Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	12436/03

Secção:	Contencioso Administrativo- 1.º Juízo Liquidatário


Data do Acordão:	10/21/2004

Relator:	João Beato Oliveira de Sousa

Descritores:	ACTO RENOVÁVEL EFEITOS RETROACTIVOS

Sumário:	I - O inciso normativo do artigo 128º/1/b) do CPA - "salvo tratando-se de actos renováveis" - deve considerar-se restritivamente aplicável ao campo dos actos desfavoráveis aos destinatários. II - Na hipótese de actos favoráveis deve entender-se que a renovação do acto produz efeitos retroactivos na esfera jurídica dos destinatários.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência no TCAS – 1º Juízo (liquidatário):

António e outros, funcionários da Câmara Municipal de Coimbra (CMC) identificados nos autos, vêm interpor recurso da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra que negou provimento ao recurso do despacho do Sr. Vereador dos Recursos Humanos, de 05-07-2001, que lhes indeferiu o pedido de relevância do tempo de serviço prestado na categoria de “mecânico principal” com efeitos retroactivos à data do primeiro provimento, tendo em conta a renovação do acto que culminou em novo provimento na mesma categoria, na sequência e em execução de decisão judicial que determinara a anulação do original despacho homologatório da lista de classificação final do concurso.
Em conclusões da sua alegação, fundamentalmente, imputam à sentença a violação do artigo 128º/1/b) do CPA, sustentando que, contrariamente ao nela decidido, “as segundas nomeações e respectivas aceitações tinham necessariamente efeitos retroactivos à data das primeiras”.
Não houve contra-alegação.
O Ministério Público emitiu douto parecer no sentido da confirmação da sentença.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Os factos:
Fixou-se em 1ª instância a seguinte matéria de facto:
1 – Em 1996 os recorrentes foram providos nos lugares de operário qualificado principal, mecânico, do quadro da CMC.
2 - Por sentença de 07-01-1998, deste TAC, foi anulado o acto de homologação da acta do júri com a lista de classificação final, regressando os recorrentes à anterior categoria profissional.
3 – Tendo sido dada execução à referida sentença o concurso foi retomado e os recorrentes foram novamente providos na categoria referida em 1.
4 – Em 03-11-2000 formularam o requerimento de fls. 14/15, no qual pediram a consideração da relevância para todos os efeitos, do tempo de serviço desde o reposicionamento na carreira até ao momento.
5 – Tal pretensão foi indeferida pelo acto impugnado (despacho do Sr. Vereador dos Recursos Humanos, de 05-07-2001).
[Por ser relevante na decisão da causa, adita-se agora o facto peticionado e não impugnado constante do artigo 8º da PI, que revela o fundamento da decisão judicial anulatória]:
6 – A sentença referida em 2 anulou o acto com o fundamento que se passa a transcrever: “No caso dos autos apenas consta do aviso de abertura do concurso a indicação de que os candidatos irão ser sujeitos a uma prova prática não tendo sido prestado qualquer outro esclarecimento até à altura em que foi realizada a referida prova prática (...) Esta indicação é por demais vaga para se poder considerar respeitado o referido princípio e o disposto no art. 16º, al. h), do supra referido Decreto-Lei, não dando aos candidatos uma ideia minimamente precisa sobre o tipo de prova a prestar (...) Este conhecimento por parte dos opositores ao concurso das matérias sobre as quais a prova iria incidir é uma das garantias da imparcialidade da administração (...) Pelo exposto (...) anula-se o acto impugnado(acto impugnado)...”.

O direito:
Há uma distinção primordial que nem sempre tem sido destacada com clareza, entre os actos administrativos cuja invalidade resulta da ilicitude do respectivo conteúdo decisório e os actos cuja invalidade advém de vícios de forma ou de procedimento.
No primeiro caso, a sentença anulatória projectará um efeito reconstitutivo que impede a Administração de renovar a prática de acto com o mesmo conteúdo decisório e, pelo contrário, a mais das vezes lhe imporá a prática de um acto de conteúdo diverso, por vezes de sentido contrário, de molde a reconstituir-se a situação que existiria se não tivesse sido praticado o acto ilegal ou se este tivesse sido praticado sem a ilegalidade detectada (princípio da reconstituição da situação hipotética actual). Pense-se, por hipótese, no despacho homologatório da lista de classificação final de um concurso que veio a ser anulado por faltar ao candidato classificado em 1º lugar algum requisito de admissão ao concurso. Nestas circunstâncias, é óbvio que o acto anulado não seria renovável e que deveria ser elaborada uma lista de classificação com conteúdo diverso.
Por outro lado, tratando-se de um vício de forma ou de procedimento, por exemplo insuficiência de fundamentação, a solução é completamente diferente e o acto é renovável, significando que pode voltar a ser proferido com idêntico conteúdo decisório, visto que a ilicitude detectada não se projectava na decisão em termos intrínsecos, mas apenas na sua expressão formal ou no seu iter de formação e revelação (procedimento). A lista de classificação final do concurso anulada poderia então ser renovada após o cumprimento das exigências formais decorrentes da lei.
Em sede teórica, os vícios de forma e de procedimento podem até – com inteira razão se nos colocarmos na perspectiva dos interesses lesados - ser concebidos como estranhos ao campo da “ilicitude”, como decorre do escrito de Margarida Cortez, em anotação ao Acórdão do STA da 1ª Secção, de 01-07-98, P. 41 588 (Cadernos de J. Administrativa, n.º 7, pág. 38): “Ora, é nossa convicção que os vícios de forma não constituem uma ilegalidade relevante sob o ponto de vista da ilicitude. Na verdade as normas que regulam os aspectos estritamente formais – e já não os funcionais – da actividade administrativa dificilmente podem ser configuradas como disposições legais de protecção de interesses individuais qualificados, na medida em que não contêm uma específica referência aos direitos e interesses dos particulares.”
A temática dos actos renováveis liga-se, portanto, na grande maioria dos casos, com a distinção anteriormente feita (cfr. Freitas do Amaral, A Execução das Sentenças..., pág. 90 e seguintes e Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 2ª ed., pág. 276 e seguintes).
Exactamente para garantia do apontado efeito reconstitutivo da sentença anulatória é que foi estabelecida no artigo 128º/1/b) do CPA uma excepção à regra geral da irretroactividade dos actos administrativos.
Porém, ao querer condensar numa fórmula sintética e inequívoca a solução legislativa, o legislador terá pecado por defeito na previsão normativa ao ter apenas em mente as situações estatisticamente mais frequentes, ou seja, aquelas em que o acto administrativo é desfavorável aos seus destinatários. Neste quadro limitado é que se deve compreender o alcance do inciso normativo “salvo tratando-se de actos renováveis” (excepção à regra excepcional), com o objectivo de impedir que se projectassem retroactivamente na esfera jurídica do particular efeitos nocivos resultantes de ilegalidade praticada pela Administração.
A extensão da mesma norma ao campo dos actos favoráveis aos destinatários seria irracional à luz dos princípios gerais aplicáveis ou do direito como unidade holística (em que o todo dá sentido a cada uma das partes) e tenderia a produzir resultados inadmissíveis, como seria o privilégio injustificável reservado aos destinatários desfavorecidos pelo acto que, a lograrem a sua anulação pela via da execução da sentença e por força do já referido princípio da reconstituição da situação hipotética actual, com expressão no artigo 128º/1/b) (1ª parte), teriam direito à ocupação do lugar com efeitos retroactivos, pela via de execução de sentença, em detrimento dos candidatos admitidos nas mesmas listas mas impedidos de recorrer contenciosamente do acto favorável (por falta de legitimidade) e relativamente aos quais o acto em causa surgiria como “acto renovável” logo, nessa tese, sem eficácia retroactiva.
Aliás, Vieira de Andrade (obra citada, pág. 284) intuiu esta deficiência normativa, dizendo:
« Nos termos do artigo 128º, n.º 1, b), do CPA, têm eficácia retroactiva os actos que executem sentenças anulatórias de actos, salvo se estes actos forem “renováveis”, parecendo que assim se pretende conferir eficácia retroactiva, ou não, conforme se trate de execução favorável ou desfavorável ao recorrente.
Só que esta indicação normativa não é suficiente e nem sempre corresponderá à melhor solução no caso concreto – não se pode excluir a possibilidade de o acto renovador ter efeitos retroactivos, designadamente se favoráveis a terceiros...».
E em nota de pé de página esclareceu:
“Avulta neste contexto o magno problema de determinar o alcance invalidante dos vícios de forma e de procedimento que, em regra, permitem a renovação do acto – a revalorização do direito das formas não permite que se ignore pura e simplesmente a ilegalidade, mas nem sempre será razoável impor a prospectividade dos efeitos do acto renovador.”
Em última análise, afigura-se que tem razão nesta temática Margarida Cortez (anotação citada) ao afastar a “invalidade”, quando resultante de razões formais, do conceito de “ilicitude” e ao aproximá-la do conceito de “ineficácia”. Na verdade, um acto renovável é, no fundo, um acto que contém uma decisão intrinsecamente lícita (ou cuja ilicitude não está contenciosamente declarada) e que, por isso mesmo, poderá vir a firmar-se na ordem jurídica através da prática de acto renovador dotado do mesmo conteúdo, mas isento das irregularidades formais ou procedimentais que afectavam o acto renovável anulado.
Deste modo, os actos renovável e renovador mais adequadamente deverão ser vistos como um mesmo acto (por identidade de conteúdo decisório) com exteriorização formal diversa, do que como actos diferentes, tal como António..., bem ou mal vestido, não deixará de ser António ....
Em suma, o inciso normativo do artigo 128º/1/b) do CPA - “salvo tratando-se de actos renováveis” – deve considerar-se restritivamente aplicável ao campo dos actos desfavoráveis aos destinatários e, na hipótese de actos favoráveis, deve entender-se que a renovação do acto produz efeitos retroactivos na esfera jurídica dos destinatários.
Ora, no caso vertente, o despacho homologatório da lista de classificação final do concurso foi anulado por nele se projectar um vício procedimental, a saber, a falta de especificação no aviso de abertura do concurso do tipo de prova a prestar, com violação do artigo 16º/h) do DL 498/88, de 30/12.
Por outro lado, na sentença recorrida, em facto que não sofreu impugnação, fixou-se que em execução daquela sentença anulatória “o concurso foi retomado e os recorrentes foram novamente providos na categoria referida”, significando isto que, não obstante o novo labor formal/processual desenvolvido, se manteve a licitude e o mérito da primitiva decisão que lhes foi favorável e só por erro da Administração não pudera firmar-se desde logo na ordem jurídica.
Assim, nos termos da doutrina acolhida, a renovação do acto deve produzir efeitos retroactivos, o que implica ser relevado aos Recorrentes todo o tempo de serviço desde a primeira nomeação, como pretendem, na categoria de mecânico principal.
Deste modo, a sentença incorreu em interpretação e aplicação indevida do disposto no artigo 128º/1/b) do CPA, não podendo manter-se.

Decisão
Pelo exposto, acordam em revogar a decisão recorrida e anular o acto contenciosamente impugnado.
Sem custas, em ambas as instâncias, por isenção do Recorrido Vereador.

Lisboa, 21 de Outubro de 2004

ass: José Beato Oliveira de Sousa
ass: António Xavier Forte
ass: Carlos Evêncio Araújo