I. RELATÓRIO

· A B……….. - …………………………………, Ld.ª, melhor identificada a fls. 3 dos autos, intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa

processo cautelar contra

· MUNICÍPIO DE LISBOA.

Pediu o seguinte:

- Suspensão de eficácia do despacho n.º 140/P/2015, de 23 de janeiro de 2015, proferido pelo Sr. Vereador Duarte …………, no que expressamente se refere ao horário de funcionamento/encerramento do Estabelecimento da Rte. sito na Av. D. …………….., n º 92, em Lisboa.

*

Por decisão cautelar de 30-10-15, o referido tribunal decidiu indeferir o pedido.

*

Inconformada, a requerente recorre de apelação para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

« Texto no original»

*

O recorrido contra-alegou, concluindo:

«Texto no original»

*

O MP, através do seu digno representante junto deste tribunal, foi notificado para se pronunciar em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, como previsto no nº 1 do art. 146º.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência. (1)

*

ÂMBITO

Os recursos, seja para o Tribunal Central Administrativo, seja para o Supremo Tribunal Administrativo, devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal recorrido e os respetivos fundamentos.

Os recursos têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas.

*

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS

Com interesse para a decisão a proferir, está provado o seguinte quadro factual:

«Texto no original»

*

Continuemos.

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

Aqui chegados, há condições para se compreender este recurso e para apreciar o seu mérito de acordo com os princípios estruturantes de um Estado constitucional e democrático de Direito, designadamente o princípio da “juridicidade e legalidade” e o princípio da “tutela jurisdicional efetiva”, hoje apartada do entendimento sobre o princípio da separação de poderes próprio do Direito dos séculos XVIII e XIX. Utilizamos, por isso, uma metodologia adequada à garantia efetiva dos direitos dos cidadãos, que são quem dá legitimidade jurídico-democrática a toda e qualquer atividade de exercício público de poderes de autoridade (com ou sem margem de livre decisão), o que exige uma correta argumentação jurídica, necessária aos diálogos e aos “polilogos multipartes” próprios do processo jurisdicional europeu continental, capaz de garantir com efetividade jurídico-material o disposto nos importantes artigos 2º, 17º, 18º, 20º, 266º e 268º da Constituição e 3º ss do Código de Procedimento Administrativo.

Vejamos, pois, as questões a resolver.

DO ERRO DE DIREITO QUANTO À PONDERAÇÃO EXIGIDA NO Nº 2 DO ART. 120º DO C.P.T.A.

Ficou provado o fumus boni iuris e o periculum in mora.

O TAC, no juízo lógico-racional e transparente demandado pelo importante art. 120º/2 do CPTA (que implica um rigor do tipo exposto em Paulo Otero, Manual…, I, pp. 444 ss e 571 ss, em Robert Alexy, “A construção dos direitos fundamentais”, in Direito & Política, nº 6, 2014, pp. 38 ss, e em Robert Alexy, “Direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade”, in O Direito, Ano 146º, 2014, IV, pp. 817 ss), concluiu pela prevalência do interesse público prosseguindo pela CML, atendendo aos danos subjacentes prováveis.

Nas suas conclusões, a recorrente parece misturar aspetos muito distintos. Volta ao fumus, volta ao periculum, em que obteve vencimento, para no final concluir que não há lesão do interesse público (bem comum) e que as lesões existentes são da responsabilidade de outrem.

Mas a verdade é que a factualidade provada não traz nada dos prejuízos (concretos?) da recorrente agora referidos no recurso (faturação reduzida?; perda de emprego de terceiros?).

O Despacho aqui em causa, o nº 130/P/2014, tal como a decisão cautelar recorrida, fez uma ponderação expressa e bem fundamentada dos interesses em causa: o interesse comercial da requerente (no âmbito do art. 61º da CRP) face ao direito fundamental ao descanso dos munícipes residentes nas imediações do bar da requerente (no âmbito dos arts. 25º, 27º e 66º da CRP). E concluiu o TAC pela maior gravidade ou peso dos danos causados aos interesses e direitos dos munícipes, i.e., ao interesse público subjacente à norma regulamentar aplicada, o art. 5º/5 do cit. Regulamento de Horários de Lisboa, por referência à qualidade de vida dos habitantes da zona.

É uma conclusão óbvia.

Alega a recorrente que o barulho que atinge o direito ao descanso dos habitantes das redondezas não é feito por ela, mas pelas pessoas suas clientes fora do seu bar.

Não é bem assim, como se vê dos factos provados, e ainda que o fosse, seria sempre de considerar como uma das causas objetivas do barulho ilegal (porque perturbador do direito fundamental ao descanso). Como se vê nas alíneas b) a e) e m) da factualidade provada, a recorrente contribui diretamente para o problema.

Mas, como se disse, basta a contribuição indireta ou instrumental que ela própria admite: pelo facto de estar a funcionar até tão tarde (4h da manhã), contribui objetivamente para que os seus clientes também perturbem, já na rua, o direito ao descanso dos habitantes da zona.

Não há direitos fundamentais absolutos. Mas muito menos há um direito absoluto a fazer comércio a qualquer hora independentemente dos prejuízos diretos e indiretos para o bem comum.

Portanto, a recorrente não tem razão quando invoca que não há lesão para o interesse público ou que não tem nada a ver com o barulho em causa. O art. 120º/2 do CPTA foi, pois, bem aplicado pelo TAC.

*

III. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os Juizes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, julgando-o improcedente.

Custas a cargo da recorrente.

D.N. (notif.; reg.)

Lisboa, 21-4-2016

(Paulo H. Pereira Gouveia - relator)

(Nuno Coutinho)

(Carlos Araújo)

(1) Para decidir, este tribunal superior tem presente a nossa Constituição e as três dimensões do Direito (isto é, valores, normas e factos). Dali resulta o seguinte: I- O primado do Estado democrático e social de Direito, num contexto de uma vida socioeconómica submetida aos valores ético-jurídicos (i) da dignidade humana, (ii) da liberdade e (iii) do bem comum; II- Os princípios constitucionais estruturantes do Estado democrático e social de Direito, como (i) a juridicidade, (ii) a igualdade jurídica de todas as pessoas, (iii) a tutela jurisdicional efetiva e, ainda, (iv) a segurança jurídica de todas as pessoas; III- Os habituais comandos definitivos ou normas jurídicas que exigem algo de modo definitivo, dispositivo ou quase-conclusivo (i.e., as normas-regra, compostas por hipótese e estatuição ou consequência jurídica), sob a égide dos importantes artigos 9º a 11º do Código Civil, que se aplicam normalmente através da chamada subsunção; têm uma eficácia jurídica positiva ou simétrica; IV- Os (menos frequentes) coman­dos jurídicos gerais do sistema, quase sempre comprome­tidos axiológica ou eticamente, como "razões de agir", i.e., os eventuais comandos que têm de ser otimizados no concreto (diferentes dos princípios constitucionais estruturantes ou valores constitucionais estruturantes), que exigem do aplicador a sua otimização ante as possibilidades de facto e de direito existentes no caso concreto, através da ponderação ou sopesamento racional e justificado das aplicáveis normas colidentes que tenham significados não específicos ou valorativos (i.e., as normas-princípio, comandos quase sempre sem estatuição, normas não conclusivas, com objetiva textura aberta, ou objetiva ambiguidade semântica/sintática/pragmática, ou objetiva vagueza de linguagem no predicado ou com óbvio significado valorativo, numa exigência de fazer opções com base nos ideais de justiça, equidade ou moralidade, sendo ainda que a sua validade decorre do seu próprio conteúdo, e têm uma função explicadora e justificadora das regras concretas), ponderação pela qual se acaba por escolher a norma a concretizar adequadamente, depois, no caso de vida a resolver; estas normas-princípio têm uma eficácia jurídica negativa e têm na sua estrutura (i) uma metaregra “a se” (segundo a qual o “dever-ser ideal” ínsito na norma, decorrente do valor superior da Justiça, deve ser otimizado no concreto até ao “dever-ser real”, por causa do princípio estruturante da segurança jurídica) e (ii) a norma-princípio (o objeto da otimização, o “dever-ser ideal”); V- A máxima interpretativa da unidade e coerência atualista do sistema jurídico (importante também contra a omissão jurisdicional de controlo das chamadas “discricionariedades”); VI- E, quando for juridicamente lícito e objetivamente necessário, a máxima metódico-racional da proporcionalidade (cf. arts. 2º e 18º da Constituição e 335º do Código Civil); afinal, com a proporcionalidade, como máxima metódica, o tribunal, que nunca logra fazer uma concordância prática, exerce sim um duplo “poder discricionário” com racionalidade: o juiz cria uma hierarquia axiológica entre as normas colidentes, a fim de escolher uma delas, e depois continua objetivamente livre para modificar os valores comparativos dos dois princípios perante uma nova controvérsia ante os mesmos princípios.