2. Se o facto não foi alegado não podia impender sobre o tribunal recorrido a obrigação de o dar por assente nem sobre o mesmo se pronunciar ou de o valorar à luz do direito aplicável, não se verificando nulidade por omissão de pronúncia;

3. Porque o açúcar foi importado pela Recorrida para consumo directo na Região Autónoma da Madeira (RAM) e, por isso, ao abrigo do POSEIMA, no momento em que o importador o vende, como tal ou transformado em rebuçados, a empresas daquela ou com delegação naquela Região, as compradoras surgem, à partida, como consumidores finais.

4. Se estas incorporam o açúcar em sumos concentrados, e expedem estes e os rebuçados para fora da RAM, não se vislumbra fundamento para responsabilizar a Recorrida pela devolução do benefício concedido ao abrigo do POSEIMA, a menos que se lhe apontasse qualquer situação de conluio com as compradoras ou o conhecimento das intenções das mesmas.

1. A Autora dedica-se à produção e comercialização de açúcar e seus derivados.

2. A M….., S.A. tem sede na Região Autónoma da Madeira e dedica-se à produção, venda e distribuição de sumos, refrigerantes e sumos concentrados.

3. A Autora adquiriu açúcar comunitário e introduziu-o na Região Autónoma da Madeira, ao abrigo do Regime Específico de Abastecimento POSEIMA, beneficiando da ajuda POSEIMA.

4. A Autora utilizou parte desse açúcar na produção de rebuçados que posteriormente vendeu à T….., S.A. (Delegação da Madeira).

5. A T….., S.A. reexpediu 6.840 quilogramas desses rebuçados, nos quais foram utilizados 2.306 quilogramas de açúcar, para Lisboa.

6. No período compreendido entre 1 de Março de 2003 e 15 de Março de 2006, a Autora vendeu 436.895 quilogramas desse açúcar à M….., S.A.

7. A M….., S.A., utilizou 246.415 quilogramas desse açúcar na produção de concentrados de sumos que reexpediu para Carnaxide.

8. A Autora beneficiou de ajudas pela aquisição à sociedade A….., S.A., sedeada em Santa Iria de Azóia, de açúcar branco.

9. Nessas ajudas, incluiu a quantidade de 22.000 quilogramas de açúcar, titulado pela Factura n.º 30042542, de 25/08/2003.

10. A Factura n.º 30042542, de 25/08/2003 respeita a açúcar amarelo.

11. No ano de 2005, a Autora foi objecto de uma inspecção efectuada pela Divisão Operacional do Norte da Direcção de Serviços Anti-Fraude da Direcção Geral das Alfândegas e Impostos Especiais sobre o Consumo (DGAIEC), a qual incluiu controlos efectuados a fornecedores e clientes da A. entre os quais a M….., S.A. e a T….., S.A., no período de Outubro de 2003 e Outubro de 2004, posteriormente alargada ao período de 1 de Janeiro de 2003 e 15 de Março de 2006.

12. Concluída a inspecção em 26 de Julho de 2006, a Direcção de Serviços Anti-Fraude da Direcção Geral das Alfândegas e Impostos Especiais sobre o Consumo (DGAIEC) procedeu à elaboração do relatório de inspecção e de proposta de decisão, que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.

13. Através do ofício n.º ….., a Entidade Demandada notificou a Autora, nos termos e para os efeitos do disposto nos art. 100.º e 101.º do Código de Procedimento Administrativo, que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, e da qual, com interesse para a decisão da causa, se extrai o seguinte:
Assunto: POSEIMA – Abastecimento
Recuperação de Verbas
Programa 2005/2006
FRV n.º …..1 – De acordo com as conclusões do Relatório de Controlo, elaborado pela Direcção Geral das Alfândegas e Impostos Especiais sobre o Consumo (DGAIEC), no âmbito do Reg. (CE) n.º 4045/89 e Programa 2005/2006, verificou-se uma situação de incumprimento da legislação aplicável, designadamente, do Reg. (CE) n.º 20/2002 de 28 de Dezembro de 2001.
(…)
3 – Nesta conformidade, nos termos e para os efeitos do disposto nos art. 100.º e 101.º do Código do Procedimento Administrativo, fica essa sociedade notificada, da intenção deste Instituto, de recuperar o valor indevidamente pago de €125.598,31 relativo à ajuda supra identificada, podendo identificar por escrito, sobre o que se lhe oferecer, no prazo máximo de 10 dias úteis contados a partir da data de recepção do presente ofício ou, supletivamente, contados a partir do terceiro dia após a data no carimbo de expedição dos CTT.
(…)
O processo poderá ser consultado na DRCIE da Madeira, Avenida do Mar e das Comunidades Madeirenses, 23 – 1.º, 9000-054 Funchal, das 9h30 às 12 horas e das 14h30 às 16 horas.”

14. Em 18 de Dezembro de 2006, a Autora respondeu ao ofício mencionado em 13).

15. Através do ofício n.º ….., a Entidade Demandada notificou a Autora da decisão final proferida, que se dá por reproduzida para todos os efeitos legais, e da qual, com interesse para a decisão da causa, se extrai o seguinte:
DA AUDIÊNCIA ESCRITA
1. Em 29.11.2006, foi remetido a V. Exas. o ofício para audiência escrita com a ref.ª ….. (cfr. anexo 1), para cujo conteúdo remetemos e que se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, notificando essa sociedade da intenção de se proceder à recuperação da quantia de €114.164,91 (cento e catorze mil, cento e sessenta e quatro euros e noventa e um cêntimos).
2. Tal intenção baseia-se nas conclusões inerentes ao controlo documental e contabilístico realizado à empresa ao abrigo do Reg. (CEE) n.º 4045/89, do Conselho, de 21 de Dezembro, Programa 2003/2004, com a ref.ª de proc. POS. 02.02/06 levada a cabo pela Divisão Operacional do Norte da Direcção de Serviços Anti -Fraude da Direcção Geral das Alfândegas e Impostos Especiais sobre o Consumo (DGAIEC), iniciada em 17.01.2006 e concluída em 26.07.2006.
3. Como resulta do ofício para audiência escrita constatou-se o incumprimento da legislação aplicável, designadamente do Reg. (CE) n.º 1453/2001 do Conselho de 28 de Junho, que estabelece medidas específicas relativas a determinados produtos agrícolas a favor dos Açores e da Madeira, e do Reg. (CE) n.º 20/2002 da Comissão de 28 de Dezembro de 2001, que estabelece as respectivas normas de execução.
4. Em concreto, no período em que recaiu a análise dos processos (1 de Junho de 2003 a 15 de Março de 2006), foram constatadas as seguintes situações:
a) Processo n.º …..:
A Factura n.º 30042542/03, da empresa A….., S.A., corresponde ao fornecimento de 22.000 kg de açúcar amarelo, à vossa empresa, o qual, a coberto de certificado n. º ….., beneficiou de Ajuda Poseima, como sendo açúcar branco.
Tal facto originou que o apuramento para cálculo da ajuda fosse efectuado com base numa taxa de ajuda inerente a açúcar branco, donde resultou o pagamento indevido à S….. de €11.433,40.
b) Processos insertos no Anexo I (anexo ao ofício para audiência escrita, para cujo conteúdo remetemos e que se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
No decurso do controlo cruzado efectuado à T….., S.A. e à M….., S.A. (clientes da S…..), foi verificado pelos inspectores que parte do açúcar adquirido à V/empresa foi incorporado em produtos que se destinaram ao consumo fora dessa Região Autónoma.
Atendendo a que, tal quantidade de açúcar (248.721 kg) beneficiou de ajuda POSEIMA, essa transacção contraria o disposto no Reg. (CE) n.º 1453/2001 de 28 de Junho conjugado com o Reg. (CE) n.º 20/2002 de 28 de Dezembro de 2001.
Desta forma, o montante indevidamente recebido pela V/ empresa foi de €114.164,91, relativo ao montante do açúcar vendido pela V/ empresa à T….., S.A. e à M….., S.A. e que foi incorporado nos produtos que não foram introduzidos no consumo regional, cujos certificados se encontram reflectivos no Anexo I ao ofício para audiência escrita.
(…)
16. Nestes termos, e com base nos factos, razões e fundamentos constantes do presente ofício, e ao abrigo do disposto, nomeadamente, no art. 4.º n.º 1 do Reg. (CE, Euratom) n.º 2988/95 do Conselho, de 18 de Dezembro de 1995, relativo à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias, que dispõe: “Qualquer irregularidade tem como consequência, regra geral, a retirada da vantagem indevidamente obtida: - através da obrigação de pagar os montantes em dívida ou de reembolsar os montantes indevidamente recebidos (…)” e no citado art. 26.º n.º 1 do Reg. (CE) n.º n.º 20/2002 de 28 de Dezembro de 2001, determina-se a reposição da quantia de €125.598,31 (cento e vinte e cinco mil, quinhentos e noventa e oito euros e trinta e um cêntimos), considerada como indevidamente recebida, relativamente à ajuda POSEIMA – Abastecimento – Açúcar.
17. Pelo exposto, e para efeitos de reposição voluntária da quantia de €125.598,31, fica essa sociedade notificada que a mesma poderá ser efectuada por meio de cheque a enviar para a tesouraria deste Instituto, fazendo referência ao número de processo indicado neste ofício, no prazo de trinta dias a contar da data da recepção do mesmo.
18. Findo o prazo referido no parágrafo anterior e caso não se verifique a reposição voluntária da quantia indevidamente recebida, será o montante em dívida, acrescido dos respectivos juros, compensado nos termos legais, com créditos que venham a ser atribuídos a essa sociedade em futuros pagamentos, seguindo-se, na falta ou insuficiência destes, a instauração de processo de execução fiscal relativamente ao montante em dívida.

Alega o Recorrente que o tribunal recorrido considerou tanto a T….. como a M….. como utilizador final na acepção do artigo 8º do R 20/2002, e que o açúcar é um produto destinado ao consumo directo, apesar de parecer ter entrado na RAM com destino à sua transformação e/ou ao seu acondicionamento, sendo que só é possível saber, objectivamente, este destino em função do que se acha indicado na casa 20 dos Pedidos de Certificado de importação e/ou de isenção que vale para efeitos da qualificação do utilizador final, o que não foi vertido em qualquer facto dos considerados assentes na sentença, afectando a validade dos pressupostos daquele entendimento.

A saber, o Recorrente parece pretender impugnar a factualidade assente na sentença recorrida por dela não constar o facto “relativo ao destino que terá sido indicado pela A./Recorrida na «casa 20» do(s) pedido(s) de certificado(s) em causa ou do(s) próprio(s) certificado(s), constante(s) do Processo Administrativo a eles junto;” [conclusão 4ª].

De acordo com o disposto no nº 1 do artigo 640º do CPC, ex vi o nº 3 do artigo 140º do CPTA, quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Ora, os concretos pontos de facto têm de resultar dos factos alegados pelas partes nos respectivos articulados – cfr. a alínea l) do nº 2 do artigo 78º e do nº 1 do artigo 82º, do CPTA [na versão inicial, aplicável aos factos por força do disposto no nº 2 do artigo 15º do Decreto-Lei nº 514-G/2015, de 2 de Outubro].
Analisada a petição inicial e, com especial atenção, a contestação e as alegações escritas apresentadas pelo aqui Recorrente [sendo que estas últimas começam com a indicação dos factos A) a R) que, no seu entender, devem ser considerados provados pelo tribunal, dos quais não consta o mencionado facto em falta], constatamos que em momento algum por este [ou pela Recorrida] foi alegado que no/s pedido/s de certificado/s ou mesmo no/s certificado/s em causa na acção, a Recorrida indicou na casa 20 o destino dos produtos e qual ou quais a/s fls. do processo administrativo instrutor junto aos autos o comprovam.
Nem mesmo agora, em sede de recurso, onde vem invocar pela primeira vez este facto como absolutamente pertinente à decisão a proferir, o Recorrente indica que destino a A./Recorrida assinalou na casa 20 do ou dos pedidos de certificados ou dos próprios certificados para o produto importado que beneficiou de apoio financeiro. Nem especifica a que fls. do processo administrativo instrutor se encontra o ou os documentos em que tal facto se suporta. Limitando-se a uma alegação genérica e confusa, sem indicar a redacção que tal facto deveria ter. O que não permite aferir se, como alega, tal facto é podia ser relevante para a prolação de uma decisão diferente da proferida.
Assim, o Recorrente não observou os ónus que lhe são impostos no mencionado artigo 640º.
Não sendo processualmente relevante a impugnação da matéria de facto, nos termos enunciados, não pode, consequentemente, proceder a invocada omissão de pronúncia.
Com efeito, se o facto não foi alegado não podia impender sobre o tribunal recorrido a obrigação de o dar por assente nem sobre o mesmo se pronunciar ou de o valorar à luz do direito aplicável, não se verificando a [implicitamente] invocada nulidade por omissão de pronúncia.
Em suma, não procede este fundamento do recurso.

ii) Do erro de julgamento quanto à realização da audiência de interessados:

Alega o Recorrente que, ao abrigo da legislação aplicável e na qualidade de «Organismo Pagador» do FEOGA, do FEAGA e do FEADER, processou e pagou à A./Recorrida, no quadro da tramitação do procedimento administrativo aberto com a respectiva candidatura e, no mesmo, instruiu e decidiu as quantias a serem devolvidas por esta, não estando em causa uma realidade administrativa em que uma entidade/um órgão tem a incumbência de «instruir» o procedimento administrativo e outra entidade/outro órgão tem a incumbência de, nele, proferir decisão, a DGAIEC, no quadro daquele procedimento administrativo, limitou-se a realizar o controlo das operações em causa, dada a sua especialização técnica relativamente a tais operações, tendo em vista, exclusivamente, o cumprimento das normas citadas e das quais só o «Organismo Pagador» é destinatário, ou seja, o controlo efectuado pela DGAIEC situa-se no domínio das suas competências próprias na matéria.
Da sentença recorrida extrai-se sobre esta questão o seguinte:
«Nos presentes autos a Autora impugna o acto praticado pela Entidade Demandada, com a referência ….., invocando, para além de outros vícios, o facto de a decisão proferida padecer de vício de forma por não ter sido notificada do projecto de conclusões do relatório de inspecção antes da sua elaboração.
Cumpre apreciar.
Dispõe o art. 100.º, n.º 1 do Código de Procedimento Administrativo que “concluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103.°, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta”. Por sua vez, o art. 101º determina que, quando a audiência for escrita, “a notificação fornece os elementos necessários para que os interessados fiquem a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito”.
O direito de audiência consubstancia-se no direito do interessado a conhecer, previamente à decisão, o sentido provável desta, e poder expor sobre ele o seu ponto de vista, direito que tem apoio art. 267.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa (CRP), que estabelece o direito de “participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito”.
Para poder exercer o seu direito, o interessado deverá ser notificado dos “elementos de facto e de direito relevantes para a decisão”, pois sem esses elementos é impossível ao interessado apresentar os seus argumentos.
O conhecimento do sentido provável da decisão permite, desta forma, ao interessado intervir antes da decisão, de forma a poder influenciá-la.
O art. 105.º do CPA determina que, “quando o órgão instrutor não for o competente para a decisão final, elaborará um relatório no qual indica o pedido do interessado, resume o conteúdo do procedimento e formula uma proposta de decisão, sintetizando as razões de facto e de direito.”
Esta norma refere-se ao relatório final do instrutor, distinto do relatório que o mesmo elabora para os efeitos do art. 101.º, n.º 2 e 102.º do CPA. A mesma apenas se aplica aos casos em que a instrução do procedimento administrativo coube a órgão diverso daquele que tem a competência para o decidir. Se a instrução e a decisão do procedimento couberem ao mesmo órgão, não há, em rigor, esta fase do procedimento administrativo.
Assim, de acordo com o art. 100.º, n.º 1 do CPA a audiência é facultada aos interessados depois de concluída a instrução, ou seja, após o órgão instrutor considerar estarem carreados para o procedimento administrativo os factos que interessam à sua decisão e as normas que os enquadram e antes de elaborar a proposta de decisão à instância decisória.
Contudo, quando a instância instrutora e a decisória no procedimento forem distintas a audiência precede a própria elaboração do relatório e da proposta de decisão, que aquela deve legalmente formular. A situação assemelha-se à do procedimento disciplinar, em que a audiência é dada ao arguido sobre uma acusação, só aparecendo o relatório e a proposta do instrutor após aquela, vide, neste sentido, Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco Amorim, Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2.ª Edição, Almedina, comentário ao art. 100.º.
No presente caso, constata-se que a entidade instrutora foi a Divisão Operacional do Norte da Direcção de Serviços Anti-Fraude da Direcção Geral das Alfândegas e Impostos Especiais sobre o Consumo (DGAIEC) e a entidade decisória do procedimento a Entidade Demandada, ou seja, a audiência tinha de preceder a própria elaboração do relatório e da proposta de decisão.
Contudo, tal não sucedeu, vindo a Autora a ser notificada pela Entidade Demandada, através do ofício n.º ….., nos termos e para os efeitos do disposto nos art. 100.º e 101.º do de Procedimento Administrativo, alegando que “De acordo com as conclusões do Relatório de Controlo, elaborado pela Direcção Geral das Alfândegas e Impostos Especiais sobre o Consumo (DGAIEC), no âmbito do Reg. (CE) n.º 4045/89 e Programa 2005/2006, verificou -se uma situação de incumprimento da legislação aplicável, designadamente, do Reg. (CE) n.º 20/2002 de 28 de Dezembro de 2001.
(…)
3 – Nesta conformidade, nos termos e para os efeitos do disposto nos art. 100.º e 101.º do Código do Procedimento Administrativo, fica essa sociedade notificada, da intenção deste Instituto, de recuperar o valor indevidamente pago de €125.598,31 relativo à ajuda supra identificada, podendo identificar por escrito, sobre o que se lhe oferecer, no prazo máximo de 10 dias úteis contados a partir da data de recepção do presente ofício ou, supletivamente, contados a partir do terceiro dia após a data no carimbo de expedição dos CTT.
Ora, este procedimento adoptado quanto à realização da audiência prévia não garante o fim da realização da mesma. Existindo no procedimento uma dualidade de instâncias instrutora e decisora, o interessado deve ser ouvido antes e não após a elaboração do relatório final e da proposta de decisão elaborada pelo instrutor, pois só dessa forma é susceptível de garantir os efeitos da pronúncia dos interessados antes de ponderada a decisão final, nomeadamente, se por estes forem carreados elementos novos para o procedimento.
Ao não ter procedido desta forma, a Entidade Demandada violou o direito de audiência prévia da Autora e, como tal, o acto impugnado padece de vício de forma por falta de audiência prévia, susceptível de gerar a sua anulação, cfr. art. 135.º do CPA.»

A saber, entende o juiz a quo que, sendo a entidade instrutora distinta da entidade decisora a notificação nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 100º e 101º do CPA [na versão dada pelo Decreto-Lei nº 442/91, de 15 de Novembro, em vigor na data dos factos], deveria ter sido efectuada antes e não após a elaboração do relatório final e da proposta de decisão, ao não ter procedido assim a Entidade demandada/Recorrente violou o direito de audiência prévia da A./Recorrida, padecendo o acto impugnado de vício de forma, susceptível de gerar a sua anulação.
Ora, se no caso em apreciação a entidade instrutora foi a Divisão Operacional do Norte da Direcção de Serviços Anti-Fraude da DGIEC, se foi esta que procedeu à acção de fiscalização e controlo das operações efectuadas pela A./Recorrida e foi quem elaborou o Relatório de Controlo, referido pelo Recorrente na notificação em apreciação, então deveria ter sido a DGAIEC a proceder, antes de elaborar o referido relatório, à notificação considerada pelo tribunal em falta. E não o Recorrente que, assim, não pode ser responsabilizado pelas omissões cometidas no procedimento de instrução daquela entidade.
O Recorrente, invocando as conclusões da operação de fiscalização efectuada pela DGAIEC e as irregularidades pelas mesmas evidenciadas no âmbito do procedimento de ajuda comunitária pelo qual é responsável/competente e em que é beneficiária a A./Recorrida, notificou esta da proposta de decisão de reposição das quantias recebidas indevidamente, para se pronunciar nos termos dos artigos 100º e 101º do CPA, ou seja, para poder exercer o seu direito de audiência prévia, de participação na decisão final, a proferir, que foi concretizado pela pronúncia que a A./Recorrida apresentou [v. factos 13) e 14)].
Em face do que procede este fundamento do recurso.

iii) Do erro de julgamento relativamente ao vício de erro sobre os pressupostos de factos:

Defende o Recorrente que a Recorrida assumiu a obrigação, nos termos do disposto no artº 9º do R 20/2002, em contrapartida do «benefício» que lhe foi concedido na importação do açúcar, de assegurar, de modo considerado satisfatório pelas autoridades competentes e aquando do escoamento dos produtos agrícolas na região ultraperiférica em causa, a repercussão do benefício concedido até ao estádio do utilizador final, tendo parte desse açúcar sido posteriormente «reexpedido» para fora da RAM, tem de devolver o «benefício» recebido, por violação do disposto no artº 8º e 9º, nº 2 al. c) v), ambos do R 20/2002, e em obediência ao prescrito no artº 4º do R 2988/95, sendo por tal devolução responsável o “titular do certificado de importação, do certificado de isenção ou do certificado de ajuda o benefício concedido” por força do disposto no 1º Travessão do nº 1 do artº 26º do R 20/2002, e que não tendo sido apurado o que a A./Recorrida assinalou na casa 20 dos pedidos de certificados e em causa nos próprios certificados, o tribunal não podia concluir que a T….. e a M….. seriam «utilizadoras finais» para efeitos da ajuda nem que inexistem fundamentos para responsabilizar a A. e determinar a reposição das quantias pagas.

A sentença recorrida fundamentou o decidido nesta matéria nos seguintes termos: «(…)
O Regulamento (CE) n.º 1453/2001, do Conselho, de 28 de Junho de 2001, estabelece medidas específicas relativas a determinados produtos agrícolas a favor dos Açores e da Madeira, revogado o Regulamento (CEE) n.º 1600/92 (POSEIMA).
Nos termos dos considerandos do Regulamento (CE) n.º 1453/2001, do Conselho, de 28 de Junho de 2001, este diploma configura um programa de opções específicas para fazer face ao afastamento e à insularidade da Madeira e dos Açores (Poseima), que se integra na política da Comunidade a favor das regiões ultraperiféricas. Esse programa tem por objectivo favorecer o desenvolvimento económico e social dessas regiões e permitir-lhes beneficiar das vantagens do mercado único de que fazem parte integrante, apesar dos factores objectivos que as diferenciam geográfica e economicamente (1).
Para alcançar eficazmente o objectivo de diminuir os preços nas regiões em causa e minorar os custos adicionais decorrentes do afastamento, insularidade e utraperifericidade, e simultaneamente, manter a competitividade dos produtos comunitários, é conveniente conceder ajudas para o fornecimento de produtos comunitários (4).
(…) as vantagens económicas do regime específico de abastecimento não devem produzir desvios de tráfego para os produtos em causa. Convém, pois, proibir a reexpedição ou a reexportação desses produtos a partir da Madeira e dos Açores. No entanto, essa proibição não se aplica às correntes comerciais entre as regiões da Madeira e dos Açores. Em caso de transformação, em determinadas condições, tal proibição também não se aplica às exportações efectuadas para os países terceiros a fim de promover o comércio regional, nem às expedições tradicionais para o resto da Comunidade (5).
O benefício do regime específico de abastecimento fica subordinado à repercussão efectiva até ao utilizador final da vantagem económica resultante da isenção do direito de importação ou ajuda, em caso de abastecimento a partir do resto da Comunidade (6) .
Assim, conforme decorre do art. 3.º, n.º 5 do Regulamento, os produtos abrangidos pelo regime específico de abastecimento não podem ser reexportados para países terceiros nem reexpedidos para o resto da Comunidade. A proibição referida no presente número não é aplicável às correntes comerciais entre os Açores e a Madeira.
O Regulamento (CE) n.º 20/2002, da Comissão, de 28 de Dezembro de 2001, veio estabelecer as normas de execução dos regimes específicos de abastecimento das regiões ultraperiféricas estabelecidos pelos Regulamentos (CE) n.º 1452/2001, (CE), n.º 1453/2001 e (CE) n.º 1454/2001 do Conselho.
Refere-se no considerando (12) deste diploma que os efeitos dos benefícios concedidos sob forma de isenção dos direitos de importação e de ajuda aos produtos comunitários devem repercutir-se no nível dos custos de produção e no dos preços até ao estádio do utilizador final. Por conseguinte, é conveniente controlar a sua repercussão efectiva.
Ou seja, a concessão do benefício assenta na sua repercussão até ao utilizador final.
Para este efeito, o art. 8.º deste regulamento esclarece que, entende-se por «benefício» a isenção dos direitos aduaneiros ou a ajuda comunitária previstas no regulamento e por «utilizador final»:
a) Quando se trate de produtos destinados ao consumo directo: o consumidor;
b) Quando se trate de produtos destinados à indústria de transformação e/ou de acondicionamento com vista ao consumo humano:
i) o último transformador ou acondicionador, no respeitante à parte da ajuda que visa minorar os efeitos do afastamento, da insularidade e da ultraperificidade,
ii) o consumidor, no respeitante à parte adicional da ajuda que visa ter em conta os preços de exportação.
c) Quando se trate de produtos destinados à indústria de transformação e/ou de acondicionamento para a alimentação dos animais e de produtos destinados a ser utilizados como factores de produção agrícola: o agricultor.
Em síntese, a aplicação do POSEIMA pressupõe que a vantagem económica resultante da isenção de direitos de importação tenha repercussão efectiva até ao utilizador final.
No caso, a Autora assume a qualidade de operador na acepção de ambos os regulamentos expostos, com isenção de direitos aduaneiros ao abrigo do regime específico de abastecimento POSEIMA, estando em causa um produto destinado ao consumo directo, o açúcar, nos termos do art. 4.º, n.º 3, alínea b), ii) do Regulamento (CE) n.º 20/2002, da Comissão, de 28 de Dezembro de 2001.
Não é controvertido que a Autora procedeu à venda à M….., S.A. de açúcar, tendo esta utilizado o açúcar na sua produção, nomeadamente em concentrados de sumos, que posteriormente reexpediu para fora da Região Autónoma da Madeira. Para além disso, a Autora vendeu ainda rebuçados nos quais incorporou açúcar por si adquirido, à T….., S.A. a qual, posteriormente, os reexpediu para Lisboa.
A Entidade Demandada imputa as condutas daquelas sociedades à Autora e, em consequência, a violação pela mesma da proibição da reexpedição de produtos transformados que incorporassem matérias-primas que tivessem beneficiado do regime específico de abastecimento, sendo esta a conduta que suporta o alegado incumprimento das normas comunitárias expressas naqueles regulamentos e, em consequência, o pedido de reposição dos montantes que a mesma considera terem sido indevidamente recebidos pela Autora.
Com efeito, nos termos do art. 4.º, n.º 1 do Regulamento (CE, Euratom) n.º 2988/95, do Conselho, de 18 de Dezembro de 1995 e 26.º, n.º 1 do Regulamento (CE) n.º 20/2002, da Comissão, de 28 de Dezembro de 2001, a consequência associada à expedição de produtos transformados cujas matérias-primas beneficiaram do regime específico de abastecimento e que não seja feito no âmbito de correntes tradicionais de expedição é a aplicação da sanção consistente na recuperação do benefício concedido a título de regime específico de abastecimento.
Assim, a questão que urge apreciar é se a M….., S.A. e a T….., S.A. podem ser consideradas «utilizador final» para efeitos de aplicação do Regulamento (CE) n.º 20/2002, da Comissão, de 28 de Dezembro de 2001.
Conforme supra exposto, para efeitos da aplicação do Regulamento (CE) n.º 1453/2001, do Conselho, de 28 de Junho de 2001, entende-se por «utilizador final» quando se trate de produtos destinados ao consumo directo: o consumidor.
Ora, estando em causa o açúcar, um produto destinado ao consumo directo, quando a Autora vende o mesmo à M….., S.A. esta assume-se, nesse momento, como utilizador final. O mesmo a referir acerca da T….., S.A. aquando da aquisição dos rebuçados.
No momento em que a Autora efectuou a venda do açúcar e dos rebuçados está em causa um produto para consumo interno, na Região Autónoma da Madeira, emergindo aquelas sociedades adquirentes, à partida, como utilizadores finais.
Não foi alegado qualquer facto pela Entidade Demandada que nos permita contrariar tal raciocínio, ou seja, de que na relação estabelecida entre a Autora e a M….., S.A. e a T….., S.A. estas assumiam a posição de utilizadores finais.
Constate-se ainda que, o regulamento contempla a venda de produtos destinados às indústrias de transformação e/ou de acondicionamento com vista ao consumo humano (art. 4.º, n.º 3, alínea b), i)), considerando como utilizador final o último transformador ou acondicionador, situação na qual também se poderia enquadrar o presente caso relativamente à M….., S.A.
Ou seja, tratando-se de produtos destinados ao consumo directo na Região Autónoma da Madeira, no momento em que a Autora efectuou a venda está em causa produto para consumo interno, emergindo as compradoras, M….., S.A. e T….., S.A., à partida, como utilizadores finais, sendo que pertence apenas a estas a decisão de reexpedir parte dos sumos concentrados produzidos com esse mesmo açúcar para fora da Região Autónoma da Madeira (no caso da M….., S.A.) e parte dos rebuçados produzidos com esse açúcar (no caso da T….., S.A.).
Acresce ainda que, não é alegado pela Entidade Demandada que a Autora tenha tido qualquer intervenção na reexpedição dos sumos para o exterior da Região Autónoma da Madeira, não sendo possível estabelecer qualquer ligação da Autora à utilização por parte da M….., S.A. do açúcar adquirido na produção de concentrados de sumos e posterior reexpedição de parte dos sumos produzidos com esse mesmo açúcar para fora da Região Autónoma da Madeira, nem à reexpedição por parte da T….., S.A. de rebuçados nos quais foi incorporada parte do açúcar adquirido pela Autora.
Nenhum elemento nos permite concluir por qualquer conluio entre as sociedades ou a participação ou o conhecimento pela Autora das intenções daquelas sociedades.
Não se pode exigir à Autora que controlasse o destino que a M….., S.A. ou a T….., S.A. iriam dar aos produtos adquiridos. A Autora nunca poderia exercer qualquer controlo sobre tal matéria, encontrando-se a mesma fora do seu domínio.
E, ainda que a Autora conhecesse o destino que a M….., S.A. iria dar ao açúcar – incorporação em concentrados de sumos – tal nunca seria um problema para esta, uma vez que o consumo de tais sumos sempre poderia ocorrer na Região Autónoma da Madeira.
Ou seja, ficou na vontade e à mercê da decisão daquelas empresas o destino a dar a tal açúcar e aos rebuçados, nomeadamente a decisão de reexpedir parte dos mesmos para fora da Região Autónoma da Madeira, conforme veio a suceder.
Concluindo, não há qualquer acto, nem qualquer omissão que possa ser imputável à Autora, pelo que de forma alguma podemos concluir que a mesma incumpriu os regulamentos em análise e imputar-lhe qualquer responsabilidade.
Cabia, pois, à M….., S.A. e à T….., S.A., as quais tomaram a decisão de utilizar o açúcar na produção de concentrados de sumos e de reexpedir parte dessa produção para fora da Região Autónoma da Madeira, no caso da M….., S.A. e a decisão de reexportar parte dos rebuçados, no caso da T….., S.A., dar cumprimento ao disposto no art. 9.º, n.º 3 do Regulamento (CE) n.º 20/2002, da Comissão, de 28 de Dezembro de 2001 e na Portaria n.º 87/2002, de 20 de Junho, do Vice-Presidente da Região Autónoma da Madeira, no sentido de, eventualmente, lograrem reunir as condições para o efeito nos termos do art. 17.º do mesmo Regulamento.
Refira-se, por último, que sobre uma situação em tudo idêntica à dos presentes autos e no sentido ora decidido, já se pronunciou o Acórdão do TCA Sul, Processo n.º 05387/12, de 19/02/2013, disponível em www.dgsi.pt, a cuja fundamentação aderimos na presente decisão.
Assim sendo, inexistem fundamentos que nos permitam responsabilizar a Autora e, em consequência, determinar a reposição pela mesma da quantia de €114.164,91.
Procedendo, assim, o vício de violação de lei imputado ao acto. (…)».

Dispõe o ponto v) da alínea c) do nº 2 do mencionado artigo 9º do R 20/2002 que: “c) O operador deve comprometer-se, no âmbito do regime específico de abastecimento da região ultraperiférica em causa e no respeito dos objectivos do mesmo:
v) a assegurar, de modo considerado satisfatório pelas autoridades competentes e aquando do escoamento dos produtos agrícolas na região ultraperiférica em causa, a repercussão do benefício concedido até ao estádio do utilizador final.”.

Ora, como resulta da factualidade assente e foi entendido pelo tribunal recorrido, a A./Recorrida, que tem sede na RAM, importou açúcar, beneficiando da ajuda POSEIMA, após o que transformou parte dele em rebuçados que vendeu à delegação da T….. na região e outra parte à M….. que o incorporou na produção de concentrados de sumos, os referidos rebuçados e sumos foram exportados pela T….. e pela M….. para Lisboa e Carnaxide, respectivamente, ou seja, saíram do território da RAM por acção destas empresas e não da A./Recorrida.
A A./Recorrida afirma ter repercutido o benefício obtido na importação do açúcar na venda efectuada do mesmo àquelas empresas, com delegação e/ou sedeadas na RAM, o que não resulta infirmado pelos factos alegados pelo Recorrente e dados por provados na sentença recorrida.
Donde, não tendo sido alegado pelas partes nem levado ao probatório o que a A./Recorrida assinalou como destino do açúcar comunitário na casa 20 dos pedidos de certificados ou dos certificados, sempre poderia ser considerado, tal como expendeu o juiz a quo na decisão recorrida, que mesmo que o destino indicado tenha sido efectivamente a venda de produtos destinados às indústrias de transformação e/ou de acondicionamento com vista ao consumo humano, seria utilizador final, nos termos do art. 4.º, n.º 3, alínea b), e sub-alínea ii) do R 20/2002, o último transformador ou acondicionador, situação na qual se poderia enquadrar o presente caso relativamente à M….., e também à T….., quando à aquisição de rebuçados.
No mesmo sentido decidiu o STA, no acórdão de 16.05.2018, proc. nº 626/16, consultável em www.dgsi.pt: «(…)
“Assim sendo, e à estrita luz dos preceitos legais invocados na fundamentação do acto impugnado, a Impugnante, ora Recorrida, não é a responsável pela reposição do benefício, mas sim a sociedade "B............", que expediu a mercadoria para fora da RAM sem autorização e sem reembolso do benefício de que auferiu.
Neste sentido, e em idêntica situação, o acórdão desta Secção do STA, proferido em 24/01/2018, no processo nº 01411/16, onde se deixou firmada a seguinte posição, vertida no respectivo sumário:
IV - Porque o açúcar foi importado pela Recorrente para consumo directo na Região Autónoma da Madeira (RAM) e, por isso, ao abrigo do Poseima, no momento em que o importador o vende a uma empresa daquela Região, a compradora surge, à partida, como consumidor final.
V - Se esta última, que incorporou o açúcar em sumos concentrados, expede parte destes para fora da RAM, não se vislumbra fundamento para responsabilizar a Recorrente pela devolução do benefício concedido ao abrigo do Poseima, a menos que se lhe apontasse qualquer situação de conluio com a compradora ou o conhecimento das intenções da mesma.
VI - Na verdade, não se descortina incumprimento algum dos compromissos assumidos pela Recorrente enquanto operador, sendo que a decisão da compradora de utilizar o açúcar na produção de sumos e de reexpedir parte dessa produção para fora da RAM são factos que só podem responsabilizar esta, a quem cabia dar cumprimento ao disposto no art.º 9º, nº 3, do Reg. (CE) nº 20/2002, da Comissão, de 28 de Dezembro de 2001, no sentido de, eventualmente, lograr reunir as condições para o efeito previsto no art.º 17º do mesmo Regulamento.».
Por conseguinte, a sentença não padece do erro julgamento em matéria de direito que a Recorrente lhe imputa.
É certo que a Fazenda Pública veio sustentar, já em momento posterior à declaração fundamentadora do acto impugnado, mormente neste recurso, que a responsabilidade da importadora/impugnante decorreria do incumprimento dos deveres enumerados no art.º 9º, nº 2, alínea c), do Regulamento, na medida em que, constando da casa 20 do certificado de importação a menção "produtos destinados ao consumo direto", estava obrigada a assegurar a repercussão efetiva do benefício até ao consumidor final e directo do açúcar, o que não fez.
Trata-se, contudo, de fundamentação a posteriori, claramente inadmissível, sabido que o tribunal tem de quedar-se pela formulação de um juízo sobre a legalidade do acto sindicado tal como ele ocorreu, apreciando a respectiva legalidade em face da fundamentação contextuaI integrante do próprio acto, não podendo substituir-se à Administração e ir ponderar se o acto pode ser sancionado com distinta argumentação jurídica.
(…).».

Sendo claramente aplicável este entendimento ao caso em apreciação, não pode proceder este fundamento do recurso.

Assim, o acto impugnado não padece do vício de forma por preterição do direito de audiência prévia, sendo de manter a sentença recorrida quanto ao vício de violação de lei por erro nos pressupostos e à decisão de procedência da acção e de anulação do acto impugnado.

Por tudo quanto vem exposto acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida na ordem jurídica.

Custas pelo Recorrente.

Registe e Notifique.

Lisboa, 10 de Dezembro de 2020.

(Lina Costa – relatora que consigna e atesta, que nos termos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei nº 10-A/2020, de 13 de Março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei nº 20/2020, de 1 de Maio, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, os Desembargadores Carlos Araújo e Ana Paula Martins).