várias operações em conjunto – “séries de operações” – e que o que é exigível é que as operações sejam comparáveis em substância, como o são na situação em apreço;

5. No caso vertente nos presentes autos temos, de um lado, uma alienação de participação social conjugada com uma cessão de créditos e, de outro lado, uma incorporação dos créditos no capital social seguida da transmissão da participação social – não obstante a natureza e forma das operações em confronto serem distintas, os seus efeitos finais são substancialmente os mesmos, pois ambas as séries de operações tiveram como resultado a transmissão de créditos e a transmissão de participação social;

6. O Tribunal a quo, ao não reconhecer na sentença ora recorrida que as operações são substancialmente idênticas e, nessa medida, comparáveis para efeitos de aplicação do regime previsto no artigo 58.º do Código do IRC vigente à data e, bem assim, na Portaria n.º 1446-C/2001, de 21 de dezembro (tal como decorre, aliás da prova pericial produzida), por não considerar de modo integrado as séries de operações que consubstanciam cada uma das situações em comparação, incorreu manifestamente em erro de julgamento da matéria de direito devendo, por esse motivo, a mesma sentença ser revogada;

7. Ao arrepio do que sucedeu na sentença recorrida, impunha-se a conclusão de que a séries de operações realizadas entre a S... Engenharia, S.A. e a A... e a série de operações realizadas entre a A... e Y..., por originarem resultados idênticos são semelhantes na sua substância e, nessa medida, efetivamente comparáveis, pelo que deve a sentença recorrida ser revogada;

8. Os efeitos fiscais das operações em apreço não têm, necessariamente, de ser os mesmos, pois tal não é exigido pelo n.º 2 do artigo 58.º do Código do IRC, vigente à data, uma vez que o que se pretende assegurar é a plena concorrência, e, para isso, o que é relevante é o impacto externo das operações e não necessariamente o impacto que essas operações têm nos impostos devidos pela empresa;

9. O juízo que convoque a apreciação do impacto fiscal dessas operações já será um juízo a posteriori, independente do regime dos preços de transferência, e que se prende com aplicação ou não da cláusula geral anti-abuso ínsita no n.º 2 do artigo 38.º da LGT. Todavia, tal apreciação não deve ser efetuada no caso sub judice, pois a administração tributária não aplicou a cláusula geral anti-abuso às operações objeto de correção, pelo que, não poderá nesta sede o Tribunal vir substituir-se à administração tributária, pelo que é manifesto o erro de direito de que padece a sentença recorrida devendo a mesma ser revogada;

10. Por outro lado, no que respeita ao procedimento a adotar, e à conclusão do Tribunal a quo de que tal será diferente consoante se reporte a operações internas ou internacionais, entende a Recorrente que, nesta parte, a sentença recorrida padece igualmente de erro de julgamento de direito por assentar numa errada apreensão do regime jurídico aplicável;

11. Estão em apreciação o n.º 8 do artigo 58.º do Código do IRC e o n.º 2 do artigo 3.º da Portaria n.º 1446-C/2001, não obstante, apesar de serem várias as razões específicas que levaram o legislador a estabelecer procedimentos específicos nestas duas situações, de nenhuma disposição legal resulta um tratamento diferenciado das operações nacionais e internacionais, pelo contrário, a própria Portaria n.º 1446-C/2001 regula os preços de transferência nas operações efetuadas entre um sujeito passivo de IRS ou de IRC “(…) e qualquer outra entidade”, sem discriminar com base no critério da residência;

12. Também a doutrina segue este entendimento: “Não há dúvidas que o regime dos preços de transferência se aplica às entidades sujeitas a IRC nas suas relações com quaisquer outras pessoas físicas ou jurídicas, quer sejam residentes ou não-residentes, posto, necessariamente, que se encontrem em relações especiais” (Bruno Santiago e António Queiroz Martins, ob. cit., p. 23; o destaque é nosso), pelo que, terá de se concluir que na teleologia do regime de preços de transferência (quer a nível nacional, quer internacional), houve apenas a necessidade de reforçar o procedimento a adotar em determinadas situações;

13. A especificidade de procedimentos para a administração tributária não impõe, no entanto, que a aplicação do princípio da plena concorrência seja um exclusivo seu, uma vez que é também do interesse do Estado que os próprios sujeitos passivos procedam ao correto pagamento do imposto que se mostrar devido. Logo, não pode a Recorrente deixar de concluir que, apesar de ter sido expressamente estabelecido o procedimento a adotar, as correções fiscais aplicáveis em operações vinculadas com entidades não residentes – positivas e negativas –, bem como da possibilidade da administração tributária atuar e efetuar idênticas correções no caso de operações vinculadas entre entidades residentes –positivas e negativas – não existe, nem deve existir, um tratamento diferenciado para a atuação dos sujeitos passivos que têm a obrigação de pagar o imposto com base no correto apuramento da sua base tributável e de acordo com o princípio da plena concorrência;

14. Não se pode assumir que a ausência das disposições acima referidas obste à aplicação do princípio da plena concorrência, limitando-se apenas as existentes a reforçar determinadas condições e procedimentos da sua aplicação, pelo que a interpretação que o Tribunal a quo realiza das disposições legais que preveem o procedimento a adotar em caso de não se verificar o principio da plena concorrência, segundo a qual tal procedimento aplicável a operações internas é semelhante ao procedimento aplicável a operações internacionais incorre em erro de julgamento de direito devendo, por esse motivo, a mesma sentença ser revogada;

15. Atendendo a que o Tribunal a quo decidiu que não estavam em confronto operações comparáveis e que o procedimento a adotar é diferente consoante estejamos perante operações internas ou internacionais, não foram conhecidas algumas das questões suscitadas pela ora recorrente, o que ora se impões, nos termos do artigo 665.º, n.º 2, do CPC aplicável ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT, ou, caso assim não se entenda, deverá ser ordenada a baixa à 1.ª instância para que sejam apreciadas as questões não conhecidas, e nessa medida, seja determinada a anulação da liquidação sub judice nos termos peticionados;

16. O ajustamento compensatório é o pilar estruturante da aplicação prática do princípio de plena concorrência, previsto no n.º 1 do artigo 58.º do Código do IRC, não existindo no ordenamento jurídico-tributário português, como acima se expôs, qualquer previsão legal que o afaste expressamente, pelo que admitir a impossibilidade do ajustamento compensatório por iniciativa do sujeito passivo é aceitar que as normas de preço de transferência são autênticas limitações ao princípio da liberdade contratual, uma vez que tal limitaria as opções dos agentes relativamente às condições a praticar nas transações por si realizadas, nomeadamente, para outros efeitos que não os fiscais;

17. Ao não se admitir a realização do ajustamento compensatório no âmbito das operações vinculadas entre entidades residentes, por iniciativa do sujeito passivo, como defende a Administração Tributária, condiciona-se a aplicação prática do princípio da plena concorrência, em primeira instância, à ação dos serviços da Administração Tributária, o que certamente não estaria no espírito do legislador, razão pela qual, também com este fundamento, se impõe a anulação da correção sub judice;

18. A Administração Tributária deveria ter procedido à prévia correção do ajustamento compensatório na esfera da A..., o que, tanto quanto é do conhecimento da Recorrente, não ocorreu. Logo, sem aquela prévia anulação, a correção sub judice, encontrando-se na dependência direta daquela, será sempre ilegal;

19. Atento o disposto no n.º 1 do artigo 17.º da Portaria 1446-C/2001, de 21 de dezembro, e no n.º 11 do artigo 58.º do Código do IRC, é para a Recorrente evidente que, caso a Administração Tributária detete, no decurso de uma inspeção fiscal, que as regras de preços de transferência não foram cumpridas relativamente a uma qualquer operação vinculada, podem – rectius devem – corrigir o lucro tributável de ambas as entidades residentes envolvidas. Assim, se tal ajustamento correlativo é imposto às autoridades fiscais com vista à proteção do interesse dos contribuintes, garantindo que uma mesma realidade económica não será tributada em duplicado, forçoso é concluir que, por forma a evitar uma contradição insanável entre a alegada dependência dos ajustamentos propalada pela Administração Tributária e o procedimento pela mesma adotado, também se impõe a correção do ajustamento na esfera da A...;

20. Na realidade, por forma a garantir uma correta tributação dos resultados obtidos numa operação vinculada entre entidades residentes, a anulação do efeito da aplicação de preços não conformes com os preços de mercado deverá ser tida em conta nos resultados de ambos os contribuintes envolvidos na operação.

21. Em operações vinculadas entre residentes, o poder de efetuar as necessárias correções não é exclusivo da Administração Tributária, devendo os próprios sujeitos passivos realizar tais ajustamentos, conforme decorre, designadamente, do regime vertido no artigo 58.º do Código do IRC e da Portaria n.º 1446-C/2001, do princípio da plena concorrência, da natureza de imposto de autoliquidação do IRC e do respeito pelo princípio da igualdade previsto no artigo 13.º da CRP e do artigo 5.º da LGT;

22. Segundo a Administração Tributária, a Recorrente apurou uma vantagem em termos de imposto de € 510.747,81, decorrente da utilização das regras dos preços de transferência como instrumento de antecipação do reporte, todavia, para a Recorrente, a dita “vantagem fiscal” correspondente ao imposto não pago simetriza assim uma consequente “desvantagem fiscal” na esfera da A..., a qual suportou inclusivamente um imposto que, na desconsideração da correção que praticou, não seria suportado;

23. Como decorre da designação dos ajustamentos efetuados no âmbito dos preços de transferência – compensatório e correlativo –, sendo estes simétricos, verifica-se que, em termos globais, não existe qualquer aproveitamento ou poupança fiscal, porquanto os mesmos, numa análise casuística face às restantes operações efetuadas pelas entidades relacionadas, no exercício normal das suas atividades, se anulam;

24. Mesmo que se pudesse sustentar a existência da “suposta” vantagem fiscal da Recorrente, os serviços de inspeção deveriam, do mesmo modo, reconhecer a “suposta” desvantagem fiscal da A..., e não uma vantagem fiscal líquida de ambas as entidades, ao nível do pagamento efetivo do IRC no exercício em que os ajustamentos ocorrem, razão pela qual também improcede este alegado fundamento suportado na “poupança fiscal”, pelo que, também por este motivo, a liquidação sub judice é ilegal;

25. Resultando o ato tributário em apreço de erro imputável aos serviços, não pode deixar de ser reconhecido à Recorrente o direito a ser indemnizada pelos encargos incorridos com a prestação da garantia bancária, nos termos previstos no artigo 53.º da LGT e no artigo 171.º do CPPT.

Por todo o exposto, e o mais que o ilustrado juízo desse Tribunal suprirá, deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, com a consequente revogação da sentença recorrida com as demais consequências legais, na parte ora objeto de recuso, assim se cumprindo com o DIREITO e a JUSTIÇA”

A sentença recorrida proferiu a seguinte decisão relativa à matéria de facto:
“A- A Impugnante é a sociedade dominante do “Grupo S...”, o qual se encontra sujeito ao Regime Especial de Tributação dos Grupos de Sociedades (RETGS) – facto não controvertido e cf. o relatório de inspeção tributária (RIT) a fls. 84 e seguintes do processo administrativo tributário apenso (PAT).
B) No exercício de 2002, o “Grupo S...” integrava a sociedade dominada “S... Engenharia, S.A.” – facto não controvertido e cf. o RIT a fls. 84 e sgts. do PAT apenso.
C) A “S... Engenharia, S.A.” detinha uma participação financeira correspondente à totalidade do capital social da sociedade “A... – ……, S.A.” (adiante designada A...) – facto não controvertido e cf. o RIT a fls. 84 e sgts. do PAT apenso.
D) Foi efetuada uma reestruturação do “Grupo S...”, pretendendo-se a concentração na A... das participações relacionadas com empresas de construção, quer nacionais quer internacionais, para melhores sinergias e aproveitamento de trabalhos que pudessem ser complementares entre as sociedades – cf. depoimento da testemunhaG.......
E) Em setembro de 2002 a S... Engenharia, S.A., alienou à A... a participação social detida na “L... – ……” (adiante L...), pelo valor de € 2,00, bem como os créditos detidos sobre aquela entidade no montante de € 2.186.988,00 – facto não controvertido e cf. depoimento da testemunhaG.......
F) Após a aquisição, a A... procedeu à incorporação dos créditos no capital social da L... – facto não controvertido e cf. depoimento da testemunhaG.......
G) Posteriormente, em dezembro de 2002, a A... alienou a participação financeira na L... a “Y...”, pelo valor de € 470.300,00 – facto não controvertido e cf. depoimento da testemunhaG.......
H) A entidade “Y...” não faz parte do grupo e sociedades da ora impugnante – facto não controvertido e cf. depoimento da testemunhaG.......
I) Em virtude da alienação referida na alínea G), a A... apurou uma menos-valia de € 1.716.690,00, montante correspondente à diferença entre o valor da respetiva aquisição de € 2.186.990,00 [€ 2,00 (valor de aquisição) + € 2.186.988,00 (créditos incorporados)] e o valor de venda da mesma de € 470.300,00 – facto não controvertido.
J) Pelo confronto dos valores da alienação realizada em setembro de 2002, referida em E), e aquele que respeita à transmissão ocorrida em dezembro de 2002, mencionada em G), a A..., tendo em vista assegurar o cumprimento do princípio de plena concorrência, efetuou um ajustamento positivo, não tendo procedido ao reconhecimento da menos-valia fiscal apurada na sua esfera, e a S... Engenharia, S.A., efetuou o correspondente ajustamento simétrico, deduzindo o valor de € 1.716.688,00 – facto não controvertido e cf. depoimento da testemunha G.......
K) A coberto da Ordem de Serviço n.º OI….., de 19.10.2005, foi a ora impugnante alvo de uma ação de inspeção por parte da Administração Tributária, de natureza externa, “com o objectivo de verificar o cumprimento das obrigações fiscais inerentes à aplicação do Regime Especial de Tributação dos Grupos de Sociedades, nomeadamente, no que concerne às normas previstas nos artigos 63º a 65º do CIRC” – cf. o RIT a fls. 84 e sgts. do PAT apenso.
L) na sequência da inspeção referida na alínea que antecede foi elaborado o Relatório Final, cujo teor aqui se dá por reproduzido e do qual resulta, além do mais, o seguinte:
“[…] III DESCRIÇÃO DOS FACTOS E FUNDAMENTOS DAS CORRECÇÕES MERAMENTE ARITMÉTICAS À MATÉRIA TRIBUTÁVEL
Verificaram-se os seguintes factos:
III - 1. CORRECÇÕES AO NÍVEL DO LUCRO TRIBUTÁVEL DO GRUPO
O total de correcções ao nível do lucro tributável do grupo, ascende a € 1.802,737,67 […], conforme se passa a discriminar:
[…]
III - 1.4. OUTROS NÃO ESPECIFICADOS ANTERIORMENTE – PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA
A S... Engenharia, SA, deduziu ao lucro tributável do exercido de 2002 (Quadro 07, Campo 237 da Declaração Modelo 22/IRC) o valor de € 1.716.636.70, referente a um ajustamento de preços de transferência.
Em resposta a um pedido de esclarecimentos efectuado pela DSIT, com data de 6 de Agosto de 2004, o sujeito passivo apresentou a seguinte justificação para a referida dedução:
Em Setembro de 2002, a S... Engenharia alienou à A... a parte social detida na L... pelo valor de 2,00 € e, bem assim, os créditos detidos sobre aquela entidade pelo valor de 2.186.988,00 € (valor nominal).
Em Dezembro da 2002, a A... incorporou os créditos adquiridos no capital social da L... e vendeu a participação financeira detida na L... a uma entidade externa ao Grupo pelo valor de 470.300,00 €.
Neste contexto, e uma vez que o património da L... não sofreu qualquer alteração, na óptica do detentor, entre as duas operações supra descritas, concluiu-se que a primeira operação acima enunciada não reflectia as condições de mercado, ou seja, que o valor de mercado dos créditos cedidos era inferior ao seu valor nominal.
Importa salientar que no Quadro 07 da Declaração Modelo 22 do exercício de 2002 da A... foi realizado o ajustamento contrário, reflectido na não dedução da menos-valia fiscal apurada com a venda da participação na L... (...).
Em termos globais, não existe qualquer diferença quanto aos ajustamentos efectuados no Quadro 07 das sociedades envolvidas na operação em análise, com e sem ajustamentos de preços de transferência, porquanto os ajustamentos favoráveis efectuados pela S... Engenharia (dedução de 1.716.636,70 €) são reflectidos na A... mediante a realização do ajustamento contrário (não dedução da perda de 1.716.636.70 €).
Face ao exposto, se a S... Engenharia tivesse alienado os créditos ao seu valor de mercado (470.300,00 € ao invés de 2.186.988,00 €), a perda de 1.716.636,70 € não seria apurada na A... mas sim na S... Engenharia. Assim, a S... Engenharia efectuou este ajustamento, ao abrigo das regras dos preços de transferência (...).
Considerando a justificação apresentada e antes de procedermos à avaliação da dedução efectuada pela empresa em matéria dos preços de transferência, importa identificar as operações e os ajustamentos subjacentes a tal:
1. Em Setembro de 2002 a S... Engenharia, SA, alienou à A... - Sociedade de Gestão de Participações Sociais, SA, adiante designada por A... (entidade relacionada[..] e actualmente com a designação social de S... Investimentos, Gestão e Serviços, SA):
 a parte social detida na L... - …….. (adiante designada por L...) pelo valor de 2,00 €, de que resultou uma mais-valia contabilística no valor de € 2,002 e uma menos-valia fiscal no valor de € 2.681.805,86, deduzida no Quadro 07 da Declaração Modelo 22/IRC.
 os créditos detidos sobre a L... pelo valor de € 2.186.988,00 (valor nominal), os quais foram incorporados, pela A..., no capital da L... em Dezembro de 2002.

2. Em Dezembro de 2002, a A... alienou a participação financeira detida na L... a uma entidade não relacionada (Monsieur Y...) pelo valor de € 470.300,00. Com esta alienação a A... apurou uma menos-valia fiscal no valor de € 1.716.636,70, que não foi deduzida pela A... na sua Declaração Modelo 22/IRC, segundo o sujeito passivo, ao abrigo das regras dos preços de transferência.
3. A S... e a A... consideram que as operações descritas nos pontos 1 e 2 são comparáveis, sendo que o preço de venda efectuado pela A..., ao contrário do preço praticado pela S..., verifica as condições de plena concorrência por ter sido praticado a favor de uma entidade independente, devendo consequentemente ter sido este o utilizado na transmissão realizada entre ambas.
4. Com base neste pressuposto a S... deduziu ao lucro tributável o valor de € 1.716.636,70, ajustamento de sinal contrário ao efectuado pela A..., geralmente designado por ajustamento correlativo.
i) Do princípio de Plena Concorrência
[…]
Conforme refere o sujeito passivo, e estando na presença de:
a) uma operação financeira
b) efectuada entre entidades relacionadas (a A... é detida a 100% pela S... Engenharia e como tal considera-se que existem relações especiais ao abrigo da alínea f) do nº 4 do art. 58º do CIRC) deviam ter sido contratados, aceites e praticados entre entidades independentes em operações comparáveis.
Refere o nº 8 do artigo 58º do citado Código que “sempre que as regras enunciadas no nº 1 não sejam observadas, relativamente a operações com não residentes, deve o sujeito passivo efectuar, na declaração a que se refere o artigo 112.º, as necessárias correccões positivas na determinação do lucro tributável, pelo montante correspondente aos efeitos fiscais imputáveis a essa inobservância”.
No mesmo sentido o nº 1 do artigo 3º da Portaria 1446-C/2001, de 21/12, prevê que “Sempre que os termos e condições de uma operação vinculada em que intervenha um sujeito passivo e uma entidade não residente em território português difiram dos que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados, entre entidades independentes, deve aquele efectuar, na declaração periódica de rendimentos a que se refere o artigo 112º do Código do IRC, uma correccão positiva correspondente aos efeitos fiscais imputáveis àquele desvio de forma a que o lucro determinado não seja diferente do que se apuraria na ausência de relações especiais”.
[…]
[…] Deste modo, a aderência ao Princípio de Plena Concorrência deverá ocorrer não só em operações vinculadas realizadas entre um sujeito passivo e uma entidade relacionada não residente, mas também nas operações vinculadas realizadas entre um sujeito passivo e uma entidade relacionada residente.
No entanto, o legislador definiu dois tratamentos distintos, consoante estejamos perante operações internas ou operações internacionais.
Assim, relativamente às operações vinculadas realizadas com entidades não residentes o legislador previu a obrigatoriedade do sujeito passivo efectuar uma correcção positiva na determinação do lucro tributável no montante correspondente aos efeitos fiscais imputáveis à inobservância do Princípio de Plena Concorrência (ver número 8 do artigo 58.º do Código do IRC e número 1 do artigo 3.º da Portaria n.º 1446-C/2001).
Todavia, quando a inobservância se verifique relativamente a operações com entidades relacionadas residentes o legislador apenas previu a possibilidade, e não a obrigação, da DGCI efectuar as correcções ao lucro tributável que sejam necessárias para que o mesmo reflicta o resultado que teria sido obtido se a operação vinculada se tivesse desenvolvido entre entidades independentes (cfr. ver número 10 do artigo 58.º do Código do IRC e número 2 do artigo 3.º da Portaria n.º 1446-C/2001). Entendimento semelhante foi já defendido por vários autores em diversas publicações.
Considerando o anteriormente exposto, e atendendo ao facto da legislação que regulamenta a matéria dos preços de transferência não permitir ajustamentos negativos na declaração periódica de rendimentos, conclui-se que a dedução efectuada pela S... Engenharia, S.A., no montante de € 1.716.636,70, não tem enquadramento legal.

ii) Do Ajustamento Correlativo
Ainda que, por mera hipótese académica, se considerasse que o legislador quereria prever o acréscimo positivo por iniciativa do sujeito passivo, no caso a A..., tal não aproveitaria à situação em análise, uma vez que a S... Engenharia efectuou, não um ajustamento positivo, mas um ajustamento negativo, situação que indubitavemente, não encontra enquadramento legal.
Acresce que, mesmo que se pretenda enquadrar esta dedução como um ajustamento correlativo, tal não poderá ser considerado pois apenas em duas situações está previsto na lei, a saber:
 quando a Direcção Geral dos Impostos proceda a correcções necessárias para determinação do lucro tributável por virtude de relações especiais com outro sujeito passivo de IRC (ver número 11 do artigo 58.º do Código do IRC e número 1 do artigo 17.º da Portaria 1446-C/2001).
 quando tal ajustamento correlativo resulte de convenções celebradas por Portugal (ver número 12 do artigo 58.º do Código do IRC e número 2 do artigo 17.º da Portaria 1446-C/2001).
Assim sendo a dedução em apreço não tem enquadramento em qualquer das previsões, uma vez que no primeiro caso, embora estejamos perante operações vinculadas realizadas entre entidades residentes, estamos perante correcções efectuadas pela Administração Fiscal facto que não ocorreu.
No segundo caso, as operações vinculadas controvertidas são desenvolvidas entre uma entidade residente e uma entidade não residente o que também não é o caso.
Pelo exposto se conclui que, mesmo entendendo por mera hipótese académica, a dedução efectuada pela S... como um ajustamento correlativo ao acréscimo efectuado pela A..., tal ajustamento não encontra previsão legal pelo que não poderá ser considerada.

iii) Da Comparabilidade das Operações
[…]
Ora, a comparabilidade entre ambas as operações não se encontra demonstrada pelo sujeito passivo, conforme prevê a alínea b) do número 1 do artigo 13º da Portaria 1446-C/2001, nem poderia, uma vez que estamos perante operações diferentes, a cedência de créditos (entre a S... e A...), e a cedência de uma participação social (entre a A... e uma entidade independente) que têm associados direitos e obrigações distintos.

iv) Da Poupança fiscal
Alega a empresa na sua resposta ao pedido de esclarecimentos que “Em termos globais, não existe qualquer diferença quanto aos ajustamentos efectuados no Q07 das sociedades envolvidas na operação em análise, com e sem ajustamentos de preços de transferência”.
Contudo, tal não corresponde à realidade pois que através dos ajustamentos efectuados, utilizando de forma inadequada as regras dos preços de transferência como instrumento de antecipação de reporte, a empresa apurou uma vantagem fiscal de IRC, no montante € 510.747,81, conforme se demonstra no quadro a seguir apresentado:

Designação			S... Engenharia (…) (a)						S... SGPS (…) (b)						A... (…) (c)						Total
Com ajustamento		Sem ajustamento			Com ajustamento (A)			Sem ajustamento (B)				Com ajustamento (C)				Sem ajustamento (D)			Com ajustamento (A+C)				Sem ajustamento (B+D)
Lucro Trib.	8.656.070,79					10.372.756.79				8.656.070,79				10337061,61				14.193,31				1.702.492,69
Mat. Colec.	8.656.070,79					10.372.756,79				8.656.070,79				10337061,61				14.193,31				0,00
IRC		2.596.821,24		3.111.827,04			2.586.112,68				3.101.118,48		4.257,99				0,00			2.590.370,68				3.101.118,48
Diferença												510.747,81

(a) A S... Engenhada integra o grupo S... SGPS
(b) Valores do grupo
(c) Actual S... Investimentos Gestão e Serviços, SA

Acresce referir, que relativamente à dedução efectuada poder-se-ia questionar se a mesma não consubstanciaria uma anulação dos créditos cedidos, pelo que se tivesse sido efectuada na esfera jurídica da A..., poderia estar em causa a dedutibilidade do custo, com base no disposto nos artigos 23º e 39º, ambos do CIRC.
v) Em síntese
Face a tudo o que foi exposto e atendendo à violação do disposto no artigo 58º do CIRC (e respectiva Portaria regulamentadora, a dedução efectuada pela S... no montante de € 1.716.636,70 (um milhão, setecentos e dezasseis mil, seiscentos e trinta e seis euros e setenta cêntimos), não é aceite para efeitos de determinação do lucro tributável do grupo, nem sob a forma de ajustamento de preços de transferência negativo, nem sob a forma de ajustamento correlativo.
[…]» – cf. o RIT a fls. 84 e segts. do PAT apenso.

M) Atos impugnados: Em 25.01.2006, com base nas correções refletidas no RIT a que alude a alínea que antecede, foi emitida a liquidação adicional de IRC n.º 2006 ……….., relativa ao exercício de 2002, que apurou a pagar a quantia de € 275.893,43, que inclui o valor da liquidação de juros compensatórios de € 58.443,70, e que, após “demonstração de acerto de contas”, apurou a quantia total de € 625.133,39 a pagar, sendo a respetiva data limite de pagamento 08.03.2006 – cf. doc. n.º 2 junto à p.i.
N) Em 08.03.2006 a impugnante efetuou “pagou por conta (parcial)” do valor apurado na “demonstração de acerto de contas”, referida em N), no montante de € 38.242,36 – cf. fls. 161 dos autos (doc. 3 a que faz referência a p.i.).
O) Em 15.05.2017 foi apresentado nos autos o relatório da perícia requerida pela impugnante, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual resulta, além do mais, o seguinte:
“[…]
III – OBJETO DA PERÍCIA
Determinar se existe “efetiva comparabilidade” entre a operação a que se refere o art.º 3.º da petição inicial, realizada entre a impugnante, “S... - ENGENHARIA, S.A.” e a sua participada “A... - SOCIEDADE DE GESTÃO DE PARTICIPAÇÕES SOCIAIS S.A.”, por um lado, e aquela a que se refere o artigo 4.º do mesmo articulado, realizada entre a “A... – SOCIEDADE DE GESTÃO DE PARTICIPAÇÕES SOCIAIS, S.A.” e a entidade não relacionada “Y...”.
[…]
b) Resposta:
Analisada a matéria factual supra transcrita, arriscamos dizer, ab initio, que as duas operações aparentam uma "comparabilidade" entre si.
Com efeito, verifica-se que, quer numa operação, quer noutra, procedeu-se à alienação da participação social e dos créditos detidos na L... pelos alienantes, respetivamente.
Pese embora, as duas operações não terem revestido a mesma forma jurídica - uma vez que, a primeira operação envolveu a alienação de uma participação social e uma cedência de créditos; ao passo que, a segunda operação consubstanciou-se somente numa alienação de uma participação social, após a incorporação dos referidos créditos na mesma -, somos do entendimento de que, a definição de "comparabilidade" nos negócios jurídicos, não pode circunscrever-se apenas à forma jurídica dos mesmos.
Pelo que, há que se atender ao princípio da prevalência da substância sobre a forma (que vigora no direito fiscal), o qual impõe que deve atender-se à substância económica dos factos tributários, em prol da forma jurídica dos mesmos.
Deste modo, terá que se considerar a substancia das duas operações, para se apurar, se na verdade, em termos de "comparabilidade", aquelas alcançaram os seus objetivos, e se esses objetivos visaram ou não o mesmo fim.
E, em bom rigor, examinadas as referidas operações, chega-se facilmente à conclusão de que, não obstante a forma jurídica adotada nas duas, existe uma manifesta "comparabilidade" entre as mesmas, porquanto, em substância, foram alienados nas duas operações os aludidos créditos e a participação social, detidos na L... pelos respetivos alienantes, sem qualquer alteracão/intervencão do valor patrimonial da L....
Quer isto dizer que, apesar de na segunda operação, os créditos terem sido incorporados no capital social da L..., não se pode deixar de considerar que, os créditos detidos pela A... na L..., também foram cedidos nessa operação, embora tenham sido diluídos no capital social da L....
Já no que se refere aos valores económico-financeiros subjacentes às das duas operações em presença, os mesmos divergem significativamente sem existir na documentação analisada qualquer justificação;
Já que a operação de alienação, em setembro de 2002, da participação social na "L...", bem como dos créditos existentes sobre essa sociedade, detidos pela "S... ENGENHARIA" à sociedade "A...", foram concretizados pelo valor de € 2.186.988,00 (a totalidade dos créditos) e por € 2,00 (a totalidade da participação social), somando a operação um total de € 2.186.990,00;
Sendo que o negócio realizado pela A..., em dezembro de 2002 (passados sensivelmente três meses), e após a A... ter incorporado, no capital social da L..., os créditos que detinha na L..., no valor de € 2.186.988,00, passando a participação social a ascender a € 2.186.990,00, de alienação à Y... da totalidade da participação social que ficou a deter na L... com a mencionada incorporação de créditos no capital social da L..., foi concretizada pelo valor de € 470.300,00.
Conclusão:
Atento o supra exposto, não se pode deixar de atender à substância económica dos factos tributários, o que, por sua vez, in casu, leva o Perito a concluir que existe uma "comparabilidade" entre as duas operações, em virtude de as mesmas terem como objetivo o mesmo fim (cedência da totalidade dos créditos e da participação social detidos pelos alienantes na L..., respetivamente), não obstante os valores das duas operações serem significativamente divergentes.
[…] – cf. fls. 163 a 166 dos autos.

P) A petição inicial que originou os presentes autos foi presentada neste TAF em 08.03.2006 – cf. fls. 3 dos autos.

A este Tribunal cumpre apreciar e decidir, como adiantamos, se a sentença recorrida padece do erro de julgamento de direito que lhe vai imputado pela recorrente, quanto à interpretação do artigo 58º do CIRC, na redação vigente em 2002, e da Portaria n.º 1446-C/2001 de 21.12 no que concerne à:
i. comparabilidade das operações, e
ii. ao entendimento de que o procedimento a adotar, no regime dos preços de transferência, é diferente consoante se reporte a operações internas ou internacionais.
Antes de enfrentar as questões que nos vão colocadas, importa sublinhar que a decisão proferida pelo Tribunal a quo acerca da matéria de facto não foi posta em causa, encontrando-se, por isso, estabilizada.
Assim, e de modo a enfrentar as questões colocadas importa sobrevoar a factualidade assente e alinhar o que de essencial noticia aquele arsenal probatório:

a. Em setembro de 2002, a S... Engenharia, S.A. e a A..., entidades que fazem parte do grupo de sociedades da recorrente, mantendo-se “em situação de relações especiais”, celebraram um negócio por via da qual a S... Engenharia, S.A. alienou à A... a participação social que detinha na L... por € 2,00, assim como os créditos detidos sobre aquela L..., no valor de € 2.186.988,00.

b. Em dezembro de 2002, a A..., depois de proceder à incorporação dos créditos cedidos no capital social da L..., vendeu a sua participação financeira (na L...) ao Monsieur Y..., pessoa/entidade independente, pelo valor de € 470.300,00.

c. Com a alienação atrás referida, a A... apurou uma menos-valia fiscal no valor de € 1.716.636,70.

d. A A... não deduziu a menos valia (mais precisamente o valor de € 1.716.688,00 respeitante à diferença entre a aquisição da L... e sua posterior venda a Y...) aquando da apresentação da Modelo 22 respetiva

e. A S... Engenharia, S.A. deduziu aquele valor de € 1.716.688,00 (decorrente da dita diferença entre a aquisição pela A... e a posterior venda a Y... da L...).

f. A S..., assim como a A..., por entender(em) que as operações de setembro e dezembro de 2002 eram comparáveis (o preço de venda efetuado pela A..., ao contrário do preço praticado pela S..., respeitava as condições de plena concorrência por ter sido praticado a favor de uma entidade independente, devendo ser o utilizado na transmissão realizada entre ambas), deduziu ao lucro tributável o valor de € 1.716.636,70 referido no ponto anterior, ajustamento de sinal contrário ao efetuado pela A... (ajustamento correlativo).

Diante da factualidade apurada, nomeadamente nos pontos em destaque, a decisão recorrida entendeu que a liquidação posta em crise, respeitante ao IRC de 2002 e juros compensatórios teria de ser anulada.
Para assim concluir o Tribunal a quo apoiou-se no seguinte discurso fundamentador:
“ (…) considerando que não ocorre qualquer controvérsia sobre a existência de relações especiais entre a S... Engenharia, S.A. e a A... (que se enquadra na al. f) do n.º 4 do art.º 58.º do CIRC), e que foi o método da comparabilidade aquele que foi utilizado pelas sociedades em apreço para proceder aos ajustamentos referidos em J), que consistiram, como já se disse, num ajustamento positivo por parte da A... – que não procedeu ao reconhecimento da menos-valia fiscal, de € 1.716.688,00, apurada na sua esfera (considerando que o negócio inicial entre a A... e a S... Engenharia, S.A., de alienação dos créditos desta sobre a L……, ascendeu a € 2.186.988,00, e a venda posteriormente ocorrida a outra entidade, independente, foi concretizada pelo valor de € 470.300,00) – e correspondente ajustamento simétrico pela S... Engenharia, S.A., que deduziu a referida menos-valia, no valor de € 1.716.688,00, importa realçar, desde logo, como bem assinalaram os serviços de inspeção tributária na fundamentação da correção ora em apreciação, vertida no respetivo relatório [cf. al. L) dos factos provados], facto igualmente realçado no douto parecer do Digno Magistrado do Ministério Público, que a S... Engenharia, S.A., alienou à A..., quer a parte social detida na L..., operação realizada pelo valor de € 2,00, quer os créditos detidos sobre a L... pelo valor (nominal) de € 2.186.988,00, tendo estes sido incorporados pela A... no capital da L... em dezembro de 2002, antes da subsequente alienação à “Y...”.
Assim, o negócio ocorrido em dezembro de 2002, através do qual a A... alienou à “Y...” (entidade independente) a participação financeira detida na L..., não pode ser considerado comparável, para efeitos do n.º 2 do art.º 58.º do CIRC, com aquele que foi inicialmente celebrado entre as entidades em relação especial (a S... Engenharia, S.A. e a A...), uma vez que estamos perante operações diferentes: primeiro a cedência de créditos entre a S... e A... e, depois, a cedência de uma participação social da A... a uma entidade independente, que, como referem os serviços de inspeção, têm associados direitos e obrigações distintos. Esta conclusão, por si só, é quanto basta para concluir pela ilegalidade dos “ajustamentos” efetuados pelos próprios sujeitos passivos em matéria de preços de concorrência, alegadamente com vista ao cumprimento do regime jurídico previsto no art.º 58.º do CIRC, por não estarem em confronto operações comparáveis.
Além disso, e como também resulta devidamente explanado no relatório de inspeção, o procedimento a adotar é diferente consoante estejamos perante operações internas ou internacionais. Quanto a estas últimas prevê-se a obrigatoriedade do sujeito passivo efetuar uma correção positiva na determinação do lucro tributável no montante correspondente aos efeitos fiscais imputáveis à inobservância do princípio de plena concorrência (cf. o n.º 8 do artigo 58.º do Código do IRC e número 1 do artigo 3.º da Portaria n.º 1446-C/2001), o mesmo não sucedendo no que se refere a operações com entidades relacionadas residentes, relativamente às quais o legislador apenas previu a possibilidade de ser a administração tributária a efetuar as correções ao lucro tributável que sejam necessárias para que o mesmo reflita o resultado que teria sido obtido se a operação se tivesse desenvolvido entre entidades independentes (cf. n.º 11 do artigo 58.º do CIRC e n.º 2 do artigo 3.º da Portaria n.º 1446-C/2001). Ou seja, também por aqui improcede a alegação da impugnante com vista ao reconhecimento judicial da ilegalidade da correção efetuada pela AT, aqui objeto de impugnação. (…)”

É contra o assim decidido que se insurge a recorrente, centrando todo o seu inconformismo (i) no entendimento secundado pelo Tribunal a quo quanto à inexistência de situações comparáveis relativamente às operações que ocasionaram as correções empreendidas pela Administração fiscal à luz do regime dos preços de transferência previsto no então artigo 58º do CIRC (à data dos factos), (ii) e no entendimento de que o tratamento é diferente consoante se reporte a operações internas ou internacionais, para assim concluir que os ajustamentos feitos não tinham suporte legal.
Na verdade, para o Tribunal recorrido e para a recorrida, o facto da recorrente se louvar do método comparável em operações não comparáveis não permite os ajustamentos postos em causa, além de que, entendem que o regime seria sempre diferente para entidades residentes e não residentes.
Analisando.
Importa principiar com uma breve nota acerca do regime dos preços de transferência em que se apoiou a Administração Fiscal (entidade recorrida), para empreender as correções que ocasionaram as liquidações de IRC de 2002, que o Tribunal validou, e que estão na génese da eclosão do litígio.
Não podemos falar em preços de transferência sem, primeiramente, falar no princípio do preço de plena concorrência (arm’s-length principle) que os autoriza.
De acordo com as diretrizes da OCDE, o princípio do preço de plena concorrência constituiu o princípio diretor mais adequado à resolução das questões relativas a preços de transferência, devendo ser preferido a outros princípios existentes nesta matéria, como o princípio da tributação unitária ou global. Este princípio recomenda a sua utilização pelos grupos de entidades e pelas administrações fiscais.
O princípio do preço de plena concorrência mereceu, também, acolhimento na Convenção Modelo da OCDE (cf. artigo 9º), isto é, nas convenções para evitar a dupla tributação celebradas por múltiplos países, tendo igualmente assento no artigo 4º da Convenção relativa à eliminação da dupla tributação em caso de correção de lucros entre entidades associadas (90/436/CEE), igualmente designada por Convenção de Arbitragem.
O arm’s-length principle, referido no artigo 9º nº 1 do Modelo de Convenção Fiscal da OCDE (“Guidelines”), consagrou o seguinte:
“Quando as duas empresas (associadas), nas suas relações comerciais ou financeiras, estiverem ligadas por condições aceites ou impostas que difiram das que seriam estabelecidas entre empresas independentes, os lucros que, se não existissem essas condições, teriam sido obtidos por uma das empresas, mas não foram por causa dessas condições, podem ser incluídos nos lucros dessa empresa e, consequentemente, tributados em conformidade”
Recorde-se que em 1995 foi publicado um (novo) relatório da OCDE sobre o tema, denominado Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, relatório que tem sido objeto de atualizações e desenvolvimentos periódicos.
Inspirado nas Guidelines ditadas pela OCDE, estabelecia o artigo 58.º do Código IRC (atual 63º) à data dos factos (2002), entre o mais, o seguinte:
“1 - Nas operações comerciais, incluindo, designadamente, operações ou séries de operações sobre bens, direitos ou serviços, bem como nas operações financeiras, efetuadas entre um sujeito passivo e qualquer outra entidade, sujeita ou não a IRC, com a qual esteja em situação de relações especiais, devem ser contratados, aceites e praticados termos ou condições substancialmente idênticos aos que normalmente seriam contratados, aceites e praticados entre entidades independentes em operações comparáveis.
2 - O sujeito passivo deve adotar, para a determinação dos termos e condições que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados entre entidades independentes, o método ou métodos suscetíveis de assegurar o mais elevado grau de comparabilidade entre as operações ou séries de operações que efetua e outras substancialmente idênticas, em situações normais de mercado ou de ausência de relações especiais, tendo em conta, designadamente, as características dos bens, direitos ou serviços, a posição de mercado, a situação económica e financeira, a estratégia de negócio, e demais características relevantes das empresas envolvidas, as funções por elas desempenhadas, os ativos utilizados e a repartição do risco.
3 - Os métodos utilizados devem ser:
a) O método do preço comparável de mercado, o método do preço de revenda minorado ou o método do custo majorado;
b) (…)
4 - Considera-se que existem relações especiais entre duas entidades nas situações em que uma tem o poder de exercer, direta ou indiretamente, uma influência significativa nas decisões de gestão da outra, o que se considera verificado, designadamente, entre:
(…)
f) Empresas que se encontrem em relação de domínio, nos temos em que esta é definida nos diplomas que estatuem a obrigação de elaborar demonstrações financeiras consolidadas;
(…)
8 - Sempre que as regras enunciadas no n.º 1 não sejam observadas, relativamente a operações com entidades não residentes, deve o sujeito passivo efetuar, na declaração a que se refere o artigo 112º, as necessárias correções positivas na determinação do lucro tributável, pelo montante correspondente aos efeitos fiscais imputáveis a essa inobservância.
(…)
11 - Quando a Direção-Geral dos Impostos proceda a correções necessárias para a determinação do lucro tributável por virtude de relações especiais com outro sujeito passivo do IRC ou do IRS, na determinação do lucro tributável deste último devem ser efetuados os ajustamentos adequados que sejam reflexo das correções feitas na determinação do lucro tributável do primeiro.
12 - Pode a Direção-Geral dos Impostos proceder igualmente ao ajustamento correlativo referido no número anterior quando tal resulte de convenções internacionais celebradas por Portugal e nos termos e condições nas mesmas previstos. (…)”.

É no “benchmark” das transações entre entidades não-relacionadas que, no pressuposto da comparabilidade, nos permite alcançar um padrão de normalidade por referência a transações entre entidades com relações especiais, para encontrar os preços de transferência.
De acordo com o artigo 3º, nº 1 da Portaria 1446-C/2001, de 21/12 (revogada que foi, entretanto, pela Portaria 268/2021 de 26 de novembro, procedendo à revisão da regulamentação do regime dos preços de transferência consagrado hoje no artigo 63.º do Código do IRC, acolhendo os desenvolvimentos dos trabalhos da OCDE e do Fórum Conjunto sobre Preços de Transferência da União Europeia relativamente à aplicação do princípio de plena de concorrência):
“Sempre que os termos e condições de uma operação vinculada em que intervenha um sujeito passivo e uma entidade não residente em território português difiram dos que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados, entre entidades independentes, deve aquele efectuar, na declaração periódica de rendimentos a que se refere o artigo 112º do Código do IRC, uma correccão positiva correspondente aos efeitos fiscais imputáveis àquele desvio de forma a que o lucro determinado não seja diferente do que se apuraria na ausência de relações especiais”.
De acordo com o artigo 4º nº 3 daquela Portaria: “Duas operações reúnem as condições para serem consideradas comparáveis se são substancialmente idênticas, o que significa que as suas características económicas e financeiras relevantes são análogas ou suficientemente similares, de tal modo que as diferenças existentes entre as operações ou entre as empresas nelas intervenientes não são susceptíveis de afectar de forma significativa os termos e condições que se praticariam numa situação normal de mercado ou, sendo-o, é possível efectuar os necessários ajustamentos que eliminem os efeitos relevantes provocados pelas diferenças verificadas.
Consultando o preâmbulo da Portaria n.º 1446-C/2001, de 21.12, aplicável à data dos factos, ali se expressou que:
“O regime dos preços de transferência tem como paradigma o princípio de plena concorrência, em torno do qual se foi firmando um amplo consenso internacional por se entender que a sua adopção permite não só estabelecer uma paridade no tratamento fiscal entre as empresas integradas em grupos internacionais e empresas independentes como neutralizar certas práticas de evasão fiscal e assegurar a consequente protecção da base tributável interna. (...) O novo quadro legal revela um alinhamento com os princípios directores da OCDE sobre preços de transferência dirigidos às empresas multinacionais e às administrações fiscais e colheu inspiração também nas regulamentações de carácter legal e administrativo e num conjunto de boas práticas seguidas por países com maior experiência nesta área.”
Os diplomas enunciados espelham as preocupações, nacionais e internacionais, surgidas com o crescimento do comércio internacional e as exigências ditadas pelo princípio da livre concorrência no seio do mercado interno.
A criação do regime dos preços de transferência tem precisamente na mira a salvaguarda do princípio da plena concorrência de mercado (com assento nos tratados – artigos 120º, 107º e 101º DO TFUE), obstando ao falseamento dos preços de produtos ou de serviços fornecidos/adquiridos entre entidades relacionadas, evitando transferências internas de resultados entre entidades de um mesmo grupo.
Nas situações em que as entidades se encontram relacionadas, mantendo relações especiais entre si (como ocorre no caso sujeito e é incontroverso) é usual que os preços não correspondam aos preços que são livremente negociados no mercado.
O afastamento dos preços que normalmente são praticados nas transações equivalentes (no mercado livre), pode ter como fito a manipulação dos preços com o objetivo de transferir rendimentos sob a forma de lucros, por exemplo, de uma entidade para outra, com ganhos fiscais associados, o que se verifica, também por vezes, através dessa “transferência” para países onde a tributação dos lucros é mais favorável.
É aqui que assenta a lógica da correção dos preços de transferência de resultados, cabendo evitar as distorções, internas ou não, por via de ajustamentos, considerando os preços que teriam sido fixados por empresas sem qualquer relação especial, atuando de forma livre e independente no mercado, em obediência ao princípio da plena concorrência por via do arm’s length method.
Do princípio do preço em plena concorrência decorre que, nas operações realizadas entre um sujeito passivo de IRS ou IRC e qualquer outra entidade, sujeita ou não a estes impostos, entre as quais existam relações especiais, deverão ser contratados, aceites e praticados termos e condições substancialmente idênticos aos que normalmente seriam contratados, aceites e praticados entre entidades independentes em operações comparáveis.
Nesta lógica, as operações entre entidades relacionadas devem nortear-se e ser valoradas como se fossem realizadas entre entidades independentes (princípio da independência), numa busca do mais elevado grau de comparabilidade (princípio da comparabilidade) das operações, o que, além de constituir o espírito do nosso legislador (artigo 58º do CIRC, à data, e Portaria nº 1446-C/2001 de 21.12) encerra a (mesma) linha da princípio lógica e orientadora da OCDE e do próprio TFUE (veja-se artigo 120º e 107º).
Como se viu já, os princípios de tributação internacional, adotados pelos países Membros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico (OCDE), comtemplam os princípios aplicáveis em matéria de preços de transferência relativamente às empresas multinacionais.
Dali emerge que, a aplicação do princípio de plena concorrência se esteia, de modo geral, numa análise comparativa e significativa, entre as condições económicas praticadas numa operação vinculada e as condições praticadas numa operação entre empresas independentes.
Com vista a determinar essa comparabilidade e os ajustamentos subsequentes a introduzir (e a assegurar), é mister centrar a atenção ao modo como as sociedades independentes avaliam os termos de eventuais operações, sem perder de vista que, na ponderação das condições de uma eventual operação económica, as sociedades independentes contrapõem as operações e as opções que se lhes apresentam para optar pela opção/alternativa economicamente mais vantajosa, tendo em linha de conta as diferenças economicamente significativas entre as opções que se lhes apresentam por se nortearem por intuitos lucrativos.
Também a Administração Fiscal, ao efetuar as comparações decorrentes da aplicação do princípio de plena concorrência, deve atender a essas diferenças, aferindo se as situações consideradas são comparáveis, efetuando os ajustamentos que se revelem necessários para efeitos da apregoada comparabilidade.
Recorde-se que, o princípio da plena concorrência convoca a aplicação de um regime de preços de transferência de modo a garantir um tratamento igualitário dos agentes económicos colocados em situações comparáveis no mercado.
Por isso, os ajustamentos correlativos, quando ocorrem, implicam uma correção à matéria coletável simétrica ao ajustamento primário, produzindo efeitos na esfera da contraparte relacionada com a entidade visada pelo primeiro ajustamento, tendo na mira evitar a dupla tributação de imposto sobre o rendimento que ocorreria.
De acordo com o apregoado princípio do preço de plena concorrência, tal como definido nos relatórios da OCDE sobre preços de transferência, o preço utilizado nas operações comerciais e também nas relações financeiras entre entidades relacionadas deve ser aquele que seria praticado em operações semelhantes que fossem realizadas no âmbito de um mercado concorrencial, ou seja, deve ser o preço que seria convencionado entre entidades independentes, em operações comparáveis e em circunstâncias semelhantes.
É o princípio do preço de plena concorrência que é utilizado para aferir se os preços e condições praticados numa operação ou série de operações efetuadas entre entidades relacionadas são ou não influenciados pela existência de tais relações especiais, afastando-se dos que seriam praticados entre entidades independentes, bem como para efetuar a respetiva correção, quando estejam desconformes com o mesmo.
Para que a comparação permita uma adequada determinação dos preços e condições que seriam estabelecidos entre entidades independentes, é necessário que as operações em apreço sejam comparáveis em substância.
No que diz respeito aos fatores de comparabilidade entre operações ou séries de operações realizadas entre entidades relacionadas e entidades independentes (caraterísticas dos bens ou operações; função das partes nas operações; termos; circunstancias económicas e estratégias). Após a análise de alguns dos principais fatores (determinantes da comparabilidade), haverá que concluir se é possível efetuar a comparação entre uma operação realizada entre entidades independentes e uma operação entre entidades relacionadas: (i) se não existirem, entre as operações a comparar ou entre as entidades que realizam tais operações, diferenças suscetíveis de influenciar significativamente o preço ou a margem de lucro praticados numa delas e, portanto, de afetar a comparabilidade das operações, ou se, (ii) embora existindo tais diferenças, estas são determináveis e o respetivo efeito pode ser quantificado.
Regressemos agora à situação sob nossa mira.
Na situação que nos é trazida, a Administração Fiscal, como se vê do relatório inspetivo (RIT) transcrito no ponto L) do probatório, que abriga as correções e subsequentes liquidações postas em crise, não aceitou a dedução fiscal feita pela S... Engenharia, a título de ajustamento de preços de transferência no montante de € 1.716.636.70, sem nunca pôr em causa os pressupostos em que se ancorou a dedução ou ajustamento controvertido - a aplicação do princípio da plena concorrência.
A Administração Fiscal no RIT não dissente que o ajustamento na S... Engenharia ocasionou um ajustamento correlativo e simétrico na sociedade (vinculada) A....
Porém, afronta o impacto daquela dedução fiscal efetuada no seio do grupo, abrigando-se no princípio da plena concorrência, defendendo, em suma, que: Os valores contratados na 1ª operação, efetuada com a A..., deviam ter sido contratados de acordo com os ditados pelas entidades independentes, atento o vertido no artigo 58º nº 4 al. f) do CIRC; que inexiste suporte legal para o ajustamento correlativo nos termos do artigo 58º nº 11 do CIRC; inexiste comparabilidade de operações; questionando se não estará em causa a anulação da própria cessão de créditos, e que pode estar em causa a dedutibilidade de custos nos termos do artigo 23º e 39º do CIRC.
A decisão recorrida secundou o entendimento vazado no RIT, com o que discorda a recorrente.
O pomo da discórdia entre as partes emergiu da dedução da menos-valia de € 1.716.636,70, na declaração de rendimentos da S... Engenharia, S.A., menos-valia essa ocorrida na esfera da sociedade relacionada A..., em virtude da operação de venda de participações sociais desta última a uma entidade independente, sem ter inscrito a mesma na sua declaração fiscal (Cf. pontos E) a J) dos factos assentes).
Tendo a menos valia apurada, no montante de € 1.716.690,00 surgido na esfera da A... (correspondente à diferença entre o valor da aquisição da participação e venda da mesma a uma entidade independente), que a não declarou (efetuando um ajustamento positivo), tendo a mesma (menos valia) sido contabilizada pela S... (ajustamento negativo), que efetuou um ajustamento simétrico ao abrigo do princípio da plena concorrência.
Decorre do artigo 64.º nº 1 do CIRC que, em relação a cada período de tributação abrangidos pela aplicação do regime especial, o lucro tributável do grupo de sociedades é calculado pela sociedade dominante, através da soma algébrica dos lucros tributáveis e dos prejuízos fiscais apurados nas declarações periódicas individuais de cada uma das sociedades pertencentes ao grupo.
Ora, estando em causa uma dedução fiscal de uma menos valia por uma empresa do grupo, obtida com a alienação de uma participação social detida por outra empresa do mesmo grupo, o não relevamento da mesma ou a correção daquela sem o ajustamento correlativo, afrontaria o regime fiscal de determinação do rendimento do grupo em causa, à luz dos artigos 43º nº 1, 17º nº 1 e 64.º nº 1 do CIRC.
Ao validar as conclusões do RIT a decisão recorrida procedeu à anulação da liquidação de IRC e juros compensatórios de 2002, considerando, nomeadamente, que, as operações em causa, que estão na génese da menos valia deduzida, não são comparáveis.
É contra este entendimento que se insurge primeiramente a recorrente (Cf. conclusões 04) a 09) do recurso), entendendo que o assim decidido é contrário ao vertido no artigo 58º do CIRC e na Portaria 1446-C/2001 de 21.12.
Vejamos, agora, então.
A correção da matéria coletável com base em preços de transferência, como é o caso da situação trazida à nossa a apreciação, exige a invocação dos termos da operação comparável entre entidades independentes, bem como a justificação dos fatores dessa comparabilidade.
Discorda a recorrente da decisão recorrida quando entende que as operações realizadas em setembro e dezembro de 2002 não são comparáveis.
Conforme decorre de tudo quanto fomos expondo, as operações em causa, que exigem comparabilidade, são as celebradas em setembro de 2002 entre duas entidades do grupo e com relações especiais e aquelas que posteriormente vieram a ser celebradas (dezembro de 2002) entre uma dessas sociedades do grupo e uma entidade independente.
Informam os factos provados que existe uma série de operações realizadas em setembro de 2002 entre a S... Engenharia, S.A. e a A... (entidades relacionadas) por um lado, e por outro, uma outra série de operações realizadas, já em dezembro de 2002, entre a A... e Y..., (uma sociedade do grupo e uma entidade independente), que tinham por base a cessão de participações na L..., originando resultados idênticos, sendo comparáveis na sua substância – Vd ponto O) dos factos provados.
De acordo com o artigo 58º nº 2 do CIRC, supratranscrito, esta série de operações descritas no RIT, não sendo exatamente iguais, o que não se exige, são substancialmente idênticas, o que é bastante para assegurar a comparabilidade de operações para efeitos de aplicação do regime de preços de transferência.
À luz da Portaria 1446-C/2001, regulamentadora dos preços de transferência em 2002, as operações podem ser comparáveis se forem substancialmente idênticas, o que significa que as características económicas e financeiras relevantes são análogas ou suficientemente similares, de tal modo que as diferenças existentes entre as operações ou entre as empresas nelas intervenientes não são suscetíveis de afetar de forma significativa os termos e condições que se praticariam numa situação normal de mercado ou, sendo-o, é possível efectuar os necessários ajustamentos que eliminem os efeitos relevantes provocados pelas diferenças verificadas. (artigo 4º nº 3)
Foi o que sucedeu na situação que nos ocupa, quando, lançando mão ao regime dos preços de transferência a recorrente fez os ajustamentos positivos e negativos enunciados no RIT.
O ajustamento compensatório levado a cabo pelo sujeito passivo/recorrente corporiza o próprio princípio de plena concorrência por parte dos mesmos, não estando arredados de o fazer visto que não é exclusivo da AT por via de correções como se depreende do próprio artigo 58º nº 11 do CIRC.
Sempre que sejam feitas correções na determinação do lucro tributável de uma entidade, em virtude de os preços de transferência utilizados numa operação ou série de operações com entidade relacionada não respeitarem o princípio do preço de plena concorrência, o mecanismo dos ajustamento correlativos visa, para efeitos da determinação do lucro tributável da outra entidade parte na operação, proceder aos ajustamentos simétricos em relação às correções efetuadas na determinação do lucro tributável da primeira.
No percurso da análise comparativa, o que importa não é o impacto que as operações em confronto possam ter na fiscalidade devida pelas empresas, mas o impacto existente em momento negocial antecedente, o impacto externo dessas operações no domínio do mercado da concorrência (não obstante o que vier a ocorrer posteriormente ao nível da tributação).
Doutro modo, estaríamos no domínio de aplicação de cláusulas gerais anti abuso a que alude o artigo 38º da LGT que não o regime dos preços de transferência a que a própria recorrida se vinculou para justificar as correções e subsequentes liquidações.
Na situação colocada, a primeira serie de operações incorpora uma cessão de participações sociais acompanhada de cessão de créditos.
A segunda série, incorpora em si mesma uma cessão de participações sociais (onde os créditos cedidos tinham sido incorporados).
Ou seja, existe uma cessão de participações sociais entre sociedades com relações especiais e posteriormente uma cessão de participações a uma entidade independente.
Olhando para a materialidade e substância das operações (cessão de participações sociais) as mesmas são efetivamente comparáveis, o que está evidenciado de modo claro e evidente no relatório pericial constante do ponto O) dos factos assentes, sendo certo que a cessão primária (entre entidades relacionadas) é mais vantajosa do que aquela que ocorreu posteriormente (cessão para uma entidade independente), o que foi ajustado à luz do artigo 58º nº 11 e 4º nº 3 da Portaria 1446-C/2001, assegurando essa mesma comparabilidade.
Na verdade, por assim o considerar, na lógica dos preços de transferncia, a recorrente analisou a cessão de créditos primária e a cessão feita posteriormente a um terceiro independente do grupo e dessa análise comparativa fez os ajustamentos que entendeu necessários, o que mereceu discórdia e correção por parte da recorrida e que o Tribunal a quo validou.
Com efeito, a S... Engenharia efetuou um ajustamento negativo, considerando o ajustamento simétrico no rendimento da A... (na venda da participação à entidade exterior ao grupo), o que o Tribunal sancionou por entender, tal como a recorrida, que o ajustamento afrontava o artigo 58º do CIRC, o princípio da plena concorrência, não tendo cobertura legal.
Porém, tal como se viu, não é assim.
Ao entender que as operações não eram sequer comparáveis, o que também não acompanhamos, como se viu, não foi sequer atendida a substância e o resultado das operações.
Esta questão não é nova e foi já abordada por este TCAS no acórdão de 24.01.2024, tirado do processo nº 152/07.9BESNT, o qual acompanhamos na integralidade, por ter eco total na situação fáctica e legal que nos vem colocada, e onde se disse que:
“(…) A análise efectuada pela Administração Fiscal das sucessivas operações de venda das participações sociais em apreço não incide sobre a substância das mesmas, o que significa que o mecanismo da correcção dos preços de transferência, segundo o princípio da plena concorrência foi obliterado, porquanto não se aceita o ajustamento primário e negativo por iniciativa do contribuinte (S... Engenharia), tendo por base o ajustamento simétrico (positivo) no rendimento colectável da entidade vinculada (A...) ou, em alternativa, impor-se-ia a rejeição do ajustamento primário por iniciativa do contribuinte, desde que, com o inerente ajustamento simétrico (negativo), correlativo, na base tributável da entidade vinculada (A...), o que os autos não demonstram que tenha ocorrido.
Por outras palavras, perante a existência de operações semelhantes, dado que está em causa a cedência de participações sociais na empresa L..., perante a existência de um valor de mercado para a operação em causa, aferido na transacção entre entidades independentes (A... e Y...), a Administração Fiscal rejeita a dedução da menos-valia em apreço, sem comprovar que os princípios da plena concorrência - base do regime do mecanismo dos preços de transferência -, da dupla tributação económica do rendimento, base do regime do ajustamento correlativo e do princípio da tributação do rendimento tributável com base em elementos fiáveis fornecidos pelo mercado em concorrência, de acordo com o Direito da União Europeia, foram ou não observados”.
E, tal como se sumariou no mesmo aresto, que secundamos sem reservas, diremos nós também que: “O regime dos preços de transferência permite a dedução por empresa do grupo empresarial de menos-valias associadas à cedência de participações sociais detidas por outra empresa do mesmo grupo empresarial, desde que os seus pressupostos materiais sejam observados. No caso de não aceitação de tal dedução, cabe à Administração Fiscal demonstrar a não verificação de tais pressupostos e impor o ajustamento correlativo que for devido”.
Resta sublinhar que a recorrida, olvidando por vezes a matriz do regime dos preços de transferência a que, por opção, lançou mão para empreender as correções, atacou a dedução fiscal pela S... Engenharia SA, centrando a sua atenção na poupança fiscal que obteve, juízo esse que não se compatibiliza com os objetivos da plena concorrência, não tendo lançado mão de mecanismos como as cláusulas anti abuso consagradas no artigo 38º da LGT.
Recorde-se que as normas anti abuso (sejam cláusulas gerais ou especificas) tem como alvo a transação em si mesma, e não o preço praticado pelas partes, servindo para reprimir operações, como de venda de participações sociais, que são realizadas com uma finalidade exclusivamente fiscal de modo a obter custos dedutíveis. Por assim ser, o legislador sentiu necessidade de instituir um regime especial (normas anti abuso) o qual não é nem pode ser absorvido por outras normas existentes como sucede com o regime dos preços de transferência (artigo 58.º CIRC), que apenas legitimam meras correções administrativas do valor das transações.
É nesta conformidade que o artigo 38º da LGT permite que se considerem ineficazes, ao nível tributário, os atos ou negócios jurídicos praticados com abuso de formas jurídicas com o intuito essencial de reduzir, eliminar ou diferir os tributos que seriam devidos em resultado de atos ou negócios equivalentes, que tem um procedimento próprio, em que as transações a preço de mercado não são o seu escopo.
No mesmo sentido de se apartarem os regimes de preços de transferência e clausulas anti-abuso, Jaime Carvalho Esteves doutrina o seguinte:
“(...) a ineficácia tributária de um facto (leia-se de uma operação ou de uma estrutura) decorrerá da intervenção, com sucesso, de uma cláusula específica anti-abuso ou, na sua ausência, da cláusula geral anti-abuso constante do n°2 do art. 38° da LGT. A conclusão é, assim, evidente: a estrutura será de desconsiderar se for abusiva, sendo que tal efeito útil poderá ser alcançado se fundamentado nos exatos termos e condições que se encontram previstos para o abuso fiscal, i.e., nos termos do art. 38° da LGT.
Procurar contornar a questão por recurso a um outro instituto, e.g., em sede de preços de transferência, constituiria um artifício do qual decorreria uma evidente violação de lei, já que este último é absolutamente inadequado para o efeito (…)”- in “Da irrelevância da “fat capitalization” de uma “sociedade instrumental”, citado, in “Prestações suplementares, seu Regime Comercial, contabilístico e tributário” - Estudos em Memória do Frop. Dr. Saldanha Sanches, vol. IV. 
Regressando à situação trazida, e porque em causa está é o regime dos preços de transferência, os alegados efeitos fiscais da dedução feita pela S..., conforme avançamos, não são atendíveis no âmbito do regime dos preços de transferência a que a própria recorrida lançou mão.
Ante o exposto, evidente resulta que procedem as conclusões de recurso listadas em 04) a 09), o que por si determina o sucesso do recurso.
Resta, ainda assim, recordar que a recorrente também dissente da decisão proferida pelo Tribunal recorrido, no entendimento que trilhou (percorrendo o mesmo trilho da AT), ao defender que o procedimento a adotar, no regime dos preços de transferência, é diferente consoante se reporte a operações internas ou internacionais.
Também aqui acompanhamos a recorrente.
Consultando quer o artigo 58º do IRC quer a Portaria 1446-C/2001 de 21.12, dali não se recolhe qualquer entendimento diferenciador/discriminatório com base na residência (nacional ou internacional) que foi patenteado na sentença posta em crise, o que afrontaria desde logo as liberdades fundamentais (capitais, serviços, etc) acolhidas pelos Tratados Europeus.
Recorde-se que, o artigo 58º do CIRC, no seu nº 1 reporta-se a operações (comparáveis) ou séries de operações (sobre bens, direitos ou serviços, bem como nas operações financeiras), efetuadas entre um sujeito passivo e qualquer outra entidade, sem introduzir qualquer discriminação com base na residência.
São essas operações entre sujeitos, onde haja relações especiais, as que devem ser contratados, aceites e praticados termos ou condições substancialmente idênticas aos que normalmente seriam contratados, aceites e praticados entre entidades independentes em operações comparáveis.
A Portaria 1446-C/2001, no seu artigo 17º dispõe que quando a Direcção-Geral dos Impostos procede a correções necessárias para a determinação do lucro tributável por virtude de relações especiais com outro sujeito passivo de IRC ou de IRS, na determinação do lucro tributável deste último deve ser efetuado o ajustamento adequado que seja reflexo das correções feitas na determinação do lucro tributável do primeiro.
E, o mesmo pode acontecer com os próprios sujeitos passivos quando empreendem o mesmo tipo de correções à luz daquele regime com vista a salvaguardar a plena concorrência.
Com efeito, o artigo 58º nº 8 do CIRC, como vimos já (e o atual 63º nº8), regulamentado pelo nº1 do artigo 3º da portaria nº1446-C/2001 de 21.12, estabelece que o sujeito passivo deve efetuar as necessárias correções positivas na determinação do lucro tributável.
Ou seja, também aqui, sempre que numa operação vinculada com entidades não residentes, o preço não vá ao encontro com o princípio da plena concorrência, o sujeito passivo deve, na sua declaração do modelo 22 fazer uma correção positiva para que o lucro tributável determinado não seja diferente do que se apuraria na ausência de relações especiais.
É também certo que, quando se trata de operações vinculadas em que intervenham um sujeito passivo e uma entidade residente em território português e os preços utilizados difiram dos que seriam normalmente acordados por entidades independentes, pode (também) a Direcção-Geral dos Impostos efetuar correções ao lucro tributável que sejam necessárias para que o respetivo montante corresponda ao que teria sido obtido se a operação se tivesse realizado numa situação normal de mercado.
Os diplomas referidos reportam-se e regulam os preços de transferência nas operações efetuadas entre um sujeito passivo de IRS ou de IRC e qualquer outra entidade, sem qualquer discriminação com base no critério da residência.
Aliás, perante a reconhecida insuficiência da regulamentação em vigor até 2000, em matéria de preços de transferência, tanto para fazer face à complexidade das situações concretas como para assegurar o respeito pelos princípios da certeza e segurança jurídicas, foram introduzidas, pela Lei nº 30-G/2000, de 29.12, alterações significativas no então artigo 57º do CIRC.
Essas insuficiências levaram a que a Comissão de Reforma da Fiscalidade Internacional Portuguesa de 05.03.1999, emitisse recomendações a Portugal de modo a alinhar-se pelas diretrizes da OCDE a respeito de preços de transferência, dentro dos seguintes parâmetros: i) “o ónus de prova deve correr pela administração fiscal, podendo ser invertido apenas nas situações em que o contribuinte, instado a apresentar determinados documentos, necessários à correcta aferição de uma opinião por parte da administração fiscal, se recusar fazê-lo”; e ii) cabe “regulamentar [...] o acesso dos contribuintes à justiça fiscal (i.e., eliminação da dupla tributação) nos casos em que, tendo sido sujeitos a correcções à matéria colectável noutro país, desejem obter em Portugal um ajustamento que dele seja reflexo”.
Com efeito, o Relatório daquela Comissão de Reforma, ao fazer um ponto de situação quanto à regulamentação da matéria dos preços de transferência em Portugal, salientou o caráter vago da legislação então em vigor que redundava na falta de diretrizes que guiassem os técnicos da inspeção tributária, apontando diversas insuficiências ao quadro legal em vigor em matéria de preços de transferência, designadamente o facto de existirem situações relativamente às quais o mecanismo do ajustamento correlativo ou simétrico não funcionava de forma adequada, podendo verificar-se a existência de dupla tributação económica em caso de correção aos preços de transferência praticados.
Na verdade, o processo de ajustamentos correlativos instituído na redação inicial do nº 4 do artigo 57º, apenas se referia a situações em que ambas as partes fossem residentes para efeitos fiscais em Portugal, insuficiência esta detetada e corrigida.
Não há dúvidas hoje, assim como à data dos factos, que o regime dos preços de transferência se aplica às entidades sujeitas a IRC nas suas relações com quaisquer outras entidades quer sejam residentes ou não-residentes, desde que se encontrem em relações especiais, inexistindo qualquer justificação para haver discriminação (Cf. artigo 3º da Portaria 1446-C/2001 e artigo 58º nº 1 e 8 do CIRC e as recomendações da OCDE).
Não obstante, a verdade é que quando nos encontramos perante entidades residentes e não residentes, o regime é mais difícil de aplicar, como se reconheceu, quer nas Guidelines da OCDE quer nas Comissões de Revisão para reforma da regulamentação portuguesa dos preços de transferência, que assentavam em motivos internos mas, também, na necessidade de acompanhar a evolução da economia mundial, bem como as obrigações assumidas por Portugal ao nível das relações internacionais, quer no âmbito da União Europeia quer no da OCDE (A OCDE recomenda aos Estados membros que sigam os princípios estabelecidos nos seus relatórios, desde logo de 1995, sobre preços de transferência, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations).
Por fim,
Tal como se sublinhou no acórdão deste TCAS acima referido, diremos também nós que, a correção levada a cabo pela Administração Fiscal redunda numa discriminação negativa dos sujeitos passivos residentes em território nacional, dado que, no dizer da própria Administração Fiscal, o ajustamento em exame apenas seria possível, no quadro da legislação nacional, se a operação vinculada fosse encabeçada num dos extremos por entidade não residente, o que colide com o quadro legal nacional e internacional aplicável, nos termos supra enunciados.
De resto, admitir-se a impossibilidade do ajustamento compensatório por iniciativa do sujeito passivo, no âmbito de operações vinculadas entre residentes, equivaleria a aceitar que o regime dos preços de transferência configuraria uma limitação ao princípio da liberdade contratual na medida em que coartava as opções dos agentes económicos relativamente às condições a praticar nas transações por si realizadas, nomeadamente, quando em causa estejam efeitos que não os fiscais.
Aqui volvidos, assuma a conclusão de que, a decisão que assim não se alinhou, não pode ser mantida por erro na interpretação e aplicação do artigo 58º do CIRC e Portaria 1446-C/2001, o que determina a procedência do recurso e bem assim a anulação dos atos de liquidação impugnados.
Por último, apesar de ser pedida a indemnização por prestação de garantia, a par de não estarem os montantes contabilizados nem elementos relativos à sua eventual existência, tal pretensão sempre poderá ser peticionada em execução do decidido, não cabendo, diante as circunstâncias expendidas, a este Tribunal emitir pronúncia.