| Decisão Texto Integral: | ***
I. RELATÓRIO: P…, com os demais sinais dos autos, intentou no Tribunal Central Administrativo de Lisboa - TAC de Lisboa, ação administrativa especial, contra a ORDEM DOS ADVOGADOS - OA, visando a declaração da nulidade ou a anulação da deliberação proferida pelo Conselho Geral da OA, que determinou a restituição da cédula profissional do A.
* O TAC de Lisboa, por Sentença de 2020-05-27, julgou a ação improcedente.
* Inconformado, o A., ora recorrente, interpôs recurso de apelação para este Tribunal Central Administrativo Sul - TCA Sul, no qual peticionou a revogação da Sentença recorrida, para tanto apresentando ainda as suas conclusões.
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Por seu turno a Entidade Demandada, ora entidade recorrida, apresentou contra-alegação, pugnando pela manutenção da Sentença recorrida e apresentou também as respetivas conclusões.* O recurso foi admitido em 2020-07-16 e ordenada a sua subida em 2020-10-22.
* O Digno Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal Central, não exerceu faculdade que lhe é conferida pelo art. 146º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos – CPTA.
* Notificadas as partes e o Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal para, querendo, se pronunciarem sobre a eventual aplicação da Lei n.º 38-A/2023, de 02 de agosto, ao caso concreto, ainda com a expressa menção de que nada dizendo, se entenderia por verificada a então mencionada impossibilidade superveniente da lide.
O EMMP promoveu a baixa dos autos ao Tribunal de 1ª instância para apreciação e aplicação da Lei 38 - A/2023, de 2 de agosto.
E a entidade recorrida pronunciou-se, sublinhando que: “… 12. Ora, efetivamente, no procedimento de verificação da ocorrência de uma situação de incompatibilidade em causa nos presentes autos não foi apreciada, nem poderia ter sido atento o distinto cabimento e habilitação legais que a este subjazem , qualquer infração de natureza disciplinar ,
13.
Pelo que, não se apresenta o presente caso como subsumível à hipótese legal feita constar do art.º 6.º da Lei n.º 38 - A/2023 , de 02 de agosto , na medida em que este dispositivo faz de pender a sua cominação da verificação prévia da existência de uma infração disciplinar .
14.
Nestes termos e em exercício de pronúncia quanto ao suscitado pelo Tribunal, sempre se dirá que in casu não está em causa qualquer infração disciplinar e, como tal, está excluída a possibilidade de aplicação , no caso concreto , do disposto no art.º 6.º da Lei n.º 38 - A/2023 , de 02 de agosto , na medida em que não consta do âmbito objetivo da aplicação deste dispositivo a possibilidade de fazer reverter decisões de declaração de verificação de uma situação de incompatibilidade.
Assim sendo,
15.
Sempre deverá o Tribunal conhecer da inaplicabilidade ao caso concreto da Lei n.º 38 -A/2023 , de 02 de agosto e do seu art.º 6.º - atento o facto de estar em causa nos autos qualquer infração - , devendo, como tal , os autos prosseguir a sua regular tramitação tendo em vista a apreciação do recurso de apelação interposto pelo A. e recorrente…”.
* Prescindindo-se dos vistos legais, mas com prévio envio do projeto de Acórdão aos senhores juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
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II. OBJETO DO RECURSO: Delimitadas as questões a conhecer pelo teor das alegações de recurso apresentadas pela entidade recorrente e respetivas conclusões (cfr. art. 635°, n° 4 e art. 639°, n°1 a nº 3 todos do Código de Processo Civil – CPC ex vi artº 140° do CPTA), não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas - salvo as de conhecimento oficioso -, importa apreciar e decidir agora se a decisão sob recurso padece, ou não, dos assacados erros de julgamento de direito e, caso se verifique que a situação em apreço se situa no âmbito de um procedimento disciplinar, saber ainda se ao caso é, ou não, aplicável a Lei da Amnistia.
Vejamos:***
III. FUNDAMENTAÇÃO: A – DE FACTO:
Remete-se para os termos da decisão da 1.ª instância que decidiu a matéria de facto: cfr. art. 663º n.º 6 do CPC ex vi art. 1.º, art. 7º-A e art. 140.º n.º 3 todos do CPTA.
* B – DE DIREITO:
DO ERRO DE JULGAMENTO DE DIREITO (v.g. art. 118.º n.º 1 in fine da Lei 84/84, de 16 de março, na redação dada pela Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto – Estatuto da Ordem dos Advogados - EOA - tempus regit actum):
Repisando o aduzido nas peças processuais, principia o recorrente por concluir recursivamente que: “…
a) Foi instaurado contra o A. um processo de averiguações, tendo o mesmo sido aberto com base numa denuncia anónima.
b) Não se concorda com a decisão do Tribunal “a quo” designadamente no que se refere a não considerar necessário que para a instauração do processo de averiguações tivesse de ser a denúncia efetuada por pessoa devidamente identificada.
c) A comunicação enviada pela OA, não é uma mera solicitação, nos termos do art. 70.º do EOA, em vigor à data (D.L. n.º 84/84 de 16 de março), mas sim um verdadeiro processo de averiguações e assim, este só poderia ser instaurado e ter o seu desenvolvimento se a denúncia ocorresse por pessoa devidamente identificada, o que não ocorria.
d) À data da instauração o EOA, não previa a existência de processos de averiguações, pelo que seria necessário proceder à integração de lacunas, e deveria ser seguido o regime do processo disciplinar, situação que veio a ocorrer com a publicação do EOA de 2005.
e) O processo de averiguações só teria início desde que a participação fosse efetuada por uma pessoa identificada.
f) Assim, o processo de averiguações, carece, de participação válida, e assim, a sua instauração e desenvolvimento ser declarado nulo e anulada a decisão do Conselho Superior da OA, pois tomada na sequência daquele…”
Já a entidade recorrida, sustenta que:
A. Chegados a este ponto, estamos em condições de proceder à descrição conclusiva das razões fundadoras do exercício discursivo de contra - alegação, cfr. o disposto nos n.º 3 do art.º 144º ambos do CPTA e n.ºs 1 e 2 do art.º 639º do CPC ex vi n.º 3 do art.º 140º do CPTA, o que se passará a fazer em seguida,
B. Alegações estas que, conforme já ficou supra mencionado, estão votados ao insucesso por carecerem em absoluto de fundamento que as sustentem. Veja-se que,
C. Por um lado, e tendo em conta o vício de violação do n.º 1 do art.º 118.º do EOA invocado pelo Recorrente como fundamento de invalidade da decisão recorrida,
D. É manifesta a inaplicabilidade do referido normativo ao caso, dado que a norma referida pelo Recorrente, o n.º 1 do art.º 118 do EOA2005, se refere à tramitação do procedimento disciplinar, estando inserida no Capítulo I, referente às Disposições Gerais (art.s 109.º a 121.º inclusive do EOA2005), do Título IV, que concerne à Ação Disciplinar (art.s 109.º a 173.º inclusive do EOA2005),
E. Ora, nos presentes autos, está em causa o procedimento de averiguação de incompatibilidade, cfr. o disposto no art.º 79.º do EOA2005, que está inserido no Capítulo II, que concerne a Incompatibilidades e impedimentos (art.s 76.º a 82.º inclusive do EOA2005), do Título II, referente ao Exercício da advocacia (art.s 61.º a 82.º inclusive do EOA2005).
F. Pelo que, a censura na qual o Recorrente pretende insistir pela aplicação do referido normativo, a impossibilidade de prossecução do procedimento de averiguação de incompatibilidade por ter resultado de participação feita por pessoa não identificada, não tem qualquer sustentação legal no contexto do caso concreto nos autos.
G. E ainda que assim não fosse, o que não se concede e apenas se aventa a título de mera cautela de patrocínio, sempre se diga que também não caberia razão ao Recorrente,
H. Pois, se no contexto do processo disciplinar, e tendo em conta que ao direito de queixa corresponde, por inerência, o direito de desistir da queixa ou da participação,
I. A desistência da queixa não implica a extinção da responsabilidade disciplinar, quando a falta imputada afetar a dignidade do advogado visado, o prestígio da OA ou da profissão, cfr. o previsto no art.º 120º do EOA (art.º 115º do EOA2005)
J. Sendo certo que, conforme diz Fernando Sousa Magalhães, a desistência da participação será, também, irrelevante para efeitos de responsabilização disciplinar quando o procedimento deva «[…] prosseguir para defesa de valores deontológicos essenciais ou quando o interesse público subjacente ao exercício da profissão mais claramente esteja em causa, como sucede com o segredo profissional.»
K. Por maioria de razão e em respeito aos referidos valores, sempre estaria a prossecução do procedimento de averiguação de incompatibilidade em causa legitimada.
L. Sendo certo que, conforme resultou provado dos autos, a recorrida fez uso dos seus poderes de averiguação através dos seus órgãos competentes para o efeito, cfr. o previsto cfr. n.º 1 do art.º 79.º e n.º 5 do artº 76.º ambos do EOA2005.
M. Aliás, mal se entenderia que a OA, instituída no dever de averiguar a existência de incompatibilidades e, sendo caso disso, de declarar a sua verificação, tendo tido conhecimento de uma potencial situação de incompatibilidade que, à data, persistia, nada pudesse averiguar.
N. Assim, vingando o entendimento do A., nunca a AO poderia proceder à verificação da existência de uma incompatibilidade que já houvesse sido reportada por denúncia de pessoa não identificada, pessoa esta que até poderia ser o próprio advogado em situação de incompatibilidade, a coberto da anonimidade,
O. Produzindo, assim, a referida denúncia, o efeito, perverso e contrário à lei, de instituir o denunciado no direito de persistir, ad aeternum, na situação de ilegalidade e incompatibilidade.
P. Ora, tal não pode ser o entendimento a dar à referida norma, sob pena de, assim, se impedir por completo a tutela do interesse público ínsito no instituto da verificação da incompatibilidade.
Q. Assim, tendo resultado provado, que a OA solicitou tanto junto do A. nos autos, como junto do Tribunal de Contas, as informações que entendeu como relevantes para aferir da existência de uma situação de incompatibilidade, exercendo os poderes em que legalmente se encontra a recorrida instituída, cfr. n.º 1 do art.º 79.º e n.º 5 do artº 76.º ambos do EOA2005.
R. Estando, aliás, para isso habilitada também de acordo com o EOA1984 (em vigor à data da prática dos atos de averiguação em causa), vide art.s 6.º e 70.º do EOA1984,
S. Encetou, a recorrida, validamente o respetivo processo de averiguação da existência, in casu, de uma situação de incompatibilidade.
T. É, por isso, correto dizer que o processo que redundou na verificação da situação de incompatibilidade do exercício das funções correspondentes ao cargo de técnico verificador superior de 1.ª classe, escalão, índice 175, cfr. publicação em Diário da República, II Série, de 11 de fevereiro de 2002, com o exercício da advocacia, decorreu do uso válido e regular, pela OA, dos poderes inquisitórios que se lhe encontram acometidos, no sentido de aferir e verificar a existência de situações de incompatibilidade, assim prosseguindo os interesses públicos cuja a tutela lhe é legalmente imputada.
U. Pelo que, neste sentido, bem andou o Tribunal recorrido pois, perante a matéria de facto apurada, interpretou e aplicou, nos termos e com os efeitos corretos, o direito ao caso, não violando a referida norma ou qualquer outra...”
APRECIANDO E DECIDINDO:
Do discurso fundador ressalta que o tribunal a quo aplicou o direito aos factos assentes da seguinte forma: “… Está provado que o Conselho Superior da OA assume ter recebido denúncia não identificada sobre uma alegada situação incompatível do A. (Facto Provado 10.) e está provado que nessa sequência pede informações direitamente ao próprio A., advogado, e à sua entidade patronal (Factos 2., 3. e 10.).
Os pedidos formulados pelo Bastonário da OA ao próprio A. e ao Diretor-Geral do Tribunal de Contas ocorreu em 2004 (Factos Provados 2. e 3.), estando em vigor ainda o EOA/84. Determina, assim, em concreto quanto à verificação da existência de situações de incompatibilidade, o art. 70.º do EOA, aprovado pela Lei 84/84, de 16 de março, na redação dada pela Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto, que: Art. 70.º (Verificação da existência das incompatibilidades) 1 - Os conselhos distritais ou o conselho geral podem solicitar dos advogados e advogados estagiários as informações que entendam necessárias para verificação da existência ou não de incompatibilidade. 2 - Não sendo tais informações prestadas no prazo de 30 dias, poderá o conselho geral deliberar a suspensão da inscrição. 3 - A aplicação do disposto nos números anteriores não é prejudicada pela circunstância de o advogado ou advogado estagiário ter mudado o seu escritório, desde que da mudança não tenha sido dado oportuno conhecimento ao respetivo conselho distrital.
Por outro lado, determina o art. 6.º do mesmo EOA, em geral que: (…) (Correspondência e requisição oficial de documentos. Dever de cooperação) 1 - No exercício das suas atribuições podem os órgãos da AO corresponder-se com quaisquer entidades públicas e tribunais e, bem assim, requisitar, sem pagamento de despesas, cópias, certidões, informações e esclarecimentos, incluindo a remessa de processo em confiança, nos termos em que os organismos oficiais devem satisfazer as requisições dos tribunais judiciais. 2 - Os particulares têm o dever de colaborar com a OA no exercício das suas atribuições.
Releva sublinhar que a OA Portuguesa é uma Associação Pública. Ora, como Associação Pública que é, a OA e os seus órgãos, na formação da sua vontade e respetiva execução, no desempenho da atividade administrativa de gestão pública e dentro deste âmbito, nas suas relações com os particulares, encontram-se sujeitos às regras do Código de Procedimento Administrativo – art. 2º, nº 1 e 2, al. b) do CPA na redação aplicável, salvo se, por opção legislativa, determinados procedimentos estiverem submetidos a normas especiais, ou seja, aplicável outra legislação existente.
Pois bem, o art. 56.º do CPA aplicável determina que os órgãos administrativos podem proceder às diligências que considerem convenientes para a instrução, ainda que sobre matérias não mencionadas nos requerimentos ou nas respostas dos interessados, e decidir coisa diferente ou mais ampla do que a pedida, quando o interesse público assim o exigir.
Daqui resulta claro que o meio do conhecimento é absolutamente irrelevante, não se tratando de qualquer procedimento especial disciplinar, porquanto a OA através dos seus órgãos pode proceder a quaisquer diligências instrutórias no sentido de exercer as suas competências e prosseguir a sua missão. Daí que o art. 89.º do CPA aplicável também determina o órgão competente para dirigir a instrução pode determinar aos interessados a prestação de informações, a apresentação de documentos ou coisas, a sujeição a inspeções e a colaboração noutros meios de prova, coisa que o próprio art. 70.º do EOA acima referido também determina.
Assim, não vislumbra o Tribunal qualquer ilegalidade no procedimento de averiguações instruído com os elementos julgados necessários à decisão.
Mas igual conclusão o Tribunal chegaria se lhe fosse aplicável o EOA, na redação da Lei 15/2005, de 26 de janeiro, por força do estatuído no seu art. 79.º…”
Correspondentemente, na decisão recorrida foi julgado inexistente o assacado vicio de violação de lei ao ato impugnado.
Acompanhamos o assim decidido pelo tribunal a quo.
Na exata medida em que, neste segmento, a decisão recorrida se mostra clara e assertiva ao afirmar, não estar - como não está - , em causa, qualquer procedimento disciplinar (instaurado a Advogado, no âmbito do qual se pretende averiguar e punir da eventual infração disciplinar que haja sido praticada por violação dos deveres profissionais consagrados no EOA, nos respetivos regulamentos e nas demais disposições legais aplicáveis, conduzindo, eventualmente, à aplicação de penas disciplinares), mas antes um procedimento de averiguações com vista à verificação, ou não, da existência da invocada situação de incompatibilidade do exercício da profissão de Advogado: cfr. art. 61.º a art. 82.º do EOA - tempus regit actum.
Donde, saber se o procedimento se mostra devidamente instaurado quando teve por base a participação de uma pessoa não devidamente identificada (ou seja, uma denúncia anónima) é uma questão que não se coloca neste caso em concreto, dado que, se trata, como sobredito, de um procedimento que não é um procedimento disciplinar: cfr. art. 61.º a art. 82.º; art. 118º n. º 1 in fine todos do EOA - tempus regit actum.
Acresce que, como decorre dos autos e o probatório elege e, bem o assinalou a decisão recorrida, a entidade recorrida, no correto uso das suas atribuições e competências e no respeitos pelas normas aplicáveis, instaurou o competente procedimento de verificação da incompatibilidade e no final do mesmo tomou a sua decisão: cfr. art. 61.º a art. 82.º; art. 109.º a art. 173.º todos do EOA - tempus regit actum; art. 2º, nº 1 e 2, al. b) e art. 56º do CPA - tempus regit actum ex vi art.1º do EOA- tempus regit actum.
Termos em que a decisão recorrida não padece do suscitado erro de julgamento de direito.DO ERRO DE JULGAMENTO DE DIREITO (v.g. art.º 172.º n.º 2 do EOA – tempus regit actum):
Prossegue o recorrente concluindo que: “…
g) No decurso do processo não ocorreu o julgamento e audiência pública, nem foi dada possibilidade de juntar testemunhas.
h) O art. 171.º do EOA de 2005, refere de modo claro que “É instaurado processo para averiguação de inidoneidade para o exercício profissional sempre que o advogado ou advogado estagiário: (…) d) Esteja em situação de incompatibilidade ou inibição do exercício da advocacia e não tenha tempestivamente requerido a suspensão ou o cancelamento da sua inscrição, continuando a exercer a sua atividade profissional, mesmo através da prática de atos isolados próprios da mesma;”
i) Ou seja, a situação de ausência de inidoneidade, resulta da verificação da incompatibilidade.
j) Por força do disposto no n.º 2 do art.º 172.º do EOA, que prescreve, “2 - O processo segue os termos do processo disciplinar, com as necessárias adaptações, havendo sempre lugar a julgamento em audiência pública.”
k) Essa audiência não ocorreu, ou seja, foi tomada uma decisão com a preterição de uma formalidade essencial, e que impediu a que o A. se pudesse defender na referida audiência e arrolar testemunhas.
l) Assim, a Deliberação do Conselho Superior, enquanto tomada no seguimento de uma deliberação de 21 de setembro de 2007 do Conselho Geral, encontra-se ferida de nulidade, devendo ser revogada.
m) O art. 68.º do EOA de 1984, não constitui uma norma de incompatibilidade autónoma, não confere ao intérprete o poder discricionário de compor o seu conteúdo e fixar assim a incompatibilidade.
n) Caso se entendesse que o art.º 68.º do EOA de 1984, configurava a existência de incompatibilidades existia um deslocar o centro de decisão do legislador para a Administração, o que configuraria uma inconstitucionalidade, pois como refere o Prof. J.J. GOMES CANOTILHO, na sua obra Direito Constitucional e Teoria da Constituição, a regra é a liberdade e a restrição é a exceção, existe uma presunção de inconstitucionalidade da lei restritiva, apenas ilidível pela demonstração de que foram observados os requisitos formais e materiais estabelecidos naquele artigo da Constituição…”.
Por seu turno, a entidade recorrida sublinha que: “…
V. E reportando-nos, agora, à invocada violação do disposto no n.º 2 do art.º 172.º do EOA, no sentido de que, no caso, sempre deveria ter havido lugar a julgamento em audiência pública,
W. Cabe referir, mais uma vez, que o recorrente insiste em laborar no erro de pretender aplicar ao procedimento referente à verificação de incompatibilidades disposições que a este são manifestamente alheias.
X. Veja-se que, o disposto no n.º 2 do art.º 172 do EOA2005 se encontra inserto no Capítulo IX, sob a designação Averiguação de inidoneidade para o exercício da profissão e previsto nos art.s 171.º a 173.º inclusive do EOA2005 como parte integrante do Título IV referente à Ação disciplinar (art.s 109.º a 173.º inclusive do EOA2005),
Y. Ao passo que, o procedimento de verificação de incompatibilidades se encontra previsto art.º 79.º do EOA2005, inserido no Capítulo II, que concerne a Incompatibilidades e impedimentos (art.s 76.º a 82.º inclusive do EOA2005), do Título II, referente ao Exercício da advocacia (art.s 61.º a 82.º inclusive do EOA2005).
Z. Ora, para além da clara distanciação sistemática entre os dois dispositivos, decorre, de forma clara, da própria redação da al. d) do art.º 171.º do EOA2005, referente aos requisitos necessários para instauração do processo para averiguação de inidoneidade, a distinção material dos dois procedimentos e, consequentemente, a impossibilidade de fazer aplicar a disciplina do n.º 2 do art.º 172 do EOA2005 ao procedimento de verificação de incompatibilidades, «É instaurado processo para averiguação de inidoneidade para o exercício profissional sempre que o advogado ou advogado estagiário: (...) d) Esteja em situação de incompatibilidade ou inibição do exercício da advocacia e não tenha tempestivamente requerido a suspensão ou o cancelamento da sua inscrição, continuando a exercer a sua atividade profissional, mesmo através da prática de atos isolados próprios da mesma;»
AA. Pois, o processo de averiguação de inidoneidade com fundamento em situação de incompatibilidade sucede, obrigatoriamente, a uma prévia averiguação da existência dessa incompatibilidade,
BB. Sendo certo que, no caso, o que o A. impugna é precisamente o juízo, anterior, de verificação da existência de uma situação de incompatibilidade, não estando em causa qualquer procedimento de averiguação de inidoneidade para o exercício da profissão.
CC. Resulta, pois, claro que a recorrida nos autos não dispunha de qualquer fundamentação legal que justificasse, no caso, a realização de julgamento em audiência pública, estando, por isso, e tendo em conta o princípio da precedência de lei, impossibilitada, de facto, de o fazer.
DD. Pelo que, também no sentido em que entendeu o Tribunal a quo não ser aplicável ao caso o disposto no n.º 2 do art.º 172.º do EOA, não se verifica qualquer vício de violação de lei,
EE. Devendo, consequentemente, ter-se o recurso interposto por improcedente in totum, e assim manter-se a decisão recorrida, nomeadamente em razão do referido normativo não ter qualquer aplicabilidade ao caso concreto…”.
APRECIANDO E DECIDINDO:
Escreve-se na decisão recorrida: “… está provado que a 3 de novembro de 2004 o A. responde ao Bastonário da OA referindo, em síntese, que: a) o EOA não previa qualquer normativo especial para o processo de averiguações; b) pediu informação sobre quem fez a participação da sua eventual situação de incompatibilidade; c) defende que o Tribunal de Contas tinha um quadro privativo e a sua Direção-Geral não pode estar incluída no conceito de Administração Pública; d) que o A. não é funcionário do Tribunal de Contas (Facto Provado 3.). E está provado que a 21 de julho de 2006 o Conselho Geral havia deferido o seu pedido de suspensão da sua inscrição como advogado (Facto Provado 5.).
Portanto, é o A. que requer a suspensão da sua inscrição como advogado na OA , tendo em 12 de dezembro de 2006, em 2 de abril de 2007 e em 11 de janeiro de 2008 requerido o levantamento dessa suspensão e a entrega da sua cédula profissional de advogado (Factos Provados 6., 7. e 8.).
(…)
os órgãos da OA, enquanto Associação Pública, no desempenho da sua atividade materialmente administrativa de gestão pública e dentro deste âmbito, nas suas relações com os particulares, encontram-se sujeitos às regras do CPA, pelo que estando provado que o A. reagiu a 3 de novembro de 2004 (Facto Provado 3.) face à previsibilidade de ser suspensa a sua inscrição na OA, e teve oportunidade de se pronunciar com o seu ponto de vista, e cujos argumentos foram apreciados (Facto Provado 10.), não pode deixar de se entender que antes da decisão de incompatibilidade do exercício das funções de técnico verificador do Tribunal de Contas e a de advogado o A. foi ouvido.
Os invocados art.s 150.º e 172.º do EOA, na redação dada pela Lei 15/2005, de 26 de janeiro não são de todo aplicáveis à situação concreta. O art. 150.º do EOA situa-se no âmbito da instrução de um procedimento disciplinar, o que não é o caso.
E o art. 172.º do EOA refere-se aos processos para averiguação de inidoneidade para o exercício da profissão, o que também não está em causa…”
Correspondentemente, na decisão recorrida foi também julgada improcedente este alegado vicio de violação de lei.
Novamente, acompanhamos o assim decidido pelo tribunal a quo.
Isto porque, o procedimento de incompatibilidade do exercício da profissão de Advogado não é, como sobredito, um procedimento disciplinar, mas também não é um processo de averiguação de idoneidade para o exercício da profissão de Advogado [procedimento que incide sobre a (in)capacidade para o exercício da profissão de Advogado, ou seja, no essencial, na sua aptidão (moral) para o exercício da profissão e sobre restrições ao direito de inscrição]: cfr. art. 61.º a art. 82.º; art. 76.º a art. 82.º; art. 171.º a art. 173.º; art. 181º n.º 1 al. a) todos do EOA - tempus regit actum; vide Coleção STVDIVM, Temas Filosóficos, Jurídicos e Sociais, Interpretação e Aplicação das Leis, FRANCESCO FERRARA, 4ª Edição, Arménio Amado – Editor Sucessor, Coimbra – 1987; art. 9º do Código Civil – CC.
Donde, saber se o concreto procedimento de incompatibilidade do exercício da profissão de Advogado padece de vicio de violação de lei por não ter havido lugar a julgamento em audiência pública, é questão que se encontra corretamente respondida na decisão recorrida, uma vez que as normas cuja desrespeito é invocado não se mostram ao caso concreto aplicáveis e, sobretudo, porque o recorrente, no âmbito do concreto procedimento de incompatibilidade foi, como expressamente resulta do desenhado quadro fáctico, ouvido: cfr. art. 61.º a art. 82.º; art. 76.º a art. 82.º; art. 171.º a art. 173.º; art. 181º n.º 1 al. a); sobretudo art. 150º e art. 172º todos do EOA - tempus regit actum;
O facto é que estão em causa processos distintos e autónomos, isto é, processos com escopo e natureza diferentes, com campos de aplicação e com objetivos bem diferentes.
Repete-se, o art. 172º n.º 1 do EOA (tempus regit actum) refere-se ao processo para averiguação de inidoneidade para o exercício da profissão e não ao procedimento de incompatibilidade do exercício da profissão de Advogado, logo o art. 172º n.º 2 do EOA (tempus regit actum) não lhe é aplicável.
Mais, acresce que, o art. 172º n.º 2 do EOA (tempus regit actum) apenas remete para os termos do processo disciplinar no que diz respeito aos trâmites processuais que deve seguir o processo de averiguação da falta de idoneidade moral e não para os termos substantivos dos processos disciplinares e, nunca, no que ao caso importa, remete para o procedimento de incompatibilidade do exercício da profissão de Advogado: cfr. art. 112º a 114º e art. 83º, art. 171.º a art. 173.º; art. 181º n.º 1 al. a) todos do EOA (tempus regit actum).
Termos em que a decisão recorrida não padece outrossim do suscitado erro de julgamento de direito.
DO ERRO DE JULGAMENTO DE DIREITO (v.g. art. 68º a art. 70º todos do EOA – tempus regit actum):
A recorrente termina concluindo que:
o) Por outro lado, a independência, acima de tudo é a liberdade individual do Advogado aceitar a representação de quem o procura, ora essa independência não se mostra afetada pelo facto do A. exercer funções de: estudo, conceção, adaptação e aplicação de método técnico-jurídico no âmbito da análise jurídica de processos de realização de despesa pública, elaboração de informação jurídica na área da contratação pública.
p) Muito menos, não se alcança como uma pessoa que exerce funções de estudo e conceção e aplicação de método técnico jurídico e análises jurídicas possa afetar a dignidade da profissão.
q) Como também se encontrava em erro o referido Tribunal quando considerou que as incompatibilidades para o exercício da advocacia, enumeradas no art. 69.º tinham natureza exemplificativa.
r) O elenco das incompatibilidades consagradas no art.º 69.º do EOA de 1984, era taxativo, veja-se que o n.º 1 do citado artigo refere “O Exercício da advocacia é incompatível com as funções e atividades seguintes”, em contraposição com a redação do art. 77.º do EOA de 2015, que refere “São, designadamente, incompatíveis, com o exercício da Advocacia os seguintes cargos, funções e atividades”.
s) A prova que a incompatibilidade não existia, ao contrário do que entende o Tribunal “a quo” é que a expressa consagração que é incompatível o exercício da advocacia por “ Membro do Tribunal de Contas e respetivos funcionários, agentes ou contratados”, só ocorre no EOA de 2005.
t) A este respeito, e no mesmo sentido se pronunciou o Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Benjamim Silva Rodrigues (à data Juiz Conselheiro do Tribunal Constitucional), em auto de declarações, no Proc. n.º 991/D/2006, do Conselho de Deontologia de Lisboa, cuja junção se requereu: “(…)
u) Segundo o mesmo Juiz Conselheiro, a consagração de uma nova incompatibilidade, que seria aplicada, ao A., configuraria uma prática inconstitucional, pois como refere “…”. Tal disposição outra coisa não pretende salvaguardar do que a observância do princípio constitucional da tutela da confiança, ínsito no princípio do Estado de direito democrático. (…) Anote-se que a questão da aplicação das novas incompatibilidades a quem já exerce a advocacia é uma questão diversa da aplicação para o futuro a quem pretenda aceder a esse exercício, que se considera constitucionalmente admissível, sendo, todavia, certo que o princípio constitucional da tutela da confiança tem aplicação a quaisquer direitos, mesmo que da ordem infraconstitucional.(...)”.
v) Veja-se que o EOA de 1984, previa de forma inequívoca, a incompatibilidade dos membros e respetivos funcionários do Tribunal Constitucional, ora se quisesse considerar a atividade dos trabalhadores dos serviços de apoio do Tribunal de Contas como sendo incompatível com o exercício da advocacia tê-lo-ia referido da mesma forma, o que não fez, situação que só ocorreu em 2005.
w) É aplicável ao A., o estabelecido no art. 81.º do EOA de 2005 que estabelece que “As incompatibilidades e impedimentos criados pelo presente Estatuto não prejudicam os direitos legalmente adquiridos ao abrigo de legislação anterior.”.
x) A consagração desta disposição deve-se ao facto de existirem situações como a do A., que exerceram a sua atividade, durante anos, no caso cerca de 10, e nela investiram e existiam espectativas que devem ser asseguradas.
y) Como se referiu o A. exerceu a sua atividade de Advogado, em conformidade com as normas jurídicas vigentes, que não identificavam a incompatibilidade.
z) Tal facto criou no A. a expectativa e direitos adquiridos que não podem ser afetados pela aplicação retroativa da norma constante no EOA de 2005.
aa) Pelo que sendo aplicadas as disposições legais indicadas, não existiria qualquer incompatibilidade e deveria ser ordenada a restituição da sua Cédula Profissional ao A.
bb) Resulta, assim, que o processo de averiguações não deveria ter sido instaurado, que a tramitação do mesmo ocorreu de modo incorreto, e bem assim, que na vigência do EOA de 1984, a situação do A., não configurava qualquer incompatibilidade, pelo que deve ser anulada a Deliberação do Conselho Geral da OA e em consequência ordenar a restituição da Cédula profissional ao A…”.
Diversamente, conclui a entidade recorrida que:
FF. E tendo-se em conta o invocado vício de erro sobre os pressupostos de direito como forma de pretender fazer-se prova de inexistência de uma situação de incompatibilidade no caso concreto,
GG. Sempre se diga que, é clara e manifesta a situação de incompatibilidade com o exercício da advocacia à data em que requereu, a 12.12.2006, o levantamento da suspensão da inscrição como advogado, suspensão esta requerida pelo próprio A..
HH. Dado que, àquela data, diziam a al. c) do n.º 1 e o n.º 2 do art.º 77.º do EOA2005 o seguinte, « ...»
II. Sendo certo que o exercício ponderativo a efetuar no sentido de verificar a existência de uma situação de incompatibilidade decorre do previsto no n.º do art.º 76.º do EOA2005, «2 - O exercício da advocacia é inconciliável com qualquer cargo, função ou atividade que possam afetar a isenção, a independência e a dignidade da profissão.»
JJ. É manifesto, para este juízo, que a cumulação do exercício de funções de técnico verificador de 1.ª classe na Direção Geral do Tribunal de Contas, com as funções que se encontram provadas nos autos, é incompatível com o exercício da advocacia, seja porque tal hipótese se encontra expressamente prevista na al. al. c) do n.º 1 do art.º 77.º do EOA2005, o que acontece no caso, seja porque sempre perigaria os valores da isenção, independência e dignidade profissional que o instituto das incompatibilidades visa tutelar.
KK. Ainda que se entendesse como aplicável ao caso o EOA1984, o que não se concede, sempre se teria que entender a situação exposta e descrita nos autos como configurando uma manifesta situação de incompatibilidade com o exercício da profissão de advogado.
LL. Por um lado, porque a função desempenhada pelo ora recorrente já tinha cabimento expresso na enumeração exemplificativa do catálogo de incompatibilidades previstas no n.º 1 do art.º 69.º do EOA1984, nomeadamente na al. e), que referia o seguinte, «1 - O exercício da advocacia é incompatível com as funções e atividades seguintes: […] e) Magistrado judicial ou do ministério público, efetivo ou substituto, e funcionário ou agente de qualquer tribunal; […] 2 - As incompatibilidades atrás referidas verificam-se qualquer que seja o título de designação, natureza e espécie de provimento e modo de remuneração e, em geral, qualquer que seja o regime jurídico das respetivas funções […]»
MM. Por outro lado, a verdade é que a cláusula geral prevista no art.º 68.º do EOA1984 sempre faria impender o juízo de incompatibilidade sobre a situação concreta, na medida em que aí se diz, «Art. 68.º (Âmbito das incompatibilidades) O exercício da advocacia é incompatível com qualquer atividade ou função que diminua a independência e a dignidade da profissão.»
NN. É este, aliás, o entendimento pacífico, seja da própria OA, seja da jurisprudência, conforme decorre do Acórdão prolatado pelo STA no Proc. n.º 01678/13, de 01.10.20154 : «No âmbito do anterior EOA não estava, porém, expressamente individualizada a incompatibilidade resultante do exercício simultâneo da advocacia e da atividade de revisor oficial de contas (ROC). Porém, isto não significa necessariamente que ela não poderia existir. Ilação perfeitamente razoável tendo em consideração, por um lado, a cláusula geral contida no artigo 68.º (Âmbito das incompatibilidades): “O exercício da advocacia é incompatível com qualquer atividade ou função que diminua a independência e a dignidade da profissão”. E, por outro lado, tendo em conta a conclusão a que desde cedo chegou este Supremo Tribunal, perfeitamente cabível no quadro normativo então existente, de que a lista de incompatibilidades constante do art. 69.º não era taxativa. Ou seja, à luz do anterior EOA seriam incompatíveis com a advocacia todas as atividades que o legislador expressamente individualizou no artigo 69.º e ainda aquelas que a OA entendesse deverem existir, naqueles casos em que o exercício simultâneo da advocacia e de uma outra função, atividade ou profissão não exemplificada na lista constante do artigo 69.º fosse de molde a diminuir a independência e a dignidade da profissão de advogado.»
OO. Ou seja, o exercício de funções como técnico verificador de 1.ª classe na Direção Geral do Tribunal de Contas, com as funções que se encontram provadas nos autos, é também incompatível com o exercício da advocacia, à luz da necessidade de manutenção da devida independência e dignidade da profissão de advogado, na medida em que o exercício de funções integradas orgânica e hierarquicamente, com sujeição a poderes disciplinar, de orientação e supervisão por parte da entidade patronal, sempre perigariam com a necessária independência do exercício da advocacia.
PP. Por outro lado, da posição em concreto ocupada pelo A. sempre decorreria uma posição tendente à angariação de clientela, bem como, poderia gerar o uso de informação específica que pudesse ferir o interesse público prosseguido pelo Tribunal de Contas.
QQ. Ou seja, em momento algum, seja na vigência do EOA1984, seja na vigência do EOA2005, o exercício das funções de técnico verificador de 1.ª classe na Direção Geral do Tribunal de Contas foi compatível e legalmente regular com a cumulação do exercício profissional da advocacia. Por isso,
RR. Mal se entende que o recorrente venha invocar um pretenso direito adquirido, à luz do disposto no art.º 81.º do EOA2005, para sustentar a possibilidade de se instituir numa clara situação de incompatibilidade
SS. A este propósito, sempre se diga que, não existindo o direito invocado, conforme já ficou supra invocado e comprovado, mesmo durante a vigência do EOA1984, o recorrente sempre esteve em situação de incompatibilidade com o exercício profissional da advocacia.
TT. Não existe, pois, qualquer direito adquirido à luz do EOA1984 e suscetível de tutela, ao contrário do que o requerente pretende, pois diz-nos a redação do art.º 81º do EOA2005 (nos mesmos exatos termos a redação do art.º 86.º do EOA2015) que, «As incompatibilidades e impedimentos criados pelo presente Estatuto não prejudicam os direitos legalmente adquiridos ao abrigo de legislação anterior.»
UU. A este propósito, sempre se deverá ter como correta a interpretação a que procedeu o Tribunal a quo, quando expressamente refere que, «Do preceito em análise decorre que a existência ou não de um direito adquirido a exercer em simultâneo a advocacia e a atividade de técnico verificador do Tribunal de Contas depende de um título legal constante de lei anterior, que nunca existiu.»
VV. Pelo que, ainda que se entendesse como aplicável ao caso o EOA1984, facilmente se alcança que, não existindo qualquer direito, à data da referida redação do EOA, a cumular o exercício da advocacia com as funções de técnico verificador do Tribunal de Contas, também não existe qualquer direito que tenha sido legalmente adquirido ao abrigo de legislação anterior e que seja suscetível de tutela nos termos do disposto no art.º 81.º do EOA2005 (a que sucedeu o art.º 86.º do EOA2015).
WW. Assim, e também em relação ao invocado vício de erro sobre os pressupostos de direito, sempre se deverá dizer que o Tribunal recorrido, quando se pronunciou pela inexistência de qualquer fundamento de facto que pudesse sustentar o pretenso direito adquirido que o Recorrente, interpretou e aplicou de forma correta o direito, procedendo a juízo insuscetível de qualquer reparo.
XX. Nestes termos, e estando comprovada a inexistência de qualquer vício que seja se possa imputar à Sentença recorrida, sempre deverá a pretensão recursiva do A. ora recorrente ser considerada como improcedente in totum tendo em conta a inexistência de fundamento que a possa sustentar…”.
APRECIANDO E DECIDINDO:
Neste ponto afirmou-se na decisão recorrida que: “… O TC é um tribunal financeiro, um órgão de soberania (art. 110.º CRP), independente, externo, relativamente à AP (art.s 209.º-1/al. c) e 214.º CRP), constituindo esta a sua área privilegiada de controlo. É o órgão supremo de fiscalização da legalidade das despesas públicas e de julgamento das contas que a lei determinar submeter-lhe. Os seus poderes têm assim dupla natureza: fiscalizadora (de controlo) e jurisdicional. Quanto à matéria, a jurisdição do TC (âmbito de atuação) recai sobre a globalidade das receitas e despesas públicas (art. 214.º da CRP).
A CRP estabelece as seguintes funções para o TC (art. 214.º): (…)
Para além das três funções referidas (consultiva; de fiscalização ou controlo e jurisdicional) que resultam diretamente da CRP e que foram transpostas para a LOPTC, compete também ao TC asseverar no âmbito nacional, a fiscalização da aplicação dos recursos financeiros oriundos da UE, por força dos artigos 287.º/3 do Tratado sobre o Funcionamento da UE (TFUE) e art. 5.º/1, al. h) da LOPTC.
(…)
Está provado que o A. tomou posse, aceitando a sua nomeação em 11 de fevereiro de 2002, como técnico verificador superior de 1.ª classe da Direção-Geral do Tribunal de Contas (Facto Provado 1.).
Dispõe o art. 10.º do DL 440/99, de 2 de novembro que “… 1 - A DGTC e os serviços de apoio regionais dispõem de quadros de pessoal privativos…”, mas sem esquecer o disposto no art. 45.º, n.º 6 que determina que “… o pessoal dos serviços e organismos da administração pública central, regional e local, dos serviços de apoio dos órgãos de soberania, dos serviços de apoio dos órgãos independentes previstos na Constituição e das empresas públicas e de capitais públicos ou maioritariamente públicos pode desempenhar funções nos serviços de apoio do Tribunal de Contas mediante requisição, ou para eles ser transferido…” e que dispõe o n.º 7 que “… o pessoal das empresas do sector privado pode igualmente desempenhar funções nos serviços de apoio do Tribunal de Contas mediante requisição nos termos da lei geral…”.
Por outro lado, o art. 45.º/8 do DL 440/99, de 2 de novembro determina que “… O pessoal dos serviços de apoio do Tribunal de Contas pode, a seu pedido, ser transferido para os quadros da administração pública, central, regional e local, bem como de serviços de apoio aos órgãos de soberania e aos órgãos independentes previstos na Constituição, para categoria à qual corresponda igual remuneração e exigência habilitacional…”, sem esquecer o disposto no art. 46.º deste diploma legal que determina que o pessoal dos serviços de apoio é aplicável, subsidiariamente, o regime geral dos funcionários e agentes da Administração Pública.
Mas será relevante saber a natureza jurídica do seu vínculo no Tribunal de Contas?
O Tribunal entende que não.
Pois bem, à luz do anterior EOA, Lei 84/84, de 16 de março, seriam incompatíveis com a advocacia todas as atividades que o legislador expressamente individualizou no art. 69.º e ainda aquelas que a OA entendesse deverem existir, naqueles casos em que o exercício simultâneo da advocacia e de uma outra função, atividade ou profissão não exemplificada na lista constante do art. 69.º fosse de molde a diminuir a independência e a dignidade da profissão de advogado.
Do preceito em análise decorre que a existência ou não de um direito adquirido a exercer em simultâneo a advocacia e a atividade de técnico verificador do Tribunal de Contas depende de um título legal constante de lei anterior, que nunca existiu.
Por isso, quanto ao argumento invocado pelo A. de que teria um direito adquirido a exercer as funções de advogado e de técnico verificador, em virtude de essa incompatibilidade nunca ter sido declarada no âmbito do anterior EOA.
Pois bem, o que sucede é que, se por um lado, o art. 69.º do EOA/84 não previa a incompatibilidade entre a advocacia e a atividade de técnico verificador, por outro, o carácter meramente exemplificativo da lista das incompatibilidades, a par com a cláusula geral do art. 68.º – que permitia que a OA, perante uma situação concreta, pudesse pronunciar-se no sentido da verificação dessa incompatibilidade – não consente a conclusão de que o A. tinha um direito líquido e certo a exercer em simultâneo a advocacia e a sua atividade no Tribunal de Contas.
O art. 68.º do EOA estatuía que “…o exercício da advocacia é incompatível com qualquer atividade ou função que diminua a independência e a dignidade da profissão…”.
Consagrou-se, neste preceito, a independência da profissão de advogado, relativamente a todas as formas de poder, sendo assim incompatível com qualquer cargo que a afete, ou que proporcione condições de angariação de clientela. Recordamos que esta norma é de carácter genérico, sendo da competência da OA, através dos conselhos distritais ou do conselho geral, a declaração da verificação da situação nela prevista (art. 70.º).
Naquele art. 69.º, n.º 1, estavam elencadas várias situações de incompatibilidades para o exercício da advocacia. Esta enumeração é de natureza meramente exemplificativa [vide Acórdãos do STA de 6/5/98 - recurso n.º 43 261 e de 21/10/99-rec. nº 44 401 e Acórdão do Tribunal Constitucional de 21/12/2001]. Isto quer dizer que além das situações enumeradas no art. 69.º, n.º 1, há a acrescentar todas aquelas que caiam ainda na previsão do art. 68.º e que sejam como tal declaradas nos termos do art. 70.º.
Recordamos, pois, que o art. 69.º, n.º 1, al. i), estabelecia que “…o exercício da advocacia é incompatível com a atividade de funcionário ou agente de quaisquer serviços públicos de natureza central, regional ou local, ainda que personalizados, com exceção dos docentes das disciplinas de direito…”.
Contudo, entende o Tribunal que a Lei aplicável era a Lei 15/2005, de 26 de janeiro, considerando que face à suspensão da inscrição de advogado, a pedido do próprio A. (Facto Provado 10.), tendo em conta o seu pedido de levantamento dessa suspensão em 12 de dezembro de 2006, 2 de abril de 2007 e 11 de janeiro de 2008 (Factos Provados 6., 7., e 8.), ou seja, em data em que já estava em vigor a Lei 15/2005, de 26 de janeiro.
Todavia,
no que diz respeito ao regime de incompatibilidades, dispõe o art. 77.º/1, al. q) do EOA, na redação da Lei 15/2005, de 26 de janeiro, que “…Quaisquer outros cargos, funções e atividades que por lei sejam considerados incompatíveis com o exercício da advocacia…” e estabelece o n.º 2 deste mesmo dispositivo legal que “… 2 - As incompatibilidades verificam-se qualquer que seja o título, designação, natureza e espécie de provimento ou contratação, o modo de remuneração e, em termos gerais, qualquer que seja o regime jurídico do respetivo cargo, função ou atividade…”.
Ou seja, no essencial, não houve mudanças no regime das incompatibilidades entre o estabelecido na Lei 84/84, de 16 de março e o estabelecido na Lei 15/2005, de 26 de janeiro. Não esqueçamos que o regime estabelecido de incompatibilidades é meramente exemplificativo, pelo que se torna irrelevante o A. procurar encontrar taxativamente uma proibição de acumulação de funções com o seu caso concreto…”.
Correspondentemente, na decisão recorrida foram também, acertadamente, julgados improcedentes os invocados erros nos pressupostos de facto e de direito.
Uma vez que a sentença recorrida, estribando-se em fundamentado e minucioso trabalho de fixação dos factos e de correta aplicação do direito aos mesmos, demonstrou a evidente inviabilidade do entendimento ensaiado e reiterado pelo A., ora recorrente.
Ponto é que sendo a enumeração das situações de incompatibilidades para o exercício da advocacia exemplificativa é, pois, de sancionar positivamente a conclusão tirada pelo tribunal a quo de se mostra legalmente admissível a interpretação que a entidade recorrida fez das normas aplicáveis, e a consequente decisão a que chegou: cfr. art. 10.º , art. 45º, art. 46º todos do DL 440/99, de 2 de novembro; art. 68º a art. 70º todos do EOA - tempus regit actum.
Termos em que a decisão recorrida não padece do suscitado erro de julgamento de direito.
* DA LEI N.º 38-A/2023, DE 2 DE AGOSTO (LEI DA AMNISTIA):
Como supra aduzido, foram as partes e o EMMP notificadas para querendo se pronunciarem, considerando o disposto na Lei acima melhor identificada que, além do mais, regula o perdão de penas e amnistia das infrações disciplinares praticadas até às 00:00 horas de 2023-06-19, quanto à eventual aplicação da referida Lei ao caso concreto.
Do que se decidiu até este momento advém, pois, a conclusão de que o procedimento de incompatibilidade do exercício da profissão de Advogado não é, como sobredito, um procedimento disciplinar: cfr. art. 61.º a art. 82.º; art. 76.º a art. 82.º todos do EOA - tempus regit actum.
Donde, saber se ao concreto procedimento de incompatibilidade do exercício da profissão de Advogado se aplica a Lei da Amnistia [Lei que, tenha-se presente, amnistia: “… as infrações disciplinares e as infrações disciplinares militares que não constituam simultaneamente ilícitos penais não amnistiados (pela presente lei) e cuja sanção aplicável, em ambos os casos, não seja superior a suspensão ou prisão disciplinar…”] é questão que encontra resposta negativa na própria formulação da pergunta e em face de tudo quanto se expendeu.
Dito de outro modo, não estando, como não estão, em causa infrações disciplinares, nem processo disciplinar, a Lei da Amnistia não é ao caso concreto aplicável: cfr. art. 6º da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto.
Termos em que, o disposto na Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto (Lei da Amnistia) se mostra inaplicável, ao caso concreto.
***
IV. DECISÃO: Nestes termos, e pelo exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Administrativo – Subsecção Social deste TCAS em negar provimento ao recurso e, consequentemente, em confirmar a decisão recorrida.
Custas a cargo da recorrente.
09 de abril de 2026
(Teresa Caiado – relatora)
(Luis Freitas – 1.º adjunto)
(Maria Helena Filipe – 2.ª adjunta, em substituição) |
