Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	224/21.7BELSB

Secção:	CA


Data do Acordão:	06/02/2021

Relator:	ANA PAULA MARTINS

Descritores:	LEI DO ASILO; ART. 17º, Nº 3; PROCEDIMENTO ESPECIAL.

Sumário:	O disposto no nº 3 do art. 17º da Lei do Asilo não é aplicável no âmbito do procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de protecção internacional.


Votação:	UNANIMIDADE




Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo, do Tribunal Central Administrativo Sul:

I – RELATÓRIO

M..., natural da Nigéria e melhor identificada nos autos, instaurou acção administrativa urgente contra o Ministério da Administração Interna, pedindo a declaração de nulidade do acto, de 29.12.2020, do Director Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, que considerou inadmissível o seu pedido de protecção internacional e determinou a sua transferência para a Itália, “nomeadamente por a entidade recorrida não ter instruído o processo com informação fidedigna actualizada sobre o funcionamento do asilo italiano e respectivas condições de acolhimento, assim como por mão ter dado cumprimento ao nº 3 do art. 17º da Lei 27/2008, de 30.06, sempre com os efeitos prevenidos na Lei.”
Por sentença de 11.03.2021, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa julgou a acção procedente e, em consequência, anulou o acto impugnado.
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Inconformada com tal decisão, vem a Entidade Demandada recorrer da mesma.
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Para tanto, a Recorrente deduziu alegações, que concluiu da seguinte forma:
1.ª - Resulta evidente, que a douta sentença a quo, ao refutar a decisão do recorrente, não deu cumprimento às normas legais vigentes em matéria de asilo, mormente no que respeita ao mecanismo da Retoma a Cargo, ao qual a Itália está vinculada.
2.ª - Outrossim não é consentânea com a jurisprudência do TJUE e do STA.
3.ª - In casu, não existe qualquer preterição, designadamente quanto à notificação a que alude o n.º 3 do art. 17.º da Lei 27/2008, porquanto, à situação vertente não se aplicam os trâmites procedimentais (comuns) do pedido de proteção internacional previstos na Secção I do Capitulo III da Lei de Asilo (nos quais se insere o art. 17.º).
4.ª- Ao invés, é-lhe aplicado o disposto no arts. 36.º, e segs. ou seja, as disposições do Capitulo IV da citada lei, que regem sobre o procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional, nesta questão em concreto, o art. 37.º.
5.ª- Ou seja, no presente caso, por não se aplicar o art. 17.º, não pode o Aresto a quo anular a decisão do recorrente sustentando-se no incumprimento do seu n.º 3, uma vez o mesmo não lhe é aplicável.
6.ª - Neste contexto, e ao invés da douta sentença, o acto administrativo anulado encontra-se legalmente enquadrado face ao disposto nos comandos imperativos ínsitos na legislação supra invocada, devendo assim ser acolhido, porquanto se mostra irrepreensível.
7.ª - Em suma, entendimento plasmado pelo recorrido conduz à ilegalidade da Sentença, devendo por isso ser revogada.
Nestes termos e nos demais de Direito, deve o presente recurso ser julgado procedente, e considerado impoluto o acto do recorrente.
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O Autor/Recorrido contra-alegou, apresentando as seguintes conclusões:
1. A Recorrente não se conformando com a sentença proferida pelo Tribunal a quo, veio apresentar motivações de recurso.
2. A Recorrida bastar-se-ia, de forma simples, em aderir à decisão singular proferida pelo Tribunal a quo, na medida em que não é de assacar qualquer critica, mormente as elencadas pelo Reclamante.
3. Não foi dado cumprimento à formalidade prevenida no n.° 3 do art.° 17.° da Lei 27/2008 de 30 de junho, para que o ACNUR e o CPR se pronunciassem.
4. Essa omissão, conduz à anulação do ato impugnado, tal como determinado pela decisão em crise.
5. Tal como em sede de PI e de recurso remetemos novamente para o Aresto N.° 0306/17 proferido pelo STA a 18-05-2017, pela sua 1.ª Secção, por unanimidade, cujo sumário é: “I — Os beneficiários de protecção internacional podem ter direito de asilo (cfr. art. 3°), que lhes confere o estatuto de refugiado (art. 4°), ou ser-lhes concedida autorização de residência por protecção subsidiária (art. 7°), sendo único o procedimento desses pedidos, estando a respectiva tramitação prevista nos arts. 10° a 22°, se o pedido de protecção internacional foi formulado junto do Gabinete de Asilo e Refugiados do SEF. II - O art. 17°, n° 1 da Lei n° 27/2008, de 30/6, prevê expressamente que após a realização das diligências cabíveis, no caso houve lugar às declarações previstas no art. 16°, o SEF elabora um relatório escrito do qual constam as informações essenciais ao processo, sendo sobre este relatório que ao requerente é facultada a possibilidade de se pronunciar, no prazo de 5 dias, sendo ainda esse relatório comunicado ao representante do ACNUR e ao CRP (n°s 2 e 3). III - A falta da elaboração desse relatório, tem que ser considerada como preterição de uma formalidade essencial que a lei prescreve, e que determina, consequentemente, que não tenha sido possível à requerente pronunciar-se nos termos do n° 2 do referido art. 17º, havendo, como tal, preterição da audição do interessado”.
6. Por outro lado, se atentarmos no caso C-578/16 PPU, a referida decisão reporta-se exatamente ao afastamento da aplicação do art.° 17.° da Lei que nos ocupa, isto é,
7. Pelo que não é verdade o que consta da conclusão 3 do reclamante, antes pelo contrário.
8. O Supremo Tribunal Administrativo, não só no aresto 0306/17 se pronunciou sentido de aplicação do art.° 17.°, mas também no Processo n.° 01727/17.3BELSB, por unanimidade, a 4 de Outubro de 2018.
9. Assim como a 6 de dezembro de 2018, foi proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo a 20 de dezembro de 2018, no processo n.° 0275/18.9BELSB, sufragando a mesma solução de direito da questão sub judice pelo que entende conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido e manter a sentença de 1.ª instância.
10. O Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a proferir jurisprudência (não se conhecendo solução diversa), no sentido de que o art.° 17°, n° 1 da Lei n° 27/2008, de 30 de Junho, prevê expressamente que após a realização das diligências que sejam necessárias, o SEF deverá elaborar um relatório escrito do qual constam as informações essenciais ao processo, sendo sobre este relatório que ao requerente é facultada a possibilidade de se pronunciar, no prazo de 5 dias, sendo ainda esse relatório comunicado ao representante do ACNUR e ao CRP (n°s 2 e 3).
11. Ao que acresce e recentemente, no processo N.°1436/18.6BELSB, onde coincide o aqui patrono, ser o ali patrono, foi decidido que: “O Autor impugnou «in judicio» o acto que considerou inadmissível o seu pedido de protecção internacional e determinou a sua transferência para a Alemanha. E fé-lo porque o acto teria, ademais, ofendido as formalidades previstas no art. 17°, ns.° 2 e 3, da Lei n.° 27/2008, de 3 0/6.
As instâncias convieram na verificação desses vícios de forma e na consequente anulação do acto. E, para tanto, louvaram-se nos acórdãos deste STA de 18/5/2017 e de 4/10/2018, respectivamente proferidos nos recs. ns.° 306/17 e 1727/17.3BELSB”, destacado nossos.
12. De facto, como bem referido na decisão sumária, o acórdão 0970/18.2BELSB proferido a 30-05-2019 pelo STA: “No quadro do procedimento especial de determinação do Estado responsável pela apreciação do pedido de proteção internacional, ao requerente, na entrevista/relatório ou após a mesma e chegada da resposta do Estado requerido, assiste o direito de ser ouvido, ou de lhe ser dada a possibilidade de produzir defesa, de emitir ou tomar posição, quanto à decisão a tomar em decorrência da aceitação ou de uma eventual aceitação da responsabilidade pelo Estado requerido da tomada ou retoma a cargo, explicitando, em sede da entrevista ou até mesmo em momento posterior à mesma, a sua motivação sobre o Estado-Membro que entende dever apreciar o pedido pelo mesmo formulado, mediante a alegação ou explicitação daquilo que constitui a sua situação jurídica e factual no Estado-Membro para o qual o requerente é transferido, conferindo-se-lhe, assim, a possibilidade de afastar a aplicação dos critérios de responsabilidade, em especial por razões humanitárias e compassivas [cfr. arts. 03.°, 05.°, 07.°, 17.°, e 24.°, todos do Regulamento (UE) n.° 604/2013, 16.° e 37.° da Lei n.° 27/2008, 02.°, n.° 5, e 121.°, ambos do CPA, e 267.°, n.° 5, da CRP]".
13. Na verdade, existe uma declaração de voto, mas apenas quanto à fundamentação e não propriamente quanto à decisão em si, por isso votado por unanimidade.
14. Acresce que a Revista de Acórdão foi admitida, acórdão 0970/18.2BELSB proferido a 01-03-2019 pelo STA exatamente porque a decisão recorrida ser contrária à jurisprudência do STA: “Deve admitir-se revista de acórdão que decide de modo divergente da jurisprudência deste STA”.
Por tudo quanto expendido e com o douto suprimento de V. Exas., provendo as presentes conclusões desta resposta, mantendo a sentença proferia em 1.a Instância, e perfilhando a Jurisprudência maioritária, farão Vossas Excelências a acostumada JUSTIÇA.
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O Ministério Público emitiu parecer, ao abrigo dos artigos 146º e 147º do CPTA, aderindo às conclusões do recurso do SEF, “considerando ser de manter o entendimento de que no âmbito do procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional não tem lugar a aplicação do art. 17º, nº 3 da Lei de Asilo, na medida em que teve lugar a aplicação do disposto no art. 36º, nº 2”.
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Sem vistos, atento o disposto nos arts. 36º nºs 1 e 2 e 147º do CPTA e 37º nº 5 e 84º da Lei 27/2008, de 30/6, mas com prévia divulgação do projecto de acórdão pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, o processo vem submetido à Conferência.
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II - OBJECTO DO RECURSO

Atentas as conclusões das alegações do recurso, que delimitam o seu objecto, nos termos dos arts 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 2 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, dado inexistir questão de apreciação oficiosa, a questão decidenda consiste em saber se a sentença recorrida errou ao decidir que o artigo 17º, nº 3 da Lei de Asilo é aplicável no âmbito do procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de protecção internacional.
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III – FUNDAMENTAÇÃO
De Facto
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos, que não vêm impugnados, pelo que se mantêm:
A) A Autora é natural da Nigéria (fls. 1 do processo administrativo);
B) Em 26.10.2020 a Autora apresentou pedido de proteção internacional junto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (fls. 5 do processo administrativo);
C) Anteriormente já havia apresentado pedido de proteção internacional na Itália (fls. 24 do processo administrativo);
D) Em 26.11.2020 a Autora prestou declarações no Gabinete de Asilo e Refugiados do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, de cujo auto consta, nomeadamente, o seguinte (fls. 19 a 27 do processo administrativo):
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
E) Em 26.11.2020 foi elaborado o seguinte documento (fls. 26 a 28 do processo administrativo):
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
F) O documento referido na alínea anterior não foi remetido ao representante do Alto-Comissário das Nações Unidas para os Refugiados e ao Conselho Português para os Refugiados;
G) Em 4.12.2020 o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras formulou um pedido de retoma a cargo da Autora à Itália (fls. 30 a 35 do processo administrativo);
H) Em 28.12.2020 o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras comunicou à Itália que, em face da ausência de resposta em duas semanas, considerava que aquele país aceitava a retoma a cargo da Autora (fls. 36 a 39 do processo administrativo);
I) Em 29.12.2020 o Gabinete de Asilo e Refugiados do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras elaborou a informação n.º 2579/GAR/2020, cujo teor se dá por integralmente reproduzido (fls. 41 a 45 do processo administrativo);
J) Em 29.12.2020 o Diretor Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras exarou despacho com o seguinte teor (fls. 46 do processo administrativo):
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
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De Direito

No caso em apreço, como resulta da factualidade apurada, a Entidade Demandada decidiu pela inadmissibilidade do pedido de protecção internacional da Autora, ora Recorrida e pela sua transferência para Itália, nos termos e ao abrigo do disposto no art. 19º-A, nº 1, al. a) e no art. 37º, nº 2, ambos da Lei nº 27/08 de 30.06, alterada pela Lei n.º 26/2014, de 5 de Maio.
A Autora impugnou judicialmente esta decisão, imputando-lhe, em síntese, os seguintes vícios: violação do disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 17.º da Lei do Asilo e violação do disposto no artigo 3º, nº 2 do Regulamento nº 604/2013 de 26.06.
O Tribunal de 1ª instância concluiu que a Entidade Demandada, ao decidir como decidiu, não violou o direito de audiência prévia nem tão pouco incorreu em défice instrutório. Todavia, considerou violado o disposto no nº 3 do referido artigo 17º e, nessa medida, anulou o acto impugnado. É com este entendimento que a Entidade Demandada, ora Recorrente, não se conforma.
Estabelece o artigo 17º da Lei do Asilo, sob a epígrafe “Relatório” o seguinte:
“1- Após a realização das diligências referidas nos artigos anteriores, o SEF elabora um relatório escrito do qual constam as informações essenciais ao pedido.
2- O relatório referido no nº anterior é notificado ao requerente para que o mesmo se possa pronunciar sobre ele no prazo de cinco dias.
3- O Relatório referido no nº 1 é comunicado ao representante do ACNUR e ao CPR enquanto organização não governamental que atue em seu nome, desde que o requerente tenha dado o seu consentimento para que aquela organização, querendo, se pronuncie no mesmo prazo concedido ao requerente.
4- Os motivos de recusa de confirmação do relatório por parte do requerente são averbados no seu processo, não obstando à decisão sobre o pedido.”
Assinale-se que a Entidade Demandada, ora Recorrente, não contesta que não houve comunicação do “relatório” ao representante do Alto-Comissário das Nações Unidas para os Refugiados e ao Conselho Português para os Refugiados (o que, de resto, foi levado aos factos provados sem que tenha havido impugnação) bem como não contesta que a Autora, ora Recorrida “tenha dado o seu consentimento para que aquela organização, querendo, se pronuncie no mesmo prazo concedido ao requerente”.
Donde, a questão em discussão é (apenas) a de saber se o disposto no nº 3 do art. 17º da Lei do Asilo é ou não aplicável no âmbito do procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de protecção internacional.
Concluiu a sentença recorrida pela sua aplicação com a seguinte fundamentação:
“18. Como se explica no acórdão de 3.10.2019 do Supremo Tribunal Administrativo, processo n.º 02095/18.1BELSB, o procedimento comum decorrente dos pedidos de proteção internacional inclui, como marcos estruturais:
a) A fase inicial, que culmina com a decisão de admissibilidade ou de inadmissibilidade (artigos 10.º, 19.º-A, 20.º e 27.º da Lei do Asilo), da competência do diretor nacional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (artigos 20.º e 27.º da Lei do Asilo).
b) A fase de instrução, no caso de decisão positiva na fase inicial (artigos 21.º, 27.º e 28.º da Lei do Asilo), que culmina com a elaboração, pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, de proposta fundamentada de concessão ou recusa de proteção internacional, sobre a qual o requerente é ouvido e pode pronunciar-se (artigo 29.º da Lei do Asilo). A decisão final, de concessão ou recusa, compete ao membro do Governo responsável pela administração interna (artigo 20.º/5 da Lei do Asilo).
19. Interessa-nos, para o caso dos autos, a referida fase inicial, na qual se prevê:
a) A prestação de declarações por parte do requerente (artigo 16.º da Lei do Asilo);
b) A elaboração de um relatório escrito, após a prestação das referidas declarações, do qual devem constar as informações essenciais relativas ao pedido (artigo 17.º/1 da Lei do Asilo);
c) A audiência prévia, através da notificação ao requerente do referido relatório para que aquele se possa pronunciar, no prazo de cinco dias, sobre tal relatório (artigo 17.º/2 da Lei do Asilo);
d) Comunicação do relatório ao representante do Alto-Comissário das Nações Unidas para os Refugiados e ao Conselho Português para os Refugiados enquanto organização não governamental que atue em seu nome, desde que o requerente tenha dado o seu consentimento, para que aquela organização, querendo, se pronuncie no mesmo prazo concedido ao requerente (artigo 17.º/3 da Lei do Asilo).
20. Vistos alguns dos aspetos que marcam o procedimento comum, importa convocar agora – porque o presente litígio o exige – o procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional, regulado nos artigos 36.º a 40.º da Lei do Asilo e que «[se enxerta] na «fase inicial» do procedimento, suspende o respectivo prazo de decisão [artigo 39º da Lei 27/08], e, uma vez aceite a retoma a cargo pelo Estado requerido, conduz à prolação de decisão de inadmissibilidade do pedido e transferência do interessado [artigos 37º, nº2, e 19º-A, nº1 alínea a), da Lei 27/08]» (do já citado acórdão de 3.10.2019 do Supremo Tribunal Administrativo, processo n.º 02095/18.1BELSB).
21. Ora, a este procedimento especial, que «surge com natureza incidental» (acórdão cit.) face ao procedimento comum - e que se integra na fase inicial deste -, são aplicáveis as regras previstas nesse mesmo procedimento comum (fase inicial), salvo, claro, alguma incompatibilidade com a especialidade que marca aquele regime. Como se refere no acórdão que vimos acompanhando, «integrando-se o procedimento especial na fase a que chamamos inicial do procedimento comum, é suposto que também nos casos em que a ele haja lugar sejam cumpridas as ditas disposições comuns do procedimento, e entre elas os artigos 16º e 17º da lei em referência».
22. Relembre-se, então, que o artigo 17.º/3 da Lei do Asilo estabelece que «[o] relatório referido no n.º 1 é comunicado ao representante do ACNUR e ao CPR enquanto organização não governamental que atue em seu nome, desde que o requerente tenha dado o seu consentimento, para que aquela organização, querendo, se pronuncie no mesmo prazo concedido ao requerente». Ora, haverá alguma razão que possa conduzir à interpretação de que esta norma não é aplicável no âmbito do procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional? Julga-se que não.
23. Pelo contrário, faz todo o sentido que a mesma seja aplicada, dando coerência ao regime que resulta da conjugação dessa disposição legal com a que consta do artigo 37.º/2, ou seja:
a) Num primeiro momento, isto é, elaborado o relatório que se segue à prestação de declarações por parte do requerente de proteção internacional, o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras comunica-o ao representante do Alto-Comissário das Nações Unidas para os Refugiados e ao Conselho Português para os Refugiados enquanto organização não governamental que atue em seu nome, desde que o requerente tenha dado o seu consentimento, para que aquela organização, querendo, se pronuncie no mesmo prazo concedido ao requerente (artigo 17.º/3 da Lei do Asilo);
b) Num segundo momento, ou seja, quando o diretor nacional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras toma a decisão de inadmissibilidade e transferência para o Estado responsável, essa mesma decisão é comunicada ao representante do Alto-Comissário das Nações Unidas para os Refugiados e ao Conselho Português para os Refugiados enquanto organização não governamental que atue em seu nome, mediante pedido apresentado, acompanhado do consentimento do requerente (a formulação deste pedido fundar-se-á, de resto, no prévio conhecimento resultante da comunicação prevista no artigo 17.º/3).
24. Assente, portanto, que no âmbito do procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional é aplicável o disposto no artigo 17.º/3 da Lei do Asilo, temos que o relatório que se segue à prestação de declarações por parte do requerente de proteção internacional deve ser comunicado pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras ao representante do Alto-Comissário das Nações Unidas para os Refugiados e ao Conselho Português para os Refugiados enquanto organização não governamental que atue em seu nome, desde que o requerente tenha dado o seu consentimento, para que aquela organização, querendo, se pronuncie no mesmo prazo concedido ao requerente. O que não sucedeu [F) do probatório].
25. Estamos, portanto, perante a ausência de uma formalidade legalmente imposta, o que torna o ato impugnado anulável, nos termos do disposto no artigo 163.º/1 do Código do Procedimento Administrativo.”

A Recorrente contrapõe que, no caso, não existe qualquer preterição, designadamente quanto à notificação a que alude o n.º 3 do art. 17.º da Lei 27/2008, porquanto, à situação vertente não se aplicam os trâmites procedimentais (comuns) do pedido de protecção internacional previstos na Secção I do Capitulo III da Lei de Asilo (nos quais se insere o art. 17.º). Ao invés, é-lhe aplicado o disposto no arts. 36.º, e ss. ou seja, as disposições do Capitulo IV da citada lei, que regem sobre o procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional, nesta questão em concreto, o art. 37.º.
Vejamos.
O direito de asilo encontra-se consagrado no artigo 33.º, n.º 8, da Constituição da República Portuguesa e, no plano legislativo, na Lei n.º 27/2008, de 30 de Junho, alterada pela Lei n.º 26/2014, de 5 de Maio, diploma que estabeleceu as condições e procedimentos de concessão de asilo ou protecção subsidiária e os estatutos de requerente de asilo, de refugiado e de protecção subsidiária, transpondo para a ordem jurídica interna as Directivas n.ºs 2004/83/CE, do Conselho, de 29 de Abril, e 2005/85/CE, do Conselho, de 1 de Dezembro.
O artigo 19.º-A, n.º 1, alínea a), da Lei de Asilo – que sustenta o acto impugnado - prevê que “O pedido é considerado inadmissível, quando se verifique que (...) Está sujeito ao procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional, previsto no capítulo IV”.
O aludido capítulo IV inclui os artigos 36º a 40º.
Determina art. 36º que “Quando haja lugar à determinação do Estado responsável pela análise de um pedido de protecção internacional é organizado um procedimento especial regulado no presente capítulo.”
O art. 37.º, sob a epígrafe “Pedido de protecção internacional apresentado em Portugal”, estabelece que:
1 - Quando se considere que a responsabilidade pela análise do pedido de protecção internacional pertence a outro Estado membro, de acordo com o previsto no Regulamento (UE) n.º 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho, o SEF solicita às respectivas autoridades a sua tomada ou retoma a cargo.
2 - Aceite a responsabilidade pelo Estado requerido, o director nacional do SEF profere, no prazo de cinco dias, decisão nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 19.º-A e do artigo 20.º, que é notificada ao requerente, numa língua que compreenda ou seja razoável presumir que compreenda, e é comunicada ao representante do ACNUR e ao CPR enquanto organização não governamental que actue em seu nome, mediante pedido apresentado, acompanhado do consentimento do requerente.
(…)
7- Em caso de resposta negativa do Estado requerido ao pedido formulado pelo SEF, nos termos do nº 1, observar-se-á o disposto no capítulo III.
O artigo 38º estabelece que compete ao SEF assegurar a execução da transferência do requerente de protecção internacional. Por sua vez, o artigo 39º prevê que a “instrução do procedimento de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional suspende, até decisão final, a contagem do prazo previsto no nº 1 do artigo 20º e no nº 4 do artigo 24º.” Finalmente, o artigo 40º regula o pedido de protecção internacional apresentado em outro Estado membro da União Europeia.
É esta a sistematização da Lei do Asilo, nos capítulos que antecedem o Capítulo IV:
- Capítulo I “Disposições Gerais: artigos 1º e 2º;
- Capítulo II “Beneficiários de Proteção Internacional”: artigos 3º a 9º;
- Capítulo III “Procedimento”: secção I “Disposições Comuns”: artigos 10º a 22º; secção II “Pedidos apresentados nos postos de fronteira”: artigos 23º a 26º; secção II “Instrução do procedimento”: artigos 27º a 32º; secção IV “Apresentação de um pedido subsequente”: artigo 33º; secção V “Pedido na sequência de uma decisão de afastamento do território nacional”: artigo 33ºA; secção VI “Reinstalação de refugiados”: artigo 35º; secção VII “Regime de colocação ou manutenção em centro de instalação temporária”: artigos 35ºA e 35ºB.
Da análise do Capítulo IV e dos artigos que o integram não resulta a aplicação do disposto no artigo 17º (inserido no Capitulo III), nos casos, como o ora em apreço, em que Portugal considera que a responsabilidade pela análise do pedido de protecção internacional pertence a outro Estado membro, solicita às respectivas autoridades a sua tomada ou retoma a cargo e estas aceitam (ainda que tacitamente). Antes resulta a não aplicação atenta a previsão expressa de aplicação do Capítulo III nos casos em que o Estado membro requerido responde negativamente (cfr. nº 7 do art. 37º).
O procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de protecção internacional mostra-se ainda sujeito, no plano do direito da União Europeia, ao disposto Regulamento (UE) n.º 604/2013, designadamente nos arts. 3.º (acesso ao procedimento de análise de um pedido de protecção internacional), 4.º (direito à informação), 5.º (entrevista), 20.º e ss. (procedimentos de tomada e retomada a cargo).
Destacamos aqui o teor do artigo 4º, epigrafado “Direito à informação”:
1. Após a apresentação de um pedido de proteção internacional, na aceção do artigo 20.o, n.o 2, num Estado-Membro, as suas autoridades competentes informam o requerente da aplicação do presente regulamento e, em especial, dos seguintes elementos:
a) Os objetivos do presente regulamento e as consequências da apresentação de um novo pedido num Estado-Membro diferente, bem como as consequências da deslocação de um Estado-Membro para outro durante o processo de determinação do Estado-Membro responsável nos termos do presente regulamento e durante a análise do pedido de proteção internacional;
b) Os critérios de determinação do Estado-Membro responsável, hierarquia desses critérios durante as diversas etapas do procedimento e a duração das mesmas, nomeadamente que a apresentação num Estado-Membro de um pedido de proteção internacional pode implicar que esse Estado-Membro passe a ser o responsável nos termos do presente regulamento mesmo que essa responsabilidade não decorra desses critérios;
c) A entrevista pessoal nos termos do artigo 5.o e a possibilidade de informar da presença de membros da família, de familiares ou de outros parentes nos Estados-Membros, bem como os meios de que o requerente dispõe para transmitir essas informações;
d) A possibilidade de contestar uma decisão de transferência e, se necessário, de pedir a suspensão da transferência;
e) O facto de as autoridades competentes dos Estados-Membros poderem trocar dados sobre o requerente unicamente para dar cumprimento às suas obrigações decorrentes do presente regulamento;
f) O direito de acesso aos dados que lhe digam respeito e o direito de solicitar que os dados inexatos sejam corrigidos e que sejam suprimidos os dados tratados ilicitamente, bem como os procedimentos aplicáveis ao exercício de tais direitos, incluindo os elementos de contacto das autoridades referidas no artigo 35.o e das autoridades nacionais de proteção de dados pessoais competentes para analisar queixas em matéria de proteção de dados pessoais.
2. As informações referidas no n.o 1 devem ser facultadas por escrito numa língua que o requerente compreenda ou que possa razoavelmente presumir-se que compreenda. Para o efeito, os Estados-Membros devem utilizar o folheto informativo comum elaborado nos termos do n.o 3.
Caso se afigurar necessário para a correta compreensão por parte do requerente, as informações também devem ser facultadas oralmente, por exemplo no âmbito da entrevista pessoal a que se refere o artigo 5.o.
(…)
E ainda o teor do artigo 5º “Entrevista pessoal”:
“1. A fim de facilitar o processo de determinação do Estado-Membro responsável, o Estado-Membro que procede à determinação realiza uma entrevista pessoal com o requerente.
A entrevista deve permitir, além disso, que o requerente compreenda devidamente as informações que lhe são facultadas nos termos do artigo 4º.
2- A realização da entrevista pode ser dispensada se:
(…)
3. A entrevista pessoal deve realizar-se em tempo útil e, de qualquer forma, antes de ser adotada qualquer decisão de transferência do requerente para o Estado-Membro responsável nos termos do artigo 26.º, n.º 1.
4. A entrevista realiza-se numa língua que o requerente compreenda ou que possa razoavelmente presumir-se que compreenda, e na qual esteja em condições de comunicar. Caso necessário, os Estados-Membros designam um intérprete que esteja em condições de assegurar uma comunicação adequada entre o requerente e a pessoa que realiza a entrevista.
5. A entrevista pessoal realiza-se em condições que garantam a respetiva confidencialidade e é conduzida por uma pessoa competente ao abrigo da legislação nacional.
6. O Estado-Membro que realiza a entrevista pessoal deve elaborar um resumo escrito do qual constem, pelo menos, as principais informações facultadas pelo requerente durante a entrevista. Esse resumo pode ser feito sob a forma de um relatório ou através de um formulário-tipo. O Estado-Membro assegura que o requerente e/ou o seu advogado ou outro conselheiro que o represente tenha acesso ao resumo em tempo útil.”
E, por fim, o artigo 26º “Notificação de uma decisão de transferência”:
“1. Caso o Estado-Membro requerido aceite a tomada ou retomada a cargo de um requerente ou de outra pessoa referida no artigo 18.º, n.º 1, alíneas c) ou d), o Estado-Membro requerente deve notificar a pessoa em causa da decisão da sua transferência para o Estado-Membro responsável e, se for caso disso, da decisão de não analisar o seu pedido de proteção internacional. Se a pessoa em causa for representada por um advogado ou por outro conselheiro jurídico, os Estados-Membros podem optar por notificar a sua decisão ao representante, em vez de o fazerem à pessoa em causa, e, se for caso disso, comunicar a sua decisão à pessoa em causa.
2. A decisão a que se refere o n.º 1 deve conter informações sobre as vias de recurso disponíveis, nomeadamente sobre o direito de requerer o efeito suspensivo, se necessário, e sobre os prazos aplicáveis para as utilizar, indicações precisas sobre os prazos para a execução da transferência, incluindo se necessário informações relativas ao local e à data em que a pessoa em causa se deve apresentar no caso de se dirigir para o Estado-Membro responsável pelos seus próprios meios.
Os Estados-Membros asseguram que as informações sobre as pessoas ou entidades que possam prestar assistência jurídica à pessoa em causa lhes sejam comunicadas juntamente com a decisão referida no n.º 1, caso não tenham já sido comunicadas.
3. Se a pessoa em causa «não for assistida ou representada por advogado ou outro conselheiro jurídico os Estados-Membros informam-na dos principais elementos da decisão, que deve sempre incluir informações sobre as vias de recurso disponíveis e os prazos aplicáveis para as utilizar, numa língua que compreenda ou que possa razoavelmente presumir-se que compreenda.”
Feito este enquadramento legal, importa por dar nota de que a questão da aplicação do artigo 17º da Lei do Asilo no âmbito do procedimento especial aqui em análise não é nova. Ao invés, foi já amplamente debatida, não tendo obtido resposta unânime e constante.
Ainda assim, perscrutada a jurisprudência do STA, o mais alto Tribunal desta jurisdição, é possível afirmar que a posição maioritária vai no sentido da aplicação do artigo 17º, sendo certo que a discussão se centra sempre nos nºs 1º e 2º.
É disso exemplo o acórdão do STA de 03.10.2019 (proc. 2095/18), no qual a sentença recorrida se louvou para concluir pela aplicação do nº 3 do art. 17º, e que se mostra assim sumariado:
“I - Se no âmbito de «procedimento de protecção internacional» houver lugar ao «procedimento especial de determinação do Estado responsável» pela análise do respectivo pedido, o requerente deverá ser ouvido sobre a possibilidade do seu pedido ser inadmissível e ser transferido para outro Estado;
II - Essa audição tem lugar no âmbito das «declarações» e «relatório» previstos nos artigos 16º e 17º da Lei nº 27/2008, de 30 de Junho.”
Lê-se no citado aresto o seguinte:
“Não há dúvida de que o procedimento - globalmente considerado - comporta duas oportunidades de satisfação do direito de audiência do requerido, uma na fase dita inicial [artigo 17º da Lei 27/08] e outra no termo da instrução visando a decisão de mérito [artigo 29º da Lei nº27/08], mas nada prevê expressamente, a esse respeito, no âmbito específico do procedimento especial e incidental do capítulo IV [artigos 36º a 40º da Lei nº27/08].
E em boa verdade nem tal é necessário, pois que, integrando-se o procedimento especial na fase a que chamamos inicial do procedimento comum, é suposto que também nos casos em que a ele haja lugar sejam cumpridas as ditas disposições comuns do procedimento, e entre elas os artigos 16º e 17º da lei em referência.
Assim, tenha o SEF obtido conhecimento de situação que imponha a instauração do procedimento especial oficialmente ou através das declarações do requerente, a verdade é que deve ouvir este último sobre a possibilidade do seu pedido ser inadmissível e ter de ser transferido para outro Estado-membro, por retoma - artigo 16º da Lei nº27/08 -, e de seguida elaborar relatório e dar oportunidade ao requerente para sobre ele se pronunciar nos termos do artigo 17º da Lei nº27/08, de 30.06.”
Muitos outros arestos do STA concluíram pela aplicabilidade do art. 17º da Lei de Asilo aos casos do procedimento especial previsto no Capítulo IV, sendo disso exemplos o ac. de 18.05.2017 (proc. nº 306/17); o ac. de 04.10.2018 (proc. nº 1727/18); o ac. de 20.12.2018 (proc. nº 275/18); o ac. de 20.02.2020 (proc. nº 780/19); o ac. 688/19 (02.04.2020) e o ac. de 14.01.2021 (2317/19), todos disponíveis para consulta em www.dgsi.pt (como, de resto, os acórdão citados infra).
Todavia, este entendimento não é unânime, tendo vozes dissonantes.
Com efeito, o STA pronunciou-se já em sentido oposto, isto é, no sentido da não aplicação do art.º 17.º da Lei n.º 27/2008, de 30/06, ao procedimento especial de determinação do Estado responsável e da possibilidade da audiência prévia do requerente ser feita no âmbito da entrevista pessoal do art.º 5.º do Reg. (EU) n.º 604/2013, de 26/06. Neste sentido, os acórdãos de 30.05.2019 (proc. n.º 970/18) e de 21.05.2020 (proc. nº 645/19).
No que se refere a admissões de revista, apontam para este sentido decisório, o acórdão de 11.01.2019 (proc. nº 538/18), que não admitiu a revista, considerando que as instâncias terão “julgado acertadamente quando afirmaram que o procedimento ora em causa era especial - «determinação do Estado responsável» (arts. 36º e ss. da Lei n.º 27/208, de 30/6) – e nele se não prever uma audiência do requerente antes da decisão final («vide» o art. 37º, n.º 2, do referido diploma); bem como o acórdão proferido, na mesma data, no âmbito do proc. nº 807/18, que, por idênticas razões, não admitiu a revista.
E é com este entendimento que mais e melhor nos identificamos.
Por concordarmos inteiramente com a fundamentação exarada no ac. do STA de 21.05.2020 (proc. nº 645/19), procedemos aqui à sua transcrição:
“(…) prevê-se que quando haja lugar à determinação do Estado-Membro responsável pela análise de um pedido de proteção internacional é organizado um procedimento especial.
Analisando o diploma segundo as regras de interpretação do art. 9º do CC preceitos não podemos deixar de concluir que, tendo este procedimento as suas regras próprias onde não se inclui o art. 17º supra referido, nestas situações de responsabilidade de outro Estado-Membro pela análise do pedido de proteção internacional, e que aceita essa responsabilidade, não haveria lugar ao seu cumprimento.
(...)
Embora sem se pronunciar diretamente sobre a questão decidiu-se no Ac. deste STA rec. 0306/17 de 18-05-2017, em situação idêntica, ser aplicável o referido art. 17º”.
O legislador entendeu, assim, não incluir este procedimento em nenhuma secção do capítulo III mas antes inserir este “procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional”, em capítulo separado, o capítulo IV, demonstrando que não pretendeu submetê-lo à regulamentação do capítulo III.
É certo que existe jurisprudência neste STA, à qual já estivemos ligada, que partilha do entendimento de que este procedimento especial é, de certa forma, enxertado no procedimento principal de proteção internacional.
E, na verdade, se entendermos este procedimento especial como um enxerto no procedimento normal, antes de o mesmo se iniciar sempre teria que ter havido lugar ao cumprimento do art. 17º, isto é, teria de ter sido realizado um relatório nos termos supra referidos e só depois dar-se início ao procedimento especial, nos termos do qual havendo concordância do Estado-Membro o diretor nacional do SEF profere, no prazo de cinco dias, decisão nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 19.º-A e do artigo 20.º, que é notificada ao requerente.
Sendo assim, o cumprimento do artigo 17º, porque anterior, não contenderia com a prolação de imediato, pelo diretor do SEF, da decisão de inadmissibilidade do pedido nos termos do art. 19º - A e 20º do mesmo diploma.
Mas, a questão é duvidosa, como aliás já temos referido e atendendo nomeadamente ao que dispõe o artigo 19.º-A respeitante aos pedidos inadmissíveis:
“1 - O pedido é considerado inadmissível, quando se verifique que:
a) Está sujeito ao procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional, previsto no capítulo IV; (...)
2 - Nos casos previstos no número anterior, prescinde-se da análise das condições a preencher para beneficiar do estatuto de proteção internacional.”
Neste nº 2 está expressamente a prescindir-se das diligências e relatório indicados nos art.ºs 16.º e 17.º dessa lei, relativos à análise das condições a preencher para o deferimento de tal pedido, que deixam de aqui ter lugar.
Por outro lado, do próprio nº 5 deste artigo 37º parece resultar a opção do legislador de que o recurso ao disposto no capítulo III só deverá ocorrer “em caso de resposta negativa do Estado requerido ao pedido formulado pelo SEF”.
É que, estando em causa um procedimento especial, que se rege pelas suas próprias disposições, e só remete para o procedimento normal no caso de recusa do pedido de tomada a cargo, não há como fazê-lo.
Neste sentido extrai-se o Acórdão 970/18.2BELSB de 05/03/2019 nomeadamente que:
“(...) 26. Da análise do quadro normativo e diplomas convocados ressalta que no âmbito do procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional não resulta uma expressa ou uma concreta previsão de um direito de defesa/audiência conferido ao requerente, ao invés do que decorre do regime procedimental comum previsto, nomeadamente, nos arts. 16.º, 17.º e 17.º-A da Lei n.º 27/2008 ainda em sede da fase de controlo liminar do pedido de proteção internacional e previamente à emissão da decisão fundamentada sobre os pedidos infundados e inadmissíveis [cfr. arts. 19.º a 20.º do mesmo diploma] e, depois, no art. 29.º, n.º 2 da referida lei após decurso da fase de instrução do procedimento e antes de emissão da decisão final de concessão ou de recusa de proteção internacional [arts. 21.º, 27.º a 29.º], nas situações em que havia sido proferida decisão liminar de admissibilidade do pedido de proteção internacional, e, bem assim, no art. 24.º, n.º 2, da mesma lei para o regime especial referente aos pedidos apresentados nos postos de fronteira.”
Contudo, neste mesmo acórdão acaba por se concluir, e após exaustiva referência ao quadro comunitário em vigor, que se impõe a observância do direito de audiência no procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional “com o âmbito e alcance que ora se mostra explicitado [cfr. arts. 03.º, 05.º, 07.º, 17.º, e 24.º, todos do Regulamento (UE) n.º 604/2013, 02.º, n.º 5, e 121.º, ambos do CPA, e 267.º, n.º 5, da CRP]”
Como, aliás, resulta do art. 05.º do Regulamento (UE) n.º 604/2013 DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 26 de junho de 2013 que estabelece os critérios e mecanismos de determinação do Estado-Membro responsável pela análise de um pedido de proteção internacional apresentado num dos Estados-Membros por um nacional de um país terceiro ou por um apátrida (reformulação) que:
(…)
E, no caso dos autos, este preceito foi cumprido pelo SEF, assim como o direito de audiência do interessado.
(…)
Ora, o procedimento assim realizado cumpre o direito de participação do A., tal como exigido pelas normas comunitárias aplicáveis, já que o mesmo teve perfeito conhecimento que o seu pedido de asilo teria de ser apreciado, não por Portugal, mas pelo estado membro em que primeiramente tinha efectuado pedido idêntico, ou seja, a Suíça.
(…)
Conclui-se, assim, que esta pronúncia do A., na parte final do relatório, consubstancia o cumprimento do seu direito de participação no procedimento, tal como é exigido pelo disposto no artº 5º do Regulamento de Dublin, norma aqui aplicável, assim como de qualquer direito de participação do interessado, nos termos do artº 267º da CRP ou do artº 121º do CPA, que se considere aplicável.
Em suma, e independentemente de podermos concluir pela direta aplicabilidade do citado artigo 17º nos seus precisos termos, o que é certo é que a parte da formalidade essencial a que o mesmo respeita foi cumprida assim como a de todos os preceitos aqui diretamente aplicáveis de salvaguarda do direito de audição do aqui recorrente.”
Assinale-se que a não aplicação do disposto no artigo 17.º, n.ºs 1, 2 e 3 da Lei de Asilo no âmbito do procedimento especial de determinação do Estado membro responsável pela análise do pedido configura o entendimento maioritário neste TCA Sul, de que são exemplos os acórdãos de 18.10.2018 (1177/18), de 19.06.2020 (1932/19) e 08.04.2021 (59/21).
No que concretamente se refere ao disposto no nº 3 do art. 17º (que, como já referido, no caso sub judice, vem separado da decisão de observância do disposto no nº 2), importa dizer que é nossa convicção que a formalidade aí prevista, mais do que constituir um instrumento de auxílio da decisão a tomar pela Administração, visa apoiar o requerente em sede de audição prévia. Para tanto aponta a circunstância de estar dependente do seu consentimento.
Aqui chegados, concluímos pela não aplicação do disposto no artigo 17º (incluindo o nº 3, aqui em análise) no âmbito do procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de protecção internacional porquanto este configura um procedimento com regulação própria (nacional e comunitária), no qual não vai ser analisado o mérito do pedido nem os fundamentos em que se baseia a pretensão do requerente, que, ainda que contemplando o direito de audição prévia (que, no caso, foi observado, como decidido pela sentença recorrida, sem censura das partes), não o faz em termos de prever que o “relatório” seja comunicado “ao representante do ACNUR e ao CPR enquanto organização governamental que atue em seu nome”.
Donde, não houve preterição de formalidade essencial que acarrete a anulação do acto impugnado.
Decorre do exposto que a sentença recorrida incorreu em erro ao julgar procedente a presente acção, pelo que deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional, revogando-se a sentença recorrida, na parte em que o foi, e, em consequência, julgada improcedente a acção.
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IV - DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida, na parte em que o foi, e, em consequência, julgar improcedente a acção, absolvendo a Entidade Demandada do pedido.
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Sem custas (cfr. art 84º da Lei do Asilo).
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Registe e notifique.
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Lisboa, 02 de Junho de 2021

(Nos termos e para os efeitos do art. 15º-A do DL nº 10-A/2020 de 13.03, a Relatora consigna e atesta que os Juízes Adjuntos – Excelentíssimos Senhores Juízes Desembargadores Carlos Araújo e Catarina Jarmela – têm voto de conformidade com o presente acórdão).

Ana Paula Martins