I. RELATÓRIO

· VALDEMAR ………………………., devidamente identificado nos autos, intentou no T.A.C. de Sintra

Ação administrativa especial contra

· MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA.

Pediu o seguinte:

- declaração de nulidade e anulação do despacho que lhe indeferiu duas reclamações que apresentou, uma contra o despacho de 2.10.2010 exarado na informação nº 59/10 e outra contra o despacho nº 95/10, a propósito de promoção ao posto de Sargento Mor para ocupação de vagas relativas ao ano de 2010.

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Por acórdão de 29-8-2014, o referido tribunal decidiu absolver o réu do pedido.

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Inconformado, o a. recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

1. O recorrente insurgiu-se contra o Despacho impugnado, datado de 5 de julho de 2011, do Comandante-Geral da Guarda Nacional Republicana, exarado na Informação n.º 130/11-GAJ da Direção de Recursos Humanos da GNR (DRH/GNR), que lhe indeferiu duas reclamações que apresentou tempestivamente contra o despacho de 2 de outubro de 2010, exarado na Informação n.º 59/10 e na Informação n.º 95/10, ambas da DRH/GNR (cfr. doc. n.º 1, junto à p.i.).

2. Nas sobreditas reclamações, o recorrente colocou em crise a forma como foi desenvolvido o procedimento promocional dos Sargentos-Chefes do Quadro de Administração Militar, a promover ao posto de Sargento-Mor, referente às vagas do ano de 2010, bem como o critério adotado na afetação e distribuição das 35 vagas, pelos diferentes quadros da GNR, autorizadas pelo Despacho n.º 8372/2010, de S. Exª o Ministro da Administração Interna, publicado no D. R. n.º 96, 2.ª Série, de 18 de Maio de 2010 (cfr. docs. n.ºs 5 e 7, junto à p.i.).

3. E isto porque, face conteúdo do referido despacho de 5 de Julho de 2011 da entidade demandada, ao só afetar uma vaga ao Quadro de Administração Militar (AM) para promoção ao posto de Sargento-Mor, quando se verificou um acréscimo de 3 vagas e ainda pelo facto de 2 Sargentos-Mores de AM terem transitado para a situação de reserva, em 02.09.2010 e 30.09.10, abrindo assim 2 vagas no quadro de AM, não faz assim nenhum sentido abrir apenas uma vaga para promoção a Sargento-Mor no ano de 2010 para o referido quadro, porquanto era prática reiterada a afetação de 2 lugares a este (cfr. doc. nº 8, da p.i.).

4. Logo, justificar-se-ia o seu preenchimento, até porque, ao contrário dos anos anteriores em serviços que era atribuída apenas uma vaga, foram, no ano de 2010, duplicadas e até triplicadas vagas no posto de Sargento-Mor em Serviços como Medicina, Manutenção e Músico, o que se torna incompreensível, em razão de o quadro de AM comportar um maior número de militares.

5. Sendo que o quadro de AM abrange todos os postos da categoria de oficiais, não se afigurava assim também razoável que o quadro de AM, ao possuir 4 Coronéis, não se mantivessem os 2 lugares de Sargento-Mor, tanto mais que os Serviços que duplicaram ou triplicaram as vagas, não possuem, nem contemplam organicamente, qualquer militar da GNR com a categoria de oficial, pelo que tal preenchimento é, para o recorrente, salvo melhor e douta opinião, violador dos princípios elencados nas alíneas b), d), e) e h) do artigo 53º, designadamente os princípios da universalidade, da igualdade de oportunidades, do equilíbrio e, principalmente, da credibilidade, já que não houve qualquer tipo de transparência dos métodos e critérios aplicados no procedimento promocional de 2010, o que foi impeditivo da valorização profissional do ora recorrente e do desenvolvimento da sua carreira profissional, conforme consagra o artigo 54º, ambos do EMGNR.

6. No que tange ao procedimento promocional com vista à promoção ao posto de Sargento-Mor para a vaga do ano de 2010 do quadro de AM, o recorrente entende que não foram respeitados os critérios legais, na definição do terço superior da escala de antiguidade dos Sargentos-Chefes com condições de serem apreciados na modalidade de promoção por escolha àquele posto.

7. E de facto no caso vertente, o terço superior da escala de antiguidade esgotava- se no Sargento-Chefe de AM Jorge …………………………….. (cfr. nº 1 do artigo 243º EMGNR), podendo ser esse terço alargado ao Sargento-Chefe de AM, Carlos…………………………….., por via do nº 2 do artigo 243º do mesmo diploma, em razão de este ter sido promovido ao posto de Sargento-Chefe no mesmo ano do citado Sargento-Chefe ………… (cfr. doc. nº 3 da p.i.).

8. Deste modo, o Sargento-Chefe …………………, promovido a esse posto em 20.02.2006, nunca deveria nem poderia legalmente ter sido apreciado na promoção ao posto de Sargento-Mor para a vaga de AM de 2010, em razão de não poder ser incluído no terço superior da escala de antiguidade, conforme preceituam os nºs 1 e 2 do artigo 243º do EMGNR, por não ter sido promovido nem no mesmo ano dos militares que compunham o terço superior, nem do recorrente.

9. E não se diga que a norma constante no artigo 120º nº 1 do EMGNR, que dispõe de forma genérica sobre promoções por escolha, se sobrepõe ao preceituado no artigo 243º nº 1 do citado Estatuto, já que aquela disposição tem que ser interpretada em conjugação com o disposto naquele citado artigo com o nº 2, que define e fixa o universo de militares a incluir no terço superior da escala de antiguidade e o seu alargamento, sendo que este terá de ser sempre efetuado por referência à antiguidade do quadro respetivo a que os militares pertencem.

10. E assim sendo, dúvidas não restam de que o critério que fixa o terço superior dos Sargentos-Chefes a apreciar para efeitos de promoção ao posto de Sargento-Mor é de facto a antiguidade, ao contrário do que defende o douto Acórdão recorrido.

11. E só depois da fixação deste universo é que a escolha, aferida através dos critérios definidos no regulamento de avaliação de mérito dos militares da Guarda Nacional Republicana (RAMMGNR), aprovado pela Portaria nº 279/2000 (2ª série), de 15 de fevereiro, releva ante o critério da antiguidade.

12. E, contrariamente ao referido na primeira parte do parágrafo 2º a fls. 10 do douto Acórdão recorrido, em parte alguma da p.i. o ora recorrente referiu o facto de que o Sargento-Chefe …………………… não possuía o tempo mínimo de permanência no posto para ser promovido a Sargento-Mor, mas sim que, atentos os critérios definidos nos nºs 1 e 2 do artigo 243º do EMGNR, a antiguidade detida no posto não lhe permitia fazer parte do terço superior da escala de antiguidade, pelo que mal andou a entidade demandada ao incluir aquele militar no terço superior, pois não foi promovido no mesmo ano de nenhum dos militares que podiam constituir o terço superior, porque o recorrente foi promovido em 2000 e o militar ………………… foi promovido ao posto de Sargento- Chefe em 2006, havendo vício de violação de lei.

13. E sempre se dirá, com o devido respeito, que é muito, que também mal andou o douto Acórdão recorrido ao acolher os fundamentos da entidade demandada, afirmando esta que o contrainteressado ……………………… tinha em 31.12.2009 3 anos de antiguidade no posto de Sargento-Chefe e o ora recorrente, nessa data, 9 anos de antiguidade reunindo assim estes, o requisito de antiguidade mínima (cfr. artigo 239º alínea a) do EMGNR), entendendo que ambos podiam ser incluídos no terço superior da escala de antiguidade para serem apreciados na promoção ao posto de Sargento-Mor nas vagas de 2010 para o quadro de AM, explicitando então o douto Acórdão recorrido, na senda desse raciocínio, que na escala de antiguidade do terço superior a que se refere o artigo 243º nº 1 do EMGNR, “não são incluídos apenas os militares ao posto de Sargento-Chefe no mesmo ano. Se assim fosse, como pretende o Autor, então não se tratava de uma promoção por escolha para Sargento-Mor, mas de uma mera promoção por antiguidade.”.

14. Ora, tal entendimento não encontra na lei nenhum apoio à luz do nº 2 do artigo 243º do EMGNR e sabendo que o princípio da legalidade, consagrado no nº 1 do artigo 3º do CPA e dos nºs 2 e 3 do artigo 3º da CRP, é para cumprir, a fixação do terço superior da escala de antiguidade do quadro de AM não podia ser alargado ao militar …………………… e este não devia ser apreciado e promovido, o que é lesivo dos direitos e interesses legalmente protegidos do recorrente.

15. Ao contrário do que defende o douto Acórdão recorrido, a administração não tinha “margem de livre decisão”, porquanto se encontra vinculada à lei e esta diz que o terço superior da escala de antiguidade pode ser alargado de modo a incluir todos os militares promovidos ao posto de sargento-chefe no mesmo ano, nos termos do nº 2 do artigo 243º do EMGNR, não de anos diferentes.

16. Aliás, sobre o mesmo assunto relativamente à inclusão no terço superior da escala de antiguidade alargado a militares promovidos em anos diferentes, entendeu a Douta Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, no âmbito do Proc. nº 695/11.0BEALM, anular o despacho administrativo e condenar a administração a um novo procedimento promocional de modo a só incluir militares promovidos no mesmo ano, e a entidade demandada, obviamente, não recorreu.

17. O douto Acórdão recorrido, ao entender que não ocorre “desajuste entre as razões e motivos que serviram de base e fundamento ao ato administrativo (…) com o sentido concreto que lhe foi dado”, isto é, entender que o preceituado no nº 2 do artigo 243º do EMGNR não foi violado, bem como todos os preceitos invocados, elabora em erro de julgamento, por erro sobre os pressupostos de facto e de direito.

18. Como o militar ………………….., de acordo com a lei, não podia ser apreciado e muito menos promovido, não podendo sequer constar do terço superior da escala de antiguidade, o douto Acórdão recorrido está também ferido, não só por vício de violação de lei, do princípio da legalidade, dos nºs 1 e 2 do artigo 243º e das alíneas d), e) e h) do artigo 53º, ambos do EMGNR, mas também por erro de julgamento, por erro sobre os pressupostos de facto e de direito em que se escora, pois o procedimento promocional para a ocupação de vagas relativas a 2010 não respeitou os ditames da lei, pelo que deve ser revogado por não haver “margem de livre decisão administrativa”, já que esta se encontra vinculada à lei.

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O Ministério Público foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

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Este tribunal tem presente o seguinte:

(1º) o primado do Estado democrático e social de Direito material, num contexto de uma vida socioeconómica submetida ao bem comum e à suprema dignidade de cada ser humano (conforme a nossa Lei Fundamental); (2º) os valores ético-jurídicos do ponto de vista da nossa Lei Fundamental; (3º) os princípios constitucionais estruturantes do Estado de Direito (ex.: a juridicidade, a segurança jurídica para todas as pessoas e a igualdade jurídica de todos os seres humanos); (4º) os comandos definitivos ou normas jurídicas que exijam algo de modo definitivo, dispositivo ou quase-conclusivo (i.e., as normas-regra), sob a égide dos importantíssimos artigos 9º a 11º do nosso Código Civil (cf. K. LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito, trad., 3ª ed., FCG, Lisboa, 1997; M. TEIXEIRA DE SOUSA, Introdução ao Direito, Almedina, Coimbra, 2012, pp. 301-411); (5º) os eventuais comandos de otimização que exijam do aplicador a otimização das possibilidades de facto e de direito existentes no caso concreto, através do sopesamento/ponderação racional e justificado das normas colidentes que tenham significados não específicos ou valorativos, sopesamento pelo qual se escolhe a norma a concretizar depois no caso concreto (i.e., normas-princípio, normas não conclusivas, com textura aberta ou com significado não específico e valorativo) (cf. R. GUASTINI, Il giudice e la legge. Lezioni di diritto costituzionale, Giappichelli, Torino, 1995; Lezioni di teoria costituzionale, Giappichelli, Torino, 2001; Lezioni di teoria del diritto e dello stato, Giappichelli, Torino, 2006; “Sobre el concepto de constitución”, in Miguel Carbonell (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Trotta-UNAM, Madrid, 2007, pp. 15-27; “A propósito del neoconstitucionalismo”, trad., in Gaceta Constitucional, Tomo 67, Julio-2013, Lima, pp. 231-240; diferentemente R. ALEXY, “Direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade”, in O Direito, Ano 146º, 2014, IV, Lisboa, pp. 817-834); e (6º) a máxima da unidade e coerência do sistema jurídico, bem como, quando estritamente necessário, as máximas metódicas da igualdade e da proporcionalidade (cf. arts. 2º, 13º e 18º da CRP).

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Os recursos, seja para o TCA, seja para o STA, devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos. Têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido (TAC, TCA ou STA (1)), ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas.

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II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS

Com interesse para a decisão a proferir, está provado o seguinte quadro factual:

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Continuemos.

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

Aqui chegados, há melhores condições para se compreender o recurso e apreciarmos o seu mérito de modo sindicável, com base em argumentos jurídicos explícitos e racionais, que respeitem (i) a Constituição e o Direito, (ii) a complexidade do fenómeno jurídico e (iii) a verdade dos factos julgados como provados no processo (cf. M. TEIXEIRA DE SOUSA, Introdução ao Direito, 2012, pp. 447-455, e “Prova, poderes da Relação e convicção: a lição da epistemologia”, in Cad. De Direito Privado, nº 44, 2013, pp. 29 ss; A. VARELA et al., Manual de Processo Civil, 2ª ed., 1985, pp. 406-410, 445-495 e 651 ss; J. LEBRE DE FREITAS, A Ação Declarativa Comum, 3ª ed., 2013, pp. 41 ss, 193 ss, 201 ss e 315 ss).

Segundo o autor, na promoção ao posto de Sargento-Mor foram apreciados mais militares do que impõe o nº 2 do artigo 116º (2) e os nºs 1 e 2 do artigo 243º (3), ambos do EMGNR, com igual violação do artigo 115º(4).

Terá se verificado

-Que não só a lista de promoção continha um número de militares superiores ao dobro dos lugares disponíveis para a ocupação de vagas,

-Como foram apreciados Sargentos-Chefes que estavam fora do terço superior da escala de antiguidade e

-Que esse terço foi alargado incluindo militares promovidos em anos diferentes.

Por isso, a entidade demandada, ao incluir o militar ……………………., promovido ao posto de Sargento-Chefe em 20 de fevereiro de 2006, no terço superior, apreciando-o e promovendo-o ao posto imediato, terá violado todas as normas do EMGNR a que se encontra adstrita, designadamente o nº 4 do artigo 98º(5), os nºs 1 e 2 do artigo 111º(6), todo o artigo 115º, os nºs 1 e 2 do artigo 116º(7), todo o artigo 120º(8) e todo o artigo 243º, bem como o princípio da credibilidade estabelecido na alínea h) do artigo 53º do EMGNR, porquanto a apreciação e promoção do militar …………………………, incluído no terço superior de ano diferente dos promovidos em 2003, não se deveu a métodos e critérios transparentes, e o princípio da igualdade de oportunidades consagrado na alínea d) do artigo 53º do EMGNR.

O A. reitera tais ilegalidades contra o acórdão recorrido.

Mas não tem razão.

Com efeito, desde já cumpre sublinhar que nenhuma das supostas ilegalidades invocadas cabe nas al. d) e f) do nº 2 do art. 133º do CPA/96.

Mas, decisivo, ante as cits. normas do EMGNR, é que, como parece resultar do acórdão recorrido, não se demonstrou

-Que a lista de promoção (art. 116º cit.) continha um número de militares superiores ao dobro dos lugares disponíveis para a ocupação de vagas,

-Nem que foram apreciados Sargentos-Chefes que estavam fora do terço superior da escala de antiguidade (art. 243º/1 cit.),

-Nem que esse terço foi alargado a militares promovidos em anos diferentes (art. 243º/2 cit.) de modo desrespeitador do EMGNR.

A promoção por escolha, aqui ocorrida, consiste no acesso ao posto imediato,

-Mediante a existência de vaga no quadro a que pertence,

-Desde que satisfeitas as condições de promoção e

-Independentemente da posição do militar da Guarda na escala de antiguidade, de acordo com o estipulado no presente Estatuto,

-E tem em vista selecionar os militares considerados mais competentes e que se revelaram com maior aptidão para o desempenho de funções inerentes ao posto superior (art. 120º/1).

As condições gerais de promoção ao posto de sargento-mor são, pois, aquelas referidas nos arts. 115º/1, 116º/2 e 243º do EMGNR, já transcritos.

Ora, não se descortina que o C-I- Sarg. ………….. tenha ficado na lista de promoção em violação daquelas normas legais. O a. insiste, mas isso não ocorre. Na verdade, tudo indicia que o A. se move por questões de antiguidade apenas, as quais são aqui de importância meramente relativa: têm importância central na elaboração da lista de promoção, cujo acerto aqui não foi posto em crise, e têm importância residual para a apreciação administrativa a fazer a final.

Na situação dos autos, de promoção ao posto de Sargento-Mor, foram previstos no mapa geral de pessoal militar da Guarda Nacional Republicana e no âmbito da margem de livre decisão administrativa existente, para o ano de 2010, 60 lugares no posto de Sargento-Mor, o máximo de efetivos que poderão existir nesse posto no conjunto dos quadros – cfr arts 67º e 98º, nº 1, do EMGNR. Portanto, aqui nada de estanho ou ilegal.

As condições especiais de promoção ao posto de sargento-mor são as seguintes: a) ter antiguidade mínima de três anos de permanência no posto de sargento-chefe; b) ter prestado no posto de sargento-chefe, no mínimo, um ano de serviço efetivo no desempenho de funções do seu quadro, com boas informações (art. 239º do EMGNR).

No caso, na lista definitiva dos Sargento-Chefe de Administração Militar do QP/Guarda Nacional Republicana, elaborada em conformidade com o art 116º do EMGNR, para efeitos de promoção a Sargento-Mor por escolha, para ocupação de vagas referentes a 2010, consta corretamente o nome do contrainteressado, que acabou escolhido, e o do Autor. Não se descortina que o C-I- Sarg. …………… tenha beneficiado de qualquer violação daquelas 2 condições especiais, nem das condições gerais cits.

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III. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os Juizes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, julgando-o improcedente.

Custas a cargo do recorrente.

Lisboa, 26-11-2015

(Paulo H. Pereira Gouveia - relator)

(Nuno Coutinho)

(Carlos Araújo)

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(1) Quanto aos recursos para o nosso Tribunal Constitucional: no caso do recurso de constitucionalidade, reportado a determinada interpretação normativa, ele tem por objeto apenas uma regra abstratamente enunciada e vocacionada para uma aplicação potencialmente genérica, não podendo destinar-se a pretender sindicar o puro ato de julgamento, enquanto ponderação casuística da singularidade própria do caso concreto, não existindo no nosso ordenamento jurídico-constitucional a figura do recurso de amparo para defesa de direitos fundamentais. Daí que não podem as particularidades do caso concreto ou as circunstâncias que rodearam a sua aplicação ao caso, se não integrarem o conteúdo normativo sindicado, delimitando-o, serem fatores determinantes de um juízo de inconstitucionalidade que vai afetar uma norma que, apesar de fundamentar a decisão tomada no processo, tem uma eficácia que extravasa o caso, por força das suas características de generalidade e abstração.

(2) 2- Cada lista de promoção deve conter um número de militares não superior ao dobro dos lugares disponíveis previstos para o ano a que respeitam e ser publicada na Ordem à Guarda até 31 de janeiro, e destina-se a vigorar durante todo esse ano.

(3) Artigo 243.º Promoção a sargento-mor

1- Para efeitos de promoção ao posto de sargento-mor são apreciados os sargentos-chefes do terço superior da escala de antiguidade de cada quadro que completem a antiguidade mínima de permanência no posto.

2- O terço referido no número anterior é alargado de modo a incluir todos os militares promovidos ao posto de sargento-chefe no mesmo ano.

(4) Artigo 115.º Relação de militares que satisfazem condições de promoção

1- Anualmente é elaborada uma relação de militares, ordenada por antiguidade, posto e quadro, na qual constam todos aqueles que até 31 de dezembro de cada ano tenham completado o tempo mínimo de antiguidade no posto.

2- Em cada ano, são elaboradas tantas relações de militares a promover ao mesmo posto quantos os anos a que se reportam as vagas.

3- A relação de militares que satisfaçam as necessárias condições de promoção, acompanhada de todos os elementos de apreciação disponíveis, é submetida pelo órgão de gestão de recursos humanos à decisão do comandante-geral, antecedida da audição do Conselho Superior da Guarda, em composição alargada, quando se trate da modalidade de promoção por escolha.

(5) 4- Os efetivos inscritos em cada posto de cada quadro nos mapas referidos no número anterior correspondem às necessidades das funções previstas nas estruturas orgânicas da Guarda e devem assegurar, sempre que possível, o equilíbrio no acesso aos mesmos postos nos diferentes quadros.

(6) Artigo 111.º Promoções

1- A promoção do militar da Guarda consiste, em regra, na mudança para o posto seguinte da respetiva categoria.

2- A promoção realiza-se segundo o ordenamento estabelecido nas listas de promoção do quadro a que pertence, salvo no caso das promoções por distinção ou a título excecional, a oficial general e de oficiais generais.

(7) Artigo 116.º Listas de promoção

1- A relação de militares a promover, após a decisão do comandante-geral referida no artigo anterior, passa a designar-se por lista de promoção.

2- Cada lista de promoção deve conter um número de militares não superior ao dobro dos lugares disponíveis previstos para o ano a que respeitam e ser publicada na Ordem à Guarda até 31 de janeiro, e destina-se a vigorar durante todo esse ano.

(8) Artigo 120.º Promoção por escolha

1- A promoção por escolha consiste no acesso ao posto imediato, mediante a existência de vaga no quadro a que pertence, desde que satisfeitas as condições de promoção e independentemente da posição do militar da Guarda na escala de antiguidade, de acordo com o estipulado no presente Estatuto, e tem em vista selecionar os militares considerados mais competentes e que se revelaram com maior aptidão para o desempenho de funções inerentes ao posto superior.

2- A promoção por escolha deve ser fundamentada, sendo a ordenação realizada com base em critérios gerais, definidos por portaria do membro do Governo responsável pela área da administração interna.