| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, 2º JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL:
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“ITAU – ....., SA” e o “Instituto .....”, com sinais nos autos, inconformados com a sentença do TAF de Sintra, de 31 de Maio de 2004, que, na presente acção administrativa relativa a contencioso pré-contratual, declarou a nulidade do acto de adjudicação à recorrida particular, “U....., Lda”, da concessão da exploração dos serviços de restauração e bar do Centro de Estágios da Cruz Quebrada, bem como a nulidade do subsequente contrato entre aquela e o Instituto ....., considerando, ainda, improcedente o pedido de anulação do mesmo acto e contrato, dela recorreram, formulando, nas respectivas alegações, as seguintes conclusões:
I - Recurso jurisdicional interposto pelo ITAU com vista à impugnação da sentença na parte em que considerou improcedentes os pedidos de anulação da adjudicação e do contrato, com fundamento na sua ilegalidade (conclusões sintetizadas constantes do requerimento de fls 679 e ss):
“1ª O Programa do Concurso exige que os concorrentes indiquem na sua proposta quais os equipamentos que concretamente vão afectar e utilizar na exploração dos serviços de restauração e bar no Centro de Estágio da Cruz Quebrada (cfr. art 9º nº 2 alínea d) do Programa do Concurso);
2ª Não basta, pois, a indicação abstracta e genérica dos equipamentos que o concorrente possui;
3ª A proposta da concorrente U..... não contém a indicação dos equipamentos e produtos que, concretamente, a referida concorrente vai afectar e utilizar na prestação de serviços objecto do concurso;
4ª Devia, pois, a proposta da U..... ter sido excluída por não indicar um dos elementos exigidos no Programa do Concurso nos termos dos arts 9º, nº 2 al d) e 16º al b) do Programa do Concurso e das disposições conjugadas dos arts 47º, nº 1, 104, nº 3, alínea b), 106º, nº 3 e 107º nº 2 do Dec. Lei nº 107/99, de 8 de Junho;
5ª A douta sentença recorrida deveria, assim, ter julgado procedentes os pedidos de anulação do despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado da Juventude e Desportos de 24 de Janeiro de 2004, do despacho de 12 de Abril de 2004 o qual adjudicou a concessão da exploração dos serviços de restauração e bar no Centro de Estágio da Cruz Quebrada à concorrente U..... e do contrato celebrado com a U..... e de condenação do INSTITUTO ..... à prática do acto administrativo devido de adjudicação da concessão da exploração dos serviços de restauração e bar no Centro de Estágio da Cruz Quebrada ao ITAU em substituição do acto impugnado;
6ª Ao julgar improcedentes tais pedidos, violou a douta sentença recorrida o disposto nos arts 9º, nº 2 al d) e 16º al b) do Programa do Concurso e nas disposições conjugadas dos arts 47º, nº 1, 104º, nº 3, al b), 106º nº 3 e 107º nº 2 do Dec. Lei nº 197/99, de 8 de Junho, devendo, por conseguinte, ser revogada (...)”.
Não foram apresentadas contra-alegações.x II - Recurso jurisdicional interposto pelo R. Instituto ....., com vista à impugnação da sentença na parte em que declarou a nulidade da adjudicação e do contrato (conclusões sintetizadas constantes do requerimento de fls 688 e ss):
“1ª Quando o Senhor Presidente da Direcção do Instituto ..... emitiu o seu despacho de 12 de Abril de 2004, adjudicando a aquisição dos serviços à U..... Lda - acto que envolve uma despesa de Euros 249795, a qual, acrescida de IVA, à taxa de 12%, perfaz Euros 279770,40 (montante global do contrato respectivo) -, não praticou um acto que seja estranho às atribuições da pessoa colectiva (vd. art 17º, nº 1, al b), do Dec. Lei nº 197/99, de 8 de Junho);
2ª O que acontece é que o Senhor Presidente da Direcção do Instituto ....., ao emanar o acto acima identificado, de 12.4.04, ultrapassou o nível de competência em razão do valor – em matéria de autorização de despesas (vd, por todos, Dr. José Tavares, in «Administração Pública e Direito Administrativo», Almedina, 1992, pag 43) – de que dispunha – e dispõe -, pelo que o seu acto é inválido, estando afectado do vício de incompetência, mas não na modalidade de incompetência absoluta, por falta de atribuições – sancionada com a nulidade (art 133º, nº 2, al b) do Código do Procedimento Administrativo) -, mas, sim, na modalidade de incompetência relativa, decorrente da simples falta de competência, sujeita, de acordo com o direito - regra, à consequência jurídica da mera anulabilidade (art 135º do referido Código);
E, assim sendo,
3ª O contrato que o Instituto ..... celebrou com a “U..... – Gestão de Restaurantes de Empresas, Lda”, no dia 21 de Abril de 2004, na sequência daquele acto de adjudicação, de 12 de Abril de 2004 – contrato no valor global de Euros 279770,40, como dele consta – é, outrossim, contràriamente ao que foi considerado na douta sentença impugnada, não nulo, mas, sim, meramente anulável (art 185, nº 1 do CPA);
Pelo que precede,
4ª A douta sentença recorrida, ao considerar que o acto de adjudicação, de 12 de Abril de 2004, do Senhor Presidente da Direcção do Instituto ....., está ferido do vício de incompetência absoluta, nos termos do art 133º, nº 2 al b) do Código do Procedimento Administrativo - quando assim não é -, está inquinada de um erro de direito, decorrente de má interpretação e incorrecta aplicação das disposições conjugadas dos artigos 133º, nº 2, al b) e 135º, ambos do Código do Procedimento Administrativo, e 17º, nº 1, al b) do Dec.Lei nº 197/99, de 8 de Junho;
5ª Na perspectiva da entidade pública demandada - e ora recorrente -, as disposições legais referidas na conclusão anterior - designadamente a al b) do nº 2 do art 133º do CPA, convocada, expressamente, no Aresto impugnado - deveriam ter sido interpretadas e aplicadas, no caso da espécie, não no sentido em que o foram, mas, sim, no sentido de que o citado acto de adjudicação, de 12 de Abril de 2004, do Senhor Presidente da Direcção do Instituto ....., está ferido do vício de incompetência relativo, sujeito, por força do disposto no artigo 135º do mencionado Código, à consequência jurídica da mera anulabilidade, e não à da nulidade;
6ª Por quanto fica observado nas conclusões anteriores, a douta sentença recorrida, ao considerar que, nos termos do disposto no artigo 185º, nº 1, do referido CPA, o contrato que o Instituto ..... celebrou, no dia 21.4.2004, com a “U....., Lda”, é nulo - quando assim não é -, enferma de uma conclusão errada, motivada - salvo o devido respeito - por erro de julgamento sobre o desvalor do acto de adjudicação, mencionado, estando, por isso, inquinada de um erro de direito, decorrente de má interpretação e incorrecta aplicação das disposições conjugadas dos artigos 133º, nº 2, al b), 135º e 185º, nº 1, todos do Código do Procedimento Administrativo, e 17º, nº 1, al b), do Dec. Lei nº 197/99, de 8 de Junho;
7ª No entendimento da entidade pública demandada – e ora recorrente - as disposições legais referidas na conclusão que antecede – mormente o nº 1 do art 185º do CPA, convocado, expressamente, no aresto impugnado – deveriam ter sido interpretadas e aplicadas, no caso da espécie, não no sentido em que o foram, mas, sim, no sentido de que o citado contrato de 21 de Abril de 2004, que o Instituto ..... celebrou com a U....., é meramente anulável e não nulo, uma vez que o acto de adjudicação que permitiu a sua celebração – o referido despacho de 12 de Abril de 2004, do Senhor Presidente da Direcção daquele Instituto -, é anulável e não nulo (...)”.
O recorrido ITAU contra-alegou enunciando as seguintes conclusões (cfr. fls 535 e ss):
“I - O Presidente do Instituto ..... e Sua Excelência o Ministro Adjunto do Primeiro Ministro são órgãos de entidades de direito público distintas;
II - Entidades que prosseguem atribuições diversas;
III - O Instituto .....prossegue o interesse público da promoção do desporto,
IV - E nas suas atribuições não está naturalmente incluída a prossecução do interesse público que consiste na necessidade de fiscalização e controlo das suas próprias despesas;
V - (Pois dessa forma inexistiria fiscalização);
VI - O art 1º, nº 2 do Dec. Lei nº 96/2003, ao sujeitar o Instituto do Desporto à superintendência do membro do Governo que tutela a área do desporto retira claramente do âmbito das atribuições deste Instituto o controlo/superintendência na realização das respectivas despesas, as quais hão-de ser acompanhadas e fiscalizadas por Sua Excelência o Ministro Adjunto do Primeiro Ministro (cfr. Dec. Lei nº 197/99, art 17º);
VII - Ao decidir adjudicar a celebração de um contrato de prestação de serviços no valor de 279770,40 Euros, o Presidente do Instituto ..... invadiu a área de atribuições de Sua Excelência o Ministro Adjunto do Primeiro Ministro;
VIII - E praticou, por essa razão, um acto nulo (art 133º nº 2 al a) do CPA);
IX - É, consequentemente e também nulo o contrato celebrado na sequência do acto nulo de adjudicação (art 185º, nº 2 do CPA) (...)”.
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A Exma Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu douto parecer no sentido ser negado provimento ao recurso jurisdicional e confirmada a sentença recorrida (cfr. fls 511 e segs).x Sem vistos foi o processo submetido à conferência para julgamento.
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A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art 713º nº 6 do Cód. Proc. Civil.x
x Tudo visto, cumpre decidir.
Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAF de Sintra que declarou a nulidade do acto de adjudicação à recorrida particular, U..... – Gestão de Restaurantes de Empresas Lda, da concessão da exploração dos serviços de restauração e bar do Centro de Estágio da Cruz Quebrada, bem como a nulidade do subsequente contrato celebrado, em 21 de Abril de 2004, entre aquela e o Instituto ....., considerando, ainda, improcedentes os pedidos de anulação da adjudicação e do contrato, com fundamento na sua ilegalidade.
O primeiro recurso jurisdicional foi interposto pelo ITAU, SA, com vista à impugnação da sentença na parte em que considerou improcedentes os pedidos de anulação da adjudicação e do contrato, com fundamento na sua ilegalidade.
O segundo recurso jurisdicional foi interposto pela entidade recorrida - Instituto ....., com vista à impugnação da sentença na parte em que declarou a nulidade da adjudicação e do contrato celebrado, em 21 de Abril de 2004, entre o Instituto e a U....., Lda.x Começaremos por analisar o segundo recurso jurisdicional, cujo vício é de conhecimento prioritário em relação aos vícios invocados no primeiro recurso jurisdicional.x I - Entendeu-se na sentença recorrida que a nulidade decretada advém da falta de atribuições do Instituto ....., uma vez que este só detinha competência para adjudicar e contratar, se o valor da aquisição de serviços não ultrapassasse os 199519,16 €, conforme se estipula na alínea b) do nº 1 do art 17º do Dec. Lei nº 197/99, de 8 de Junho.
Assim, sendo o valor da referida aquisição de 279770,40 €, a competência para todo o procedimento contratual é do Secretário de Estado da Juventude e Desportos.
Como se refere na sentença recorrida e passamos a transcrever:
“(...) A determinação do valor da despesa a realizar, constitui um momento fulcral, na medida em que é indispensável para determinar a entidade competente para a autorizar, e para praticar os actos definidos ao longo do Dec. Lei nº 197/99, de 8 de Junho.
A entidade competente para autorizar a despesa, é a competente para a escolha do tipo de procedimento (cfr. artigo 79º), para a designação do júri e da comissão (cfr. artigos 90º e 136º), para a escolha do adjudicatário (cfr. artigo 54º e 109º, nº 2), para a aprovação da minuta do contrato (cfr. artigo 64º), e em regra, para a celebração do contrato (cfr. artigo 62º, nº 1).
A determinação do montante da despesa a realizar é feita na preparação do procedimento, de forma a permitir a escolha do procedimento a seguir, e obedece a regras, que se mantêm ao longo do procedimento, salvo norma que expressamente determine o contrário. Para o caso sub-judice, tal como refere o requerente, o artigo 16º do Dec. Lei nº 197/99, de 8 de Junho, a despesa a considerar é o custo total da aquisição de serviços, vigorando neste aspecto o princípio da unicidade da despesa, sendo expressamente proibido fraccionar a despesa com a intenção de a subtrair ao regime previsto no citado diploma legal.
A despesa estimada inicialmente era de 305620 Euros (cfr. alínea T) do probatório). Com base em tal estimativa foi proposto o procedimento a seguir, tendo em conta as regras de competência, pelo que foi proferido despacho autorizativo do Secretário de Estado entidade competente nos termos do disposto no artigo 17º, nº 1, alínea c) do Dec. Lei nº 197/99 (cfr. alínea v) dos factos assentes).
A autoridade requerida como pessoa colectiva de direito público, detém autonomia administrativa e financeira, nos termos do nº 2 do artigo 1º do Dec. Lei nº 96/03, de 7 de Maio. Como tal, apenas detinha competência para autorizar despesas até ao montante de 199519,16 Euros, valor inferior ao montante da despesa estimada e efectiva.
A competência fixada no citado artigo 17º mantém-se, excepto nos casos indicados no art 21º do Dec. Lei nº 197/99.
Havendo alteração no montante da despesa autorizada, a competência mantém-se desde que o respectivo custo total não exceda 10% do limite da competência inicial. Se aquele limite for excedido, a autorização do acréscimo da despesa compete à entidade que seria competente para autorizar a realização do valor total da despesa. A previsão legal incita no artigo 21º vigora para os casos em que se verifica um aumento da despesa efectiva relativamente à despesa estimada.
No caso concreto, o montante a ter em conta para efeitos de determinação das regras de competência, é o valor total do contrato que se fixou no relatório de avaliação das propostas, e no relatório final, e que é de 249795 Euros [279770,40 Euros com IVA] (cfr. alínea w) dos factos assentes.
Tendo em conta, que, para o acto de adjudicação, e para a aprovação da minuta do respectivo contrato é competente a entidade com competência para autorizar a despesa, (cfr. artigo 54º e 64º, nº 2 do Dec. Lei nº 197/99), não podiam tais actos ter sido praticados pelo Presidente do Instituto ....., autoridade requerida, por não caberem as suas competências.
Assim, encontrando-se o acto de adjudicação ferido do vício de incompetência absoluta, nos termos do artigo 133º, nº 2 alínea b) do CPA, deverá ser declarado nulo, pelo que, assim se procederá na parte dispositiva da sentença.
Quanto ao pedido de declaração de nulidade do contrato (pedido indicado em f)), verifica-se que também aqui assiste razão ao requerente.
A validade do contrato encontra-se dependente da validade dos actos praticados ao longo do procedimento, constituindo este requisito externo daquele.
O contrato foi celebrado na sequência de um procedimento que se encontra viciado, e que se repercute na validade daquele. O contrato é nulo, em consequência da nulidade do acto de adjudicação, conforme prevê o artigo 185º do CPA, sofrendo de uma invalidade derivada (...)”.
O recorrente Instituto aceita o conteúdo da sentença em que decide atribuir competência ao membro do Governo, mas discorda dela na parte em que fixa a incompetência absoluta, nos termos do art 133º, nº 2 al b) do CPA, defendendo que tal vício de incompetência é apenas em função do valor (incompetência relativa), pelo que acarreta a mera anulabilidade do acto.
Vejamos a questão.
Nos termos do disposto na alínea b) do nº 2 do art 133º do CPA são nulos “os actos estranhos às atribuições dos ministérios ou das pessoas colectivas referidas no artigo 2º em que o seu autor se integre”, sendo que os institutos públicos pertencem a esse grupo.
O preceito em causa reporta-se ao vício de “incompetência absoluta” ou que também se denomina “incompetência por falta de atribuições”.
Segundo o PROF. FREITAS DO AMARAL in “Direito Administrativo”, pag 298/299, “este vicio surgirá, em regra, sempre que um órgão da Administração pratica um acto fora das atribuições da pessoa colectiva a que pertence”.
Já, normalmente, o vício de incompetência relativa, surgirá da “invasão da esfera de poderes de outro órgão da mesma pessoa colectiva” (MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA “Direito Administrativo” pag 557).
Por outro lado, como bem salienta a Exma Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal no seu douto parecer, a fls 512 dos autos, “não são aqui aplicáveis as normas do processo civil que definem a competência dos Tribunais em razão do valor da causa, nada tendo, o vício em análise, que ver com esta questão” (...)
“E isto essencialmente porque, para além do citado dispositivo legal não fazer qualquer ressalva, aos contratos administrativos e aos actos relativos à sua formação, são aplicáveis os princípios gerais de direito administrativo (arts 181º a 189º do CPA).
Além disso, quando a lei atribui ao membro do Governo competência para intervir na formação de contratos de maior valor, não é apenas porque a este compete, neste caso, autorizar a despesa, mas também porque o valor dessa despesa implica uma fiscalização e acompanhamento por órgão superior, geralmente dotado demais meios técnicos e financeiros, de todo o processamento do concurso, contrato e actos pré e pós contratuais.
Assim, não se vê razão para não aplicar, ao caso, o regime da nulidade por falta de atribuições resultante da alínea b) do nº 2 do art 133º do CPA.
E, assim sendo, não podem, o acto e contrato em apreço, ser ratificados, como pretende o ora recorrente Instituto, pelo que o despacho do Senhor Secretário de Estado da Juventude e Desportos, de 21 de Maio de 2004 junto a fls 413 e ss, não tem qualquer reflexo na apreciação deste processo.
Sendo, por conseguinte, nulos o acto de adjudicação e o acto que aprovou a minuta do contrato em apreço, improcede o recurso jurisdicional interposto pelo Instituto ....., com vista à impugnação da sentença na parte em que declarou a nulidade da adjudicação e do contrato, pelo que é de confirmar, nesta parte, a sentença recorrida.x Acresce que, sendo nulos o acto de adjudicação e o acto que aprovou a minuta do contrato, fica prejudicado o conhecimento dos restantes vícios invocados e que conduziram, nos termos da sentença recorrida, à sua anulabilidade.
Assim, confirmando-se a sentença que considerou tais actos nulos, fica inviabilizada a apreciação do recurso jurisdicional com vista à impugnação da sentença na parte em julgou improcedentes os vícios que conduziriam à sua anulabilidade.
E isto, para além do mais, porque essa apreciação seria inútil uma vez que terá que haver uma reapreciação e nova decisão de adjudicação pelo membro do Governo competente, que poderá não ser a mesma que foi praticado pela entidade ora recorrida (Instituto .....).x Acordam, pois, os juizes que compõem a secção de contencioso administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo Instituto ....., e confirmar a sentença recorrida, ficando ainda prejudicado o conhecimento do recurso jurisdicional interposto por ITAU, SA.
Custas pelo recorrente Instituto ....., com procuradoria que se fixa em metade.x
Lisboa, 10 de Março de 2005
as.) António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos (Relator) Magda Espinho Geraldes.
Mário Frederico Gonçalves Pereira |
