Acordão do Tribunal Central Administrativo

J…………………………………, NIF…………………., divorciado, professor, residente na Rua da ………….., Lote …, Albarraque, Sintra, intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de SINTRA processo cautelar contra

- Suspensão da eficácia da decisão disciplinar proferida no processo disciplinar movido contra o requerente.

1)-Decretar a suspensão de eficácia da decisão disciplinar de demissão de 05/04/2018, aqui impugnada, proferida no processo disciplinar movido contra o Autor.

2)-Julgar procedente o incidente de ineficácia dos atos de execução indevida, por serem improcedentes as razões em que Resolução Fundamentada se fundamenta.

Inconformado, o réu interpôs o presente recurso de apelação contra aquela decisão, formulando na sua alegação o seguinte quadro conclusivo:

A) O despacho de fls. 642, proferido em 26-03-2019, foi notificado ao mandatário do Autor, mas não foi notificado ao representante do Réu, o que configura a violação dos princípios da igualdade e do contraditório (cfr. artigo 3.º do CPC) e contaminou tudo quanto daí em diante foi processado, incluindo a própria sentença.

B) Sem prescindir, houve uma manifesta e exagerada predisposição da sentença recorrida para ver o que não existia e para crer e aceitar tudo quanto o A apresentou e para refutar tudo quanto o Réu alegou, classificando-o de “meramente dilatória”, “sem nenhum motivo razoável”, de suscitar “pormenores irrelevantes” e de apresentar “argumento formalista imprestável” …

C) A sentença recorrida ao dar por verificado o periculum in mora, sem que o A tivesse feito prova de que a sua companheira não tem outros rendimentos para além do seu vencimento de professora, não deu cumprimento ao disposto nos artigos 114.º, n.º 3 al. g) e 120.º, n.º 1, ambos do CPTA.

D) A sentença recorrida também não deu cumprimento ao entendimento jurisprudencial dominante, segundo o qual a Administração goza de larga margem de valoração das provas, apenas incumbindo ao controlo judicial, em matéria probatória, nos casos de erro manifesto de apreciação e o desvio de poder no âmbito da discricionariedade volitiva.

E) Ao invés disso, a sentença recorrida procedeu, indevidamente, a uma reinterpretação do processado em sede do processo disciplinar, violando, nomeadamente:

- o princípio da separação de poderes constitucionalmente consagrado no artigo 2.º da CRP;

- o disposto no artigo 127.º do CPP(1), por não respeitar a livre apreciação da prova efetuada pela Administração, enquanto entidade legalmente competente para o efeito;

- o princípio da imediação, decorrente do facto de sobrepor o seu ponto de vista, baseado numa análise de gabinete, meramente subjetiva, emocional e voluntarista, à análise e interpretação que foram efetuados pela Administração, assentes no contacto direto,

F) Ainda sem prescindir, não se aceita que o contexto problemático e conflituoso da escola da Damaia possa ser visto como justificativo da conduta do arguido. O que se espera e se exige é que independentemente das condições das Escolas a Lei seja sempre cumprida e, no caso, claramente que não o foi.

G) O Estatuto do Aluno e Ética Escolar, aprovado pela Lei n.º 51/2012, de 5 de setembro, estabelece as medidas disciplinares que podem ser aplicadas aos alunos. E são essas e só essas medidas que podem ser aplicadas aos alunos. E banhos de água fria não fazem parte desse elenco.

H) Além de que o A ao obrigar os alunos a tomarem banho foi uma maneira que ele encontrou para os humilhar, chamando-os (indiretamente) de “porcos”.

I) A sentença recorrida errou ao considerar que o Autor não tinha agido com qualquer dolo, quando se afigura evidente que agiu com dolo, porque foi vontade dele agir do modo como agiu, bem sabendo e não ignorando, nem podendo ignorar, que estava a desrespeitar a Lei.

J) A sentença recorrida também incorreu em erro de julgamento ao considerar que existem várias circunstâncias atenuantes que beneficiam o arguido, tendo para o efeito mencionado “o artigo 71.º do CP, que o Réu não considerou”, dado que o direito disciplinar e o direito penal não são a mesma coisa e existindo no direito disciplinar norma própria sobre essa matéria, na circunstância o artigo 190.º da LTFP(2), é esse artigo que se aplica e não o artigo 71.º do CP(3).

K) Também tem sido sobejamente frisado pela doutrina e pela jurisprudência, que uma carreira com muitos anos de serviço, no caso 33 anos, sem qualquer punição, “impoluta”, não constitui circunstância atenuante especial da infração. Para que essa circunstância atenuante especial da infração opere é necessário não só que haja um comportamento e zelo que se prolonguem mais de 10 anos, mas também que o arguido possa ser considerado um modelo para os restantes funcionários. Exige-se, pois, um comportamento modelar por parte do funcionário em causa por um período superior a 10 anos. Pelo que também quanto a este aspeto a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento.

L) A sentença recorrida também errou ao considerar ter havido a violação dos princípios da presunção de inocência, do in dubio pro reo e da proporcionalidade, porque nos autos abundam as provas de que o Autor cometeu as infrações de que foi acusado, pelo que não há dúvida que ele as cometeu. Assim como também não há dúvida em relação à gravidade das infrações e à culpa do A, pelo que a sanção se mostra adequada e proporcional com elas.

M) A diferenciação e a destrinça que a sentença recorrida faz quanto às funções de diretor e de professor é puramente artificial e ficcionada, pois que não é pelo facto de um professor estar como diretor que deixa de ser professor.

N) A função docente é um conceito alargado, que engloba várias funções e atividades na Escola, umas letivas e outras não letivas e é nestas que se inserem as funções de direção, de administração, de acompanhamento e de apoio.

O) Não há dúvida de que a conduta do A inviabilizou, de modo irreversível, a manutenção do seu vínculo de emprego público, tendo o mesmo revelado uma personalidade imprópria e inadequada para o exercício da função docente, pelo que de acordo com o previsto nos artigos 187.º(4) e 297.º, n.º 3 al. a)(5), ambos da LTFP, a sanção aplicada é a de despedimento ou demissão por motivo disciplinar.

P) Em face de exposto, resulta evidente que não existe o fumus boni iuris que a sentença recorrida deu por verificado, tendo a mesma também por isso incorrido em erro de julgamento.

O recorrido contra-alegou, concluindo assim:
a) A invocação de falta de notificação por parte de quem, em intervenção subsequente aquele acto, esteve nos autos, faz cair em absoluto a razoabilidade da mesma;
b) Dos factos provados, os quais se mostram fixados em termos absolutamente inatacáveis, dado os mesmos decorrerem dos elementos documentais juntos aos autos, flui a verificação dos requisitos de que depende o decretamento da providencia requerida, concretamente, o "periculum in mora" e o "fumus boni itnis";
c) Com efeito, o A. comprovadamente não possui outro rendimento para seu sustento e de seus filhos que não seja o seu vencimento mensal, para alem dos danos de imagem que a decisão disciplinar infligem, de forma, aliás, cada vez mais gravosa;
d) Não se mostrando dificil de confirmar os vícios de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito e de facto, de que enferma a decisão disciplinar impugnada;
e) A sentença recorrida, assim, não merece qualquer reparo.

Cumpridos que estão neste tribunal superior os demais trâmites processuais, vem o recurso à conferência para o seu julgamento.

Os recursos, sendo dirigidos contra a decisão do tribunal a quo, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso. Esta alegação apenas pode incidir sobre as questões de facto e ou de Direito que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas.

1) -O Autor/ Requerente [A], J……………………, é divorciado e reside na Rua da …………, Lote ……, Albarraque, Sintra.

2) -O Autor é professor integrando o quadro de efetivos, exercendo desde o ano letivo de 2001-2002, em comissão de serviço, as funções de Director de Agrupamento de Escolas Dr Azevedo Neves, da Damaia, Amadora, --acordo e registo biográfico de fls 243/s do PA anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

3) -Em 12/08/2016, a Subdiretora-Geral dos Estabelecimentos Escolares proferiu o despacho de fls 31, do PA anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, do qual ora se destaca o seguinte: «No âmbito do exercício da competência que me é conferida (...) e de acordo com os fundamentos de facto e de direito constantes do relatório final e da proposta da senhora instrutora, bem como da Informação n° l/01736/EMAF/16, de 14 de julho de 2016, com os quais concordo e que, por remissão expressa, passam a fazer parte integrante do presente despacho, determino: Ao docente J………………………………, Diretor e Presidente do Conselho Administrativo do Agrupamento de Escolas Dr Azevedo Neves, Amadora, no âmbito do Processo Disciplinar n° ……./00045/ RL/15 que lhe foi instaurado por despacho de 13 de março de 2015 do senhor Subinspetor-Geral da Educação e Ciência, ao qual foram apensos os Processos Disciplinares n°s ……./00052/SC/16 e ……/00062/ RL/16, é aplicada, nos termos dos artigos 180°, n° 1, alínea c)(6), 181°, n°s 3 e 4(7), 182°, n°s 2 e 3(8), 186°(9) e 189°(10) da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas aprovada pela Lei n° 35/2014, de 20 de junho, a sanção disciplinar de SUSPENSÃO, graduada em 150 (....) dias. E ainda, nos termos do disposto nos artigos 180°, n° 2, 181°, n° 7, 182°, n° 5, e 188°, n° 2(11), da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, é aplicada a sanção disciplinar acessória de cessação da comissão serviço. Mais determino, que proceda à reposição nos cofres do Estado da importância de 202,32 € (...). (...)».

4) -Em 07/09/2016, foi comunicada ao A a decisão acabada de referir e de que sobre ela cabia Recurso Hierárquico [RH], pela comunicação pessoal de fls 32 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

5) -Em 10/10/2016, o ora Autor interpôs Recurso Hierárquico [RH], da decisão acabada de mencionar, para o Sr Ministro da Educação, pelo requerimento [do qual só foi junta no PA a 1ª folha] de fls 41 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

6) -Em 24/11/2016, o Recurso Hierárquico veio a ser indeferido, por extemporâneo, por despacho do Sr Ministro da Educação, tendo o A sido de tal notificado e de que se mantinha a sanção –conforme certidão de notificação pessoal de fls 33 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

7) -Na sequência, [em 05/01/2017], o ora Autor interpôs judicialmente a providência cautelar de suspensão de eficácia da decisão sancionatória referida, que deu origem ao Proc 36/17.2BELSB, que veio a correr termos neste TAF de Sintra, conforme fls 45, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, onde veio a ser indeferida, pela sentença de fls 196 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

8) -Na sequência, [em 06/01/2017], também o ora Autor interpôs a acção administrativa especial, de impugnação da decisão acima referida, que deu origem ao Proc 73/17.2 BESNT, que correu termos neste TAF de Sintra, conforme a sentença de fls 187 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, onde veio a ser julgada intempestiva.

9) -Nesse âmbito, em 16/02/2017, o Ministro da Educação emitiu a “Resolução Fundamentada” de fls 45 do PA anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, sobre a qual foi suscitado o incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, que veio a ser indeferido por deficiências alegatórias do Autor.

10) -Em 02/02/2017, os Serviços da Inspeção-Geral da Educação e Ciência, elaboraram a Informação n° ……/00300/SEM/17, de fls 18 e 19, do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, sobe o «Assunto: EXECUÇÃO DA SANÇÃO DE SUSPENSÃO E DA CESSAÇÃO DA COMISSÃO DE SERVIÇO DO SENHOR DIRETOR DO AGRUPAMENTO DE ESCOLAS DR. AZEVEDO NEVES», da qual se destaca o seguinte: « (....) 1.A presente diligência foi determinada pelo despacho do Senhor Inspetor-Geral de 01.02.017, o qual determinou a verificação da legalidade da atuação da Direção do Agrupamento de Escolas Dr. Azevedo Neves relativamente ao despacho de Sua Excelência, o Senhor Ministro da Educação de 24/11/2016. 2.Efetivamente, o despacho de Sua Excelência, o Senhor Ministro da Educação de 24/11/2016 indeferiu o recurso hierárquico interposto sobre uma aplicação da sanção de suspensão, graduada em 150 (cento e cinquenta) dias, e bem assim a sanção disciplinar de cessação da comissão de serviço, do docente J………………………….., de acordo com a cópia da notificação remetida pela DGESTE a esta Inspeção Geral em 26.01.2017. 3.Assim, conforme foi comunicado pelo Senhor Delegado Regional de Educação da Região de Lisboa e Vale do Tejo, cabendo à Senhora Subdiretora assegurar a administração e gestão do Agrupamento de Escolas Dr. Azevedo Neves, até à tomada de posse do novo Diretor, nos termos do disposto no nº 9 do artigo 25° do Decreto-Lei n° 75/2008, de 22 de abril, com as últimas alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n° 137/2012, de 2 de julho, no presente procedimento, em audição, foi recolhido o seu depoimento sobre o assunto em epígrafe. 4.A senhora subdiretora confirmou o pleno conhecimento da informação oriunda da DGEstE, ou seja, do indeferimento do Recurso Hierárquico interposto pelo então Diretor do Agrupamento, da necessidade de garantir uma efetiva aplicação da sanção de suspensão graduada em 150 dias e da consequente cessação da comissão de serviço partir do dia 10 de dezembro de 2016. 5.Não obstante, tendo assumido o conhecimento pleno das suas obrigações legais, reconheceu o incumprimento da execução da decisão sancionatória, bem como dos efeitos remuneratórios resultantes dessa mesma cessação da comissão de serviço imposta ao então Diretor do Agrupamento. 6.Face ao exposto, propõe-se: 6.1. A comunicação da presente Informação à Senhora Diretora-Geral Estabelecimentos Escolares para efeitos de reposição imediata da legalidade e da apreciação disciplinar da conduta do docente J……………. e da Senhora Subdiretora, M………………………. (....)».

11) -Em 01/03/2017, os Serviços da Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares, elaboraram a Informação n° 1788/D-DSRLVT-GJ/2017, de fls 6 e 8, do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, sobe o «Assunto: EXECUÇÃO DA SANÇÃO DE SUSPENSÃO E DA CESSAÇÃO DA COMISSÃO DE SERVIÇO DO SENHOR DIRETOR DO AGRUPAMENTO DE ESCOLAS DR. AZEVEDO NEVES, AMADORA. INSTAURAÇÃO DE PROCESSOS DISCIPLINARES AOS DOCENTES JOSÉ DIAMANTINO ESTEVES BISCAIA E AAARIA HELENA LEAL FERREIRA DOS REIS», que faz uma síntese, e da qual se destaca o seguinte: « (....) 8. Ao não dar cabal cumprimento ao ordenado pelo senhor Delegado Regional de Educação de Lisboa e Vale do Tejo no referido ofício n° 19937/2016, de 9 de dezembro, aceitando que o Dr J………………………… continuasse a exercer funções de diretor do agrupamento de escolas e processando-lhe as remunerações dos meses de dezembro de 2016 e janeiro de 2017 como se continuasse em exercício efetivo de funções, conforme provam as respetivas notas de abonos de remunerações, resultam fortes indícios de que a docente M………………………, Subdiretora do Agrupamento de Escolas Dr. Azevedo Neves, Amadora, incorreu em infração disciplinar. 9.Por outro lado, o Dr J………………………… ficou conhecedor de que a suspensão da eficácia do despacho que determinou a aplicação das sanções disciplinares, nos termos do disposto no 4 do artigo 225° da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP) aprovada 35/2014, de 20 de junho(12), terminou com a notificação pessoal a 9 de dezembro de 2016, da decisão de rejeição do recurso hierárquico proferida por despacho de 24 de novembro 2016 de sua Excelência o Ministro da Educação. 10.Não obstante, apresentou-se no Agrupamento de Escolas Dr Azevedo Neves exercendo as funções de diretor conforme comprovam as diligencias efetuadas nos dias 27 e 30 de janeiro de 2017 pelo Sr inspetor A………………….. no âmbito de um processo de inquérito em curso naquele agrupamento de escolas. 11.Com este comportamento de frontal desrespeito por decisão superior, resultam fortes indícios de que o docente J………………………… incorreu em infração disciplinar. (....)».

12) -Neste contexto, em 01/03/2017, a Diretora-Geral dos Estabelecimentos Escolares « (...) de acordo com os fundamentos de facto e de direito constantes da Informação-Proposta 1788/D-DSRLVT-GJ/2017», determinou a instauração de processo disciplinar à docente M…………………………, subdiretora do Agrupamento de Escolas, e ao docente, ora Autor, J…………………………., do mesmo Agrupamento de Escolas Dr Azevedo Neves, Damaia, Amadora. -Em 29/03/2017, a docente, M…………………., dirigiu ao Sr Ministro da Educação, e ao Sr Inspetor-Geral da Educação, o “mail” de fls 66 do PA anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, fazendo referência a uma sua anterior exposição de 27/03/2017, denunciando que «o docente J…………….. continuou ontem e hoje na Escola, em exercício de Funções como diretor do AE Dr Azevedo Neves (Damaia – Amadora)».

13) -Em 12/04/2017, com referência também à data de 05/12/2016, o docente de educação musical, M……………………., dirigiu ao Sr Ministro da Educação, e ao Sr Inspetor-Geral da Educação, o “mail” de fls 235 a 237vº do PA anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, denunciando diversas situações e diversas pessoas, entre estas o Autor, como ali consta, e que, segundo o mesmo, haveria irregularidades graves, queixando-se de o próprio ter sido alvo de uma acusação disciplinar “fabricada”.

14) -Este docente tem um diferendo com o ora A, correndo, nesse contexto, processo crime.

15) Em 03/04/2017, os Serviços da Inspeção-Geral da Educação e Ciência, elaboraram a Informação n" I/00788/DSJ/17, de fls 61 e 63, do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, sobe o «ASSUNTO: DENÚNCIA RELATIVA À EXECUÇÃO DA SUSPENSÃO E DA CESSAÇÃO DA COMISSÃO DE SERVIÇO DO SENHOR DIRETOR DO AGRUPAMENTO DE ESCOLAS DR. AZEVEDO NEVES», da qual se destaca o seguinte: «(....) Na sequência de uma denúncia, subscrita pela docente M…………………………., na qual se questionava a legalidade da permanência em funções do docente J……………….. como diretor do AE Dr Azevedo Neves, (....) ». (....) Da cronologia supra referida é possível extrair as seguintes conclusões: a)Com a entrada do requerimento cautelar e respetiva citação a administração absteve-se de praticar atos de execução, pelo que podiam ser retomadas funções; b)A referida suspensão de eficácia cessou, no entanto, nos termos do artigo 128 n 1 (....) (CPTA), com a entrega, em tempo, de Resolução fundamentada, o que ocorreu em 23.02.2017; c)Sendo que, nos termos do art° 128° n° 3 e 4 do CPTA, o requerimento a pedir a declaração de ineficácia dos atos de execução não opera, até decidido, qualquer feito suspensivo na referida Resolução Fundamentada. Nestes termos, considera-se que desde a entrada da Resolução Fundamentada (....) não podia o docente J………………. permanecer em funções, quer como docente, quer na qualidade de diretor do AE (....) ». Sendo, por essa via, a referida a referida permanência ilegal, (....). Face ao contínuo desrespeito por ordens, para que cesse o exercício de funções, (....). Ademais quer a Subdiretora, quer os adjuntos da direção apresentaram a sua demissão, situação que se encontra em discussão em sede cautelar. Face ao que precede, é de propor (....). Face à gravidade da situação mais se propõe, (....) ao Gabinete de S.E o Ministro (....)e ao Gabinete de S.E a Secretária de Estado (....)».

16) -Na sequência, em 10/04/2017, a Diretora-Geral dos Estabelecimentos Escolares « (....) de acordo com os fundamentos de facto e de direito constantes da Informação n° I/00788/DSJ/17, determinou que «o âmbito do Processo Disciplinar n" …………./00067/ SEM/17 instaurado (....) ao docente J…………………………. (....) seja alargado aos novos factos a que alude a referida Informação, bem como aos que aludem as mensagens de correio eletrónico enviadas a 3 de abril de 2017 por J……………….. e de M………………………………. para a Inspeção-Geral da Educação e Ciência. (....)».

17) -Em 02/06/2017, o Autor dirigiu ao Réu a comunicação de fls 238 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, comunicando que «(...) Em conformidade com a informação recebida do meu advogado (...) sou a informar que a partir do dia seguinte a esta data o Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra considerou e decidiu julgar improcedente o pedido cautelar (...) cessando assim as funções de Diretor do Agrupamento (...). Deverá assim ser tomado em consideração. (...)».

18) -Em 31/10/2017, foi deduzida acusação/ nota de culpa, de fls 247 a 248vº, do PA anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, contra o arguido, ora A, J…………………………………, no Processo disciplinar nº NUP ……./00067/EMS/17, acabado de referir, pelos factos constantes dos 2 artigos acusatórios, que constituem aquela acusação, os quais se encontram repetidos no Relatório Final, da qual se destaca o seguinte:

« (....) Artigo 1º 3.Ter exercido o cargo de Diretor do Agrupamento de Escolas Dr Azevedo Neves quando estava impedido de o fazer. 4.Com efeito, decorrente do processo disciplinar ……./00045/RL/15, foi aplicada ao trabalhador, pela Subdiretora-Geral dos Estabelecimentos sanção disciplinar de suspensão, graduada em 150 (...) dias, bem como, acessoriamente, a sanção disciplinar de cessação da comissão de serviço. Teria, também, de proceder à reposição nos cofres 0 Estado da importância de 202,32 euros (...). 5.Foi o trabalhador pessoalmente notificado desta sanção disciplinar, em 07.09.2016, na Direção de Serviços da Região de Lisboa e Vale do Tejo da Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares. 6.No entanto, este trabalhador continuou a comparecer diariamente na Escola Sede do Agrupamento de Escolas Dr Azevedo Neves, exercendo as funções de Diretor e de Presidente dos Conselhos Administrativo e Pedagógico quando estava impedido de o fazer, durante os seguintes períodos:

-Entre 8 de setembro de 2016 (dia seguinte ao da notificação pessoal da pena disciplinar que lhe foi aplicada) e 7 de outubro de 2016 (dia da entrada nos serviços do Ministério do Educação do recurso hierárquico interposto);

-Entre 12 de dezembro de 2016 (dia útil seguinte ao da notificação pessoal da rejeição do recurso hierárquico) e 5 de janeiro de 2017 (data do entrado da providência cautelar no Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa);

-Entre 2 de março de 2017 (dia da entrega, pelo Ministério da Educação, de resolução fundamentada) e 06 junho de 2017.

7.Para além do desrespeito pela autoridade da administração (no caso a Senhora Diretora-Seral dos Estabelecimentos Escolares, que aplicou a pena), o trabalhador visado neste processo foi mais longe, ultrapassando os efeitos de um Recurso Hierárquico e de uma Resolução Fundamentada, ambos proferidos por Sua Excelência o Ministro da Educação.

8.Ao proceder deste modo, o trabalhador violou os deveres gerais de zelo e de obediência, previstos nas alíneas e) e f) do nº 2 do artigo 73º da LTFP. (13)

9.Com esta conduta, o trabalhador manifestou grave desrespeito por ordens dadas por legítimos superiores hierárquicos, (...).

2.Com efeito, em outubro ou novembro de 2016, em data que não foi possível precisar, no decorrer de uma aula de Português, o aluno V………………, à data dos factos a frequentar a turma 5º 3, foi levado pela subdiretora do agrupamento para junto do trabalhador, no gabinete da direção, porque o aluno tinha agredido uma colega e porque tinha inúmeras participações disciplinares. O visado neste processo (....).

3.Durante o 2º período do ano letivo de 2016/2017, em data que não foi possível precisar, os alunos da turma 7º 4 entraram na sala onde (...). Os alunos M…………. (7º 4) e H……………….. (Vocacional 3 D) envolveram-se fisicamente pela utilização de um computador. O Trabalhador chegou à sala de Tecnologias e encaminhou os dois alunos (...).

4.Também durante o 2º período do ano letivo de 2016/2017, em data que não foi possível apurar e também por motivos disciplinares (...) o aluno l……………., à data a frequentar a turma 6º 4, foi enviado pelo trabalhador para o balneário masculino. (...).

5.Ao proceder deste modo, aplicando castigos cruéis e humilhantes, aos alunos V……………, M……………, H………….. e l……………, o trabalhador violou os deveres gerais de zelo e de correção, previstos las alíneas e) e h) do nº 2 do artigo 73º da LTFP.

6.Com esta conduta, considerada infração disciplinar, o trabalhador, de forma consciente e intencional, desrespeitou gravemente (...).

8.Contra o trabalhador milita a circunstância agravante especial da acumulação de infrações, (...). (...)».

19) -Foram inquiridas as diversas testemunhas cujos autos de inquirição se encontram no PA anexo, quer por iniciativa do R quer a requerimento do arguido, ora A, sendo as deste as constantes de fls 268 a 277 do PA anexo.

20) -Em 27/02/2018, foi elaborado o relatório final, de fls 278 a 283vº, do PA anexo, e fls 35 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, que, com os mesmos factos da acusação, acima vistos, propôs a aplicação ao ora A, J…………………………….., da pena de demissão, da alínea d) do nº1, do artigo 180º, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.

21) -As 53 pessoas identificadas a fls 45 (11), 46 (5), 47 (12), 48 (8), 49 (6), 50 (3), e 51 (8), dos autos, sendo «Encarregados de Educação dos alunos, elementos da Comunidade Educativa, Assistentes operacionais e Assistentes Técnicos» assinaram a declaração ali constante, em abono do ora Autor, declarando:

«(....) que o professor J…………………………, enquanto exerceu funções de Diretor do Agrupamento de Escolas Dr. Azevedo Neves, na Amadora, pautou o seu comportamento pela defesa do interesse dos alunos e da Comunidade Educativa e não têm conhecimento de qualquer agressão física a alunos, sendo evidente a consideração que os alunos e Comunidade Educativa tinham pelo Diretor. Ao longo do tempo em que exerceu a sua atividade enquanto Diretor do Agrupamento procurou gerir sempre de forma exemplar as escolas que integram o Agrupamento. Criou quatro Unidades de Integração dos alunos com Espectro de Autismo; desenvolveu e criou cursos profissionais tendo promovido o emprego dos alunos e recebido e integrado alunos que outras escolas excluíram. Promoveu ainda o sucesso escolar obtendo o Agrupamento de Escolas Dr. Azevedo Neves resultados de relevo a nível nacional.».

22) -Em 15/03/2018, os Serviços da Inspeção-Geral da Educação e Ciência, elaboraram a Informação n" ……/00895/DSJ/18, de fls 33 e 34, dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, propondo ao Sr Ministro a referida pena de demissão do A.

23) -Em 05/04/2018, o Sr Ministro da Educação apôs sobre a Informação n" …../00895/DSJ/18, o despacho de fls 33, dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, mediante o qual, por concordância, aplicou ao ora Autor a pena de demissão.

24) -Em 14/06/2018, o A deu entrada à presente providência cautelar – fls 2 e 3.

25) -O A vive em união de facto com A………………….., e, da união entre ambos nasceu, em 25/09/2017, o filho, S………………………………. -certidão fls 52, Doc 11 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

26) -A companheira do A aufere como rendimento salaria mensal a quantia de 1.518,63€ -fls 54, Doc 12 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

27) -A execução da pena de demissão envolve a perda do rendimento que o A aufere.

28) -O Autor aufere como rendimento salarial mensal no valor de 2.137,00€, encontrando-se a receber [por doença] a quantia líquida de 703,85€ -fls 55, Doc 13 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

29) -O Autor faz face às despesas mensais do seu agregado familiar, nomeadamente, de:

-creche do seu filho menor (320€- DOC 11 e 12, fls 238/239, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

-consumo de eletricidade e gás natural –140,24€ em média –Doc 14 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; (e gás 38, 31€, DOC 4, fls 203, e DOC 9, fls 236, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

-consumo de água –80,00€ em média –Doc 15 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; (SMAS, DOC 9, fls 236, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

-Serviços de telecomunicações; (118,53€, DOC 10, fls 237, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

-despesas médicas do filho menor (95,09€, DOC 8, fls 235, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

-despesas médicas e medicamentosas do Autor (média 100€, DOC 1 a 7, fls 228/235, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

-fraldas, leite e análogas do bébé, despesas correntes de alimentação, vestuário e transportes, não computadas, mas como é comum nessas circunstâncias.

-seguro automóvel e responsabilidade civil *335,61€ x 2 (2 vezes por ano) = 671,22€ por ano, DOC 13, fls 240, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

--liquidação do IRS/2018 – Doc 1, fls 200, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

--Declaração de rendimentos do requerente emitida pelo Agrupamento de Escolas, por onde se verifica que os rendimentos declarados para efeitos de IRS são exclusivamente os de professor – Doc 2, fls 200, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

--Declaração de correspondência da morada, como a Rua………., Lote …., passou a Rua ……………………., n°… – Doc 3, fls 202, cujo teor se dá por integralmente reproduzido (como o Réu bem sabia);

--Fatura do gás natural – Doc 4 fls 203, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

--Fatura da EDP – Doc 5 fls 204, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

--Fatura dos SMAS – Doc 6 fls 205, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

(segue a motivação da convicção do juiz cautelar obtida a partir dos meios de prova, ou fundamentação da decisao sobre a matéria de facto:)

“Com interesse para a decisão, não se provaram outros factos alegados além dos fixados. Motivação: o tribunal fundou a sua convicção na análise crítica dos documentos referidos em cada ponto antecedente, cuja genuinidade não vem controvertida, nem nos deixou dúvida, no alegado e contra-alegado pelas partes e respetivos acordos, tudo conjugado com o disposto nos artigos 341, 342/ss e 362/ss do CC e ainda 607-4 do CPC, sendo que, para efeitos cautelares basta a existência de prova meramente indiciária.

“O Tribunal tem ainda em conta, quanto aos factos representados nos documentos e outros, as regras da experiência comum, da normalidade, razoabilidade e verosimilhança, inerentes ao princípio da livre apreciação.”

Tendo presente o exposto, passemos agora à análise dos fundamentos do presente recurso.

O recorrente alega que, em 26-03-2019, foi proferido novo despacho, de fls. 642, com o seguinte teor:

“Despacho. Notifique o Autor para, em 5 dias e sem mais delongas, documentos comprovativos relativos ao pagamento de creche do filho menor, referida no ponto 112 da PI, bem como das despesas que refere nos pontos 113, 114 e no que for possível no ponto 115 da PI.”. (eliminámos e alterámos a localização de vírgulas no original).

E, por isso, alega ainda que “O despacho referido no n.° anterior foi notificado ao mandatário do Autor, mas não foi notificado ao signatário, enquanto representante do Réu, o que viola os princípios da igualdade e do contraditório (cfr. artigo 3.° do CPC) e contaminou tudo quanto daí em diante foi processado, incluindo a própria sentença.”

Está em causa uma eventual nulidade processual (cf. artigo 195º do Código de Processo Civil), por violação de uma das dimensões do princípio do contraditório (cf. artigos 3º e 415º do Código de Processo Civil).

Todo o pedido, requerimento, afirmação ou prova apresentado por uma das partes deve poder ser contestado ou impugnado pela contraparte, salvo casos de manifesta desnecessidade. Isto refere-se também a iniciativa da prova oficiosa, mas, no caso de meios de prova constituídos, apenas quanto à sua produção e ou conhecimento à semelhança do que dispõe o artigo 439º do Código de Processo Civil (cf. L. FREITAS, Introdução…, 4ª ed., pp. 133-134; A. ABRANTES GERALDES et al., Código de Processo Civil Anotado, I, p. 488).

No caso presente, a iniciativa oficiosa do tribunal, em busca da verdade material num processo cautelar, visou apurar a verdade da matéria contestada precisamente pelo aqui recorrente, o requerido.

E não violou, portanto, nem o artigo 3º do Código de Processo Civil, nem o cit. art. 439º.

As medidas ou providências cautelares referidas no art. 112º do CPTA (umas típicas(14), outras não) visam:

- Assegurar que o tempo normal do julgamento do processo principal não determine a inutilidade da sentença nele proferida (periculum in mora; prejuízo específico e particular) e, consequentemente,

- Impedir que o Requerente, aquando do fim do processo principal, fique numa situação de facto consumado (situação em que se tornará depois impossível, no caso de o processo principal proceder, operar a reintegração factual da situação conforme à legalidade) ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilize a possibilidade de reverter à situação que existiria se a ilegalidade (por ora, meramente aparente) não tivesse sido cometida (situação em que se tornará depois impossível, no caso de o processo principal proceder, operar a reintegração factual da situação conforme à legalidade).

Têm, afinal, o propósito de evitar a deterioração do equilíbrio de interesses existente à partida, procurando que ele se mantenha, a título provisório, até que a questão de fundo seja dirimida no processo principal. O prejuízo decorrente para o direito que se visa acautelar da demora normal do processo principal é, pois, o tema-regra de qualquer processo cautelar.

De acordo com a lei (CPTA: arts. 112º-1 e 120º-1), as providências são conservatórias ou antecipatórias. É a tradicional divisão, com base na função conservatória ou de manutenção do status quo do requerente (que visa tutelar situações finais, estáticas ou opositivas) ou antecipatória ou de alteração do status quo do requente (que visa tutelar situações instrumentais, dinâmicas ou pretensivas)(15). Releva a teleologia da medida cautelar, tendo como ponto de referência a situação existente no momento imediatamente anterior ao da eclosão do litígio (cfr. M. AROSO DE ALMEIDA/C.C., Comentário…, 4ª ed., anot. ao art. 112º, e jurisprudência e autores aí citados).

Normalmente a providência antecipatória acorre ao periculum de retardamento (suprindo provisoriamente a falta de uma resolução definitiva do litígio, antecipando provisoriamente os efeitos de uma possível sentença favorável) e a conservatória acorre ao periculum in mora de infrutuosidade (evitando a destruição ou a modificação do statu quo ante, garantindo provisoriamente a manutenção do estado de coisas preexistente). Outra coisa, bem distinta, é a análise estrutural e de conteúdo da concreta medida cautelar, a que o CPTA não atribui relevância.

1ª) A sua instrumentalidade funcional em relação a um processo principal (v. arts. 112º-1, 113º-1, 123º e 124º do CPTA), pelo que a tutela cautelar só se justifica se for condição sine qua non da utilidade e da eficácia da decisão a proferir no processo principal;

2ª) A sumariedade da apreciação jurisdicional, i.e., o tribunal deve proceder a apreciações perfunctórias ou superficiais, baseadas num juízo sumário ou breve sobre os factos, quer para efeitos de apreciação do fumus boni iuris, quer para efeitos de apreciação do periculum in mora, no âmbito de um processo urgente; portanto, o juiz não pode fazer apreciações ou análises exaustivas;

3ª) A provisoriedade das providências cautelares decretadas (v. art. 124º do CPTA), ou seja, a sua duração é provisória e o seu conteúdo é provisório, sendo proibido antecipar a resolução definitiva do litígio ou prejudicar o sentido da decisão principal e o interesse no julgamento da causa principal (i.e., a decisão cautelar não pode ter efeitos de direito irreversíveis).

Os requisitos para o decretamento de uma providência cautelar no CPTA são (art. 120º-1-2-3):

1º - O perigo de inutilidade da sentença do processo principal, periculum in mora, ou o receio fundado de lesão por causa da demora normal do processo principal: fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado (ou perigo da infrutuosidade) ou fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal (ou perigo do retardamento)(16), dependente de um juízo de prognose judicial; o CPTA, ao contrário do CPC, não exige que o prejuízo seja grave;(17)

2º - A probabilidade de existência do direito invocado pelo autor no processo principal, ou fumus boni iuris: ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente, com base numa convicção prima facie sobre o fundamento substancial da pretensão;

3º - A não desproporcionalidade da providência cautelar, através de ponderação ou sopesamento global dos interesses específicos e concretos apurados e dos danos específicos e concretos apurados, num mesmo patamar, com comparação do peso relativo dos interesses em presença, comparação a fazer à luz do circunstancialismo fáctico do caso concreto, devendo assegurar-se que, entre dois ou mais prejuízos, a decisão cautelar admissível seja aquela que objetivamente provoque prejuízos em menor grau.

O fundado receio de inutilidade da sentença do processo principal há-de resultar da prova de que as consequências das eventuais providências são suficientemente prováveis para que se possa considerar "compreensível ou justificada" a cautela que é solicitada.

Não basta ao Tribunal, para a formulação do tal juízo de prognose, a mera alegação vaga e abstrata dos prejuízos, devendo os autos conter razões, isto é, factos que fundamentem o pedido, para que se possa concluir pelo deferimento da pretensão.

Funcionam no processo cautelar administrativo as regras gerais do ónus de alegação dos factos e as regras gerais do chamado "ónus" - objetivo e material - da prova (que não é um ónus jurídico, nem um dever, mas sim uma regra legal dirigida ao julgador e que, por isso, condiciona o comportamento das partes quanto à prova dos factos; cf. a teoria das normas de L. ROSENBERG e os arts. 411º, 413º e 414º do CPC).

Nesta questão em concreto, está em causa a prova (sumária, mas séria e fundada) dos factos integrantes do requisito essencial do periculum in mora (cf. artigo 120º/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).

Para o Tribunal Administrativo de Círculo, “verifica-se o que dos autos já derivava”; mas sem o concretizar.

Analisando. Parece que o Tribunal Administrativo de Círculo (ao repetidamente se apoiar em vagas “experiência comum, razoabilidade, plausibilidade e verosimilhança” não se sabe bem de quê, referentes ao princípio da avaliação, da prova produzida, de acordo com a prudente convicção do juiz salvo nos casos de prova tabelada) supõe, como antes supusera na decisão anulada, que a chamada “prova por presunções (aqui judiciais)” é um meio de prova de factos.

As presunções legais ou judiciais são apenas meios sérios e fundamentados de dispensa de prova do facto presumido, i.e., são apenas uma etapa no iter probatório, necessária sempre que a prova do facto é indireta (cf. P. PIMENTA, in P.C.D., 2ª ed., p. 223, nota 887; e L. DE FREITAS, in A Ação Declarativa…, 3ª ed., p. 223, ponto 14.6).

Por exemplo, uma despesa de creche, de luz ou de gás prova-se por documento ou por depoimento testemunhal. É impossível de provar por uma presunção.

Teremos agora em conta os meios de prova juntos após o nosso acórdão anterior (vd. factos 30 e 31, embora os nºs das pp. aí indicados não correspondam ao nº das pp. no SITAF; e os requerimentos do requerente desde o seu req. de 18-03-2019), que, esses sim, permitiram ao Tribunal Administrativo de Círculo não se socorrer da prova testemunhal oferecida (note-se que, tal como referem A.ABRANTES GERALDES et al., Código de Processo Civil Anotado, I, p. 427-428, “em principio, não será adequado decidir apenas com base nos elementos documentais apresentados quando, não produzindo estes resultados inequívocos, o requerente ou o requerido tiverem indicado outros meios de prova que possam servir…”). E ainda alterar alguns dos factos antes dados como provados.

Ora, os documentos particulares fazem prova plena das declarações atribuídas ao seu autor (artigo 376º-1 do Código Civil). Apenas as declarações de ciência ou de vontade neles constantes ficam documentalmente provadas.

E os documentos apresentados após o nosso acórdão anterior, de facto, demonstram agora sim (com força probatória plena e sem ambiguidade), aquilo que antes indevidamente se tinha dado como provado num contexto documental do r.i. pouco claro, algo confuso e truncado. E, portanto, talvez necessitado de prova testemunhal (cf. A. Abrantes Geraldes et al., Código de Processo Civil Anotado, I, p. 427-428).

Os dados agora obtidos são novos e ou diferentes dos afirmados na decisão cautelar anulada. E são minimamente seguros com base nos documentos entretanto apresentados por quem tem o ónus da prova. Como se exige em qualquer processo.

Nos artigos 13 e 14 da oposição, o rendimento único do requerente foi impugnado.

Mas, após o relutante cumprimento pelo Tribunal Administrativo de Círculo do anterior acórdão deste TCAS (Tribunal Administrativo de Círculo que afirmou expressamente que só acatava o acórdão do TCAS por dever de ofício), foi agora possível provar a afirmação constante do r.i. nos termos normais do Direito probatório material e formal. Sem ter de recorrer a prova testemunhal, que também fora oferecida.

Mas, após o cumprimento pelo Tribunal Administrativo de Círculo do anterior acórdão deste TCAS, na posse de novos meios de prova documentais, foi agora possível provar a afirmação constante do r.i. nos termos normais do Direito probatório material e formal.

Mas, após o cumprimento pelo Tribunal Administrativo de Círculo do anterior acórdão deste TCAS, foi possível provar a afirmação constante do r.i. nos termos normais do Direito probatório material e formal.

O estranho ou distraído documento 14, junto com o RI, foi apresentado tendo em vista fazer prova dos gastos do A com eletricidade e gás, pelo que, diz o recorrente, também de acordo com as supostas regras da experiência comum, da razoabilidade, plausibilidade e verosimilhança, seria normal que o documento contivesse a informação que consta em qualquer fatura, como seja, o nome e a morada do titular do contrato, a morada do fornecimento (CPE e CUI) e o período de faturação, e não se limitasse apenas a mostrar apenas uma parte de uma folha da EDP, com um talão de multibanco em cima. Mas não era essa a realidade.

Mas, após o cumprimento pelo Tribunal Administrativo de Círculo do anterior acórdão deste TCAS, foi possível provar a afirmação constante do r.i. nos termos normais do Direito probatório material e formal.

Mas, após o cumprimento pelo Tribunal Administrativo de Círculo do anterior acórdão deste TCAS, foi possível provar não a afirmação constante do r.i., mas que existe tal despesa.

No artigo 33 da op. foi impugnada a despesa relativa a alimentação e vestuário.

Porém, tendo também presente a declaração de IRS apresentada, entretanto, agora sim, é correto dar o mesmo facto provado no âmbito de um processo cautelar.

No artigo 17 da op. foi impugnado o rendimento da companheira do requerente (unida de facto ou cônjuge, é igual), no sentido de que ela poderia ter outros rendimentos.

Neste ponto, importa sublinhar que, para o periculum in mora, releva o agregado familiar, independentemente de o casal viver sob a figura jurídica do casamento ou sob a figura jurídica da união de facto.

Ora, havendo assim um agregado familiar, a decisao cautelar recorrida também deu por verificado o periculum in mora, mesmo sem que se tivesse feito prova de que a companheira de facto do requerente não tem outros rendimentos para além do seu vencimento de professora. Ficou-se assim sem saber o rendimento atual do agregado familiar, que obviamente inclui o casal de facto e o seu desecendente a frequentar a creche.

Assim, normalmente, este ponto seria uma falha importante, para efeitos de rendimentos.

Porém, no caso presente, tendo presente que está em causa, comprovadamente, a única fonte de rendimento do requerente visado, perde relevância saber se o ordenado mediano da companheira de facto é ou não o único rendimento desta.

Interessa é que o requerente tem despesas mensais normais na nossa sociedade e que perderá o seu único rendimento se o ato administrativo for executado antes de resolvido o processo principal.

Há, portanto, tendo presentes as cits. despesas e o referido sobre a situação remuneratória do requerente, periculum in mora na modalidade de fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal (ou perigo do retardamento)(18), dependente de um juízo de prognose judicial.

Com efeito, estar cerca de 2 a 5 anos sem auferir qualquer rendimento, ante as referidas despesas (ou até menores), é obviamente causador de prejuízos morais e materiais de difícil reparação.

Quanto ao FUMUS BONI IURIS (probabilidade de a pretensão formulada ou a formular no processo principal vir a ser julgada procedente, com base numa convicção prima facie sobre o fundamento substancial da pretensão), o recorrente considera que o Tribunal Administrativo de Círculo errou, porque a decisão cautelar afirma que:

a) o ato administrativo punitivo suspendendo não cumpriu o seu dever de considerar todo o contexto “problemático” da escola em causa (supõe-se que quanto a um só dos dois ilícitos disciplinares) e o bom caráter e currículo profissional do funcionário castigado, para efeitos de culpa;

b) não ficou provado o dolo (no sentido de intenção) do agente ora requerente;

d) há uma causa de exclusão da ilicitude quanto a um dos ilícitos disciplinares cits.

Vamos transcrever, no que interessa aos pontos em que o juiz a quo considerou existir fumus boni iuris, a fundamentação jurídica adotada na decisão cautelar do Tribunal Administrativo de Círculo de Sintra:

“Como dissemos, também é necessário, cumulativamente, que exista fumus boni iuris, isto é, que seja provável que a pretensão do processo principal, com os fundamentos invocados, venha a ser julgada procedente.

E é aqui, neste ponto, que a questão se torna ainda mais acutilante, pois o legislador obriga a que se proceda a uma análise atenta, ainda que de natureza perfunctória cautelar, sobre a viabilidade da acção principal, o que implica conhecer das questões suscitadas.

Importa aqui sublinhar, para que fique desde já claro, que, embora com menor intensidade garantística do que em matéria criminal⁸, à matéria disciplinar substantiva é aplicável, como direito subsidiário, o Código Penal [CP], e, em matéria processual é aplicável o Código de Processo Penal [CPP] [como já resultava expressamente, entre outros diplomas disciplinares, dos artigos 8 e 9 do antigo ED-FP [DL 24/84, de 16/01].

Esta aplicação subsidiária do direito Penal resulta não só desses preceitos e agora dos princípios mas também por aplicação directa do artigo 29, da CRP [vg, para os princípios da tipicidade, legalidade, lege previa, in dubio pro reo, ne bis in idem⁹], do artigo 32-10 [para todo o direito de tipo sancionatório¹⁰] e ainda do artigo 269-3, da CRP [no âmbito da Função Pública, vg, para o princípio da aplicação retroativa da lei concretamente mais favorável ao arguido, e presunção de inocência [a este propósito podem ver-se os ensinamentos dos Profs GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA¹¹,¹²]. Deve ainda notar-se que o procedimento disciplinar é independente do procedimento criminal. Donde, a absolvição ou condenação num processo-crime não impõe decisão em sentido idêntico no processo disciplinar, sem prejuízo dos efeitos que a legislação penal e processual preveja para as sentenças penais. Assim, se for o caso, pode haver absolvição criminal e punição disciplinar, e pode haver condenação criminal e absolvição disciplinar. Estão em causa bens jurídicos tutelados, fins punitivos e pressupostos muito diferentes. Fechado este breve parêntesis de enquadramento jurídico, vejamos os alegados vícios da decisão suspendenda e impugnada ou a impugnar na acção principal.

Sendo o A bastante prolixo e desarrumado na sua argumentação, misturando e aditando, ao longo do discurso, sem sistematização, alegados vícios, tentaremos agora, tanto quanto possível, arrumar e resolver esses alegados vícios.

Sucede que, a decisão disciplinar punitiva, entendida correntemente como sendo um ato administrativo, que também pode ser, é também um ato de tipo jurisdicional, típico dos tribunais, inscrito no contexto constitucional acima traçado, o qual faz parte daquela franja de decisões que, por razões pragmáticas, como geralmente ensinam os mestres de Direito Administrativo, o legislador retirou do foro jurisdicional e cometeu à Administração.

Neste outro ponto de vista, que não deve ser ignorado, se poderia situar um outro vício imputado pelo A, que consiste na alegada violação do princípio da proporcionalidade da pena, e que nos remete para a questão de saber se a fundamentação de facto e de direito é suficiente para dela se poder retirar, conclusivamente, que aquela concreta pena possui a necessária e adequada sustentação.

Deve ainda ter-se presente que, vg, no que tange ao elemento subjetivo do ilícito, a saber, ao dolo [culpa] e à mera culpa [negligência], é necessário que da concatenação dos factos apurados possa resultar, de acordo com as regras acima mencionadas na motivação da matéria de facto, que dimanam do artigo 127 do CPP, também uma conclusão do silogismo lógico-factual de que o arguido agiu com representação do facto ilícito e com ele se conformou, directa, necessária ou eventualmente [aspectos cognitivo e volitivo da culpa/ dolo], ou com violação de deveres objectivos [legalmente previstos] de cuidado que, segundo as circunstâncias de cada caso, podia levar a evitar o resultado delituoso [artigos 14 e 15 (e 16 e 17, quanto ao erro e à consciência da ilicitude), todos do CP].

b) Quanto à violação do princípio da proporcionalidade e erro nos pressupostos

Em várias passagens do discurso o A alega a violação do princípio da proporcionalidade.

Com efeito, alega o A, entre o mais, que do Relatório final sobre os factos considerados assentes resulta uma violação clara do in dubio pro reo, bem como um evidente erro sobre os pressupostos de facto e, a final, uma violação do princípio da proporcionalidade [20 e 23 da PI]; e que a nota de culpa/ acusação está ferida dos vícios de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto e de direito [27 da PI].

Com efeito, a decisão suspendenda parece esquecer por completo o contexto factual, real, problemático e conflituoso, daquela escola da Damaia. Ora, como se sabe, ---porque resulta das alegações das partes, sobressai dos elementos factuais espelhados nos documentos, é do conhecimento geral, por vezes noticioso, e resulta da conjugação das regras da experiência comum, naquela escola da Damaia confluem dos “alunos” mais problemáticos, em contextos de pura delinquência e desestruturação, a todos os níveis, na proximidade de bairros altamente problemáticos e temíveis, como são o do Moinho, da Cova da Moura e outros das redondezas da Damaia de baixo, e para cuja integração numa escola, --e muitas vezes, como é do conhecimento geral e comum, essa integração social não é querida, não tem a adesão voluntária, pelos próprios---, nestas circunstâncias não pode deixar de ter-se em conta o contexto social altissimamente problemático e conflituoso em que os factos alegadamente ilícitos foram cometidos, sob pena da mais brutal e legalista injustiça.

E a este contexto difícil para a escola, docentes e Diretor, –que tem competências legais punitivas, que agora não abordamos--, acrescem-se conflitos intraorgânicos e denúncias!

A menção e ponderação da realidade circunstancial é um imperativo imposto pela CRP e desde logo pelo artigo 71-1-2 do CP, que faz apelo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, exemplificando, várias delas, sendo que todas as penas devem corresponder à culpa concreta e que a culpa se apura, por pertencer ao íntimo das pessoas, por dedução lógica, por inferência, a partir do acervo de factos típicos e circunstanciais apurados, e que nenhuma pena pode exceder o grau de culpa do agente.

Também essa exigência de apuramento e de ponderação das circunstâncias do alegado ilícito é um imperativo que resulta da necessidade de ter em atenção não só essa culpa [graus de dolo ou negligência, artigos 14 e 15 do CP] mas ainda eventuais causas de exclusão ou diminuição da ilicitude, previstas nos artigos 31/ss do mesmo CP. Sob pena de a ciência de se encontrar a decisão condenatória com uma pena “justa”, –que é o desiderato visado por todo o direito sancionatório--, não passar de um jogo automático, kafkiano, meramente formal, e profundamente inaceitável, desde logo pelo condenado e pela comunidade, e por isso ele mesmo um mecanismo ilegal, no estado de direito, à luz da CRP e da lei penal.

Ora, basta olhar para a acusação, para se ver que tudo é resumido, secamente, a 2 situações, correspondentes, respetivamente, a 2 artigos da mesma: (1) a arguido foi trabalhar [exercer o cargo] como diretor que era; e fê-lo estando alegadamente impedido, por causa de uma decisão superior [impugnada hierarquicamente e judicialmente]. E por isso desobedeceu a ordem superior. (2) e alegadamente mandou [obrigou] os alunos beligerantes tomar banho de água fria; e por isso, conclui que aplicou castigos disciplinares «cruéis e humilhantes» [5 da acusação, fls 248 do PA]; «ostensivamente cruéis e humilhantes» [12 da Informação da decisão, fls 33 dos autos].

E é com base nestes dois factos, aqui resumidos na sua essência, que o R aplica a pena máxima ao A e que tira conclusões brutais, sem nenhum suporte factual adequado, por exemplo nos pontos 44 e 45 do relatório final.

De nada valeu para o Réu que o A invocasse a sua carreira, que diz impoluta, de 33 anos; nem os bons serviços prestados na escola; nem o facto de uma das testemunhas relatar que um dos alunos mentiu; nem o facto de o docente denunciante, –não apenas do ora A--, estar em conflito com este e de denotar se arrogar ter um fino domínio do que seja legal ou ilegal ou meramente irregular, ou grave ou não grave; nem a circunstância de que, na dúvida sobre a realidade, tem de ser obrigatoriamente dado ao arguido o beneficio da dúvida, por imposição direta da CRP, por força do princípio in dúbio pro reo; nem a circunstância de não indicar um único dia concreto para situar os acontecimentos, mas, apesar disso dizer que estava muito frio; nem na circunstância de, quer o Autor, quer outras testemunhas todas da escola e pais de alunos discordarem deste entendimento do Réu; nem a circunstância de, pelo menos 53 pessoas, referidas no probatório, ligadas à comunidade escolar, além de testemunhas, entenderem que o arguido não foi e não é aquilo que o Réu acha que é.

Este achar ou julgar que o A é digno dos epítetos desmerecedores com que qualifica os seus alegados atos e a pessoa, ou seja, as qualificações de crueldade e outras que faz do arguido, não constituem um poder livre e discricionário do Réu ou de qualquer julgador.

Com efeito, o preenchimento dos elementos subjetivos terá de resultar dos factos típicos e dos factos circunstanciais, necessariamente vertidos na acusação e na decisão, a partir dos quais, nos termos do artigo 127 do CPP, segundo as regras da experiência comum da vida, da normalidade, razoabilidade, plausibilidade, lógica e verosimilhança, inerentes ao princípio da livre apreciação. Por isso, embora esse ‘julgamento’ passe por perceções da realidade e assim também pela respetiva maturidade cultural subjetiva de quem aprecia, ele tem sempre um suporte objetivo, assente em factos, --enquanto puros acontecimentos da vida real--, e na objetividade de um silogismo jurídico-racional, facto-direito-conclusão.

Adiante-se que não valem aqui as conclusivas, valorações e qualificações de factos, nem as opiniões de testemunhas. Os ‘julgamentos’ da realidade efetuados por testemunhas são juridicamente irrelevantes para a prova, pois não lhes compete qualificar factos.

Ora, dos factos da acusação e da consequente decisão, seguramente e em nosso entender, não é possível tirar, com propriedade objetiva mínima, a conclusão de que o arguido, ora Autor, tenha agido com qualquer dolo; nem que tenha «obrigado», coativamente, alunos que andaram à luta, entre outros, a tomar banho de agua fria; e, que, aquilo que o Diretor, ora arguido diz ter aconselhado, sugerido, aos alunos visados, –o Autor foi chamado por outros professores aos respetivos locais das desavenças e faltas cometidas--, para o Réu tenha sido crueldade e humilhação. Mas o contexto, friamente visto, nada disso sugere. Note-se que também a conclusiva tirada pelo Réu, na acusação e na subsequente decisão, de que o A desobedeceu insubordinadamente aos superiores, é também ela absolutamente formal e legalista, não tendo levado em consideração o contexto circunstancial.

Naquele contexto concreto do Recurso Hierárquico, e da impugnação judicial do ato e da respetiva acção cautelar, e da “resolução fundamentada”, não se vê suporte factual e lógico-dedutivo que permita concluir, razoavelmente, que se tratou de qualquer desobediência grosseira e desrespeito a ordens dos superiores. O artigo 128 do CPTA, proíbe, como regra geral, a execução do ato logo que haja conhecimento de interposição de providência cautelar de suspensão; a resolução fundamentada, –e o facto de se chamar “fundamentada” não significa que o seja--, ao contrário do que o Réu escreveu, não autoriza a prosseguir a execução, se, como foi o caso, foi suscitado o incidente ao tribunal. A impugnação judicial da decisão, por outro lado, e o bom senso, recomendariam que o R se abstivesse de prosseguir enquanto o tribunal não decidisse.

Entretanto o tribunal negou a providência e a acção ao A, mas por razões formais, muito fruto da inépcia do Autor, que não agiu em tempo nem de forma alegatória bastante.

Nesse contexto, como resulta do probatório, o arguido, ora A, comunicou ao R que cessava assim funções de diretor, em conformidade com a «informação recebida do seu advogado». O facto de o A estar aconselhado por um advogado e de ter comparecido ao serviço na pendência da decisão do tribunal releva também, a meu ver, e, no sentido de não se tratar de qualquer infração de desobediência ao superior, muito menos grosseira, como a apelida o R, ou, pelo menos, com qualquer dolo ou culpa, na comparência ao seu trabalho de diretor. Dir-se-á mesmo que, constitucional e legalmente, perante a decisão, teria de prevalecer a palavra e a decisão do tribunal, uma vez que essa decisão foi questionada perante ele. E bastaria a eventual dúvida entre o comparecer ou não comparecer, de resto, a coberto da opinião do advogado--, cujo eventual erro não pode imputar-se como ilícito ao cliente--, para, no mínimo, o Réu dever chamar à ponderação na decisão [artigos 31, e sobretudo 36 do CP], uma causa de exclusão da ilicitude, por eventual conflito de deveres.

A questão podia, aliás, colocar-se ao contrário do que faz a acusação e a decisão, ou seja, saber se, caso o A tivesse deixado de comparecer ao trabalho, na pendência da decisão do tribunal sobre a decisão impugnada, o mesmo não estaria a candidatar-se a uma situação de faltas injustificadas ao trabalho, e do consequente ilícito. Morto por ter cão e por não ter. Pois bem, o Réu na sua decisão, nada disso ponderou, e, antes concluiu que o A cometeu a infração, relatada no artigo 1º da acusação, --a que dá uma ênfase de gravidade absolutamente exagerada--, e, que, provavelmente, na acção principal, irá concluir-se que, apesar do jogo de palavras da acusação e decisão, nas circunstâncias, a infração não existiu.

Acresce ainda que a acusação e a consequente decisão ora impugnadas não mencionam nenhuma circunstância atenuante para o arguido, quando claramente existem. E várias.

Com efeito, resulta da alegação de defesa do arguido e dos autos, nomeadamente dos elementos biográficos do A, que o mesmo tem uma carreira impoluta de 33 anos de serviço; e que nunca antes destas últimas situações teve no seu percurso qualquer mácula grave; e que foi um trabalhador dedicado; e que é respeitado pela comunidade escolar, ainda que possam existir conflitos, naturais em instituições, ainda por cima difíceis de gerir e apaziguar como esta, e também ela carregadas das suas idiossincrasias. Enfim, várias atenuantes previstas vg no artigo 71 do CP, que o Réu não considerou.

A afirmação, no relatório final, de que os factos demonstram «uma absoluta falta de idoneidade moral, cívica e profissional para o exercício da sua profissão» e de que «não obstante a ausência de idoneidade moral, cívica e profissional para o exercício da profissão, acresce, ainda, a postura de insubordinação e de (...)», não têm nenhum suporte objetivo e factual e são a revelação, não de uma preocupação de ponderação fria e objetiva, e de descoberta da verdade material e de sentido de justiça, que se esperaria, mas sim de um juízo orientado para uma condenação, um juízo subjetivo e irrazoável, que não é possível a este tribunal acompanhar. Aliás o Réu inverte o ónus que lhe compete a si como acusador. Com efeito, não compete ao arguido provar a sua inocência, mas sim compete ao R que acusa, outrossim, pelo princípio do inquisitório, procurar descobrir a verdade material, e, nesse desiderato, fazer a prova da culpa do acusado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência, do princípio do acusatório e, se ficar dúvida, séria e inultrapassável sobre factos, do princípio in dubio pro reo, corolários do primeiro.

Em face de tudo o já exposto, existe um denso fumus boni iuris --e não fumus malus iuris -quanto à procedência da pretensão da acção principal com estes fundamentos. Verifica-se assim este requisito cumulativo, do fumus boni iuris, pelo que a providência deve ser julgada procedente e deferida.

Alega o Autor, a dado passo, que, não é questionada a sua qualidade de professor, no entanto este é punido com pena de demissão, por atuação como Diretor, que afeta a qualidade de professor, impossibilitando-o de continuar como professor. Alega e com razão.

Com efeito, a decisão questionada e suspendenda não cuidou também de delimitar funções.

Infração é um conceito jurídico, a preencher, definido pelo artigo 183 da LGT-FP, segundo o qual «considera-se infração disciplinar o comportamento do trabalhador, por acção ou omissão, ainda que meramente culposo, que viole deveres gerais ou especiais inerentes à função que exerce».

Ora, nada o R aponta ao Autor, na sua função de professor. Pelo contrário, do que aqui se trata, como resulta da acusação e da decisão impugnadas, é de alegadas infrações disciplinares, acima analisadas criticamente, imputadas ao A, nas funções de Diretor do AE. Ora, sem necessidade de mais alongadas considerações, a pena de demissão aplicada, de modo a abranger as funções de professor, sem distinguir funções, que é, ainda por cima, a pena máxima, mas num contexto que este tribunal nunca poderia aceitar, na hipótese de haver infração, superior a uma culpa diminuta, é desproporcional, inadequada e infundada, e, quanto a abrangência das funções de professor, resvala as fronteiras do arbitrário.

Não colhe, de todo, a alegação do R de que ninguém pode ser Diretor se não for professor e de que o ora arguido não só trabalha no contexto da escola, enquanto Diretor, sendo também um professor. Tal argumento, é, de novo, um argumento formalista imprestável.

As infrações têm de respeitar, como vimos, --tal como no direito criminal, de resto--, às funções a que digam respeito. Nem faria sentido lógico inibir alguém de exercer a profissão como professor, --ou, se fosse o caso, por exemplo, enquanto mero cidadão, a nível particula--, tendo as alegadas faltas a ver com o exercício de meras funções de Diretor.

Em face do exposto, existe também neste ponto um denso fumus boni iuris quanto à procedência da pretensão da acção principal com estes fundamentos; pelo que a providência, também neste ponto, deve ser julgada procedente e deferida.

2.3. O artigo 120-2, CPTA, como vimos, determina que, no caso de existir periculum in mora e fumus boni iuris [casos do nº 1] no sentido do decretamento da providência, a adopção desta deve ser [«é»] recusada, quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da concessão da providência forem superiores aos danos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.

Tal como ocorria no regime anterior, só há lugar à aplicação deste preceito de salvaguarda ou válvula de segurança do sistema, se for de concluir, previamente, como é e foi, que a providência é de decretar.

Deste modo, ponderando nos pratos da balança os interesses públicos do R, e em geral, e privados, neste caso, os do A e seu agregado, em presença, entendemos que não há motivo sério para ser recusada a providência, não sendo de acolher os argumentos do Réu, nos termos acabados de referir, bem como quando aos danos gravosos para o interesse público, que não se vislumbram.”.

Este último parágrafo constitui, para o Tribunal Administrativo de Círculo, o cumprimento do nº 2 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

O ato administrativo suspendendo visou dois ilícitos disciplinares, como resulta do probatório. Um, a cit. desobediência por parte do requerente, diretor da escola; outro, nessa qualidade também, o forçar alunos malcomportados a tomar banho de água fria como castigo.

Comecemos pelo dolo que o Tribunal Administrativo de Círculo não descortina nos factos.

É manifesto que há dolo por parte do arguido quanto a ambas as ações ilícitas.

Na verdade, se lermos o probatório, vemos que há dolo e que o requerente arguido não nega nenhum dos factos ilícitos, apenas lhes dá roupagem mais suave. Confirma que compareceu na escola várias vezes como diretor, apesar de saber que estava suspenso. E confirma ainda que os alunos se “sentiram levados” a tomar duches de água fria após ele, como diretor, falar-lhes na sequência dos seus alegados maus comportamentos como alunos. Parece relativamente óbvio. Raia o mau gosto o requerente invocar que podia não estar frio.

A questão é outra, como é notório. Tratou-se de aplicar a alunos sanções disciplinares, sem processo disciplinar, que estão proibidas na lei e na Constituição.

Quanto à existência de uma causa de exclusão da ilicitude relativa à desobediência, ela não parece minimamente indiciada, porque o arguido sabia claramente que não poderia naquele momento voltar a exercer as referidas funções nos vários períodos em que desrespeitou a decisão eficaz de suspensão de funções, notificada em 7-9-2016 e eficaz com o fim do recurso hierárquico em 24-11-2016.

E porque o facto provado relativo a um suposto mau aconselhamento do seu advogado se reporta já a uma data em que a desobediência já se iniciara há muito (sendo que o suposto mau trabalho do advogado não se refere à conduta castigadora descrita).

Quanto à desobediência ainda, ela existe, sem prejuízo dos períodos parcelares curtos que mediaram entre a dedução do processo cautelar cit. e a emissão em 23-2-2017 da “resolução fundamentada”.

Note-se que a desobediência não inclui só dias entre dezembro/2016 e janeiro/2016, mas também após fevereiro de 2017.

Apesar do referido na decisão recorrida, não se descortina no probatório quaisquer motivos indiciários para chamar à colação o princípio in dubio pro reo.

Quanto ao essencial fáctico, i.e., a comissão dos dois ilícitos, não há qualquer dúvida. O réu, noutra roupagem, admitiu-o e admite-o.

Finalmente, o Tribunal Administrativo de Círculo considerou que a entidade punitiva errou, porque deveria ter atendido a determinadas circunstâncias atenuantes vagamente “provadas” pelo Tribunal Administrativo de Círculo: o bom caráter do arguido, o bom passado profissional, o contexto problemático da escola e da sua área geográfica.

Não tem razão o Tribunal Administrativo de Círculo. Não consta do processo qualquer elemento de facto, provado normalmente ou provado por ser notório, que autorize o Tribunal Administrativo de Círculo a afirmar, nas vezes da autoridade disciplinar, o bom caráter do arguido (com relevância aqui), o bom passado profissional (com relevância aqui), o contexto problemático da escola (com relevância aqui) e da sua área geográfica.

Ora, em rigor, estamos aqui não no campo de aferir se houve dolo ou negligencia do arguido, mas sim no campo de a entidade punitiva ter ou não ter de avaliar/graduar a culpa-censurabilidade, para efeitos de fixação da pena disciplinar dentro dos limites da lei, num contexto legislativo entre escolher a suspensão ou a demissão. Embora isto não resulte explícito nem no r.i., nem exatamente na decisão recorrida. Mas esta abordou este importante tema sob outra perspetiva.

Essa perspetiva, a do diretor vs professor, não colhe, a nosso ver. É que o autor, seja docente a exercer a função de direção de escolas, seja docente a exercer a função docente, é sempre um docente. Aliás, para ser diretor tem de ser docente.

A parte, pequena, digamos, relativa a ser diretor, resolveu-se com a cessação da comissão de serviço como diretor. O demais, o maior, o todo, resolveu-se com a suspensão por 150 dias e com a pena aqui em causa.

Tem isto tudo a ver, a final, com um alegado erro ou com uma alegada desproporcionalidade-injustiça da sanção disciplinar concreta. Mas, note-se bem, dentro do contexto (i) dos fundamentos legais vinculativos das penas aplicáveis aos servidores públicos, (ii) da Constituição e (iii) do âmbito da função jurisdicional de fiscalização do poder disciplinar da função administrativa do Estado.

Ora, neste ponto, o da escolha da pena, a cujas disposições legais da LGTFP já nos referimos, compete-nos verificar o que dispõe a lei, com o objetivo de aferirmos se há fumus boni iuris quanto a uma eventual ilegalidade por desproporcionalidade (não havendo, porventura, lei estrita) ou ilegalidade por erro na escolha da pena disciplinar.

Nenhuma atividade administrativa de Direito é totalmente livre. Toda ela está sujeita, mais ou menos, ao Direito (Constituição, disposições legislativas, disposições regulamentares, decisões de autoridade unilaterais e contratos).

No caso da atividade administrativa de disciplina ou aplicação de penas disciplinares, isso é assim por maioria de razão, o que é confirmado pela necessária e pacífica aplicação adaptada ao Direito público disciplinar – adjetivo ou substantivo - de muitos princípios fundamentais do Direito público penal – adjetivo ou substantivo.

A “discricionariedade da atividade de administração pública” em sentido amplo pode ser definida assim:

-espaço jurídico de avaliação ou de decisão próprio da função administrativa, concedido pela lei e decorrente de uma indeterminação conceitual ou estrutural da lei, sujeito a uma fiscalização mais ou menos atenuada pelo juiz administrativo sem reexame, que engloba apenas as faculdades de ação concedidas pela lei, a apreciação da Administração na aplicação de “conceitos imprecisos de tipo” da lei ou de conceitos tipológicos (segundo W. SCHMIDT; exemplos: jurista de reconhecido mérito, filme de qualidade, adequada integração na paisagem, estética da povoação) e ainda os deveres de avaliação ou ponderação previstos na lei (correspondem às “valorações próprias do exercício da função administrativa”, a que se referem os artigos 71º/2 e 95º/5 do CPTA(19)).

Nada tem a ver com o arbítrio ou com o princípio da liberdade (dos particulares), pois a função administrativa tem o seu guia na prossecução do interesse público. E só não será arbítrio se houver condições reais para executar os mecanismos de heterocontrolo, designadamente a rigorosa e efetiva aplicação dos limites decorrentes dos princípios da imparcialidade na sua dimensão positiva, da igualdade de tratamento jurídico e da proporcionalidade jurídica.

Por isso, pode e deve falar-se em “discricionariedade juridicamente vinculada” (cf. assim HARTMUT MAURER, Derecho Administrativo - Parte General, Madrid, Marcial Pons, 2011, p. 171, trad. da 17ª ed., de 2009, do original alemão). Vinculada à lei reguladora do caso concreto apreciado pela Administração e igualmente vinculada aos princípios gerais da atividade administrativa consagrados no art. 266º da Constituição e no CPA.

Assim, a “discricionariedade da atividade de administração pública” em sentido amplo, sempre baseada na lei, corresponde apenas a casos (i) em que a previsão da norma jurídica, que outorga a competência administrativa concreta a exercitar, contém conceitos tipológicos a concretizar ou atribui deveres de apreciação, de avaliação ou de ponderação (“discricionariedade cognitiva”, margem de livre apreciação) e ou (ii) em que a estatuição dessa norma permite optar por diferentes alternativas (“discricionariedade de atuação-decisão ou de atuação-escolha”, isto é, referente à consequência jurídica; é a “discricionariedade volitiva”, a verdadeira discricionariedade, segundo GUIDO CORSO, Diritto Amministrativo, Sesta edizione, Torino, G. Giappichelli Editore, 2013, p. 198).

Na chamada “discricionariedade da atividade de administração pública” em sentido amplo (ou “margem de livre decisão administrativa”, onde se incluem (1) a “discricionariedade administrativa propriamente dita” – relativa à estatuição da norma legal e (2) a “margem de livre apreciação e ou ponderação administrativas” - relativa à hipótese ou previsão da norma legal, incluindo a “concretização de alguns poucos conceitos indeterminados” – relativa à hipótese ou previsão da norma legal (20) - cf. assim, i.a., M. REBELO DE SOUSA E A.S.MATOS, Direito Administrativo Geral, I, Lisboa, ed. Public. Dom Quixote, § 9), há um poder-dever jurídico de escolher o melhor do ponto de vista da lei e ainda da salvaguarda do interesse público ou bem comum. Pode referir-se à possibilidade de aturar ou não atuar e à própria atuação, bem como ao pressuposto de facto previsto na disposição normativa (isto é, alguns conceitos indeterminados na previsão da norma; e margem de liberdade de apreciação ou valoração concedida pela lei).

É, pois, um espaço de liberdade, substantiva e funcionalmente jurídico, entrincheirado entre os princípios (i) da legalidade de administração, (ii) da separação ou divisão das funções estatais e (iii) da tutela jurisdicional efetiva dos direitos dos particulares.

Não cabem, não podem caber por imperativo constitucional, na insindicabilidade do exercício da função administrativa a interpretação-aplicação da quase totalidade dos conceitos indeterminados contidos nas normas legais, designadamente

(2º) nem a interpretação-aplicação de conceitos classificatórios em geral que possam ser precisados através: (i) de regras de experiência comum, (ii) de considerações baseadas nos chamados “usos da terra”, ou (iii) de conhecimentos técnico-científicos e ou suscetíveis de prova pericial como prevista na legislação probatória – cf. artigos 388º e 389º do Código Civil e artigos 467º ss do Código de Processo Civil (cf. assim PAULO OTERO, Legalidade e Administração Pública…, 2003, pp. 767-768; MARCELO REBELO DE SOUSA/A.S.M., Direito Administrativo Geral, I, § 9 – margem nº 12 e margens nº 21 a 24; MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, T.G.D.A., 3ª ed., pp. 54 e 303-304; HARTMUT MAURER, Derecho Administrativo - Parte General, trad., 2011, p. 188). Ali não há liberdade administrativa de avaliação-ponderação ou liberdade administrativa de escolha de uma consequência normativa.

Também não existe liberdade administrativa (3º) quanto à recolha da prova necessária para se decidir, nem (4º) quanto à valoração da prova (cf. assim MARCELO REBELO DE SOUSA e A.S.M., Direito Administrativo Geral, I, § 9 – margem nº 12 e nº 24).

O mesmo se deve entender, como decorre do referido, quanto à chamada “discricionariedade técnica”; como refere Guido Corso, trata-se de um falso problema (in Diritto Amministrativo, Sesta edizione, 2013, p. 205). É que o facto de um juízo feito pela Administração assentar numa ciência não jurídica, longe de legitimar uma reserva de administração, constitui o melhor argumento para a sua fiscalização jurisdicional, precisamente à luz da ciência ou técnica não jurídicas em causa, através da prova pericial, quando tal ciência ou técnica não fixarem uma só interpretação ou solução. À semelhança do que ocorre normalmente no contencioso cível.

Afinal, só se não houver uma questão a resolver através do sistema jurídico é que não haverá função jurisdicional (cf. os artigos 2º, 20º, 110º, 111º, 202º e 268º/4/5 da CRP, os artigos 2º, 3º, 71º/2, 95º/5, 168º/2 e 179º/1 do CPTA e o artigo 313º/3 do CCP).

A função administrativa em sentido material corresponde a toda a atividade estatal que não seja legislativa, nem jurisdicional, como entendiam Otto Mayer e Jellinek (cf. H. MAURER, ob. cit., pp. 48-50, 178-179 e 186-188).

E, assim, só há liberdade real de decisão administrativa, insindicável, no que diga respeito a um quid intocável pela função jurisdicional; esta resolve, de modo equidistante, independente e não oficioso os litígios jurídicos que lhe sejam apresentados e aplica penas de acordo com o Direito.

Ora, a fiscalização jurisdicional da validade de qualquer atividade de administração pública, incluindo o caso da discricionariedade administrativa em sentido estrito e o caso margem de livre apreciação administrativa (nos “atos administrativos predominantemente discricionários” ou “atos administrativos de apreciação ou ponderação”), é feita através da aplicação pelo juiz dos seguintes principais filtros ou limites internos da margem de livre decisão administrativa (sob a égide (i) do princípio constitucional da legalidade de administração e, ainda, sob a égide dos princípios constitucionais (ii) da separação de poderes e (iii) da tutela jurisdicional efetiva):

1º limite interno da margem de livre decisão administrativa - A incompetência legal (cf. princípio da legalidade da A.P. e consequente princípio da competência);

2º limite interno da margem de livre decisão administrativa - O desrespeito pelo fim ou objetivo da concreta lei aplicada (desvio de poder); note-se que na “discricionariedade em sentido amplo” se serve a justiça do caso concreto para prosseguir o interesse público (cf. assim HARTMUT MAURER, Derecho Administrativo - Parte General, Madrid, 2011, p. 170);

3º limite interno da margem de livre decisão administrativa – A falta de fundamentação de facto e de direito da decisão administrativa, (i) com justificação expressa, clara, coerente e suficiente nos aspetos vinculados da atividade administrativa e ou (ii) com motivação expressa, clara, coerente e suficiente nos aspetos legalmente não vinculados da atividade administrativa;

4º limite interno da margem de livre decisão administrativa - O desacerto ou erro nos pressupostos de facto da concreta atividade administrativa, tendo o juiz a possibilidade de prova pericial nos termos gerais previstos na lei processual civil e na lei processual administrativa (quer seja atividade administrativa predominantemente vinculada à lei, quer seja atividade administrativa predominantemente não vinculada); este desacerto ou erro, obviamente, não tem de ser grosseiro ou notório;

5º limite interno da margem de livre decisão administrativa - O desacerto ou erro nos pressupostos de direito da concreta atividade administrativa; este erro, obviamente, não tem de ser grosseiro ou notório;

6º limite interno da margem de livre decisão administrativa – O erro manifesto na concretização de alguns conceitos indeterminados, designadamente subjetivos, o erro claro e seguro nos juízos de apreciação de aptidões pessoais, o erro claro e seguro nos juízos de prognose, o erro claro e seguro nos juízos estratégicos, o erro claro e seguro nos juízos com consequências políticas ou nos juízos estruturais de caráter organizativo (envolvem conceitos não classificatórios, pois os classificatórios são determináveis); é o controlo de razoabilidade do erro notório na motivação-explicação ou na “explicitação das considerações discricionárias” (na chamada discricionariedade cognitiva – cf. assim HARTMUT MAURER, Derecho Administrativo - Parte General, 2011, p. 272 e pp. 165-188), devendo recorrer-se a prova pericial, quando tal se justifique, isto é, nos termos gerais previstos na lei;

7º limite interno da margem de livre decisão administrativa - O desrespeito autónomo pelos direitos-liberdades-e-garantias; e

8º limite interno da margem de livre decisão administrativa - O desrespeito, notório ou não, pelos seguintes princípios gerais da atividade administrativa: (i) prossecução do interesse da coletividade e do bem comum, (ii) proibição de diferenciação entre os iguais e obrigação de diferenciação entre os diferentes (isto é, princípio ou máxima metódica da igualdade de tratamento), (iii) adequação da medida adotada ao fim de interesse público prosseguido (isto é, princípio ou máxima metódica da proporcionalidade na vertente da adequação ou idoneidade), (iv) proibição do excesso na escolha e aplicação dessa medida (isto é, princípio ou máxima metódica da proporcionalidade na vertente da necessidade), (v) ponderação expressa e equilibrada dos elementos conducentes à escolha feita (isto é, princípio ou máxima metódica da proporcionalidade em sentido estrito ou do equilíbrio), (vi) imparcialidade subjetiva ou negativa (isto é, ausência de impedimentos ou fatores de suspeição), (vii) imparcialidade positiva (isto é, ponderação expressa de cada um e de todos os interesses em presença, sendo ilegal a fundamentação seletiva), (viii) proteção da confiança legítima, (ix) fundamentação expressa, não seletiva, racional, clara, coerente e suficiente das decisões administrativas lesivas dos direitos e interesses dos cidadãos e (x) conformidade material das condutas com os objetivos da ordem jurídica;

9º limite interno da margem de livre decisão administrativa – O erro na concreta subsunção que toda a decisão administrativa concreta comporta; este erro, obviamente, não tem de ser grosseiro ou notório.

Tais filtros ou limites são, afinal, aspetos vinculativos do chamado “poder discricionário” ou da chamada margem de livre decisão administrativa.

Daí que se deva falar de “discricionariedade administrativa vinculada ao Direito”, vinculação esta que postula um correto cumprimento do dever de motivação expressa e suficiente das decisões administrativas (cf. assim LUIS ORTEGA, “La ponderacíon en el marco del pluralismo”, in Ponderación y Derecho Administrativo, coord. de Luis Orega e Susana de la Sierra, Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 17, e LUIS ARROYO JIMÉNEZ, “Ponderación, proporcionalidad y Derecho administrativo”, in Ponderación y Derecho Administrativo cit., p. 71).

Sublinhemos, enfim, que (i) a função jurisdicional dos tribunais administrativos e (ii) a tutela jurisdicional plena e efetiva compreendem, necessariamente, o seguinte:

(2º) a interpretação jurídica de todos os enunciados contidos na norma jurídica aplicada pela Administração e

(3º) o controlo da subsunção que sempre ocorre no caso administrativo concreto.

Caso contrário, poderia haver denegação de justiça ou incompleto exercício da função jurisdicional, isto é, incompleto exercício da tutela jurisdicional efetiva prevista na lei fundamental.

Por isso, apenas estão tendencialmente imunes à fiscalização jurisdicional as seguintes situações:

(i) juízos de equidade permitidos pela lei ao agir administrativo, sem erro notório ou grosseiro,

(iv) juízos de prognóstico do futuro (prognose) permitidos ao agir administrativo, sem erro notório ou grosseiro,

(v) avaliações de riscos permitidas ao agir administrativo, sem erro notório ou grosseiro e

(vi) decisões estratégicas ou vinculadas a objetivos ou a fatores advindos das políticas públicas definidas pelo poder político e permitidas ao agir administrativo.

Simplificando, em jeito de conclusão: havendo habilitação através de prévia competência conferida pela lei e devendo sempre cumprir-se o fim de interesse público contido na lei aplicada, toda a liberdade jurídico-decisória de administração pública está legalmente vinculada a cumprir com o seguinte:

(1º) dever de justificação e motivação não seletiva da decisão administrativa, de modo expresso, suficiente, coerente e claro, de maneira a permitir o heterocontrolo público e jurisdicional pleno da justificação e ou da motivação da decisão;

(2º) dever de considerar todos os interesses e factos relevantes em presença e dever de imparcialidade negativa ou subjetiva; aqui, dada a natureza vinculativa do princípio jurídico em questão, a fiscalização jurisdicional da atividade administrativa não depende de o incumprimento deste dever ter um caráter grosseiro;

(3º) dever de igualdade de tratamento das situações iguais e de desigualdade de tratamento das situações desiguais; aqui, dada a natureza vinculativa do princípio jurídico em questão, a fiscalização jurisdicional da atividade administrativa também não depende de o incumprimento deste dever ter um caráter grosseiro;

(4º) dever de não desproporcionalidade; aqui, dada a natureza vinculativa do princípio jurídico em questão, a fiscalização jurisdicional da atividade administrativa também não depende de o incumprimento deste dever ter um caráter grosseiro;

(5º) dever de agir com boa fé e sem desproteger a confiança legítima dos destinatários; aqui, dada a natureza vinculativa do princípio jurídico em questão, a fiscalização jurisdicional da atividade administrativa também não depende de o incumprimento deste dever ter um caráter grosseiro.

Enfim, no caso de o Direito administrativo disciplinar, a cit. discricionariedade em sentido amplo existe, mas em moldes muito limitados pelo Direito, pelos direitos fundamentais em especial, pelos princípios específicos do Direito público sancionatório e pelos princípios gerais da atividade administrativa.

Considera-se infração disciplinar o comportamento do trabalhador, por ação ou omissão, ainda que meramente culposo, que viole deveres gerais ou especiais inerentes à função que exerce.

Assim, no caso presente, em sede da pena a aplicar (se a demissão ou se outra menos grave, designadamente a suspensão) no âmbito do fumus boni iuris, a Ad.P. não tem liberdade total. Aliás, tem muito pouca liberdade.

Ela está vinculada a critérios e parâmetros jurídicos que não são utilidade, conveniência ou oportunidade.

-do universal princípio da culpa em sentido lato e ainda, como se le no artigo 189º da LGTFP,

-às particulares responsabilidades inerentes à modalidade do seu vínculo de emprego público,

Ora, a sanção disciplinar de multa é aplicável a casos de negligência ou má compreensão dos deveres funcionais, nomeadamente aos trabalhadores que:

a) Não observem os procedimentos estabelecidos ou cometam erros por negligência, de que não resulte prejuízo relevante para o serviço;

b) Desobedeçam às ordens dos superiores hierárquicos, sem consequências importantes;

c) Não usem de correção para com os superiores hierárquicos, subordinados ou colegas ou para com o público;

d) Pelo defeituoso cumprimento ou desconhecimento das disposições legais e regulamentares ou das ordens superiores, demonstrem falta de zelo pelo serviço;

e) Não façam as comunicações de impedimentos e suspeições previstas no Código do Procedimento Administrativo.

Já vimos que a sanção disciplinar de suspensão (artigo 186º da LGTFP) é aplicável aos trabalhadores

-que atuem (i) com grave negligência ou (ii) com grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres funcionais e

-(iii) àqueles cujos comportamentos atentem gravemente contra a dignidade e o prestígio da função, nomeadamente quando:

g) Desobedeçam escandalosamente, ou perante o público e em lugar aberto ao mesmo, às ordens superiores;

j) Agridam, injuriem ou desrespeitem gravemente superior hierárquico, colega, subordinado ou terceiro, fora dos locais de serviço, por motivos relacionados com o exercício das funções;

Ora, as duas comprovadas condutas do requerente não cabem ambas neste artigo 186º.

Só uma delas pode ser integrada na cit. al. g), em sede de pena de suspensão. Mas esta mesma conduta, violadora dos cits. deveres de obediência e de zelo, também cabe em abstrato numa das causas de inviabilização da relação funcional, como vimos no artigo 297º/3-b) cit., em sede de pena de demissão.

A outra conduta, a relativa ao tratamento incorreto, desrespeitador, ofensivo e porventura humilhante dado aos alunos, essa não cabe no artigo 186º. Só é integrável, como violação dos cits. deveres de zelo e de correção, no artigo 297º/3-a) da LGTFP, na pena de demissão (desrespeitar gravemente os alunos no local de serviço) – cf. ainda os cits. artigos 181º/6 e 182º/4 da LGTFP.

Tanto no artigo 186º como no artigo 297º/3-a) cits. o legislador utiliza a palavra “gravemente”. O que significa que a Ad.P. e os tribunais poderão concluir que não há gravidade nessas infrações disciplinares aqui claramente indicadas e dolosas (ao contrário do que o Tribunal Administrativo de Círculo concluiu) e, assim, não ser de aplicar nem a demissão, nem sequer a suspensão, neste caso concreto. Só que isso já será matéria, aliás complexa e profunda, própria do processo principal.

De onde se conclui que a pena fixada – demissão - não nos aparece como indiciariamente desproporcionada, antes sendo facilmente integrável na pena disciplinar aplicada, “vinculada” à cit. lei escrita (e não inconstitucional) referente aos fundamentos para aplicação das penas disciplinares de suspensão e de demissão.

Portanto, não há fumus boni iuris, como bem alegou o recorrente nas conclusões F) e ss deste recurso.

Por outro lado, e embora o recorrente não densifique a alegação, o probatório não indicia a violação da presunção de inocência do arguido em processo disciplinar.

Nestes termos e ao abrigo do artigo 202.º da Constituição e do artigo 1.º, nº 1, do EMJ (ex vi artigo 57.º do ETAF), os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul conceder provimento ao recurso, revogar a decisão cautelar recorrida e indeferir o pedido cautelar, mantendo os efeitos das penas aplicadas ao requerente.

Paulo H. Pereira Gouveia

Pedro Marchão Marques

Paula de Ferreirinha Loureiro

(1) Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.

(2)Artigo 190º
CIRCUNSTÂNCIAS DIRIMENTES E ATENUANTES DA RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR
1 - São circunstâncias dirimentes da responsabilidade disciplinar:
a) A coação física;
b) A privação acidental e involuntária do exercício das faculdades intelectuais no momento da prática da infração;
c) A legítima defesa, própria ou alheia;
d) A não exigibilidade de conduta diversa;
e) O exercício de um direito ou o cumprimento de um dever.
2 - São circunstâncias atenuantes especiais da infração disciplinar:
a) A prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo;
b) A confissão espontânea da infração;
c) A prestação de serviços relevantes ao povo português e a atuação com mérito na defesa da liberdade e da democracia;
d) A provocação;
e) O acatamento bem intencionado de ordem ou instrução de superior hierárquico, nos casos em que não fosse devida obediência.
3 - Quando existam circunstâncias atenuantes que diminuam substancialmente a culpa do trabalhador, a sanção disciplinar pode ser atenuada, aplicando-se sanção disciplinar inferior.

(3) DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA no Direito penal
1 - A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2 - Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
3 - Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.

(4)Artigo 187º
DESPEDIMENTO DISCIPLINAR OU DEMISSÃO
As sanções de despedimento disciplinar ou de demissão são aplicáveis em caso de infração que inviabilize a manutenção do vínculo de emprego público nos termos previstos na presente lei.

(5) Artigo 297º
FUNDAMENTO DO DESPEDIMENTO OU DEMISSÃO POR MOTIVO DISCIPLINAR
1 - O vínculo de emprego público pode cessar em caso de infração disciplinar que inviabilize a sua manutenção.
2 - A extinção do vínculo prevista no número anterior opera por despedimento ou demissão, respetivamente nas modalidades de contrato de trabalho em funções públicas e de nomeação.
3 - Constituem infração disciplinar que inviabiliza a manutenção do vínculo, nomeadamente, os comportamentos do trabalhador que:
a) Agrida, injurie ou desrespeite gravemente superior hierárquico, colega, subordinado ou terceiro, em serviço ou nos locais de serviço;
b) Pratique atos de grave insubordinação ou indisciplina ou incite à sua prática;
c) No exercício das suas funções, pratique atos manifestamente ofensivos das instituições e princípios consagrados na Constituição;
d) Pratique ou tente praticar qualquer ato que lese ou contrarie os superiores interesses do Estado em matéria de relações internacionais;
e) Volte a praticar os factos referidos nas alíneas c), h) e i) do artigo 186.º;
f) Dolosamente participe infração disciplinar supostamente cometida por outro trabalhador;
g) Dentro do mesmo ano civil, dê cinco faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação;
h) Cometa reiterada violação do dever de zelo, indiciada em processo de averiguações instaurado após a obtenção de duas avaliações de desempenho negativas consecutivas;
i) Divulgue informação que, nos termos legais, não deva ser divulgada;
j) Em resultado da função que exerce, solicite ou aceite, direta ou indiretamente, dádivas, gratificações, participação em lucro ou outras vantagens patrimoniais, ainda que sem o fim de acelerar ou retardar qualquer serviço ou procedimento;
k) Comparticipe em oferta ou negociação de emprego público;
l) Seja encontrado em alcance ou desvio de dinheiros públicos;
m) Tome parte ou tenha interesse, diretamente ou por interposta pessoa, em qualquer contrato celebrado ou a celebrar por qualquer órgão ou serviço;
n) Com intenção de obter, para si ou para terceiro, benefício económico ilícito, falte aos deveres funcionais, não promovendo atempadamente os procedimentos adequados, ou lese, em negócio jurídico ou por mero ato material, designadamente por destruição, adulteração ou extravio de documentos ou por viciação de dados para tratamento informático, os interesses patrimoniais que, no todo ou em parte, lhe cumpre, em razão das suas funções, administrar, fiscalizar, defender ou realizar;
o) Autorize o exercício de qualquer atividade remunerada nas modalidades que estão vedadas aos trabalhadores que, colocados em situação de requalificação, se encontrem no gozo de licença extraordinária.
4 - Tornando-se inviável a manutenção da relação funcional, as penas de demissão e de despedimento por facto imputável ao trabalhador são ainda aplicáveis aos trabalhadores que, encontrando-se em situação de requalificação, exerçam qualquer atividade remunerada fora dos casos previstos na lei.

(6)Artigo 180º
ESCALA DAS SANÇÕES DISCIPLINARES
1 - As sanções disciplinares aplicáveis aos trabalhadores em funções públicas pelas infrações que cometam são as seguintes:
a) Repreensão escrita;
b) Multa;
c) Suspensão;
d) Despedimento disciplinar ou demissão.
2 - Aos titulares de cargos dirigentes e equiparados é aplicável a sanção disciplinar de cessação da comissão de serviço, a título principal ou acessório.
3 - Não pode ser aplicada mais de uma sanção disciplinar por cada infração, pelas infrações acumuladas que sejam apreciadas num único processo ou pelas infrações apreciadas em processos apensados.
4 - As sanções disciplinares são registadas no processo individual do trabalhador.

(7) Artigo 181º
CARACTERIZAÇÃO DAS SANÇÕES DISCIPLINARES
1 - A sanção de repreensão escrita consiste em mero reparo pela irregularidade praticada.
2 - A sanção de multa é fixada em quantia certa e não pode exceder o valor correspondente a seis remunerações base diárias por cada infração e um valor total correspondente à remuneração base de 90 dias por ano.
3 - A sanção de suspensão consiste no afastamento completo do trabalhador do órgão ou serviço durante o período da sanção.
4 - A sanção de suspensão varia entre 20 e 90 dias por cada infração, num máximo de 240 dias por ano.
5 - A sanção de despedimento disciplinar consiste no afastamento definitivo do órgão ou serviço do trabalhador com contrato de trabalho em funções públicas, cessando o vínculo de emprego público.
6 - A sanção de demissão consiste no afastamento definitivo do órgão ou serviço do trabalhador nomeado, cessando o vínculo de emprego público.
7 - A sanção de cessação da comissão de serviço consiste na cessação compulsiva do exercício de cargo dirigente ou equiparado.

(8) Artigo 182º
EFEITOS DAS SANÇÕES DISCIPLINARES
1 - As sanções disciplinares produzem unicamente os efeitos previstos na presente lei.
2 - A sanção de suspensão determina, por tantos dias quantos os da sua duração, o não exercício de funções e a perda das remunerações correspondentes e da contagem do tempo de serviço para antiguidade.
3 - A aplicação da sanção de suspensão não prejudica o direito dos trabalhadores à manutenção, nos termos legais, das prestações do respetivo regime de proteção social.
4 - As sanções de despedimento disciplinar ou de demissão importam a perda de todos os direitos do trabalhador, salvo quanto à reforma por velhice ou à aposentação, nos termos e condições previstos na lei, mas não o impossibilitam de voltar a exercer funções em órgão ou serviço que não exijam as particulares condições de dignidade e confiança que aquelas de que foi despedido ou demitido exigiam.
5 - A sanção de cessação da comissão de serviço implica o termo do exercício do cargo dirigente ou equiparado e a impossibilidade de exercício de qualquer cargo dirigente ou equiparado durante o período de três anos, a contar da data da notificação da decisão.

(9)Artigo 186º
SUSPENSÃO
A sanção disciplinar de suspensão é aplicável aos trabalhadores que atuem com grave negligência ou com grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres funcionais e àqueles cujos comportamentos atentem gravemente contra a dignidade e o prestígio da função, nomeadamente quando:
a) Deem informação errada a superior hierárquico;
b) Compareçam ao serviço em estado de embriaguez ou sob o efeito de estupefacientes ou drogas equiparadas;
c) Exerçam funções em acumulação, sem autorização ou apesar de não autorizados ou, ainda, quando a autorização tenha sido concedida com base em informações ou elementos, por eles fornecidos, que se revelem falsos ou incompletos;
d) Demonstrem desconhecimento de normas essenciais reguladoras do serviço, do qual haja resultado prejuízos para o órgão ou serviço ou para terceiros;
e) Dispensem tratamento de favor a determinada entidade, singular ou coletiva;
f) Omitam informação que possa ou deva ser prestada ao cidadão ou, com violação da lei em vigor sobre acesso à informação, revelem factos ou documentos relacionados com os procedimentos administrativos, em curso ou concluídos;
g) Desobedeçam escandalosamente, ou perante o público e em lugar aberto ao mesmo, às ordens superiores;
h) Prestem falsas declarações sobre justificação de faltas;
i) Violem os procedimentos da avaliação do desempenho, incluindo a aposição de datas sem correspondência com o momento da prática do ato;
j) Agridam, injuriem ou desrespeitem gravemente superior hierárquico, colega, subordinado ou terceiro, fora dos locais de serviço, por motivos relacionados com o exercício das funções;
k) Recebam fundos, cobrem receitas ou recolham verbas de que não prestem contas nos prazos legais;
l) Violem, com culpa grave ou dolo, o dever de imparcialidade no exercício das funções;
m) Usem ou permitam que outrem ou se sirva de quaisquer bens pertencentes aos órgãos ou serviços, cuja posse ou utilização lhes esteja confiada, para fim diferente daquele a que se destinam;
n) Violem os deveres previstos nos n.os 1 e 2 do artigo 24.º

(10)Artigo 189º
Na aplicação das sanções disciplinares atende-se aos critérios gerais enunciados nos artigos 184.º a 188.º, à natureza, à missão e às atribuições do órgão ou serviço, ao cargo ou categoria do trabalhador, às particulares responsabilidades inerentes à modalidade do seu vínculo de emprego público, ao grau de culpa, à sua personalidade e a todas as circunstâncias em que a infração tenha sido cometida que militem contra ou a favor dele.

(11) Cessação da comissão de serviço
1 - A sanção disciplinar de cessação da comissão de serviço é aplicável, a título principal, aos titulares de cargos dirigentes e equiparados que:
a) Não procedam disciplinarmente contra os trabalhadores seus subordinados pelas infrações de que tenham conhecimento;
b) Não participem criminalmente infração disciplinar de que tenham conhecimento no exercício das suas funções, que revista caráter penal;
c) Autorizem, informem favoravelmente ou omitam informação, relativamente à situação jurídico-funcional de trabalhadores, em violação das normas que regulam o vínculo de emprego público;
d) Violem as normas relativas à celebração de contratos de prestação de serviço.
2 - A sanção disciplinar de cessação da comissão de serviço é sempre aplicada acessoriamente aos titulares de cargos dirigentes e equiparados por qualquer infração disciplinar punida com sanção disciplinar igual ou superior à de multa.

(12) 1 - O trabalhador e o participante podem interpor recurso hierárquico ou tutelar dos despachos e das decisões que não sejam de mero expediente, proferidos pelo instrutor ou pelos superiores hierárquicos daquele.
2 - O recurso interpõe-se diretamente para o respetivo membro do Governo, no prazo de 15 dias, a contar da notificação do despacho ou da decisão, ou de 20 dias, a contar da publicação do aviso a que se refere o n.º 2 do artigo 214.º
3 - Quando o despacho ou a decisão não tenham sido notificados ou quando não tenha sido publicado aviso, o prazo conta-se a partir do conhecimento do despacho ou da decisão.
4 - O recurso hierárquico ou tutelar suspende a eficácia do despacho ou da decisão recorridos, exceto quando o seu autor considere que a sua não execução imediata causa grave prejuízo ao interesse público.
5 - O membro do Governo pode revogar a decisão de não suspensão referida no número anterior ou tomá-la quando o autor do despacho ou da decisão recorridos o não tenha feito.
6 - Nas autarquias locais, associações e federações de municípios, bem como nos serviços municipalizados, não há lugar a recurso tutelar.
7 - A sanção disciplinar pode ser agravada ou substituída por sanção disciplinar mais grave em resultado de recurso do participante.

(13) 1 - O trabalhador está sujeito aos deveres previstos na presente lei, noutros diplomas legais e regulamentos e no instrumento de regulamentação coletiva de trabalho que lhe seja aplicável.
2 - São deveres gerais dos trabalhadores:
a) O dever de prossecução do interesse público;
b) O dever de isenção;
c) O dever de imparcialidade;
d) O dever de informação;
e) O dever de zelo;
f) O dever de obediência;
g) O dever de lealdade;
h) O dever de correção;
i) O dever de assiduidade;
j) O dever de pontualidade.
3 - O dever de prossecução do interesse público consiste na sua defesa, no respeito pela Constituição, pelas leis e pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.
4 - O dever de isenção consiste em não retirar vantagens, diretas ou indiretas, pecuniárias ou outras, para si ou para terceiro, das funções que exerce.
5 - O dever de imparcialidade consiste em desempenhar as funções com equidistância relativamente aos interesses com que seja confrontado, sem discriminar positiva ou negativamente qualquer deles, na perspetiva do respeito pela igualdade dos cidadãos.
6 - O dever de informação consiste em prestar ao cidadão, nos termos legais, a informação que seja solicitada, com ressalva daquela que, naqueles termos, não deva ser divulgada.
7 - O dever de zelo consiste em conhecer e aplicar as normas legais e regulamentares e as ordens e instruções dos superiores hierárquicos, bem como exercer as funções de acordo com os objetivos que tenham sido fixados e utilizando as competências que tenham sido consideradas adequadas.
8 - O dever de obediência consiste em acatar e cumprir as ordens dos legítimos superiores hierárquicos, dadas em objeto de serviço e com a forma legal.
9 - O dever de lealdade consiste em desempenhar as funções com subordinação aos objetivos do órgão ou serviço.
10 - O dever de correção consiste em tratar com respeito os utentes dos órgãos ou serviços e os restantes trabalhadores e superiores hierárquicos.
11 - Os deveres de assiduidade e de pontualidade consistem em comparecer ao serviço regular e continuamente e nas horas que estejam designadas.
12 - O trabalhador tem o dever de frequentar ações de formação e aperfeiçoamento profissional na atividade em que exerce funções, das quais apenas pode ser dispensado por motivo atendível.
13 - Na situação de requalificação, o trabalhador deve observar os deveres especiais inerentes a essa situação.

(14) Por exemplo, entre outros (suspensão de eficácia), o pedido cautelar de intimação de alguém para que provisoriamente se abstenha de um certo comportamento, alegadamente violador de normas de Direito administrativo, supõe que haja um vazio decisório, isto é, que não exista ou subsista uma qualquer pronúncia justificativa de tal comportamento (Ac. do Supremo Tribunal Administrativo de 10.1.2008, Rec. nº 0675/07).
(15) Ac. do Supremo Tribunal Administrativo de 24-11-2004, P. nº 1011/04: «A providência é conservatória quando o Interessado pretenda manter ou conservar um “direito”, ou seja, aqui o que se almeja é manter o status quo, procurando que ele se não altere. A providência é antecipatória quando o Interessado vise alterar o status quo, mediante a antecipação de uma situação que não existia anteriormente.»

(16) Por exemplo, constituem prejuízos de difícil reparação os danos morais cuja especial intensidade desaconselhe que o lesado os sofra, podendo ser deles livrado, bem como aqueles cuja indemnização só seja atingível por um processo de cálculo mais árduo, problemático e controverso do que é usual nos danos dessa espécie.

(17) Da qualificação do perigo de dano como causa de pedir, e não como pressuposto processual, decorre que a sua falta de alegação dá lugar a ineptidão do r.i. por falta parcial da causa de pedir e a sua falta de prova dá lugar a absolvição do pedido (RUI PINTO, A Questão de Mérito na Tutela Cautelar…, pp. 588 ss, maxime p. 598).

(18) Por exemplo, constituem prejuízos de difícil reparação os danos morais cuja especial intensidade desaconselhe que o lesado os sofra, podendo ser deles livrado, bem como aqueles cuja indemnização só seja atingível por um processo de cálculo mais árduo, problemático e controverso do que é usual nos danos dessa espécie.

(19) A oportunidade da decisão administrativa refere-se à utilidade da concreta atuação administrativa para a melhor prossecução do interesse público legalmente definido. A conveniência da decisão refere-se à utilidade da concreta atuação administrativa para a prossecução do interesse público legalmente definido, à luz dos demais interesses públicos envolvidos. É isso o mérito da atividade administrativa, que o juiz não pode julgar, por oposição à legalidade dessa atividade que o juiz tem o dever de fiscalizar.

(20) Esta é uma discricionariedade referente ao pressuposto de facto da norma legal aplicável. HARTMUT MAURER, Derecho Administrativo - Parte General, Madrid, Marcial Pons, 2011, pp. 174 ss, entre outros, inclui neste tipo de discricionariedade, de modo autónomo, a interpretação-aplicação de conceitos legais indeterminados.

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	696/18.7BESNT

Secção:	CA


Data do Acordão:	11/21/2019

Relator:	PAULO PEREIRA GOUVEIA

Descritores:	INFRAÇÃO DISCIPLINAR; PROFESSOR; SUSPENSÃO; DEMISSÃO.

Sumário:	I - Considera-se infração disciplinar o comportamento do trabalhador, por ação ou omissão, ainda que meramente culposo, que viole deveres gerais ou especiais inerentes à função que exerce. I - No caso presente, em sede da pena a aplicar (se a demissão ou se outra menos grave, designadamente a suspensão) e no âmbito do fumus boni iuris, a Adm. Púb. não tem liberdade total. Aliás, tem muito pouca liberdade. III - Aqui, tais critérios – legais e jurídicos - são os que constam do universal princípio da culpa em sentido lato e ainda, como se lê no artigo 189º da LGTFP, os critérios gerais enunciados nos artigos 184.º a 188.º. IV - A sanção disciplinar de suspensão (artigo 186º da LGTFP) é aplicável aos trabalhadores que atuem (i) com grave negligência ou (ii) com grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres funcionais e (iii) àqueles cujos comportamentos atentem gravemente contra a dignidade e o prestígio da função, nomeadamente quando: a) Dêem informação errada a superior hierárquico; (…) g) Desobedeçam escandalosamente, ou perante o público e em lugar aberto ao mesmo, às ordens superiores; (…) j) Agridam, injuriem ou desrespeitem gravemente superior hierárquico, colega, subordinado ou terceiro, fora dos locais de serviço, por motivos relacionados com o exercício das funções; (…) n) Violem os deveres previstos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 24.º.


Votação:	UNANIMIDADE




Aditamento: