| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo, do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – RELATÓRIO
I...- ..., S.A., melhor identificada nos autos, instaurou acção administrativa de contencioso pré-contratual, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 100.º e do artigo 101.º do CPTA, contra o CENTRO HOSPITALAR UNIVERSITÁRIO DO PORTO, EPE, igualmente melhor identificado nos autos, formulando o seguinte pedido:
A) A anulação da deliberação do conselho de administração do CHUP, proferida no âmbito do concurso público com publicidade internacional número n.º 94/2020, para a “Contratação da Prestação de Serviços de Higiene e Limpeza no Centro Hospitalar Universitário do Porto, EPE”, que determinou a adjudicação do objeto do procedimento à contrainteressada E..., por padecer do vício de violação de lei ao aplicar normas ilegais do PP e do CE;
B) A anulação do contrato público que, entretanto, venha a ser celebrado entre a entidade demandada e a contrainteressada E... e, bem assim, dos efeitos de tal contrato;
C) A anulação do antedito procedimento concursal, por não poder ser retomado por vício das respetivas peças procedimentais (insuficiência do preço base).
Indicou como Contra-interessadas: E..., LDA., S..., LDA., e F..., Lda., ambas com os demais sinais nos autos.
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Por sentença de 03.07.2021, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa julgou a acção improcedente e, em consequência, absolveu a Entidade Demandada do pedido.
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Inconformada com a sentença proferida, a Autora interpôs recurso da mesma, concluindo as suas alegações nos seguintes termos:
1- Com o maior respeito, a ora Recorrente considera que a douta decisão recorrida padece de erro de julgamento, tendo aplicado erradamente o direito aos factos constantes do probatório.
2- Ao contrário do que se preconiza na douta decisão a quo, a ora Recorrente considera que as peças do concurso não dão satisfação ao disposto no artigo 47.º, n.º 3 do CCP, o qual, na redação então aplicável, estatui que a fixação do preço base deve ser fundamentada em critérios objetivos (decorrentes do recurso a preços atualizados de mercado através de consulta preliminar ou aos custos médios unitários, resultantes de anteriores procedimentos, para prestações do mesmo tipo).
3- Com efeito, como resulta dos pontos 3 e 4 do probatório, a análise do documento justificativo do preço base para o contrato a celebrar para um prazo de 36 meses, demonstra que a Entidade Demandada, ora Recorrida, se limitou a aplicar um críptico (diga-se, subjetivo e indecifrável) aumento de 3,49% sobre o preço de cada uma das duas áreas agregadas na contratação, não tendo, portanto, sustentado o seu juízo de valor em efetivos critérios objetivos, devidamente estribados, como são os decorrentes do recurso a preços atualizados de mercado, através de consulta preliminar ou aos custos médios unitários, resultantes de anteriores procedimentos, para prestações do mesmo tipo.
4- Tal documento demonstra, portanto, que a Recorrida não deu satisfação ao disposto no artigo 47.º, n.º 3 do CCP.
5- Visitada a fundamentação do preço base, revela-se igualmente evidente que a Recorrida não teve em consideração, para a contratação a celebrar para o prazo de 36 meses, as significativas alterações ocorridas em matéria salarial no Setor das Limpezas, cujo principal custo – mão de obra –, por si só, representa mais de 90% do preço da prestação, (mais precisamente as atualizações contidas no Contrato Coletivo entre a Associação Portuguesa de Facility Services - APFS e o Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Actividades Diversas - STAD e outra, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego n.º 2, 15/01/2020, conjugadas com a atualização do Salário Mínimo Nacional, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2020, de 31 de dezembro).
6- A factualidade constante dos pontos 3 e 4 do probatório demonstra que a decisão de fixação do preço base foi tomada de forma arbitrária pela Recorrida, pois limitou-se a aplicar uma percentagem de 3,5% sobre um mero preço contratual de 2020, não apresentando qualquer fundamento ou explicação objetiva para tal aumento, assim como não evidencia ter assegurado que o preço base daria satisfação aos aumentos salariais aplicáveis ao Setor, desde logo, para 2021.
7- Errou, assim, o Tribunal recorrido ao considerar que o preço base fixado pela Entidade Adjudicante “assentou numa fundamentação a que presidem critérios objetivos e escrutináveis, sem qualquer laivo de arbitrariedade”. Pelo contrário, o preço base não se mostra devidamente fundamentado e o seu escrutínio demonstra a sua total ausência de base e credibilidade objetiva, tal como os demais factos provados igualmente demonstram.
8- Tal como documentado nos autos, o cotejo do procedimento sub judice com o procedimento anterior (de 2014) demonstra, desde logo, no que se reporta ao Lote 2 do procedimento, que, para além do impacto dos aumentos remuneratórios para 2021, a base factual de determinação do preço base pela Recorrida não poderia ter sido a mesma.
9- Como resulta do probatório e, bem assim, dos documentos juntos aos autos pela Recorrente com o seu requerimento de 10 de maio de 2021, o número total de elementos a afetar à prestação dos serviços de higiene e limpeza hospitalar (desde logo, a considerar para efeitos de avaliação das propostas) passou efetivamente de 109 para 114 trabalhadores de limpeza hospitalar (e não apenas para 110 trabalhadores como, erradamente, se sustenta na douta decisão recorrida).
10- Como decorre do caderno de encargos relativo ao procedimento anterior lançado com o mesmo objeto pela Recorrida (CONCURSO LIMITADO POR PRÉVIA QUALIFICAÇÃO Nº 0125/2014 para a PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE HIGIENE E LIMPEZA NO CENTRO HOSPITALAR DO PORTO, EPE), o número mínimo de elementos a afetar à prestação de serviços de limpeza era de 102 e o número mais elevado (desde logo, para efeitos de pontuação da proposta) teria de ser maior ou igual a 109 trabalhadores – cfr. documento n.º 1 junto com o requerimento da Recorrente com a Ref. 664127 do SITAF, que não foi devidamente apreciado pelo Tribunal a quo na sua decisão quanto à questão de direito.
11- Já no procedimento sub judice, os anteditos números de elementos passaram para o mínimo de 110, sendo que só um valor superior a 113 (isto é, um mínimo de 114 trabalhadores), permitiria obter uma pontuação de 100 pontos no que tange ao subfator do critério de adjudicação em apreço (cfr. ponto 7 do probatório).
12- Diferentemente do que se preconiza na douta decisão recorrida, não era em função do número mínimo de elementos da equipa de limpeza a afetar à prestação dos serviços de limpeza (que também aumentou significativamente do procedimento de 2014 para o procedimento em apreço, para 2021) que a Entidade Demandada tinha de considerar os custos com pessoal a suportar pelo prestador na fase de execução do contrato, mas sim à luz do número elementos correspondente à pontuação máxima possível, tal seja, 114 elementos.
13- A ser de outro modo, admitir-se-ia que o preço base seria insuficiente para suportar os encargos com 114 elementos e que os concorrentes, não podendo desconsiderar os encargos legais obrigatórios decorrentes da sua prestação (desde logo, os encargos remuneratórios e sociais relativos ao pessoal), não pudessem apresentar propostas com tal número de elementos, atenta a insuficiência do preço máximo admitido para o efeito (o que constituiria, desde logo, uma manifesta incoerência).
14- O preço base não pode determinar que os concorrentes sejam obrigados a apresentar propostas com prejuízo para poder obter a pontuação máxima prevista para o procedimento, tendo, pois, à partida, de ser suficiente para dar plena satisfação a todos os encargos mínimos com pessoal, neste caso, para o número de elementos admitidos para a maior pontuação admissível (tal seja, 114 elementos).
15- Ao contrário do que decorre da douta decisão recorrida, o preço base tinha necessariamente de contemplar o número máximo de elementos a propor pelos concorrentes à luz do Programa do Procedimento e do Caderno de Encargos, sob pena de ser incoerente com as próprias regras de avaliação das respetivas propostas e não permitir aos concorrentes apresentar propostas correspondentes a uma pontuação máxima quanto ao subfator em apreço.
16- Se, tal como se configura na decisão recorrida, o preço base considerou apenas os encargos com pessoal obrigatórios correspondentes a um mínimo de 110 elementos, é por demais evidente que tal preço se afigura insuficiente para fazer face aos encargos legais obrigatórios com pessoal a suportar com o número de elementos admissível para efeitos de atribuição da pontuação máxima, tal seja, 114 elementos.
17- Errou, assim, o Tribunal a quo ao considerar que o preço base a fixar pela Recorrida não tinha de refletir o significativo aumento do número de elementos entre os procedimentos de 2014 e de 2020 (para 2021) para que o preço a propor fosse suficiente para fazer face aos encargos a suportar com o pessoal de limpeza hospitalar.
18- Como se demonstrou, a diferença de custo em apreço, não é, de modo algum, despicienda.
19- Como o Tribunal recorrido deveria ter considerado, a inclusão de mais cinco trabalhadores a afetar à prestação dos serviços no Lote 2 implica considerar mais 800 horas mensais de serviço (5 trabalhadores hospitalares x 40 horas semanais x 4 semanas).
20- Ora, considerando um custo hora mínimo de € 6,59 (que contempla apenas os custos diretos do trabalho, tais como o salário, os subsídios e a segurança social – cfr. documento n.º 1 da petição inicial), constata-se que, mensalmente, os cinco trabalhadores em apreço representam um acréscimo mensal efetivo de € 5.272,00 (= 800 x € 6,59) face ao valor mensal considerado pela Recorrida, como tal, um acréscimo efetivo de € 189.792,00 (€ 5.272,00 x 36 meses), a título de encargos com pessoal obrigatórios a suportar pelo prestador de serviços durante o 3 anos de duração do contrato, face ao considerado pela Entidade Demandada no antedito “documento justificativo” do preço base.
21- Ora, como decorre dos pontos 3 e 4 do probatório, nada disto foi considerado no documento justificativo do preço base aprovado pela Entidade Demandada, o qual deveria e deve, como tal, ser considerado infundado e insuficiente para fazer face aos encargos com pessoal obrigatórios a suportar pelo prestador na fase de execução do contrato a celebrar ao abrigo do procedimento em apreço.
22- A mesma conclusão se alcança perante o insuficiente valor de atualização da remuneração para 2021, considerado pela Entidade Demandada sem qualquer suporte objetivo, tal seja, a antedita atualização de 3,5%.
23- A aplicação das regras constantes da Cláusula 55.ª do Contrato Coletivo entre a Associação Portuguesa de Facility Services - APFS e o Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Actividades Diversas - STAD e outra, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego n.º 2, 15/01/2020, conjugadas com a atualização do Salário Mínimo Nacional, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2020, de 31 de dezembro permitem concluir que a remuneração mínima dos trabalhadores de limpeza hospitalar sofreu uma atualização de 4,62%, passando de € 648 em 2020 para € 678 em 2021, com efeitos a 1 de janeiro deste ano.
24- Ao contrário do que se sustenta na douta decisão recorrida, pode, portanto, concluir-se, com base em dados objetivos, que uma mera atualização de 3,5% para fazer face a tais encargos mínimos com pessoal a suportar pelo prestador de serviços de limpezas na fase de execução do contrato a celebrar é claramente insuficiente para esse efeito.
25- Diferentemente do que se sustenta na douta decisão recorrida, o preço base fixado corresponde a uma manifesta iniquidade, prolongando a “canibalização” do mercado pelas entidades adjudicantes, no que pode, na prática, considerar-se um verdadeiro abuso de posição dominante, especialmente nos setores que mais impacto sofrem com as medidas de aumento salarial, as quais, sendo de louvar, não podem deixar de ser refletidas nos preços da prestação, a começar, desde logo, nos preços base.
26- Prova disso mesmo é que, no procedimento em apreço, só uma proposta é que foi apresentada dentro do limite do preço base, evidenciando a postura de uma concorrente que esteve disposta a apresentar uma proposta aventureira e a assumir o risco de incorrer em prejuízos apenas para ficar com o contrato em apreço (postura que a lei claramente não admite).
27- Não é demais referir que, como já decorria da aplicação conjugada do disposto no artigo 1.º-A, n.º 2 do CCP com o disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea f) do mesmo Código, a atual redação do artigo 71.º, n.º 2 do CCP (conferida pela Lei n.º 30/2021, de 21 de maio) vem arredar (e infletir), de uma vez por todas, o entendimento jurisprudencial de que os concorrentes são livres de propor os preços que entenderem, ainda que tais preços lhes acarretem prejuízos ou impliquem o risco de não darem satisfação às suas obrigações legais, desde logo, como empregadores perante os seus trabalhadores (especialmente nos setores de limpezas, vigilância e restauração coletiva, em que o peso do custo da mão de obra é relevantíssimo).
28- Estando perante um preço base infundado e insuficiente para abarcar as componentes acima referidas, existe o risco de o procedimento ficar deserto ou de existirem propostas de diminuta qualidade, de difícil cumprimento pelo cocontratante ou mesmo que impliquem práticas concorrenciais desleais, como a venda com prejuízo, situações que poderão conduzir ao efeito inverso do pretendido pela entidade adjudicante, isto é, ao aumento e não à redução de despesa pública.
29- Diferentemente do decidido na douta decisão recorrida, impunha-se e impõe-se, assim, o reconhecimento do vício consequente assacado ao ato de adjudicação, com fundamento na ilegalidade da norma que contempla o preço base e, em consequência, a procedência dos pedidos formulados pela Autora.
30- Ao ter decidido julgar improcedente a pretensão da ora Recorrente e ao considerar inexistentes os vícios por esta assacados ao preço base e, consequentemente, ao ato de adjudicação, a douta decisão recorrida violou todas as normas e princípios acima referidos, inter alia, as normas e princípios contidos nos artigos 1.º-A, números 1 e 2, e 47.º, n.º 3 do CCP.
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A Entidade Demandada, ora Recorrida, contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:
1ª
A sentença recorrida não merece qualquer censura, pelo contrário, posto que o preço base está racionalmente fundamentado por assentar nos preços de referência praticados, após atualização, no ano de 2020, o precedente ao da contratação a que reporta o procedimento, que é o ano de 2021;
2ª
Estando totalmente em linha com a aplicação do sentido e densidade da norma do artigo 47º/3 do CCP ao estabelecer que «a fixação do preço base deve ser fundamentada com base em critérios objetivos, tais como os preços atualizados do mercado obtidos através da consulta preliminar prevista no artigo 35.º-A, ou os custos médios unitários, resultantes de anteriores procedimentos, para prestações do mesmo tipo.»
3ª
Acresce, em reforço da sentença recorrida, que um eventual vício de forma por escassez de fundamentação, como a jurisprudência estabeleceu e o novo regime do CPA veio positivar, como agora consta do teor do artigo 163º/5 do CPA («Não se produz o efeito anulatório quando: … b) O fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via; c) Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo.») seria sempre inconsequente e inócuo quanto à validade e suficiência do ato impugnado;
4ª
As circunstâncias extrínsecas à orientação da sentença recorrida, como contrafactuais, confirmam o seu acerto e merecimento: i) foi apresentada uma proposta válida e sobre a qual foi proferido o ato de adjudicação impugnado, e ii) a autora impugnou e recorre na presente instância, beneficiando do efeito suspensivo legalmente previsto assim logrando manter a relação contratual à qual imputa todos os males económico-financeiros;
5ª
Não demonstra a autora, não obstante o esforço desenvolvido, que o preço base contra o qual se insurge é, só por si, «violador» da legalidade sócio-laboral e da proteção social dos trabalhadores, constrangendo-a a uma prática de preços «com prejuízos».
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O Ministério Público, regularmente notificado nos termos e ao abrigo dos artigos 146º e 147º do CPTA, não emitiu parecer.
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Sem vistos, atento o disposto nos arts. 36º nºs 1 e 2 e 147º do CPTA, mas com prévia divulgação do projecto de acórdão pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, o processo vem submetido à Conferência.
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II - OBJECTO DO RECURSO
Atentas as conclusões das alegações do recurso interpostos, que delimitam o seu objecto, nos termos dos arts 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 2 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, dado inexistir questão de apreciação oficiosa, a questão decidenda reconduz-se a saber se o Tribunal a quo errou ao julgar válidas as peças do procedimento concursal e, em consequência, o acto de adjudicação.
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III - FUNDAMENTAÇÃO
De Facto:
A sentença recorrida deu como provada a seguinte factualidade:
1. A Autora I... é uma sociedade comercial que se dedica, entre outras atividades, à prestação de serviços de limpezas industriais técnicas, cuja certidão comercial permanente está disponível para consulta mediante o código de acesso …, em www.portaldaempresa.pt;
(admitido por acordo)
2. A Entidade Demandada CHUP, E.P.E. é uma pessoa coletiva de direito público de natureza empresarial dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial resultante da integração do Hospital de Santo António, da Maternidade Júlio Dinis, do Hospital Maria Pia e do Hospital Joaquim Urbano;
(admitido por acordo)
3. Em 30.6.2020, foi enviada, por email, a seguinte comunicação interna do CHUP, E.P.E.:
Exmos Senhores
De acordo orientações superiores, pretende-se levar a reunião do CA da próxima semana a abertura do procedimento para Contratação de Serviços de Higiene e limpeza.
Assim, solicitamos a vossa colaboração para envio dos seguintes elementos, com a brevidade possivel:
• Valor estimado do procedimento para 3 anos (preço base)
• Documento justificativo do valor estimado;
• Indicação do Júri do procedimento
Presidente;
1º Vogal Efetivo:
2º Vogal Efetivo:
1º Vogal Suplente
2º Vogal Suplente:
(cfr. fls. 3 do PA – parte 1)
4. Ainda antes da abertura do procedimento, foi gerado um documento intitulado “Operações prévias à determinação do preço base, efetuadas sobre os preços praticados no ano de 2020, quanto às duas áreas agregadas na contratação, a relativa à prestação da I..., S A e outra à prestação do SUCH, com incremento de preço de 3,5% em cada uma e agregação da soma, como preço base”, que aqui se dá por reproduzido e do qual consta, designadamente:
Última atualização de preços I... em 2020:
5.
LOCAIS | MENSAL
MARÇO'19 a JUNHO'20 | ATUALIZAÇÃO {6%) 2020 | | TOTAL2º SEMESTRE |
| ED MJD | 12.094,34 € | 725,66 € | 12,820,00 € | 76,919,98 € |
| CMIN | 19.321.95€ | 1.159.32 € | 20.481,27 € | 122.887,60 € |
| CICA * EX-CICAP | 8.112.58 € | 486,75 € | 8.599.33€ | 51.596,00 € |
| CGM | 4.262,41€ | 255,74 € | 4,518,15 € | 27.103,92 € |
| HML | 1.198,55 € | 71,91 € | 1.270,46 € | 7.622,78 € |
| HGSA | 67.146,01 € | 4.023,76 € | 71,174,77 € | 427,048,61€ |
| TOTAL S/IVA | 112.135.83 € | 6.723,15 € | 118.863,93 € | 713.183,90 € |
| TOTAL C/IVA | 137.927,07 € | 8.275,62 € | 146.202,70 € | 877.215,19 € |
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
6%
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
33.
34.
35.
36.
37.
38.
39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
46.
47.
48.
49.
50.
51.
52.
53.
54.
55.
56.
57.
58.
59.
60.
61.
62.
63.
64.
65.
66.
67.
68.
69.
70.
71.
72.
73.
74.
75.
76.
77.
78.
31 elementos SUCH(Neovalor)
Preço 2021 – Ajuste Direto n.º
96/2019
Valor unitário: | 1.696,85€ |
Valor mensal: | 52.602,35€ |
Valor 3 anos: | 1.893.684,60€ |
31 elementos SUCH(Neovalor)
Preço 2020 – Ajuste Direto n.º
96/2019
Valor unitário: | 1.639,47€ |
Valor mensal: | 50.823,57€ |
Valor 3 anos: | 1.829.648,52€ |
 | |
3,5% | 57,38€ |
Valor para 2021 | 1.696,85€ |
(cfr. fls. 4 e 5 do PA – parte 1)
5. Pela Entidade Demandada foi lançado o Concurso Público com publicidade internacional número n.º 94/2020, com publicidade internacional, tendo como objeto a “contratação da prestação de serviços de higiene e limpeza no Centro Hospitalar Universitário do Porto, E.P.E.”, cujo anúncio em Diário da República, com o n.º 13005/2020 foi publicado em 11.11.2020;
(cfr. fls. 1 a 15 e 197 do PA – parte 1)
6. O procedimento pré-contratual identificado no ponto anterior foi dividido em dois lotes:
LOTE 1 - Limpeza Específica HSA;
LOTE 2 - Limpeza Geral CHUP:
(cfr. fls. 16 e 17 do PA – parte 1)
7. O critério de adjudicação adotado foi o da proposta economicamente mais vantajosa, de harmonia com os fatores e ponderações constantes do artigo 11.º do Caderno de Encargos, cujo teor se dá por reproduzido e do qual se retira:
CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS
1.1 No âmbito do presente procedimento nào são consideradas propostas individuais por lote, pelo que, a adjudicação da globalidade dos lotes (lote 1 + lote2) será efetuada a um único concorrente.
1.2 As propostas serão avaliadas através dos seguintes critérios e respetivas ponderações:
CRITÉRIOS | | PONDERAÇÃO | ESCALA |
| Preço Global da Proposta para 3 anos dos Lotes 1 e 2 | | 50,0 % | 0 a 100 |
| Plano de Formação do Lote 2 | | 20,0 % | 0 a 100 |
| Número total de elementos a afetar à prestação de serviços do Lote 2 | | 15,0 % | 0 a 100 |
| Grau de Mecanização da Limpeza do Lote 2 | | 15,0 % | 0 a 100 |
1.3 As pontuações são atribuídas pela Comissão de Avaliação das Propostas e para cada critério será usada uma escala de 0 a 100 pontos.
1.4 Os critérios de avaliação das propostas são classificados da seguinte forma:
1.4.1 Densificação do critério PREÇO GLOBAL DA PROPOSTA:
Preço Base: 6.322.553,33 €
PGP | PONTUAÇÃO PGP - Lote 1 + Lote 2 |
≥ 6.322.553,33 € | |
|
PGP > 6.322.553,33 € | Exclusão da Proposta |
1.4.2 Densificação do critério PLANO DE FORMAÇÃO DO LOTE 2:
As ações de formação programadas destinam-se aos supervisores, encarregados, trabalhadores de limpeza e lavadores de vidros, que o adjudicatário afetará à prestação de serviços no CHUP, EPE do Lote 2.
No âmbito da presente prestação de serviços o adjudicatário obriga-se a dar formação aos seus profissionais nos seguintes módulos:
i. Módulo 1: Produtos de Limpeza;
ii. Módulo 2: Técnicas de Limpeza e Desinfestação;
iii. Módulo 3: Higiene e Limpeza Hospitalar.
(...)
CRITÉRIO |
| PONTUAÇÃO |
Número Total de elementos a afetar à prestação de serviços de Higiene e Limpeza | Inferior a 110 | Exclusão da proposta |
≥110 a 113 | 50 pontos |
>113 | 100 pontos |
1.4.3 Densificação do critério NÚMERO TOTAL DE ELEMENTOS A AFETAR À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE HIGIENE E LIMPEZA, ÂS UNIDADES DO CHUP DO LOTE 2:
Neste critério está considerado o número total de elementos necesS...rios à prestação de serviços de Higiene e Limpeza no CHUP- Lote 2. Cada elemento desempenhará funções num horário composto por 40 horas semanais, de segunda-feira a domingo, período diurno e folgas rotativas. Com 7 horas de trabalho de segunda-feira a sexta- feira e 5 horas ao fim de semana (S...bado ou domingo}.
1.4.3.1 O não cumprimento da densificação base dá direito à exclusão do concorrente.
1,4.4 Densificação do critério GRAU DE MECANIZAÇÃO DA LIMPEZA DO LOTE 2:
Neste critério de densificação, estão contemplados os equipamentos mecânicos necesS...rios a cada unidade,
1.4.4.1 O não cumprimento da configuração mínima obrigatória dá direito á exdusão do concorrente.
1.4.4.2 Em caso de avaria dos equipamentos considerados, estes, terão de ser substituídos de imediato por outros de características iguais, ou equivalentes, de modo a cumprir com as necessidades acordadas com o adjudicatário.
(cfr. fls. 31 a 33 do PA – parte 1)
8. O preço base do procedimento, para três anos de execução contratual, foi fixado em € 6.322.553,33 para o conjunto dos dois Lotes, tanto no artigo 5.4. do Programa do Procedimento, como no Ponto 1.4.1. do artigo 11.º do Caderno de Encargos;
(cfr. fls. 31 e 71 do PA – parte 1)
9. O Caderno de Encargos contempla as seguintes regras em matéria de pessoal, atinentes, respetivamente, aos Lotes 1 e 2 a concurso:
Artigo 2o
Afetação de recursos humanos
2.1 O prestador de serviços terá de substituir os trabalhadores nos casos de ausências por periodos superiores a 15 dias (excluindo férias), sendo que todas as ausências serão deduzidas proporcionalmente no valor a faturar.
2.2 A equipa será composta por 31 elementos e cada elemento desempenhará funções num horário composto por 40 horas semanais de segunda-feira a domingo, período diurno e folgas rotativas.
(...)
Artigo 3º
Do Pessoal do Adjudicatário
3.1 Os concorrentes deverão indicar, em número e categorias, o pessoal que pretendem utilizar para a prestação do serviço, com identificação completa.
3.2 O adjudicatário deve definir o sistema de organização e funcionamento do serviço, planeando e distribuindo os postos de trabalho, e escalas de folgas e férias, orientando o trabalho dos profissionais dentro de métodos especializados, de acordo com os procedimentos instituídos no CHUP, As referidas escalas e cs planos de trabalho serão entregues mensalmente ao Serviço de Logística, com uma semana de antecedência relativamente ao mês a que digam respeito, cópia de plano de férias e as respetivas alterações (férias e horários).
3.3 Todas as ocorrências que aconteçam dentro dos serviços ou áreas comuns, o adjudicatário tem que dar conhecimento, por e-mail ou registo de ocorrências ao Serviço de Logística (Unidade de Higiene e Limpeza),
3.4 O pessoal do adjudicatário deve apresentar-se impecavelmente fardado e identificado - vestuário de serviço, calçado e luvas, de modo a transmitir uma imagem agradável e higieno-sanitària cuidada. No âmbito da presente prestação de serviços, os profissionais, estão obrigados a usar em qualquer circunstância, o cartão individual de identificação.
3.5 Todo o pessoal deverá cumprir as precauções básicas de controlo da infeção e, caso se apliquem as precauções com base na via de transmissão de infeções, o equipamento de proteção individual a utilizar será o indicado e fornecido pelo responS...vel do serviço.
3.6 Devem ser usadas luvas de nitrilo de uso único.
3.7 Durante o período de trabalho, não é permitido ao pessoal usar adornos nas mãos: anéis, pulseiras, etc. As unhas devem estar curtas e limpas, sem verniz ou gel.
3.8 O adjudicatário é responS...vel pela formação continua do seu pessoal em controlo de infeção, higiene, segurança e saúde no trabalho, procedimentos de utilização de equipamentos, produtos e diluições, bem como pela instituição de normas higieno-sanitárias a seguir pelo seu pessoal. Todos os colaboradores que venham a exercer funções no CHUP deverão ter formação profissional e especifica apropriada para o efeito. Dessa formação será feita prova até 30 dias após o início da atividade, pela apresentação do dossiê técnico pedagógico ao Serviço de Logística (Unidade de Higiene e Limpeza) do CHUP.
3.9 Todos os profissionais admitidos, deverão fazer formação de integração, com uma duração nunca inferior 1 semana. Dessa formação deverá ser feita prova (registo) de toda a informação dos procedimentos, produtos, diluições, instruções trabalho, etc., até 30 dias após a integração do novo profissional. Deve ser apresentada uma checklist contendo os itens abordados na integração, assinada pelos integrados e pelo responS...vel pela integração e fornecida uma cópia da mesma ao Serviço de Logística (Unidade de Higiene e Limpeza) do CHUP.
3.10 O pessoal do adjudicatário frequentará, as ações de formação que o CHUP considere essencial para o desempenho das funções. As frequências nas referidas ações de formação serão calendarizadas conjuntamente com o adjudicatário para que este possa planear as substituições necesS...rias. Está previsto um período mínimo de duas horas de formação por ano, por profissional, sobre precauções básicas do controlo de infeção.
3.11 O adjudicatário é responS...vel por todas as obrigações relativas ao seu pessoal, pela disciplina e aptidão profissional do mesmo, bem como pela reparação de prejuízos por ele causados nas instalações, equipamentos e materiais.
3.12 O adjudicatário é obrigado a manter um seguro de acidentes de trabalho dos seus profissionais. Deverá fazer prova da existência desse seguro, nos primeiros 30 dias após o inicio da atividade.
3.13 O adjudicatário deverá apresentar:
3.13.1 N.° de pessoas a trabalhar no Centro Hospitalar Universitário do Porto (CHUP), definindo equipas fixas de limpeza diária, limpeza de vidros (interiores e exteriores), limpezas gerais e piquete entre as 06h00 e as 01 h00, todos os dias do ano;
3.13.2 Nome, categoria e vencimento comprovado por documento de desconto para a segurança social;
3.13.3 Horários de trabalho mensais.
3.14 Os profissionais do adjudicatário só poderão estar ausentes por motivo de feriados e folgas semanais. No caso de ausência por doença, licença de maternidade, licença parental, acidente em serviço, férias, ou outra ausência prolongada (superior a 15 dias), terão que ser obrigatoriamente substituídos por outros com igual categoria e formação especifica.
3.15 Os funcionários portadores de doença infeciosa ativa, transmissível por via aérea, gotícula ou contacto devem ser afastados do exercício profissional até a situação se encontrar resolvida e deverão ser substituídos durante essa ausência.
3.16 O adjudicatário deverá assegurar a presença de um responsável pela equipa no período de segunda-feira a sexta-feira (das 07h00 às 23h00), e aos Sábados (das 07h00 às 18h00) na unidade HSA. No CMIN um responsável de segunda-feira a sexta-feira (das 07h00 ás 23h00), e aos Sábados (das 07h00 às 15h00).
3.17 O adjudicatário deverá assegurar duas equipas de três elementos cada, exclusivamente para efetuarem manutenções gerais na unidade HSA, no CMIN para o mesmo efeito uma equipa de três elementos. Os horários destas equipas terão de ser adaptados de acordo com a disponibilidade dos serviços.
3.18 Todo o pessoal deverá respeitar e proceder de acordo com todas as normas e procedimentos existentes no CHUP.
3.19 O adjudicatário deverá cumprir, os horários definidos pelo CHUP para a prestação de serviços de limpeza nos locais contemplados no presente concurso {identificadas no Anexo II).
3.20 O adjudicatário deve diariamente comunicar a totalidade de ausências dos profissionais e organização do serviço.
3.21 O adjudicatário deve comunicar a totalidade de horas efetuadas (trabalhadas) e por efetuar (por trabalhar), até ao quinto dia do mês seguinte a que corresponde.
(cfr. fls. 79 a 97 do PA – parte 1)
10. Apresentaram proposta para ambos os Lotes as seguintes empresas concorrentes:
- I... (Autora);
- E...;
- S... - SOCIEDADE DE LIMPEZA, LDA;
- F..., S.A.;
(As empresas C…, SA; V…, S.A. e D…, S.A., não apresentaram proposta, tendo estas duas últimas apresentado justificação escrita para não o fazer);
(cfr. PA – partes 2 e 3)
11. A Autora fez constar da sua proposta o preço de € 7.364.088,00 para a globalidade dos Lotes 1 e 2, justificando a apresentação de um preço acima do preço base com fundamento nos seguintes termos:
JUSTIFICAÇÃO DE PREÇO
0 preço apresentado pela I... é superior ao base, uma vez que o preço do procedimento é insuficiente para o quadro de pessoal exigido em Cadernos de Encargos.
Se tivermos em conta os valores mínimos legais, não contabilizando os valores que são variáveis de empresa para empresa (ex. seguros de acidentes de trabalho, de responsabilidade civil e medicina no trabalho), verificamos que o preço é insuficiente.
Vejamos:
Lote 1:
31 trabalhadores x 40 horas semanais, em escalas rotativas
|
| Categoria Profissional |
dias úteis e Domingos, excluindo feriados | Trabalhador de Limpeza Hospitalar | Lavador de Vidros | Encarregado | Supervisor |
Rubrica | % | V.B. Mensal | Valor Hora | V.B. Mensal | Valor Hora | V.B. Mensal | Valor Hora | V.B. Mensal | Valor Hora |
| Vencimento base | 100% | 678,00 € | 3,91 € | 693,00 € | 4,00 € | 698,00 € | 4,03 € | 915,00 € | 5,28 € |
Sub. Férias | 8,33% | 56,48 € | 0,33 € | 57,73 € | 0,33 € | 58,14 € | 0,34 € | 76,22 € | 0,44 € |
Sub. Natal | 8,33% | 56,48 € | 0,33 € | 57,73 € | 0,33 € | 58,14 € | 0,34 € | 76,22 € | 0,44 € |
Subst. Férias | 10,41% | 70,58 € | 0,41 € | 72,14 € | 0,42 € | 72,66 € | 0,42 € | 95,25 € | 0,55 € |
Domingos | 16,00% | 108,48 € | 0,63 € | 110,88 € | 0,64 € | 111,68 € | 0,64 € | 146,40 € | 0,84 € |
Segurança Social |
| 230,38 € | 1,33 € | 235,40 € | 1,36 € | 237,17 € | 1,37 € | 310,91 € | 1,79 € |
| Sub. Alimentação | 3r5€/dia | 75,83 € | 0,44 € | 75,83 € | 0,44 € | 75,83 € | 0,44 € | 75,83 € | 0,44 € |
Total | | 1 276,22 € | 7,36 € | 1 302,78 € | 7,52 € | 1 311,63 € | 7,57 € | 1 695,83 € | 9,78 € |
Tendo em conta que 1 trabalhador de limpeza hospitalar custa mensalmente 1.276,22€, para o Lote 1 teríamos um custo, no mínimo de 39 562,97 € (não contabilizando feriados).
Lote 2
Trabalho Diurno em Dias Úteis e S...bados | Categoria Profissional |
Trabalhador de Limpeza Hospitalar | Lavador de Vidros | Encarregado | Supervisor |
Rubrica | % | V.B. Mensal | Valor Hora | V.B. Mensal | Valor Hora | V.B. Mensal | Valor Hora | V.B. Mensal | Valor Hora |
| Vencimento base | 100% | 678,00 € | 3,91 € | 693,00 € | 4,00 € | 698,00 € | 4,03 € | 915,00 € | 5,28 € |
Sub. Férias | 8,33% | 56,48 € | 0,33 € | r 57,73 € | 0,33 € | 58,14 € | 0,34 € | 76,22 € | 0,44 € |
Sub. Natal | 8,33% | 56,48 € | 0,33 € | 5773 € | 0,33 € | 58,14 € | 0,34 € | 76,22 € | 0,44 € |
Subsl. Férias | 10,41% | 70,58 € | 0,41 € | 72,14 € | 0,42 € | 72,66€
72,66 € | 0,42 € | r 95,25 € | 0,55 € |
| Segurança Social | 23,75% | 204,61 € | 1,18 € | 209,14 € | 1,21 € | 210,65 € | 1,22 € | 276,14 € | 1,59 € |
| Sub. Alimentação | 3,5€/dia | 75,83 € | 0,44 € | 75,83 € | 0,44 € | 75,83 € | 0,44 € | 75,83 € | 0,44 € |
Total | | 1 141,98 € | 6,59 € | 1 165,57 € | 6,72 € | 1 173,43 € | 6,77 € | 1 514,66 € | 8,74 € |
1 Supervisor = 1.514,66€/mês
4 Encarregadas de Limpeza = 1.173,44€ 4 = 4 693,72 €/mês
1 Lavador de Vidros = 1.165,57€ /mês
Tendo em conta que serão 114 trabalhadores, se retirarmos os 6 elementos supra mencionados, teremos 108 trabalhadores.
Respeitando o disposto no Caderno de Encargos: "(...) Cada elemento desempenhará funções num horário composto por 40 horas semanais, de segunda-feira a domingo, período diurno e folgas rotativas. Com 7 horas de trabalho de segunda-feira a sexta-feira e 5 horas ao fim de semana (S...bado ou domingo).
Trabalhadora de limpeza
hospitalar | Preço Mensal |
| Preço total Mensal |
Horário diurno, dias úteis e S...bados | 1 141,98 € | 80 |
|
Horário diurno, dias úteis e Domingos | 1 276,22 € | 28 |
|
Total | 108 |
|
· Poderíamos distribuir os elementos de igual forma pelos 2 horários, mas optámos por esta distribuição para que o valor fosse enquadrável
Total Lote 2:
| Categoria de Limpeza | Preço Mensal |
| Supervisora | 1 514,66 € |
| Encarregadas | 4 693,72 € |
| Lavador de Vidros | 1 165,57 € |
| Trabalhadoras de Limpeza | 127 092,77 € |
| Total Mensal s/IVA | 134 466,73 € |
Total Lote 1 e 2
(apenas custo com pessoal e sem inclusão de seguros de responsabilidade civil e acidentes de trabalho, medicina no trabalho e remuneração de feriados)
| Lotes | Preço Mensal |
| 1 | 39 562,97 € |
| 2 | 134 466,73 € |
| Total Mensal s/IVA | 174 029,70 € |
Preço Base Mensal: 175.626,48€
Diferença entre Preço Base Mensal e Custos com Pessoal = 1596,78 €
Como V.Exas poderão constatar 1.596,78€ não é suficiente para as restantes rubricas que faltam na componente de pessoal, materiais e equipamentos.
(cfr. doc. 1 junto com a petição inicial e fls. 11 a 13 do PA – parte 2)
12. Em 17.11.2020, a Autora I... solicitou o seguinte esclarecimento:
“No período de duração do contrato (3 anos) é possível revisão de preço? Em caso afirmativo, qual a fórmula que será aplicada?”
Ao qual o Júri do concurso respondeu nos seguintes termos:
“Quanto a eventuais alterações de preço contratual ao longo da execução do contrato, a entidade pública cumprirá o que anualmente for estabelecido pelo decreto-lei de execução orçamental, em linha com a lei Orçamento Estado de cada ano”.
(cfr. fls. 210 e 211 do PA – parte 1)
13. Terminado o prazo para a apresentação de propostas pelas entidades interessadas, o Júri procedeu, no dia 11 de janeiro de 2021, à elaboração do respetivo Relatório Preliminar, que se dá por reproduzido e do qual se retira, designadamente:
4.1.1.1.2 Pontuação obtida pelos concorrentes para o critério “PREÇO GLOBAL DA PROPOSTA LOTE 1 + LOTE 2”;
| VALOR DA PROPOSTA | PONTOS |
VADECA |
| - |
CLECE |
| - |
F... | Valor superior ao valor base | Excluído |
S... | Valor superior ao valor base | Excluído |
I... | Valor superior ao valor base | Excluído |
E... | 6.259.500,00 € | 50,42 |
DERICHEBOURG |
| - |
(…)
4.2 Compilação dos Critérios e Classificação Final:
CRITÉRIO | PESO | ESCALA | VADECA | CLECE | F... | S... | I... | E... | DERICHEBOURG |
PREÇO GLOBAL DA PROPOSTA LOTE 1 + LOTE 2 | 50% | 0 a 100 | - | - | EXCLUÍDO | EXCLUÍDO | EXCLUÍDO |
| - |
PLANO DE FORMAÇÃO DO LOTE 2 | 20% | Oa 100 | - | - | - | - | - |
| - |
NÚMERO TOTAL DE ELEMENTOS A AFETARÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE HIGIENE E LIMPEZA, ÀS UNIDADES DOCHUP DO LOTE 2 | 15% | Oa 100 | - | - | - | - | - |
| - |
GRAU DE MECANIZAÇÃO DA LIMPEZA DO LOTE 2 | 15% | Oa 100 | - | - | - | - | - |
| - |
RESULTADO FINAL | 100% | Oa 100 | * | * | EXCLUÍDO | EXCLUÍDO | EXCLUÍDO |
| • |
*O concorrente não apresentou proposta.
5. Entidades Qualificadas
5.1 No âmbito do presente procedimento foram qualificadas as seguintes entidades:
• E...
5.2 Foram excluídas as seguintes propostas:
5.2.1 F...: Valor apresentado superior ao preço base.
5.2.2 S...: Valor apresentado superior ao preço base.
5.2.3 I...: Valor apresentado superior ao preço base.
5.3 Não apresentaram proposta os seguintes concorrentes
5.3.1 V… (apresenta justificação).
5.3.2 C….
5.3.3 D….(apresenta justificação).
6. Proposta de Adjudicação
• Após efetuada a análise das propostas, o júri do procedimento propõe a adjudicação ao candidato: E....
7. Audiência Prévia
O Júri determina a abertura de um periodo de Audiência Prévia de 5 dias úteis para os interessados se poderem pronunciar sobre a presente proposta de adjudicação.
(cfr. doc. 2 junto com a petição inicial e fls. 1 a 14 do PA – parte 4 a))
14. Inconformada com o sentido da decisão constante do Relatório Preliminar, a Autora veio requerer a anulação do procedimento com fundamento em vício da decisão de contratar e, bem assim, das próprias peças procedimentais, decorrente da insuficiência do preço base fixado para o procedimento, concluindo nos seguintes termos:
NESTES TERMOS, REQUER-SE A V. EX.AS QUE, EM CONFORMIDADE COM TUDO O ACIMA EXPOSTO:
A - ATENTA A ILEGALIDADE CONTIDA NAS PEÇAS PROCEDIMENTAIS, DECORRENTE DA INSUFICIÊNCIA DO PREÇO BASE, SEJA REVOGADA A DECISÃO DE CONTRATAR E, EM CONSEQUÊNCIA, CANCELADO O PRESENTE PROCEDIMENTO CONCURSAL;
B - CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA, O QUE POR MERA HIPÓTESE SE COGITA, SEJA DETERMINADA A EXCLUSÃO DA PROPOSTA DA CONCORRENTE E... E, EM CONSEQUÊNCIA, SEJA DETERMINADA A DESERÇÃO DO PRESENTE PROCEDIMENTO.
[cfr. fls. 15 a 29 do PA – parte 4 a)]
15. O Júri do procedimento, reuniu e elaborou Relatório Final, em 3 de fevereiro de 2021, no qual deliberou, após análise da pronúncia apresentada pela concorrente I..., negar provimento à pronúncia e, nessa conformidade, determinou a conversão do Relatório Preliminar em Relatório Final mantendo a proposta de adjudicação ao concorrente E...;
[cfr. doc. 3 junto com a petição inicial e fls. 39 a 63 do PA – parte 4 a)]
16. Em 3 de fevereiro de 2021, o Diretor do Serviço de Aquisições do CHUP, E.P.E. solicitou a um membro do Conselho de Administração desta entidade autorização para:
1. Adjudicação da Contratação dos Serviços à empresa: E..., Facility Services, Lda.;
2. Aprovação da minuta do contrato em anexo;
3. Nomeação do Gestor do Contrato – Engº T...
4. Autorização da despesa para 3 anos: 6.259.500,00€ + IVA
[cfr. fls. 1 do PA – parte 4 b)]
17. O Relatório Final foi divulgado aos concorrentes em 5 de fevereiro de 2021, conjuntamente com a decisão de adjudicação;
(admitido por acordo)
18. Em 11 de fevereiro de 2021, a E..., Lda. comunicou ao CHUP, E.P.E. a sua aceitação da minuta do contrato de prestação de serviços;
[cfr. fls. 41 do PA – parte 4 b)]
*
De Direito:
A Autora impugnou o acto de adjudicação praticado no procedimento concursal “Contratação da Prestação de Serviços de Higiene e Limpeza no Centro Hospitalar Universitário do Porto” a que concorreu, apontando-lhe vício de violação de lei derivado da aplicação de normas procedimentais ilegais.
Em causa está o preço base fixado pela Entidade Adjudicante e constante quer do programa de procedimento quer do caderno de encargos (cfr. facto 8).
Para tanto e em síntese, sustentou a Autora que a Entidade Demandada não procedeu a uma análise correcta e objectiva dos preços de mercado e de uma fundamentação adequada e transparente na determinação do preço base; e que o preço base é insuficiente para fazer face aos encargos mínimos sociais (designadamente, com pessoal, atento o quadro de pessoal exigido no caderno de encargos) que ficarão a cargo do adjudicatário na fase de execução do contrato e à obtenção de uma margem de lucro aceitável, face ao agravamento dos custos com mão de obra nos últimos anos.
Considera que o preço base fixado nas peças procedimentais viola o disposto no art. 47.º, n.º 3 do CCP, face ao seu irrealismo; viola os basilares princípios da legalidade e da concorrência previstos no art. 1.º-A, n.º 1 do CCP, por conduzir à admissão de propostas que comportarão prejuízo para o prestador; e na violação do dever legal a que as entidades adjudicantes são chamadas, de assegurar, na formação dos contratos públicos, o cumprimento das normas aplicáveis, desde logo em matéria laboral (art. 1.º-A, n.º 2 do CCP).
Chamado a apreciar a pretensão da Autora, o Tribunal a quo concluiu pela improcedência de todos os vícios imputados ao acto.
Em síntese, decidiu aquele Tribunal que:
- Dos quadros onde foram vertidas as “operações prévias à determinação do preço base”, decalcados no ponto 4 do probatório, sobressai da fundamentação expendida que tais operações partiram, grosso modo, dos valores dos preços devidos pela mesma entidade adjudicante em aquisições de serviços do mesmo tipo, no âmbito de anteriores contratos, quanto às duas áreas agregadas na contratação;
- Mais se infere que tais valores, relativos ao ano de 2020, foram submetidos a um incremento de preço de 3,5% em cada uma dessas áreas;
- O preço base deriva, portanto, da soma dos valores da dívida de preço que a Entidade Adjudicante já assumira relativamente ao ano de 2020, em relação a cada uma das áreas correspondentes aos dois lotes do procedimento, os quais foram revistos em alta por meio da aplicação do coeficiente de 3,5%;
- Inexiste qualquer evidência de que o preço base fixado importa para o cocontratante qualquer prejuízo, por virtude da insuficiência do mesmo para cobrir todas as rubricas de custo que este assumirá durante o período de execução contratual;
- O preço base não se mostra um preço irrealista (ou abaixo do qual não seja possível contratar com integral cobertura de custos e margem de lucro condigna), devendo a entidade adjudicante fazer prevalecer o interesse público subjacente às condicionantes orçamentais;
- Não se mostra indiciado que o preço base em causa constrangerá o adjudicatário à inobservância de qualquer legislação vigente, nomeadamente a alegada legislação social e de trabalho;
- O número total de elementos a afetar à prestação do serviço corresponde a um mínimo de 110 elementos (cfr. ponto 7 do probatório) e não aos 114 elementos que a Autora referiu no que concerne à demonstração da insuficiência do preço base para o Lote 2 do procedimento.
Adiante-se que o decidido não se poderá manter, assistindo razão à Recorrente na sua demanda.
Vejamos.
No que respeita ao preço, o Código dos Contratos Públicos - aprovado pelo Dl nº 18/2008 de 29.01 e que conta já com inúmeras alterações, sendo a mais recente a conferida pelo Lei nº 30/2021 de 21.05 (rectificada pela Declaração nº 25/2021), não aplicável aos presentes autos (cfr. artigos 27º e 28º) - utiliza um conjunto de conceitos, cuja articulação nem sempre se revela fácil: valor do contrato (art. 17º); preço contratual estimado (artigo 34º); preço base (art. 47º); preço ou custo anormalmente baixo (art. 71º); preço contratual (art. 97º).
No caso em apreço, está em causa o preço base, regulado no artigo 47º, na redacção dada pelo Dl nº 111-B/2017 de 31.08, segundo o qual:
“1 - O preço base, que deve ser definido pela entidade adjudicante no caderno de encargos, é o montante máximo que esta entidade se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato, incluindo eventuais renovações do contrato.
2 - Quando o contrato a celebrar não implique o pagamento de um preço pela entidade adjudicante, o preço base corresponde ao montante previsível a receber pelas prestações que constituem o objeto do contrato.
3 - A fixação do preço base deve ser fundamentada com base em critérios objetivos, tais como os preços atualizados do mercado obtidos através da consulta preliminar prevista no artigo 35.º-A, ou os custos médios unitários, resultantes de anteriores procedimentos, para prestações do mesmo tipo.
4 - O preço base deve respeitar os limites de valor até aos quais pode ser utilizado o tipo de procedimento em causa e os limites máximos de autorização de despesa do órgão competente para a decisão de contratar, se aplicáveis.
5 - Em casos excecionais, devidamente fundamentados, a entidade adjudicante pode não fixar preço base, desde que o procedimento permita a celebração de contratos de qualquer valor e o órgão competente para a decisão de contratar não esteja sujeito a limites máximos de autorização de despesa ou ao regime de autorização de despesas.
6 - No caso de agrupamentos de entidades adjudicantes, o valor a considerar para efeitos do n.º 4, na parte em que se refere ao valor de autorização de despesa, corresponde à soma dos valores máximos até aos quais os órgãos competentes de cada uma daquelas entidades, por lei ou por delegação, podem autorizar a respetiva fração da despesa inerente ao contrato a celebrar.”
Ressalta da citada norma que o preço base pretende funcionar “como um patamar de segurança da entidade adjudicante, permitindo-lhe excluir as propostas que sejam para si de preço indesejado, mesmo que eventualmente fossem de grande valia nos seus restantes atributos”- cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in Concurso e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, pág. 639.
Em comentário, datado de 09.10.2016, acerca do nº 3 do artigo 47.º, na versão do anteprojecto, - onde se previa que “A fixação do preço base do contrato deve ser fundamentada com base em critérios objetivos, utilizando, como referência preferencial, os custos médios unitários de prestações do mesmo tipo adjudicadas em anteriores procedimentos” –, Marco Caldeira, opondo-se ao critério de referência preferencial (que não veio a ser acolhido), afirmou que “a fixação nos custos médios unitários, sendo compreensível, pode mostrar-se redutora.” (disponível para consulta em contratospublicos.net).
Justifica aquele autor que:
“Em primeiro lugar, porque, dependendo do tempo decorrido entre os “anteriores procedimentos”, tais custos podem encontrar-se desactualizados, pelo que não pode deixar de se atender também à inflação e aos critérios de revisão de preços. E isto, note-se, mesmo num cenário de normalidade, sem considerar a eventualidade de ocorrência de eventos extraordinários que encareçam a matéria-prima (ou os recursos humanos… pense-se na actualização do salário mínimo nacional) a empregar na execução do contrato.
Por outro lado, pode muito bem suceder que os anteriores procedimentos tenham conduzido a uma desvirtuação do mercado (e dos preços das propostas apresentadas): sobretudo nos últimos anos, por iniciativa própria ou “encorajadas” pelas reduções remuneratórias previstas nas Leis do Orçamento de Estado, algumas entidades adjudicantes lançaram procedimentos pré-contratuais com um preço base inferior ao custo mínimo (legal) das obras, bens ou serviços a adquirir (…) Neste sentido, olhar para os custos obtidos em “anteriores procedimentos” é abrir a porta a mais iniquidades, é prolongar a “canibalização” do mercado pelas entidades adjudicantes, num verdadeiro abuso de posição dominante”.
(….)
Em suma: sem esquecer que está apenas em causa a referência preferencial e que a alusão aos custos médios unitários não pode obnubilar a regra geral de fundamentação do preço base por apelo a critérios objectivos, recomendaria, pelos motivos expostos, a alteração da segunda parte do artigo 47.º/3, propondo que tais critérios passem também a incluir, nomeadamente, a consideração do custo corrente das obras, bens, serviços à data da decisão de contratar, bem como a margem de lucro corrente no sector de mercado – factores que me parece ser imprescindível a entidade adjudicante ter pelo menos em conta na fixação do preço base, e não apenas os custos médios unitários das adjudicações passadas (que continuariam, naturalmente, a poder e dever ser atendidos, mas como um entre outros factores, e não como factor preferencial)”
Já sobre o artigo 47º, nº 3 consagrado no DL nº 111/-B/2017 de 31.08, o Instituto dos Mercados Públicos do Imobiliário e da Construção emitiu orientação técnica (02/CCP/2019), datada de 11.07.2019, onde consta que:
“O nº 3 do artigo 47º do CCP estabelece que a fixação do preço base deve ser fundamentada com base em critérios objetivos, o que também decorre do dever de fundamentação constante do Código de Procedimento Administrativo.
Fundamentação objetiva é aquela que é demonstrável e comprovável, pelo que não se pode basear em raciocínios empíricos ou meras suposições.
Assim, na informação que suporta a decisão de contratar devem ser discriminadas e concretizadas as razões que justificam a apresentação de determinado preço base de modo a que se perceba porque é que o preço base é x e não é y ou z.
Como exemplos práticos de fundamentação objetiva, apresentam-se as seguintes situação (que podem ser conciliáveis entre si ou com outras que se considerem adequadas):
(…)
Hipótese 2 – Custos médios unitários de procedimentos anteriores da entidade adjudicante:
Uma forma de obter o preço base é através da análise do histórico das aquisições do mesmo tipo e análogas (em termos de duração do contrato, quantidades e outros aspetos contratuais) realizadas pela entidade adjudicante.
É preciso, se tal for possível, ter em consideração a atualização dos referidos preços (atendendo ao decurso do tempo desde a última aquisição), bem como a sua adequação à realidade (isto é, verificar se o contrato anterior foi bem executado, qual o preço final do mesmo e se o novo contrato será executado nas mesmas condições.
Caso contrário, pode-se estar perante um sinal de que os preços anteriormente praticados eram irrealistas e anormalmente baixos e, como tal, redundaram num cumprimento defeituoso do contrato, num incumprimento contratual, ou a situação inversa, ou ainda na aplicação de preços que não se mostraram adequados, nas circunstâncias em que o novo contrato vai ser executado”.
A referida Orientação alerta ainda para os perigos de uma incorrecta definição do preço base:
“O momento de fixação do preço base é um dos momentos-chave do procedimento de formação de um contrato público.
Com efeito, a incorreta definição do preço base poderá ter consequências negativas no procedimento:
a) Se o preço for muito elevado relativamente ao preço de mercado, poderão os concorrentes ajustar para cima os preços das suas propostas, aumentando assim a despesa Pública;
b) Ao invés, se o preço base for artificialmente reduzido face aos preços de mercado, poderá o procedimento ficar deserto ou existirem propostas de diminuta qualidade ou de difícil cumprimento pelo adjudicatário, o que poderá levar, a médio prazo, ao aumento da despesa pública.”
No que respeita à certificação de que o preço base está correctamente fixado, consta da Orientação que:
Uma técnica comum para verificar se o preço base é realista consiste na sua decomposição nas suas diferentes parcelas para, desse modo, efetuar uma análise mais rigorosa da formação do referido preço.
Para uma correta avaliação do preço base é importante ter em conta que os conceitos de preço e custo são distintos.
Assim:
(…)
O Preço (P) é a soma do custo (C) estimado da prestação, com a margem de lucro (M) do cocontratante.
(…)
No caso do contrato de prestação de serviço, o custo mais importante a relevar será o custo da mão de obra empregue nesta prestação de serviços.
Neste caso, a análise consistirá na análise desses custos de mão de obra (diretos: salários e indiretos: impostos) para verificar se aquele preço base permite dar cumprimento à legislação laboral em matéria de salário mínimo.
Exemplo: constitui um preço irrealista aquele em que o preço base apresentado é inferior à soma dos encargos que os operadores económicos terão de suportar com o pagamento dos salários dos trabalhadores a afetar à execução do contrato, acrescidos dos encargos que impendem sobre a empresa com impostos e contribuições para a segurança social e ainda de uma margem de lucro mínima.” - disponível para consulta em www.impic.pt.
Em artigo dedicado ao tema da fixação de preço base abaixo do custo de mercado e em que a referida Orientação é elemento de análise, conclui Nuno Cunha Rodrigues que “… será prudente e recomendável que as entidades adjudicantes utilizem, para a formação do preço base não apenas os critérios enumerados, de forma exemplificativa, no artigo 47.º, n.º 3 do CCP, mas também os que decorrem de qualquer das três hipóteses suscitadas pelo IMPIC ou outros que se mostrem aptos a revelar o real e efetivo valor dos bens ou serviços a adquirir e, consequentemente, a fixar um preço base rigoroso e o mais próximo possível dos valores praticados pelo mercado.” (“A fixação de preço base abaixo do custo de mercado”, Revista de Contratos Públicos, Cedipre, nº 24, Agosto, 2020, págs. 5-43).
Acrescenta o aludido autor que:
“ … a fixação de um preço base cujo valor é inferior ao custo do bem ou serviço a adquirir corresponde a um exercício que envolve uma questão prévia de difícil resposta: saber qual é o valor suscetível de ser considerado como o valor mínimo que uma empresa terá de gastar para executar um contrato.
Em alguns casos os concorrentes podem ter custos de produção e fornecimento de bens ou serviços diferentes, motivando que, para alguns, possa existir uma aproximação entre a proposta apresentada e o preço base fixado mas que, para outros, o preço base seja manifestamente exíguo para garantir que o fornecimento em causa não seja feito abaixo do custo.
(…)
Coloca-se, assim, o problema de saber como identificar, então, as situações em que o preço base é inferior ao custo do fornecimento de bens ou serviços ou em que, de forma diversa, se procurou aproximar o preço base do valor normal de mercado considerando, até, o princípio da eficiência e da boa gestão que impende sobre a entidade adjudicante.
Sabendo-se que haverá sempre situações de fronteira e de difícil averiguação do efetivo custo dos bens ou serviços em causa, entendemos que há casos em que fica claramente evidenciado que o preço base é inferior ao custo dos bens ou serviços a fornecer, v.g. se este for inferior ao custo pelo cumprimento de obrigações de cariz laboral, ambiental ou social que devem ser respeitados pelas propostas a apresentar.
(…)
“… é igualmente certo que, para a formação do preço base, a entidade adjudicante não deve ignorar o custo do bem, serviço ou empreitada em causa incluindo, naturalmente, os custos decorrentes do cumprimento das obrigações nos domínios do direito social, labora ou ambiental.
Se não o fizer a entidade adjudicante estará a infringir regras e princípios - como veremos adiante - levando a que procedimentos fiquem desertos; ou que sejam apresentadas propostas com pouca qualidade e elevado risco de incumprimento contratual.
(…)
Neste domínio entendemos partir de um ponto prévio: a fixação de um preço base comprovadamente inferior ao custo de fornecimento estimado do bem, serviço ou empreitada implicará a violação, pela entidade adjudicante, de princípios estruturantes da contratação pública como os princípios da boa-fé (a administração pública não deve fixar preços base que sabe, a priori, serem inferiores aos custos de fornecimento pelo mercado); da prossecução do interesse público (a fixação de preços base inferiores ao custo de mercado terá consequências na execução do contrato); da tutela da confiança (os concorrentes confiam na boa fé do preço base fixado como correspondendo a uma estimativa correta e adequada de valores até porque, na sequência da revisão do CCP de 2017, este não pode ser ultrapassado); da transparência (a entidade adjudicante não deve anunciar um preço base sabendo que, em rigor, este terá de corresponder a outro valor) e da boa administração, o que não acontecerá se o preço base for inferior ao custo do mercado.
(…)
Por fim, sendo certo que o preço base não será fixado abaixo do custo dos bens, serviços ou empreitadas praticado no mercado (incluindo, naturalmente, uma margem de lucro razoável para os concorrentes) este não deve, também, ser excessivamente elevado.
No caso sub judice, a Entidade Adjudicante, ora Recorrida, fixou o preço base no valor de 6.322.553,33 euros, para o conjunto dos dois lotes e para três anos de execução contratual.
A questão em discussão reside, desde logo, em saber se cumpriu o disposto no nº 3 do art. 47º, isto é, se fundamentou a fixação do preço base “com base em critérios objetivos”.
A Recorrente responde negativamente, ao passo que a Recorrida e o Tribunal a quo entendem que sim, reconduzindo os critérios objectivos utilizados aos “custos médios unitários, resultantes de anteriores procedimentos, para prestações do mesmo tipo”.
Dos pontos 3 e 4 do probatório resulta que o preço base fixado assentou na consideração dos preços praticados, pela Entidade Adjudicante, no ano de 2020, quanto às duas áreas agregadas na contratação, com incremento de preço em cada uma e agregação da soma.
Assim, a ora Recorrida aplicou uma percentagem de 3,49% sobre o valor do preço praticado, em 2020, (pela anterior adjudicatária, a I...) para as instalações que integram o Lote 2 do procedimento. Para determinação do preço base relativo ao Lote 1 do procedimento, aplicou uma percentagem de 3,5% sobre o valor do preço praticado pelo anterior adjudicatário (S…-…).
Fê-lo sem esclarecer porque aplica as referidas percentagens e não outras.
Quer isto dizer que a Entidade Adjudicante considerou que os preços praticados no ano de 2020, em contratos que reputou de semelhantes, deveriam sofrer uma actualização, que fixou numa percentagem que não justificou.
Assim, diríamos que a fundamentação do preço base não se mostra cabal.
Acresce que vem alegado pela Autora (tendo o feito já em sede procedimental, quer aquando da apresentação da proposta quer em sede de audiência prévia) que o preço base fixado não permite ao adjudicatário, aquando da execução do contrato, cumprir os mínimos legais obrigatórios exigidos pela lei laboral e da segurança social.
Considerando o valor de 678,00 euros para o ano de 2021 como salário mínimo para o sector profissional em causa, a Autora, na sua justificação para o preço apresentado, demonstra que a diferença entre o preço base mensal e os custos mínimos legais com pessoal (considerado o quadro de pessoal exigido no caderno de encargos e não contabilizando os valores que são variáveis de empresa para empresa, como sejam os seguros de acidente de trabalho, de responsabilidade civil e medicina no trabalho e ainda os dias de feriado) se situa no valor de 1.596,78 €. O que não mereceu contestação por parte da Entidade Demandada e se mostra acertado.
Numa situação como esta, em que o valor do preço base roça o valor dos custos mínimos legais, a fundamentação deve ser reforçada.
Ao contrário do que parece resultar da sentença recorrida, a fixação do preço base não configura uma mera formalidade desgarrada do restante procedimento e bem assim da posterior execução do contrato celebrado.
O artigo 70º, nº 2, al. d) do CCP comina com a exclusão a proposta cuja análise revele que o preço contratual seria superior ao preço base.
Donde, qualquer proposta que apresente um valor superior ao preço base é de imediato excluída, por imperativo legal, como ocorreu com a proposta da Autora, ora Recorrente, e as de outros dois concorrentes, independentemente da valia das mesmas. Note-se que a Autora apresentou a sua proposta acompanhada de uma justificação de preço, por ser superior ao preço base em cerca de 1 milhão de euros (7.364.088,00 euros), alegando aqueles que são os fundamentos da acção e do recurso.
Assim, a entidade adjudicante, ao fixar o preço base, está ciente de que qualquer proposta acima desse valor será excluída (ao contrário do disposto no actual artigo 47º, nºs 3 e 6 do CCP). E está também ciente, ou deve estar, de que o preço base a fixar não pode dar o mote para que os concorrentes se vejam forçados a apresentar propostas que, procurando respeitar aquele preço base, sejam violadoras de normas, designadamente em matéria social e laboral.
O Dl nº 111-B/2017, de 31.08 aditou ao CCP o artigo 1ºA, epigrafado de “Princípios”, com o seguinte teor:
“1 - Na formação e na execução dos contratos públicos devem ser respeitados os princípios gerais decorrentes da Constituição, dos Tratados da União Europeia e do Código do Procedimento Administrativo, em especial os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da imparcialidade, da proporcionalidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da sustentabilidade e da responsabilidade, bem como os princípios da concorrência, da publicidade e da transparência, da igualdade de tratamento e da não-discriminação.
2 - As entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional.
(…)
Assim, se a Entidade Demandada deve assegurar, aquando da análise das propostas, que estas respeitem “as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional.”. Por maioria de razão, tem a obrigação de, aquando da fixação do preço base, se munir de todos os elementos necesS...rios para poder chegar a um valor que considere o custo corrente dos serviços à data da decisão de contratar. Deve chegar a um preço realista.
No que tange ao preço realista, não podemos deixar de concordar quando se afirma (cfr. autores e orientação técnica supra citados) que o mesmo tem necessariamente que conter uma margem de lucro mínima). Só assim haverá uma sã concorrência. Por princípio, as empresas visam o lucro e não sobrevivem sem ele. Não pode a Administração fixar o preço base num valor tal que as empresas concorrentes se vejam forçadas a optar entre cumprir os custos mínimos legais ou obter lucro. Naturalmente, a Administração deve fixar um preço que atenda ao interesse público de não despender dinheiro público de forma desnecessária. No entanto, no caso, como resulta dos valores apontados, movemo-nos em valores mínimos.
É comummente sabido que nos contratos de prestação de serviços como o ora em apreço, o custo mais relevante é o da mão de obra. A Autora referiu mesmo 90%, o que não foi contraditado pela Entidade Demandada.
Assim, a Entidade Demandada, aquando da fixação do preço base, tinha que ter em consideração as revisões das tabelas salariais aplicáveis aos trabalhadores de limpezas (mais precisamente as actualizações contidas no Contrato Colectivo entre a Associação Portuguesa de Facility Services – APFS e o Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Actividades Diversas – STAD e outra, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego n.º 2, 15/01/2020), bem como a actualização do salário mínimo nacional, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2020, de 31.12.
Estabelece a cláusula 55.ª da referida convenção, sob a epígrafe “Remuneração mínima mensal garantida no setor”, que:
“1- Os valores constantes da tabela salarial acordada para 2021 serão objeto de ajustamento se o valor fixado para o nível 9 deixar de ser superior ao rendimento mínimo mensal garantido em, pelo menos, 0,5 % (meio por cento).
2- Caso venha a verificar-se a hipótese contemplada no número anterior, aplicar-se-ão os seguintes princípios:
a) Salário do nível 9 será ajustado para o valor que resultar da majoração do rendimento mínimo mensal garantido em 0,5 % (meio por cento);
b) Os valores dos demais níveis serão incrementados em montante igual ao valor absoluto do acréscimo aplicado ao nível 9.”
O Decreto-Lei 109-A/2020, de 31 de dezembro, fixou em € 665 o valor da retribuição mínima mensal garantida, com efeitos a 01.01.2021, passando de 635 euros para 665 euros (estando fixado no corrente ano em 705 euros), o que equivale a um aumento de 4,72 %.
Tratando-se de trabalhadores de limpeza hospitalar, a aplicação das regras supra referidas permite concluir que a remuneração mínima dos trabalhadores de limpeza hospitalar sofreu uma actualização de 4,62%, passando de € 648 em 2020 para € 678 em 2021, com efeitos a 1 de Janeiro de 2021.
Tanto basta para se poder concluir que a actualização de 3,5 %, desacompanhada de qualquer justificação, não se mostra nem razoável nem realista e evidencia que as actualizações salariais sentidas no sector profissional em causa não foram sido considerados pela Recorrida.
Da fundamentação apresentada não resulta essa consideração.
Decorre do próprio documento justificativo (cfr. ponto 4 dos factos provados) que, para 2020, ocorreu uma actualização de 6% do preço da prestação, na componente contratual referente à I.... Não existindo, como já referido, qualquer explicação para ter sido determinado e aprovado pela Recorrida um aumento de 3,5% para 2021.
Não é despiciendo para a questão em análise a circunstância verificada no presente procedimento concursal, no qual, de sete empresas interessadas, apenas uma logrou apresentar uma proposta dentro do limite do preço base. Das restantes, três não apresentaram proposta e as outros três apresentaram proposta superior ao valor base.
Importa ainda assinalar que a única proposta não excluída indica um valor (6.259.500,00 euros), que, situando-se dentro e abaixo do preço base, é inferior aos custos mínimos legais com o pessoal nos termos acima apontados.
Ao contrário do que defendido pelo Tribunal a quo, consideramos que é à Entidade Adjudicante que cabe o ónus de demonstrar, no procedimento concursal, que fundamentou o preço base com critérios objectivos e bem assim que esse preço base não constrangerá o adjudicatário à inobservância de qualquer legislação vigente, nomeadamente a alegada legislação social e de trabalho, permitindo contratar com integral cobertura de custos mínimos e margem de lucro condigna.
O que a Entidade Adjudicante, aqui Demandada e Recorrida, não fez nem em momento algum procurou fazer. Antes, se limita a afirmar que as alegações da concorrente, aqui Autora e Recorrente, não se mostram consistentes e não estão demonstradas de forma adequada e convincente. A este propósito, não podemos deixar de assinalar que se nos afigura que inclusive o parecer jurídico emitido no âmbito do procedimento inculca a ideia de que poderia ou deveria ter sido formulada mais e melhor fundamentação do preço base.
Errou também o Tribunal a quo quando considerou que era em função do número mínimo (110) de elementos da equipa de limpeza a afectar à prestação dos serviços de limpeza que a Entidade Adjudicante tinha de considerar os custos com pessoal a suportar pelo prestador na fase de execução do contrato, e não à luz do número de elementos correspondente à pontuação máxima possível (114).
Como resulta do ponto 7 dos factos apurados, só um valor superior a 113 (isto é, um mínimo de 114 trabalhadores), permitiria obter uma pontuação de 100 pontos no que tange ao subfator do critério de adjudicação em apreço.
O preço base não pode determinar que os concorrentes sejam obrigados a apresentar propostas com prejuízo para poder obter a pontuação máxima prevista para o procedimento.
O preço base tem, à partida, de ser suficiente para dar plena satisfação a todos os encargos mínimos com pessoal, neste caso, para o número de elementos admitidos para a maior pontuação admissível (114 elementos).
O preço base tem necessariamente de contemplar o número máximo de elementos a propor pelos concorrentes, à luz do Programa do Procedimento e do Caderno de Encargos, sob pena de ser incoerente com as próprias regras de avaliação das propostas e não permitir aos concorrentes apresentar propostas correspondentes a uma pontuação máxima quanto ao subfator em apreço.
Pelas razões apontadas, é nosso entendimento que, pela Entidade Adjudicante, não foi cabalmente observado o disposto no artigo 1-A, nº 1 e 2 e no artigo 47º, nº 3, ambos do CCP e que o Tribunal a quo não fez adequada interpretação e aplicação das aludidas normas.
Nestes termos, importa revogar a sentença recorrida e, em substituição, julgar a acção procedente.
*
V - DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e, em substituição, julgar a acção procedente.
*
Custas a cargo do Recorrido. *
Registe e notifique.
***
Lisboa, 17 de Fevereiro de 2022
Ana Paula Martins
Carlos Araújo
Frederico Macedo Branco
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