Inconformados, o Ministério das Finanças, a Presidência do Conselho de Ministros e o Ministério Público interpuseram recurso jurisdicional para este TCA Sul desse despacho que determinou a suspensão da instância.

Por acórdão de 22.5.2014 foi dado provimento aos recursos jurisdicionais interpostos pelo Ministério das Finanças e pela Presidência do Conselho de Ministros e, em consequência, declarada a nulidade da decisão recorrida.

Em 24.9.2014 foi proferida sentença que indeferiu a providência requerida e absolveu as entidades requeridas do pedido.

Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul dessa sentença, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:

«(…)»”.

Os recorridos, notificados, apresentaram contra-alegações, as quais constam de fls. 936 a 997 e 1000 a 1011, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, onde pugnaram pela improcedência do recurso, bem como, e ao abrigo do art. 636º, do CPC de 2013, solicitaram, a título subsidiário, a ampliação do âmbito do recurso, arguindo a nulidade da sentença recorrida e pedindo a alteração da decisão proferida quanto à matéria de facto.

O Ministério Público respondeu a tal ampliação, pugnando pelo seu indeferimento.

As questões suscitadas pelo recorrente resumem-se, em suma, em determinar se a decisão recorrida:

- é nula;

- incorreu em erro na fixação da matéria de facto dada como provada;

- enferma de erro ao ter julgado improcedente o pedido cautelar (cfr. alegações de recurso e respectivas conclusões, supra transcritas).

Em caso de procedência do recurso interposto pelo recorrente, e só nesta hipótese, cumpre conhecer do pedido de ampliação formulado pelos recorridos (cfr. art. 636º, do CPC de 2013) – neste sentido, entre outros, Ac. do STA de 6.10.2010, proc. n.º 200/09, Ac. da Rel. de Lisboa de 18.9.2007, proc. n.º 3064/2007-1, Ac. da Rel. do Porto de 10.12.2007, proc. n.º 0755436, e Ac. do TCA Norte de 13.8.2007, proc. n.º 577/07.0 BEPRT (cujo entendimento, apesar de proferido com referência ao art. 684º-A, do CPC de 1961, é aqui inteiramente aplicável, já que tal normativo legal tem redacção idêntica ao art. 636º, do CPC de 2013).

Passando à apreciação da questão – suscitada pelo recorrente - respeitante à nulidade da decisão recorrida

Invoca o recorrente que a decisão recorrida é nula, nos termos do art. 615º n.º 1, als. c) e d), do CPC de 2013, já que:

- entra em contradição quando considera como não provado que o Ministério das Finanças tenha exercido actos de tutela efectiva sobre as sociedades de capitais exclusivamente públicos que geriram o espólio de J. Miró até ao presente e indiciariamente provado que “A Senhora Secretária de Estado do Tesouro e das Finanças declarou perante a Comissão Parlamentar de Inquérito ao Processo de Nacionalização, Gestão e Alienação do .........., S.A. que estavam a ser retomados os contactos com as leiloeiras internacionais Sotheby’s e Christie’s para futura alienação das obras em apreço”;

- nela se afirma que inexiste “a impossibilidade de o Estado classificar as obras em questão, uma vez que a “P..........., SA” e a “P……….´s” não comprovaram a importação e admissão das obras há menos de dez anos, nem constam dos arquivos da 2ª Requerida, quaisquer documentos relativos a quaisquer actos de importação nem de admissão”, mas conclui contraditoriamente que a 2ª entidade requerida não possui competência para impedir a venda das obras em causa;

- não teve, erradamente, em conta e não ponderou o descrito nas 11ª e 12ª conclusões da alegação de recurso.

Apreciando.

Dispõe o art. 615º n.º 1, do CPC de 2013, que:
“É nula a sentença quando:
(…)
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
(…).

Quanto à nulidade prevista na 1ª parte da al. c) do n.º 1 deste art. 615º ensina Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 4ª Edição, 2003, págs. 49 e 50, que, “Na alínea c) do n.° 1 do art. 668.° (1), a lei refere-se à contradição real entre os fundamentos e a decisão: a construção da sentença é viciosa, uma vez que os fundamentos referidos pelo juiz conduziriam necessariamente a uma decisão de sentido oposto ou, pelo menos, de sentido diferente.

(…)
Registe-se que a oposição entre os fundamentos e a decisão não se reconduz a uma errada subsunção dos factos à norma jurídica nem, tão-pouco, a uma errada interpretação dela. Situações destas configuram-se como erro de julgamento”.

Ora, no caso sub judice não se verifica qualquer contradição nos fundamentos da decisão recorrida, pois:
- do facto dado como indiciariamente provado sob o n.º 3 apenas decorre que a Secretária de Estado do Tesouro e das Finanças tinha conhecimento da actividade que estava a ser desenvolvida pelas sociedades de capitais exclusivamente públicos que geriam as obras do pintor Joan Miró, nada decorrendo desse facto que essa actividade era consequência de actos praticados pelo Governo, pelo que inexiste qualquer contradição ao dar-se como indiciariamente provado esse facto n.º 3 e como não provado – sob o n.º 2 – o seguinte facto: “O Ministério das Finanças exercia actos de tutela efectiva sobre as sociedades de capitias exclusivamente públicos que geriram o espólio de J. Miró até ao presente”;
- não configura qualquer contradição ao nela afirmar-se, por um lado, que é possível ao Estado classificar as obras em questão, e, por outro lado, que a 2ª entidade requerida não possui competência para impedir a venda das obras em causa, pois uma eventual errada interpretação das normas jurídicas, no caso desta última afirmação, configura erro de julgamento e não nulidade da decisão recorrida.

Assim, não se verificada a nulidade imputada à decisão recorrida estatuída na 1ª parte da al. c) do n.º 1 do art. 615º, do CPC de 2013.

Quanto à nulidade prevista na 1ª parte da al. d) do n.º 1 deste art. 615º, a mesma relaciona-se directamente com estatuído no art. 608º n.º 2, do CPC de 2013, nos termos do qual “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; (…)”.

A propósito desta nulidade, ensina Fernando Amâncio Ferreira, cit., pág. 50, que, «À omissão de pronúncia alude a 1ª parte da alínea d) do n.° 1 do art. 668.° (2) e traduz-se na circunstância de o juiz se não pronunciar sobre questões que devesse apreciar, ante o estatuído na 1.ª parte do n.° 2 do art. 660.° (3).

Trata-se da nulidade mais invocada nos tribunais, originada na confusão que se estabelece com frequência entre questões a apreciar e razões ou argumentos aduzidos no decurso da demanda.

Como nos diz Alberto dos Reis, não enferma da nulidade de omissão de pronúncia o acórdão que não se ocupou de todas as considerações feitas pelas partes, por as reputar desnecessárias para a resolução do litígio. “São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzido pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão”».

A omissão de pronúncia só existe, portanto, quando o tribunal deixe, em absoluto, de apreciar e decidir a(s) questão(ões) que lhe é(são) colocada(s) pelas partes, isto é, o(s) problema(s) concreto(s) que haja sido chamado a resolver, e não quando deixe de apreciar razões, argumentos, raciocínios, considerações, teses ou doutrinas invocadas pelas partes em sustentação do seu ponto de vista quanto à apreciação e decisão da(s) questão(ões) colocada(s).

Retomando o caso vertente verifica-se que a sentença recorrida não padece de nulidade por omissão de pronúncia, já que a mesma pronunciou-se expressamente sobre a questão que lhe foi colocada – decretamento da providência cautelar de intimação para abstenção da conduta, nos termos do art. 120º, do CPTA.

E quanto à alegação de que a decisão recorrida não teve, erradamente, em conta e não ponderou o descrito nas 11ª e 12ª conclusões da alegação de recurso:

- trata-se de eventual omissão de conhecimento de argumentos e não de questão que lhe tivesse sido colocada;

- uma eventual errada interpretação das normas jurídicas configura erro de julgamento e não nulidade da decisão recorrida.

Assim, não se verificada a nulidade imputada à decisão recorrida estatuída na 1ª parte da al. d) do n.º 1 do art. 615º, do CPC de 2013.

Nestes termos, tem de improceder a arguição de nulidade da decisão recorrida.

Passando à apreciação da questão respeitante ao alegado erro da decisão sobre a matéria de facto

Dispõe o art. 640º, do CPC de 2013, sob a epígrafe “Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto”, o seguinte:
“1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
(…)” (sublinhados nossos).

Deste normativo legal decorre que a impugnação da decisão relativa à matéria de facto obriga ao cumprimento de ónus a cargo do recorrente.

Como explicita António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2ª Edição, 2014, págs. 132 e 133, em anotação ao transcrito art. 640º:
“(…) podemos sintetizar da seguinte forma o sistema que agora passa a vigorar sempre que o recurso envolva a impugnação da decisão sobre a matéria de facto:
a) Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação de recurso e síntese nas conclusões;
b) Quando a impugnação se fundar em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, o recorrente deve especificar aqueles que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos;
c) Relativamente a pontos da decisão da matéria de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar com exactidão as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos;
(…)
e) O recorrente deixará expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência nova que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente, também sob pena de rejeição total ou parcial da impugnação da decisão da matéria de facto;
(…)”.

E como esclarece ainda António Santos Abrantes Geraldes, cit.:
- na pág. 135, “(…) as referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor. Trata-se, afinal, de uma decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo. Exigências que afinal devem ser o contraponto dos esforços de todos quantos, durante décadas, reclamaram pela atenuação do princípio da oralidade pura e pela atribuição à Relação de efectivos poderes de sindicância da decisão sobre a matéria de facto como instrumento de realização da justiça.”;
- na pág. 130, “(…) foram recusadas soluções que pudessem reconduzir-nos a uma repetição do julgamento, tal como foi rejeitada a admissibilidade de recursos genéricos contra a errada decisão da matéria de facto, tendo o legislador optado por abrir apenas a possibilidade de revisão de concretas questões de facto controvertidas relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas divergências do recorrente”.

Conclui-se, assim, que o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não significa um julgamento “ex novo” e global dessa matéria, mas sim a possibilidade do tribunal de 2ª instância fiscalizar os erros concretos do julgamento já realizado.

Dupla jurisdição não quer dizer forçosamente repetição.

É o que o legislador pretendeu assinalar no preâmbulo (o preâmbulo não possui força vinculativa, mas não deixa de constituir um elemento histórico importante na função de interpretar o texto legal) do DL 39/95, de 15/2 – diploma que veio regular a possibilidade de documentação ou registo das audiências finais e da prova nelas produzida, aditando ao CPC o art. 690º-A, posterior art. 685º-B e actual art. 640º -, quando aí consignou que o duplo grau de jurisdição visava “apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso.
Não poderá, deste modo, em nenhuma circunstância, admitir-se como sendo lícito ao recorrente que este se limitasse a atacar, de forma genérica e global, a decisão de facto, pedindo, pura e simplesmente, a reapreciação de toda a prova produzida em 1ª instância, manifestando genérica discordância com o decidido.
A consagração desta nova garantia das partes no processo civil implica naturalmente a criação de um específico ónus de alegação do recorrente, no que respeita à delimitação do objecto do recurso e à respectiva fundamentação.
Este especial ónus de alegação, a cargo do recorrente, decorre, aliás, dos princípios estruturantes da cooperação e da lealdade e boa fé processuais, assegurando, em última análise, a seriedade do próprio recurso intentado e obviando a que o alargamento dos poderes cognitivos das relações (…) – e a consequente ampliação das possibilidades de impugnação das decisões proferidas em 1ª instância – possa ser utilizado para fins puramente dilatórios, visando apenas o protelamento do trânsito em julgado de uma decisão inquestionavelmente correcta.”.

O não cumprimento dos ónus especiais de alegação previstos no referido art. 640º é cominado, no corpo do seu n.º 1, com a “rejeição” do recurso e, na al. a) do seu n.º 2, com a “imediata rejeição” do recurso, o que significa, em comparação com o que dispõe o art. 639º, do CPC de 2013 (quanto aos recursos da matéria de direito), que a mesma não é precedida de qualquer despacho de aperfeiçoamento - neste sentido, entre outros, Ac. do STJ de 9.2.2012, proc. n.º 1858/06.5 TBMFR.L1.S1, Ac. do STA de 9.2.2012, proc. n.º 967/11, Acs. da Rel. do Porto de 24.2.2014, proc. n.º 664/10.7 TBLSD.P1, e 15.9.2014, proc. n.º 11/10.8 TBGDM.P1, Acs. da Rel. de Guimarães de 14.3.2013, proc. n.º 1472/08.0 TBFLG.G1, e 19.6.2014, proc. n.º 1458/10.5 TBEPS.G1, e Ac. do TCA Sul de 8.1.2015, proc. n.º 5142/11, e, na doutrina, Fernando Amâncio Ferreira cit., pág. 157, nota 333, Carlos Francisco de Oliveira Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, Volume I, 2ª Edição, 2004, pág. 585, nota III, José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, Código de Processo Civil Anotado, Volume 3º, 2003, pág. 53, e António Santos Abrantes Geraldes, cit., pág. 134.

Compreende-se a rejeição imediata do recurso nessa situação, já que os ónus impostos ao recorrente pelo art. 640º n.ºs 1 e 2 visam o corpo das alegações (com excepção do previsto na al. a) do seu n.º 1, o qual também visa as conclusões das alegações), insusceptível, no nosso ordenamento processual, de ser aperfeiçoado por via de convite – neste sentido, Fernando Amâncio Ferreira cit., pág. 157, nota 333, e, na jurisprudência, entre outros, Ac. da Rel. do Porto de 24.2.2014, proc. n.º 664/10.7 TBLSD.P1, e Ac. da Rel. de Évora de 22.5.2014, proc. n.º 237/13.2 TMFAR.E1.

Como esclarece António Santos Abrantes Geraldes, cit., pág. 135:
“A rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto deve verificar-se em alguma das seguintes situações:
a) Falta de conclusões obre a impugnação da decisão da matéria de facto;
b) Falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados;
c) Falta de especificação dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.);
d) Falta de indicação exacta das passagens da gravação em que o recorrente se funda;
e) Falta de posição expressa sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação;
(…)” – também neste sentido, entre outros, Ac. do STJ de 23.2.2010, proc. n.º 1718/07.2TVLSB.L1.S1, Ac. da Rel. do Porto de 21.3.2013, proc. n.º 731/09.0 TBMDL.P1, Acs. da Rel. de Lisboa de 9.7.2014, proc. n.º 1021/09.3 T2AMD.L1-1, e 17.9.2013, proc. n.º 450/08.4 TBSTB-B.L1-1, e Ac. da Rel. de Coimbra de 19.12.2012, proc. n.º 2312/11.9 TBLRA.C1.

Retomando o caso vertente, cumpre verificar se o recorrente logrou cumprir a sua obrigação processual.

Ora, verifica-se que o recorrente nas suas alegações de recurso não dá, em grande medida (pois só cumpre tais ónus quanto à impugnação dos factos dados como provados sob os n.ºs 20 e 21), cumprimento aos ónus previstos no art. 640º n.º 1, als. a) e b), e 2, o que constitui um obstáculo à reapreciação da matéria de facto que foi objecto de impugnação e implica, nos termos da mencionada norma, a imediata rejeição do mesmo, nessa parte.

Efectivamente, o recorrente:
- nas 4ª (nas 5ª a 7ª estão em causa questões de direito), 8ª e 9ª conclusões da alegação de recurso - assim como no corpo da alegação - omite de todo a indicação de quais os concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados, tratando-se de uma impugnação genérica (“presumindo-se verdadeiros os factos invocados pelo requerente”) que manifestamente não cumpre o apontado dever de especificação;
- na 30ª conclusão da alegação de recurso, embora descreva o facto que considera incorrectamente julgado (que corresponde ao facto dado provado sob o n.º 18) e refira o concreto meio de prova constante do processo que imporia decisão de facto diversa da recorrida (testemunho do Presidente do Conselho de Administração da P..........., SA, isto é, de Francisco ……………. é insuficiente para dar como provado tal facto), não curou, no entanto - no corpo das alegações de recurso -, de o fazer por referência (muito menos com exactidão) às passagens da gravação do depoimento da testemunha Francisco …………… em que se funda, isto é, que se mostram relevantes para fundamentar a alteração da decisão da matéria de facto (dar como não provado tal facto), como o exige a al. a) do n.º 2 do citado art. 640º; a exacta indicação das passagens da gravação - com referência à hora e minuto – do depoimento que pretende utilizar não se identifica com a mera indicação do local onde começa e termina o depoimento em causa – indicação que também não é feita -, pois só aquela indicação permite ao tribunal de 2ª instância a identificação, de forma rápida, das passagens do depoimento relevantes (sendo de salientar que, de acordo com a respectiva acta, o depoimento em causa durou mais de uma hora e quinze minutos), bem como evitar impugnações de facto de carácter mais genérico, imponderado, precipitado e infundamentado - neste sentido, entre outros, Acs. da Rel. de Coimbra de 14.1.2014, proc. n.º 34935/12.3 YIPRT.C1, e 17.12.2014, procs. n.ºs 6213/08.0 BLRA.C1 e 250/13.0 TTGRD.C1.

Assim sendo, não se poderá conhecer do recurso interposto na parte em que impugna a decisão da matéria de facto - por falta de cumprimento dos ónus prescritos no art. 640º n.ºs 1, als. a) e b), e 2, do CPC de 2013 -, com excepção da impugnação dos factos dados como provados sob os n.ºs 20 e 21, já que nesta parte foram cumpridos os ónus previstos nesse art. 640º n.º 1, als. a) a c).

Passando, então, à apreciação da impugnação dos factos dados como provados sob os n.ºs 20 e 21.

O recorrente pretende que esses dois factos – que o recorrente nunca afirma que não estão de acordo com a prova produzida – sejam substituídos pelo seguinte facto:
“As 85 obras de arte da autoria de Miró representam algumas das mais importantes fases da sua produção artística, revestindo-se de inestimável valor cultural e da eventual degradação, extravio ou saída definitiva do bem do território nacional decorrerá perda irreparável para o património cultural”.

Ou dito por outras palavras, pretende que seja dado como provado que a opinião constante do parecer emitido por David ………. corresponde à verdade.

Ora, tal pretensão do recorrente deverá, desde logo, ser indeferida, já que, tendo em conta o pedido que será formulado na acção principal – na qual não está em causa a apreciação da validade de qualquer acto que tenha recusado a classificação ou inventariação das obras do pintor Joan Miró, mas apenas do pedido de intimação das entidades requeridas para não procederam à venda dessas obras enquanto tais procedimentos não findarem -, tal facto não é relevante, maxime para o apuramento da verificação do requisito relativo ao “fumus boni iuris”.

Nestes termos, improcede a invocação de erro da decisão da matéria de facto, ou seja, só os factos considerados provados pela 1ª instância podem servir de fundamento à solução a dar ao litígio.

Passando à análise da questão relativa ao alegado erro de julgamento da decisão recorrida ao ter julgado improcedente o pedido cautelar

O recorrente defende que a decisão ora sindicada é ilegal por violação do art. 120º n.ºs 1, al. c), e 2, do CPTA, por entender que se encontram preenchidos os requisitos previsto nesse normativo para o decretamento da providência antecipatória que requereu.

Desde já, cumpre esclarecer que a providência solicitada tem carácter conservatório e não antecipatório - sendo o tribunal livre na qualificação jurídica (cfr. art. 5º n.º 3, do CPC de 2013) -, pelas razões que se passam a indicar.

Conforme explicam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª Edição, 2010, págs. 743 a 747:

“O artigo 112.°, n.° l, faz referência à adopção de providências antecipatórias e conservatórias. A distinção reveste-se, na economia do Código, de grande importância, na medida em que são diferentes os critérios de que depende, nos termos do artigo 120.°, n.° 1, a adopção de cada um destes dois tipos de providências (…)

Como é sabido, são diversos os critérios de classificação de providências cautelares que, ao longo do tempo e nos diferentes países, foram sendo sugeridos pela doutrina processualista. É, por isso, simples, compulsando os manuais, coligir critérios de classificação nesta matéria e alguma jurisprudência administrativa tem-se também dedicado a esse exercício. Importa, contudo, chamar a atenção para o facto de que, como o artigo 120.°, n.° 1, adopta um critério de classificação das providências cautelares que as agrupa em duas categorias, das providências conservatórias e das providências antecipatórias, associando relevantes consequências de regime à distinção entre cada uma delas, a questão não se coloca, à face do CPTA, no puro plano das qualificações doutrinais, mas no estrito plano da interpretação de conceitos normativas, a que cumpre atribuir um sentido operativo.

Afiguram-se-nos, por isso, infelizes as decisões que, na jurisprudência administrativa, se têm dedicado a inventariar critérios doutrinais de classificação das providências cautelares, para concluírem que elas se distribuem em três categorias (conservatórias, antecipatórias e de regulação provisória). Na verdade, e independentemente dos exercícios teóricos a que cada um entenda dedicar-se, o que é indiscutível é que, em termos normativos, o artigo 120.°, n.° 1, enquadra as providências cautelares em duas únicas categorias, associando a cada uma delas um regime específico de atribuição, pelo que o que compete ao intérprete é proceder à interpretação dessa opção, determinando o sentido que deve ser atribuído a cada uma dessas categorias, para efeitos da aplicação do correspondente regime, e nada mais do que isso. Ora, a doutrina tem fornecido parâmetros que permitem realizar essa operação com alguma segurança.

Com efeito, parece, hoje, tendencialmente estabilizado o entendimento de que a contraposição que o artigo 120.°, n.° 1, estabelece entre providências conservatórias e providências antecipatórias deve ser interpretada no sentido funcional, e não no sentido estrutural, e, por isso, associada à contraposição que, no plano dos processos declarativos, do CPTA também resulta de modo muito evidente, entre os casos em que se procura a tutela de situações jurídicas finais, estáticas ou opositivas e aqueles em que se procura a tutela de situações jurídicas instrumentais, dinâmicas ou pretensivas - entendendo-se como tal, no primeiro caso, aquelas em que a satisfação do interesse do titular não depende de prestações de outrem, pelo que ele apenas pretende que os demais se abstenham da adopção de condutas que ponham em causa a situação em que está investido, e, no segundo caso, aquelas em que, pelo contrário, a satisfação do interesse do titular depende da prestação de alguém, pelo que ele pretende obter a prestação necessária à satisfação do seu interesse. A tutela cautelar das situações jurídicas finais, estáticas ou opositivas passa, assim, pela adopção de providências conservatórias; e a tutela cautelar das situações jurídicas instrumentais, dinâmicas ou pretensivas passa pela adopção de providências antecipatórias.

O ponto de referência a adoptar deve ser o da situação existente no momento imediatamente anterior ao da eclosão do litígio. E, nesse contexto, as providências cautelares conservatórias desempenham a função de evitar a deterioração do equilíbrio de interesses existente naquele momento, procurando que ele se mantenha, a título provisório, até que a questão de fundo seja dirimida no processo principal. Visam dar resposta a interesses dirigidos à conservação de situações jurídicas já existentes no momento em que se constituiu o litígio - interesses cuja satisfação, no processo principal, depende da emissão de sentenças que determinem ou imponham, também elas, a manutenção dessas situações.

Disso constitui exemplo a clássica providência de suspensão da eficácia de actos administrativos, mencionada na alínea a) do n.° 2. Com efeito, a suspensão da eficácia de um acto administrativo, ao paralisar os efeitos do acto, impede a inovação que ele visava introduzir na ordem jurídica, fazendo com que, durante a pendência do processo principal, tudo se passe como se o acto não tivesse sido praticado e, portanto, com que tudo se mantenha como estava antes de o acto ter sido praticado e, portanto, no momento imediatamente anterior àquele em que se constituiu o litígio. Trata-se, assim, de uma providência cuja adopção está ao serviço de pretensões dirigidas à obtenção, no processo principal, de uma sentença que, anulando o acto impugnado, assegure a manutenção do statu quo ante.

Por seu turno, as providências cautelares antecipatórias desempenham a função de antecipar, a título provisório, a constituição de uma situação jurídica nova, diferente da existente à partida: a situação que se pretende obter, a título definitivo, com a sentença a proferir no processo principal. Visam dar resposta a interesses cuja satisfação, no processo principal, dependa da emissão de sentenças que determinem ou imponham uma alteração da situação preexistente.

Disso são exemplo os tipos de providências mencionados nas alíneas b), c) e d) do n.° 2. Com efeito, a admissão provisória num concurso ou a atribuição provisória da disponibilidade de um bem ou de uma autorização conferem ao respectivo beneficiário uma situação de vantagem de que ele não beneficiava. Por outro lado, trata-se de providências cuja adopção está ao serviço de pretensões dirigidas à obtenção, no processo principal, de sentenças que imponham, a título definitivo, a constituição de situações jurídicas novas.

Repare-se que, em ordem a desempenhar a função, conservatória ou antecipatória, que lhes incumbe, as providências cautelares podem assumir conteúdos diferenciados. Tudo depende da configuração concreta dos interesses em presença e, portanto, das necessidades específicas a que, em cada caso, cumpre dar resposta. Importa, por isso, não confundir o plano funcional com o plano estrutural. No plano funcional, uma providência pode ser, na verdade, conservatória ou antecipatória, ainda que, no plano estrutural, ela introduza uma regulação provisória: será, por conseguinte, conservatória quando desempenhe uma função asseguradora; e antecipatória quando desempenhe uma função inovadora.

É assim que a tutela cautelar conservatória pode passar pela adopção de uma regulação provisória que não se limite a determinar que as coisas permaneçam tal como estão, porventura impondo a abstenção de toda e qualquer conduta que as possa alterar, mas que, pelo contrário, imponha a adopção das condutas necessárias para assegurar a conservação do statu quo - basta pensar na hipótese de se revelar necessário deslocar certos bens do local onde se encontram, porventura colocando-os à guarda de um fiel depositário, para evitar que eles se deteriorem durante a pendência do processo.

Por outro lado, a tutela cautelar antecipatória também pode não passar propriamente pela antecipação provisória da utilidade pretendida no processo principal, mas pela adopção de uma regulação provisória que não proporcione ao interessado precisamente aquilo que lhe poderá ser reconhecido se ele vier a ter ganho de causa no processo principal - pense-se na regulação provisória do pagamento de quantias a título de reparação provisória, a que se referem o artigo 112.°, n.° 2, alínea e), e o artigo 133.°, e que consiste no pagamento de uma quantia cujo montante o tribunal estabelece em função da necessidade de acorrer a situações de grave carência económica, sem o poder, naturalmente, referir ao montante preciso da eventual indemnização a conceder no processo principal.” (sublinhados e sombreados nossos).

E como esclarece Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª ed., 2004, págs. 288 e 289:

“11.2.1. O primeiro desses domínios corresponde a situações em que o interessado pretenda manter ou conservar um direito em perigo, evitando que ele seja prejudicado por medidas que a Administração venha a adoptar (providências conservatórias).

Se tiver sido emitido um acto administrativo de conteúdo positivo, o problema resolve-se com a suspensão da eficácia do acto, possibilidade que o artigo 112.º, n.º 2, alínea a), continua a prever e a que especificamente se referem os artigos 128.º e 129.º. Nas demais situações, a tutela cautelar concretiza-se na imposição provisória de uma ordem no sentido de a Administração não realizar certa actividade ou porventura cessar essa actividade (cfr. artigo 112.º, n.º 2, alínea f) (4)). Isto pode acontecer quando o interessado pretenda que a Administração se abstenha de realizar operações materiais que não surjam em directa execução de actos administrativos ou quando a providência cautelar se destine a complementar a suspensão da eficácia de um acto administrativo (por exemplo, não promoção de um funcionário enquanto esteja pendente a definição da situação de um seu concorrente directo). Pode também haver lugar à adopção de uma regulação provisória conservatória (v.g. ordem para deslocar certos bens de um local para outro, por forma a assentar a respectiva conservação).” (sublinhados e sombreado nossos).

Retomando o caso vertente verifica-se que o recorrente peticiona a intimação dos requeridos a absterem-se de alienar o acervo de obras de Miró (que veio à posse e titularidade do Estado após a nacionalização das acções do Banco ……………….), de forma a permitir o cumprimento dos requisitos impostos pela Lei de Bases do Património Cultural, nomeadamente a inventariação e classificação das obras.

Ora, este pedido corresponde à solicitação de uma providência conservatória, dado que se pretende simplesmente a manutenção de um direito em perigo (cumprimento dos requisitos impostos pela Lei de Bases do Património Cultural), evitando que ele seja prejudicado por medida (alienação do acervo de obras de Miró) que a Administração venha a adoptar.

Ou dito por outras palavras, com a referida providência pretende-se simplesmente a manutenção de uma situação já existente, isto é, com a intimação à não realização da venda das obras do pintor Joan Miró visa-se, no plano funcional, assegurar a conservação do statu quo, procurando que ele não se altere (ou seja, a mesma desempenha uma função asseguradora).

Passemos, então, à análise do acerto (ou não) da decisão judicial recorrida, a qual julgou improcedente o pedido cautelar.

Ora, tendo-se concluído que a presente providência cautelar tem natureza conservatória, verifica-se que, de acordo com o disposto no art. 120º n.ºs 1, al. b), e 2, do CPTA, constituem condições de procedência da mesma:

1) “Periculum in mora”- receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação (art. 120º n.º 1, al. b), 1ª parte, do CPTA);
2) “Fumus non malus iuris” – não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento do mérito (art. 120º n.º 1, al. b), 2ª parte, do CPTA), e
3) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade (art. 120º n.º 2, do CPTA).

Como de seguida se demonstrará não se verifica o requisito relativo ao “fumus non malus iuris”, já que é manifesta a falta de sucesso da pretensão a formular no processo principal.

Do requerimento inicial decorre que na acção principal a intentar será peticionada a intimação dos requeridos a absterem-se de alienar o acervo de obras de Miró (que veio à posse e titularidade do Estado após a nacionalização das acções do Banco Português de Negócios), de forma a permitir o cumprimento dos requisitos impostos pela Lei de Bases do Património Cultural, nomeadamente a inventariação e classificação das obras, ou seja, trata-se de uma acção administrativa comum, prevista no art. 37º n.ºs 1 e 2, al. c), do CPTA.

Como ensinam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, cit., pág. 232, em anotação a esse art. 37º:

“A alínea c) do n.° 2 abrange as chamadas acções inibitórias. Neste caso, o recurso à via judicial é determinado pelo propósito de impedir, a título preventivo, que, por efeito de uma provável ou previsível actuação administrativa, venha a consumar-se um facto lesivo (…).

Estamos, pois, no domínio da tutela preventiva - domínio no qual assume relevo autónomo, e da maior importância, o requisito do interesse processual ou interesse em agir (…). No âmbito das acções inibitórias, só existe interesse processual se se demonstrar a existência de uma situação de risco, que o artigo 39.°, in fine, caracteriza como um "fundado receio de que a Administração possa vir a adoptar uma conduta lesiva".

Assim, se o titular de um direito de propriedade pretender assegurar o correspondente dever de abstenção por parte do Estado, impedindo-o judicialmente de invadir a sua parcela de terreno e aí levar por diante a execução de obras públicas sem um prévio acto expropriativo, tem de demonstrar o seu interesse processual através de factos que revelem o justo receio de ser perturbado ou esbulhado na sua posse.

Do mesmo modo, se um funcionário que considera possuir condições para se apresentar a um futuro concurso de provimento para acesso a uma categoria profissional superior pretender instaurar uma acção inibitória destinada a evitar que o correspondente aviso de abertura do concurso contemple a sua situação específica como causa de exclusão do concurso, terá de alegar (invocando porventura a anterior praxis administrativa) que existe forte probabilidade da prática de um acto lesivo dos seus interesses” (sublinhados e sombreados nossos).

Ora, no caso sub judice não existe o risco de o Estado Português alienar o acervo das obras de Miró, razão pela qual as recorridas não podem ser intimadas a absterem-se de efectuar tal alienação.

Efectivamente, decorre dos factos provados que as 85 obras em questão do pintor Joan Miró são da propriedade da P..........., SA, e da P………, SA - ou seja, não são da propriedade do Estado Português -, e que a decisão de venda de tais obras foi tomada pelo Conselho de Administração da P..........., SA.

Também se encontra assente que o capital social da P..........., SA, e da P…….., SA, é detido a 100% pelo Estado Português, mas tais sociedades são pessoas colectivas distintas do Estado Português, tendo natureza privada.

Com efeito, e de acordo com o disposto nos arts. 5º n.º 1, 9º n.º 1, al. a), e 13º n.º 1, al. a), todos do DL 133/2013, de 3/10 (o qual estabelece os princípios e regras aplicáveis ao sector público empresarial), a P..........., SA, e a P……….., SA, são empresas públicas, concretamente organizações empresariais constituídas sob a forma de sociedade de responsabilidade limitada nos termos da lei comercial, nas quais o Estado exerce influência dominante, já que detém uma participação superior à maioria do capital, ou seja, integram a Administração estadual indirecta privada – neste sentido, José Figueiredo Dias e Fernanda Paula Oliveira, Noções Fundamentais de Direito Administrativo, 2ª Edição, 2011, pág. 71.

Assim, não é legítimo o entendimento propugnado pelo recorrente - desde logo no requerimento inicial - de que, sendo as referidas obras de Joan Miró da propriedade da P..........., SA, e da P…….., SA, são também da propriedade do Estado Português, pois tal visão não tem em conta que a personalidade jurídica daquelas não se confunde com a do Estado Português.

Nestes termos, não se verifica qualquer receio de alienação do referido espólio de 85 obras de Joan Miró por parte do Estado Português, pois este não é o proprietário dessas obras e só o seu proprietário goza da faculdade, exclusiva, de disposição das mesmas [cfr. art. 1305º, do Código Civil, o qual, sob a epígrafe “Conteúdo do direito de propriedade”, prescreve que “O proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem (…)” (sublinhados nossos)], pelo que a acção principal está, manifestamente, votada ao insucesso, ou seja, não se verifica o requisito relativo ao “fumus non malus iuris”.

Tal conclusão não é posta em causa nomeadamente pela alegação do recorrente (a qual não constava do requerimento inicial) de que o Estado Português, sendo accionista da P..........., SA, e da P…….., SA – função exercida através do membro do Governo responsável pela área das Finanças -, pode dar orientações a tais empresas.

Com efeito, nos presentes autos não é nomeadamente pedido que o Ministério das Finanças seja intimado a dar instruções à P..........., SA, e à P………., SA, para não alienarem os referidos quadros, pelo que tal argumentação é irrelevante.

Dos autos resulta que, quanto às obras de Joan Miró ora em causa, já foram intentados no TAC de Lisboa mais dois processos cautelares, procs. n.ºs 271/14.5 BELSB e 955/14.8 BELSB (e a respectiva acção principal – proc. n.º 965/14.5 BELSB), e que neste último processo cautelar é nomeadamente peticionada a intimação do Ministério das Finanças para dar orientações e instruções no sentido de não serem executadas as decisões de venda das obras em causa.

De todo o modo, sublinha-se, tal pedido não foi formulado nestes autos, nem corresponde ao pedido a formular na acção principal, pelo que não cumpre apreciar o mesmo.

Conclui-se, assim, que não se verifica a condição de procedência da providência cautelar conservatória acima descrita sob o n.º 2), isto é, o “fumus non malus iuris”, não sendo necessário apreciar as restantes condições, previstas nos n.ºs 1) e 3), já que as mesmas são de verificação cumulativa.

De todo o modo, sempre se dirá que, não sendo o Estado Português o proprietário das obras de Joan Miró em causa e, portanto, não sendo de recear que os recorridos alienem tais obras, inexiste o perigo de inutilidade, total ou parcial, da sentença que venha a ser proferida na acção principal, ou seja, não há o receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação na pendência dessa acção, razão pela qual também não se verifica a condição de procedência da providência cautelar conservatória acima descrita sob o n.º 1), isto é, o “periculum in mora”.

Pelo exposto, deverá ser julgado improcedente o recurso jurisdicional, pois bem andou a decisão recorrida ao indeferir a providência requerida.

Como acima explicitado, face à improcedência do recurso interposto pelo recorrente fica prejudicado o conhecimento do pedido de ampliação do âmbito do recurso formulado pelos recorridos.

I – Negar total provimento ao presente recurso jurisdicional, e assim manter, com os fundamentos acima expressos, a decisão recorrida.

II – Sem custas.
III – Registe e notifique.