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Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos, com efeito devolutivo (fls. 220).
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O Recorrido contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:

A) A Douta decisão, aqui em crise, deu provimento à presente impugnação determinando a anulação da liquidação impugnada.
B) Demonstrando que o ganho obtido pelo recorrido se encontra excluído de tributação ao abrigo do n.° 2 da alínea b) do art. 10° do CIRS.
C) Andou bem a Douta Sentença recorrida, uma vez que a nossa legislação exige que na transmissão das acções ao portador, representativas do capital social de uma sociedade anónima, algumas circunstâncias formais e legais, devam ser necessariamente em conta.
D) Nomeadamente, a transmissão efectiva dos títulos representativos e o preenchimento da declaração em modelo aprovado por portaria emitida pelo Ministério do Estado e das Finanças e do Plano, face ao art. 26° do Dec. Lei n.° 408/82, de 29/09
E) E é este último documento, conhecido por MOD 5, que nos diz qual a data a ter em conta na transmissão das acções: «considera-se a data da transmissão a da apresentação da declaração na Instituição de Crédito, salvo prova em contrário, mediante documento com data certa. “.
F) Não existindo nos autos, outro documento com data certa, representativo do valor total de transacção e tendo a apresentação da declaração na Instituição de Crédito sido feita após a data mencionada no documento
G) Facilmente se conclui que a venda das acções não foi efectuada em 08/05/1998, aquando do último pagamento efectuado, mas sim e tão só em 05/07/1998, data que consta do MOD 5.
H) Pelo que a decisão em Recurso não merece qualquer reparo, devendo manter-se na Ordem Jurídica.
Assim, confirmando a decisão do Tribunal “a quo”, farão V. Exªs inteira e sã
JUSTIÇA!

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Os autos foram com vista ao MP, cujo DPGA deu o seguinte douto parecer de fls. 245 a 246: “”
1 — A recorrente vem contestar a douta sentença defendendo que as mais valias realizadas na venda de 1452 acções por parte do Recorrido estavam sujeitas ao IRS, nos termos do artigo 10.°n.°2 alínea b) do CIRS por não ter decorrido entre a aquisição e a venda das mesmas pelo menos 12 meses, ao contrário do defendido na sentença.
2 — Referia na altura o artigo 10º n.° 1 alínea b) do CIRS que consideram-se também mais valias os ganhos obtidos que, não sendo rendimentos comerciais, industriais, agrícolas, de capitais ou prediais, resultem da alienação onerosa de partes sociais.
O n.º 2 alínea b) deste preceito excluía do número anterior as mais valias provenientes da alienação de acções detidas pelo seu titular durante mais de 12 meses.
3 — A questão que está em discussão nos presentes autos é saber qual a data que deve ser considerada para efeitos da venda das referidas acções, ou seja se é a data de 08-05-98, data em que o recorrido recebeu o último cheque pela sua venda (posição defendida pela representante da FP) ou se a data de 05-07-98, data em que foi assinada a declaração modelo 5 pelo recorrido (vendedor) e pela sociedade compradora - declaração para cancelamento de registo de acções e efectivação de novo registo em favor desta última (Sociedade J... - Gestão de Empresa de Retalho S...., S.A., (posição defendida na sentença), para se saber se decorreram ou não os referidos 12 meses acima referidos.
4 - Ora de acordo com o sumário do Acórdão da Relação de Lisboa de 07-10-2004 proferido no processo n.° 2503 e cujo conteúdo foi perfilhado na sentença recorrida (sentença esta que consignou algumas passagens do mesmo respeitantes à doutrina aí mencionada) o contrato de transmissão de acções fora da bolsa sem a declaração de registo ou depósito é nulo.
Refere ainda este Acórdão que esta formalidade é uma formalidade “ad substantia”.
Estamos de acordo com a sentença e a jurisprudência na mesma aludida pelo que entendemos que o contrato em causa nos autos só se concluiu com a declaração de cancelamento e novo registo das acções em nome da nova adquirente.
E mesmo a entrega das acções coincidiu com a apresentação da declaração (entrega do Modelo 5) como se constata do depoimento da 1.ª testemunha e que o negócio segundo a adquirente das acções apenas estaria concluído com a entrega do Modelo 5, segundo o depoimento da segunda testemunha (fls. 86 a 88). Assim parece-nos que só com a declaração do registo (formalidade “ad substantiam”) se consumou o contrato, não se aplicando aqui o mesmo regime do contrato de promessa com a “Traditio” como pretende a FP já que são situações diferentes, correspondendo neste caso a transferência civil à transferência fiscal. Ora esta declaração de registo, constante de fls. 56, foi assinada em 5 de Julho de 1998, ou seja mais de um ano após o recorrido ter adquirido as acções acima referidas.
5- Face ao exposto deve o recurso improceder. (…) “”


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Colhidos os vistos legais, importa decidir.


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Questões decidendas: Se os ganhos com as vendas das acções em causa nos autos estão sujeitas a mais-valias.


B. A Fundamentação

MATÉRIA DE FACTO

Na sentença recorrida fez-se o seguinte julgamento da matéria de facto:

“”
Compulsados os autos e analisada a prova produzida, dão-se como provados, com interesse para a decisão, os factos infra indicados:

A) Em 17/06/1997 o impugnante adquiriu 1452 acções ao portador da sociedade “C... & ... S.A.” (Cfr. fis 130).

B) Em 10/12/96 foi celebrado entre o impugnante (promitente-vendedor) e o promitente-comprador J... - J..., S.... contrato-promessa de compra e venda onde se promete vender as acções representativas da totalidade da respectiva participação no capital da sociedade C... & ... — ... à promitente- compradora (Cfr. fis 152 e ss cujo conteúdo se dá aqui por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais):
i. Na cláusula l.ª: “1.1. O promitente vendedor obriga-se, no prazo máximo de três meses a contar da data da celebração do presente contrato-promessa, a subscrever um aumento de capital da sociedade anónima “C... & ... — ..., S.A”.
ii. Na cláusula 2. “2.1. O promitente vendedor promete vender à promitente compradora, que promete comprar, as acções representativas da totalidade da participação do promitente vendedor no capital social da sociedade anónima referida na cláusula anterior, bem como os suprimentos e/ ou prestações suplementares ou acessórias de que seja titular com referência à dita sociedade.”
iii. Na cláusula 8 n.° 1 e n.° 2: “8.1. A compra e venda de acções ora prometida terá lugar no prazo de um ano após a notificação da declaração de não oposição do Ministro competente ou ainda após a citação das condições e obrigações que condicionem a declaração de não oposição, nos termos previstos na cláusula anterior. 8.2. As acções ora prometidas vender e comprar serão ao portador e a respectiva compra e venda definitiva far-se-á por entrega dos respectivos títulos representativos e de todos os demais documentos necessários à plena efectiva transmissão de tais acções e seu subsequente averbamento em nome do promitente compradora”.

C) Em 17/06/97 foi realizada escritura pública de aumento de capital da sociedade C... e ...-..., Lda para doze milhões quinhentos e dezoito mil escudos, sendo o valor do aumento inteiramente realizado em dinheiro, mediante a emissão de sete mil e quinhentas e dezoito acções, no valor nominal de mil escudos cada uma, a subscrever pelos novos accionistas (Cfr. fls 138 e 55).

D) O último cheque emitido pelo grupo J... ao impugnante no montante de Esc. 38.056.000 é datado de 08/05/98 (Cfr. fls 150 e 132).

E) Em 05/07/1998 foi assinada pelo impugnante (declarante transmitente) cuja assinatura foi notarialmente reconhecida nessa mesma data, e pela sociedade J... - Gestão de Empresas de Retalho S...., S.A (declarante adquirente), a declaração modelo n.° 5 - declaração para cancelamento de registo de acções e efectivação de novo registo - de 1452 acções da sociedade C... e ... - ..., S.A, onde declararam que em 05/07/1998 houve transmissão, entre vivos, dessas acções fora da bolsa, a título oneroso, com valor nominal de Esc. 1.452.000, sendo o valor da transacção de Esc. 443.791.000 (Cfr. fls 56).

F) Na sequência de uma acção de inspecção foi elaborado o Relatório de Inspecção, cujas correcções no montante de Esc. 442.339.000 propostas relativa à alteração dos elementos declarados na Modelo 3 de IRS de 1998 mereceu a concordância do Chefe de Divisão em substituição, por delegação do D.F. de Setúbal (Cfr. f 125).

G) A Administração Tributária entendeu para proceder às correcções mencionadas em F) que “as referidas 1452 acções transmitidas, não foram detidas pelo seu titular durante mais de 12 meses, tendo em conta que a data da aquisição das mesmas se reporta à data da escritura do aumento do capital, realizada em 17/06/97, e a data da alienação corresponde à data do último cheque pago, em 08/05/98, pelo que o ganho obtido com a alienação onerosa não se encontrava excluído da tributação ao abrigo do n.° 2, alínea b) do art.° 10.º do CIRS mas constitui sim uma mais-valia sujeita a tributação em sede de IRS, nos termos do art.° 10.º n.° 1 alínea b) do CIRS, ao tempo.”

H) A mais-valia mencionada em F) foi calculada da seguinte forma (Cfr. Fls 133):
a. Valor de aquisição (art.° 45.° n.° 1, b) CIRS) Esc. 1.452.000 (€7.242,55);
b. Valor de Realização (art.° 42.° n.° 1 e), CIRS) Esc. 443.791.000 (€ 2.213.620,10;
c. Mais-valia (Diferença entre o valor de aquisição e o valor de realização art.° 10.°, n.° 4, a) do CIRS) - Esc. 442.339.000 (€ 2.206.377,60).

I) O impugnante exerceu o seu direito de audição onde alega, em síntese que a transmissão efectivas das acções apenas ocorreu em 05/07/1998, data em que os títulos foram fisicamente entregues à sociedade adquirente, preenchido o respectivo Modelo 5 e assinado o competente recibo de quitação, e não a data em que o cheque foi emitido (08/05/1998), e que face à natureza dos títulos representativos do capital social - acções ao portador — a aquisição só se consumou com a respectiva entrega dos títulos (Cfr. f1s 134).

J) Em face do exercício de audição prévia mencionado em H) a Administração Tributaria, refere, em síntese, que “ … o último pagamento efectuado com o cheque, emitido em 08/05/1998, no montante de 38.056.000 coincidiu com a celebração da compra e venda das acções, correspondendo deste modo, à concretização da operação, o que se encontra de acordo com o estabelecido no art.° 10.º n.° 3 do CIRS, e também no art.° 885.° do Código Civil. Deste modo, a Declaração para cancelamento de Registo de Acções e efectivação de Novo Registo, Mod. 5, com respectivo recibo, não sobreleva o referido no ponto anterior.” (Cfr. fls. 136).

K) Em 06/08/2002 foi liquidado IRS respeitante a 2001, pela liquidação n.° 4612704380, no montante de € 1.890,95 (Cfr. fls 28).

L) O impugnante deduziu a presente impugnação em 13/01/2003 (Cfr. Fls. 2).

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Quanto aos factos provados a convicção do Tribunal fundou-se na prova documental junta aos autos, e, em concreto, no teor dos documentos indicados em cada urna das alíneas supra.

Foram também tidos em consideração os depoimentos das testemunhas inquiridas em audiência que revelaram conhecimento directo da factualidade pertinente.

Não se provaram quaisquer outros factos passíveis de afectar a decisão de mérito, e que, por conseguinte, importe registar como não provados.


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C. O DIREITO

Como resulta da economia das conclusões formuladas pela Recorrente FP, esta vem interpor recurso da sentença que julgou procedente a impugnação da liquidação adicional de IRS, derivada de mais-valias por venda de acções, porque entende que o Recorrido manteve na sua titularidade as respectivas acções por prazo inferior a doze meses, uma vez que também entende que a data da venda corresponde à data em que recebeu o último cheque relativo ao pagamento das mesmas acções e não a data que consta da “ Declaração para cancelamento de registo de acções e efectivação de novo registo”, cuja fotocópia autenticada faz fls. 56 a 56-v.

A Mm.ª Juiz a quo entendeu que a data relevante juridicamente é a constante de tal declaração, pelo que fundamentou a procedência da impugnação do seguinte modo:

“”
2. Do Direito
Considerando os contornos da relação tributária trazida à lide, afigura-se que a questão essencial a decidir se prende com a verificação no caso sub judice se o ganho obtido com a transmissão das 1452 acções ora em causa constitui mais-valia sujeita a tributação em sede de IRS, nos termos do art.° 10.º n.° 1 alínea b) do CIRS.
A liquidação impugnada resulta do entendimento pela administração tributária que a transmissão das acções ocorreu em 08/05/1998, data em que ocorreu o último pagamento previsto no contrato-promessa, pelo que o ganho obtido com a alienação onerosa constitui mais-valia sujeita a tributação em sede de IRS, nos termos do art.° 10.º n.° 1 alínea b) do CIRS.
Diversamente entende o impugnante que alega que o ganho obtido se encontra excluído da tributação ao abrigo do n.° 2, alínea b) do art.° 10.° do CIRS, uma vez que a transmissão das acções apenas ocorreu em 05/07/1998, data do preenchimento da declaração Modelo 5.
O art.° 10.º n.° 1 alínea b) estabelece o âmbito de incidência da tributação das mais-valias no que se refere às partes sociais e outros valores mobiliários, dispondo que “1- Constituem mais-valias os ganhos obtidos que, não sendo considerados rendimentos comerciais, industriais, agrícolas ou de capitais, resultem de: (...) b) Alienação onerosa de partes sociais, incluindo a sua remição e amortização com redução do capital, e de outros valores mobiliários. “.
E, o n.° 2 alínea b) daquele mesmo artigo exclui desta regra de incidência as “Acções detidas pelo seu titular durante mais de 12 meses”.
Configurada a posição das partes nos moldes supra referenciados, e considerando que as acções foram adquiridas em 17/06/1997, importa determinar em que data ocorreu a transmissão das 1452 acções que o impugnante deteve na sociedade “C... Barros, S.A.”, para se poder aferir da sujeição ou exclusão da tributação destes ganhos em sede de IRS nos termos do art.° 10.º do CIRS.
Ora, apesar de o pagamento da aquisição das acções ter ocorrido em 08/05/1998, este facto não é suficiente para que se afira da transmissão das acções, considerando que, apenas em 05/07/1998, foi preenchido a respectiva declaração Modelo 5.
Na verdade, à data dos factos a transmissão das acções ao portador encontrava-se regulada pelo art.° 327.°, 337.° e 338.° do Código das Sociedades Comerciais (CSC)1, e a este respeito pronunciou-se o Acórdão da Relação de Lisboa citando vários autores 2
“Hoje, face ao Código das Sociedades Comerciais e do regime do DL 408/82, aquele entendimento não encontra apoio... A propósito, refere João Salvado (Das Acções das Sociedades Anónimas A.A.F.D.L, 1988) (A transmissão das acções, seja qual for a modalidade que revista, envolve a transferência da participação societária que elas representam, com todos os direitos e obrigações inerentes às acções transmitidas. É dessa transmissão que tratam os art. 326 e 327 CSC. Não há no art. 326 qualquer separação entre a titularidade e a legitimação necessária para o exercício dos direitos adquiridos seja perante terceiros seja perante a sociedade.
As formalidades do art. 326 são, pois constitutivas, essenciais para que se dê a transmissão da participação social ou das acções. E assim, o mero negócio de transferência sem ser acompanhado de tais formalidades, nem tem eficácia legitimadora nem eficácia translativa da titularidade (propriedade). As acções - títulos e a participação social continuarão a pertencer ao alienante. Isso mesmo resulta do art. 327 ao separar-se aí sim a titularidade da legitimação (...) Optou-se pela natureza real do contrato quanto à constituição».
De Brito Correia, extrai-se, quanto a esta questão o seguinte (D. Comercial 2º Vol.): (a transmissão de valores fora da bolsa só é válida quando se utilizar o modelo aprovado além da declaração do transmitente no título e do pertence, quanto às acções nominativas e da entrega real do título quanto às acções ao portador. Isto mostra que a transmissão de um negócio jurídico causal (compra e venda, doação etc.) para cuja validade se exige como requisito de forma «ad substantiam» a apresentação da declaração para registo. De qualquer modo, um negócio de transmissão de acções fora da bolsa sem a declaração para registo (ou depósito) não é válido (art. 26 n° 1 DL 408/82) mesmo que sejam entregues os títulos com ou sem pertence».
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1 Disposições revogadas pelo DL n.° 486/99 de 13 de Novembro que aprovou o Código dos Valores Mobiliários.
2 Cfr. Ac. TRL de 07/10/2004, proc. n.° 2503
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For conseguinte, em face da jurisprudência supra que subscrevemos na íntegra, entendo que assiste razão ao impugnante, pelo que a transmissão das acções ora em causa apenas ocorreu em 05/07/1998, pelo que, tendo a aquisição ocorrido em 17/06/1997, o ganho obtido se encontra excluído da tributação ao abrigo do n.° 2, alínea b) do art.° 10.º do CIRS.
Assim, porque a liquidação impugnada resulta do entendimento da Administração Tributária de que a data da aquisição das acções se reporta à data da escritura do aumento do capital realizada em 17/06/97, e a data da alienação corresponde à data do último cheque pago, em 08/05/98, constituindo o ganho obtido uma mais-valia sujeita a tributação em sede de IRS, nos termos do art.° 10.º n.° 1 alínea b) do CIRS, a liquidação impugnada enferma de erro sobre os pressupostos de facto, devendo ser anulada.
(..) “”

As acções em causa nos autos são acções ao portador e estavam sujeitas ao regime de registo, tendo sido adquiridas pelo Recorrido em 17/06/1997, foram depois transmitidas, cuja última tranche do respectivo pagamento teve lugar no dia 08/05/1998 e a data constante da Declaração para cancelamento de registo de acções e efectivação de novo registo” de fls. 56 a 56-v é de 5 de Julho do mesmo ano de 1998.
Nesta data ainda estavam em vigor as normas dos artigos 326º, 327º, 337º e 338º do C.S.C. e o DL 408/82, de 29/9, o qual constituía diploma especial para efeitos do artigo 331º do C.S.C., nos termos do disposto no artigo 5º do DL 262/86, que aprovou o C.S.C., de cujo DL relevam, para a situação dos autos, os artigos 1º, n.ºs 1 e 2, 4º, 26º (transmissão fora da Bolsa), as quais eram aplicáveis ao caso dos autos.

Ora, tendo em conta os factos provados e o disposto em qualquer das normas em causa, concorda-se integralmente com o decidido no douto Ac. da RL transcrito parcialmente na sentença e consequentemente com esta, nomeadamente quanto à interpretação jurídica que foi feita no sentido de as formalidades referidas são ad substanciam e, como tal, a data de transmissão, incluindo para efeitos fiscais, é a indicada na “” Declaração para cancelamento de registo de acções e efectivação de novo registo “” e, portanto, a transmissão teve lugar em 5 de Julho do mesmo ano de 1998, pelo que, a esta data, já tinham decorrido os doze meses previstos no artigo 10º, n.º 2, al. b) do CIRS e, como tal, o ganho obtido encontra-se excluído da tributação.
É que, no caso dos autos, ainda que tivessem sido entregues os títulos ao comprador (art. 10º, n.º 3 do CIRS), este não tinha quaisquer direitos sobre os mesmos conforme resulta da conjugação das normas atrás indicadas, não sequer poderia fruir os mesmos, ao contrário do que se passa com os imóveis que podem ser fruídos pelo comprador independentemente do título de propriedade, podendo, inclusive, tal tradição levar à usucapião.

Assim sendo, porque a como a AF não fez prova documental, com data certa, de que a transmissão das acções ocorreu em data anterior a 5/7/98, forçosamente se tem de ter como data da transmissão, incluindo para efeitos fiscais, a data que consta da “” Declaração para cancelamento de registo de acções e efectivação de novo registo “”, conforme dispõe o artigo 26º, n.º 3 do DL 408/82 de 29/9.

Deste modo, improcedem todas as conclusões da Recorrente e, consequentemente, deve negar-se provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.

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D. A DECISÃO

Termos em que, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do TCAS, em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
Sem custas, por delas ainda estar isenta a FP.
Lisboa, 2006-12-12
IVONE MARTINS
LUCAS MARTINS
PEREIRA GAMEIRO

Feito por meios mecanográficos, com versos em ... (art. 138º CPC).